II2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A decisão recorrida considerou que não ocorreu a necessária tentativa extrajudicial de conciliação e que o direito de acção caducou, tudo ao abrigo do RJEOP/1999 (Decreto-Lei 59/99).
O âmbito do recurso jurisdicional é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso). Assim, cabe-nos resolver o seguinte:
- 1.Esta acção foi proposta no prazo referido no art. 255º do RJEOP/99?
- 2.Houve a tentativa de prévia conciliação a que alude o art. 260º do RJEOP/99?
- 3.A violação do art. 260º cit. dá lugar à absolvição da instância e não do pedido, pelo que a decisão recorrida errou aqui? E é nula, pois conheceu do pedido após julgar procedente uma excepção dilatória?
- 4.A decisão violou os artigos 16°, n° 1, e 18°, nº 2, do Decreto-Lei 18/2008 de 29-1, que aprovou o CCP?
As normas referidas são as seguintes:
Art. 255º RJEOP:
As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado.
Art. 260º RJEOP
1 - As acções a que se refere o artigo 254.° deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele, para o efeito, designar.
2- Os representantes das partes deverão ter qualificação técnica ou experiência profissional adequada no domínio das questões relativas às empreitadas de obras públicas.
Art. 16º Decreto-Lei 18/2008:
1 — O Código dos Contratos Públicos só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no n.º 2 do artigo 18.º
…
Art. 18º Decreto-Lei 18/2008:
1 — O presente decreto -lei entra em vigor seis meses após a data da sua publicação.
2 — A revogação dos artigos 260.º, 261.º, 262.º, 263.º e 264.º do Decreto -Lei n.º 59/99, de 2 de Março, produz efeitos no dia seguinte ao da publicação do presente decreto-lei, não sendo os mesmos aplicáveis aos contratos já celebrados, sem prejuízo dos processos de conciliação pendentes àquela data.
Apreciemos.
A – Caducidade do direito de acção
Na sentença recorrida escreveu-se: as Autoras poderiam ter requerido ao CSOP a realização da tentativa de conciliação até ao 132.0 dia contado da data da notificação do referido acórdão do STA (Pleno). Ora, tendo esta ocorrido no dia 23.10.2006 (a data do registo da carta de notificação é de 20.10.2006, 6.a feira), o 132. ° dia corresponde ao dia 17.3.2007 (sábado) transferindo-se para o dia 19.3.2007 e a acção foi apresentada em juízo no dia seguinte (5.3.2007). O termo do prazo para propositura da acção ocorreu no dia t 9.3.2007, já que a interrupção do mesmo só poderia ter ocorrido com a tempestiva apresentação do referido requerimento junto do CSOP (até 19.3.3007), a qual não ocorreu.
Trata-se de um texto confuso, com lapsos.
Mas os factos provados são claros: a p.i. da presente acção foi apresentada em juízo no dia 5.3.2007; e a notificação do ac. do Supremo Tribunal Administrativo que significou a negação de direito ou pretensão a que se refere no art. 255º RJEOP ocorreu em 20-10-2006, 6ª feira.
O Ac. deste Tribunal Central Administrativo Sul de 8-7-2010, P. nº 04414/08, entendeu que, em sede de DL 59/99 de 02.03, tanto o prazo de 22 dias (artº 264º) como o prazo de caducidade do direito de acção de 132 dias (artº 255º a que o artº 264º também se refere), são contados em dias úteis, na medida em que no contencioso contratual o legislador quis manter ao longo da sucessão de diplomas, do DL 235/86 ao DL 59/99, o reporte temporal abstracto dos 6 meses, sejam eles contados em 180 dias contínuos ou 132 dias úteis.
Assim, 132 dias contados desde o dia 23-10-2006 acabam depois do dia 5.3.2007 (cfr. art. 274º do RJEOP/99), pelo que esta acção respeitou o prazo fixado no art. 255º RJEOP.
Não existe, pois, tal excepção peremptória.
Procede, pois, este ponto das conclusões do recurso: não há caducidade do direito de acção.
B – Tentativa de prévia conciliação e arbitragem
As acções que respeitem a questões sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele, para o efeito, designar.
Está provado e aceite por todos que as autoras nunca requereram ao C.S.O.P. a tentativa de conciliação extrajudicial relativamente aos factos que integram o pedido formulado nos presentes autos (admitido pelas Autoras na p.i. e réplica) – facto provado nº 5.
Portanto, não houve a especial tentativa de prévia conciliação a que aludem os arts. 260º ss do RJEOP/99.
Tal significa, simplesmente, a violação do art. 260º RJEOP, i.e., a violação de um pressuposto processual objectivo, uma excepção dilatória, que implica a absolvição da instância (cfr. arts. 288º-1-e), 493º-2 e 495º CPC) – cfr. assim: Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 7-Out-2004, P. nº 0640/04; Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 22-Abr-2004, P. nº 062/04.
É nesta questão que a recorrente vem invocar a tentativa de conciliação feita pelo tribunal arbitral, no processo arbitral ocorrido antes desta causa, tentativa essa fracassada (sendo ainda que o litígio foi arbitrado a favor da recorrente, com excepção do pedido indemnizatório aqui apresentado, porque esta jurisdição entendeu não ser um objecto incluído no compromisso arbitral (cfr. arts. 1º-2-3 e 2º-3 da Lei 31/86)).
Ainda que não houvesse o facto provado e decisivo acima descrito (As Autoras nunca requereram ao C.S.O.P. a tentativa de conciliação extrajudicial relativamente aos factos que integram o pedido formulado nos presentes autos), a cit. tentativa de conciliação no âmbito da arbitragem é algo logicamente diverso da realidade prevista no art. 260º cit., como resulta da disciplina inserida nos arts. 261º a 263º RJEOP.
Uma coisa é aqui certa, portanto: nada prova que a tentativa referida no art. 260º cit. foi remetida pelas partes para o processo arbitral (v. facto provado nº 5). Aliás, nem se alegou e demonstrou que o disposto nos arts. 261º a 263º RJEOP foi respeitado.
Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso: a concreta tentativa de conciliação ocorrida no processo arbitral não foi a exigida no art. 260º RJEOP.
C – Erro. Nulidade
A violação do art. 260º cit. dá lugar à absolvição da instância e não do pedido. Pelo que a decisão recorrida errou aqui? E é nula, pois conheceu do pedido após julgar procedente uma excepção dilatória?
Em 1º lugar, há que dizer que a sentença não absolveu do pedido por causa da violação do art. 260º cit.
Mas já vimos que ocorreu a excepção dilatória (violação do art. 260º cit.). O que significa que a sentença errou ao contar o prazo de interposição da acção, donde resulta não haver excepção peremptória e consequente absolvição do pedido.
Já quanto ao outro ponto, da nulidade da sentença, sendo certo que a sentença recorrida é pouco rigorosa, nada impede que se conheça uma excepção peremptória eventualmente existente, mesmo constatando uma prévia excepção dilatória. De facto, entendemos que o tribunal deve agir sempre dessa forma, em nome da justiça material, contra a justiça das formalidades, conforme dispõem os arts. 7º CPTA e 288º-3 CPC. E daí não resulta, portanto, qualquer nulidade da sentença, porque o juiz deve preferir a decisão de fundo à decisão de forma.
No entanto, como entendemos não existir a caducidade do direito de acção, é um aspecto que se torna irrelevante.
Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso.
A recorrente invoca ainda, antes das conclusões, os arts. 89º-2 CPTA (A absolvição da instância sem prévia emissão de despacho de aperfeiçoamento não impede o autor de, no prazo de 15 dias contado da notificação da decisão, apresentar nova petição, com observância das prescrições em falta, a qual se considera apresentada na data em que o tinha sido a primeira, para efeitos da tempestividade da sua apresentação) e 289º CPC (1. A absolvição da instância não obsta a que se proponha outra acção sobre o mesmo objecto. 2. Sem prejuízo do disposto na lei civil relativamente à prescrição e à caducidade dos direitos, os efeitos civis derivados da proposição da primeira causa e da citação do réu mantêm-se, quando seja possível, se a nova acção for intentada ou o réu for citado para ela dentro de 30 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença de absolvição da instância) para afirmar que, absolvida da instância, poderia apresentar nova acção.
É verdade, mas isso não invalida o princípio plasmado no art. 7º CPTA. Se fosse o caso.
Mas, entretanto, ou seja, no momento em que foi emitido o despacho saneador-sentença, terá ocorrido a excepção peremptória da caducidade do direito de acção por decurso do prazo de 132 dias para a propositura da acção (com precedência da referida tentativa de conciliação). Quem invoca este argumento é o IAg. E não a sentença.
Trata-se, no entanto, de um erro de raciocínio: não se pode apurar numa acção concreta (nesta, v.g.) a caducidade de um direito de acção em abstracto, como que por referência a outro processo eventual. O que releva é este caso em concreto, conformado pela p.i. E aqui a acção foi exercida em tempo, independentemente de, no caso eventual de tal vir a ser necessário à recorrente, já ter decorrido o prazo de interposição da acção, tudo sem prejuízo dos cits. arts. 89º-2 CPTA e 289º-1-2 CPC.
D – Aplicação do Decreto-Lei 18/2008
A decisão, no pressuposto provado e também por nós reconhecido (e recusado pela A.) de falta da tentativa de conciliação prevista no art. 260º RJEOP, violou os cits. artigos 16°, n° 1, e 18°, nº 2, do Decreto-Lei que aprovou o CCP?
A revogação do art. 260º RJEOP entrou em vigor em 30-1-2008 (v. art. 18º-2 Decreto-Lei 18/2008).
Entende a recorrente que a decisão do TAC, ao considerar verificada a cit. excepção dilatória em Março-2007, aplicou uma norma revogada, o art. 260º RJEOP.
Não tem razão. É impossível.
Simplesmente, em 30-1-2008, data da entrada em vigor do art. 18º-2 do Decreto-Lei 18/2008 (data da revogação do art. 260º), já tinha terminado o prazo de 132 dias contados desde 23-10-2006 para a apresentação a juízo da acção e, logicamente, já tinha desaparecido a possibilidade de a prévia tentativa de conciliação poder ocorrer, pelo que a tese da recorrente é ilógica e negada pelas datas e pelos números.
O art. 18º-2 cit., portanto, só tem relevância coerente e lógica para as patologias contratuais em que ainda possa haver a tentativa de conciliação prevista no art. 260º RJEOP/99 aquando do dia 30-1-2008.
No caso em apreço, no dia 30-1-2008 já não havia a aplicabilidade ao litígio do revogado art. 260º RJEOP.
Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso: em 30-1-2008, o art. 18º-2 do Decreto-Lei 18/2008 já não tinha possibilidade de aplicação ao caso em apreço, porque nessa data já caducara o direito de acção previsto no art. 255º RJEOP e, consequentemente, já não podia haver a prévia tentativa de conciliação prevista no art. 260º RJEOP.
E – Litigância de má fé
O abuso do direito imputado pela recorrente ao I.Ag. parece caber na litigância de má fé. Supomos que a recorrente se refere ao art. 456º-2-a) CPC: deduzir oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, com dolo ou culpa grave.
É um instituto processual, de tipo público e que visa o imediato policiamento do processo, punindo uma conduta processual ilegal dolosa ou gravemente negligente (MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má Fé…, Almedina, 2006, pp. 28 e 93), numa apreciação judicial casuística (cfr. Ac. STJ de 9-Jul-1998, P. nº 98B555; Ac. STJ 15-Out-2002, P. nº 02ª2185).
Mas, não existe aqui qualquer má fé por parte do recorrido I.Ag. pelo facto de ter ocorrido uma tentativa de conciliação no âmbito do processo arbitral e agora vir invocar o desrespeito pelo art. 260º RJEOP/99.
É que, como já vimos, trata-se de realidades diferentes, de tentativas de conciliação diferentes. Pelo que é quase intuitivo o que se prova, que não existe violação de uma alegada confiança justificada na pessoa da recorrente, nem desrespeito pela materialidade subjacente aqui demonstrada ao compromisso arbitral.
Sobre a litigância de má fé e o abuso do direito de acção, cfr. MENEZES CORDEIRO, ob. cit., pp. 79 ss e 149 ss.
Improcede, pois, este ponto das conclusões do recurso.
F - Conclusão: há desrespeito pelo cit. art. 260º do RJEOP/99.