01742/23.8BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apurando-se que o Plano de Trabalhos, o Plano de Mão de Obra e o Plano de Equipamentos, para além dos demais documentos obrigatórios, foram apresentados pelas Contrainteressadas, não está em causa a falta de apresentação de qualquer documento obrigatório, por todos os documentos terem sido apresentados, antes o seu respetivo grau de concretização ou de explicitação quanto a certas matérias.

II- Tal como definido pela entidade adjudicante, o grau de detalhe e completude do Plano de Trabalhos, relativos ao modo de execução dos trabalhos, assim como dos restantes Planos de Mão de Obra e de Equipamentos, integram o modelo de avaliação das propostas, segundo os diversos fatores e subfatores e respetivos parâmetros de avaliação, por as classificações parciais e total a atribuir a cada proposta dependerem desse grau de concretização.

III- Pelo que, quanto a saber se o teor dos documentos apresentados respeitam as vinculações legais e administrativas aplicáveis e quanto à respetiva qualificação das exigências previstas nas peças do procedimento, como definido no Programa de concurso, estão em causa aspetos de execução do contrato a celebrar que não se traduzem em termos ou condições não submetidos à concorrência, mas antes em atributos da proposta, que dependem do que cada concorrente tiver proposto na respetiva proposta apresentada, por desse modo ter sido construído todo o sistema de avaliação das propostas.

IV- No respeitante aos aspetos que devam integrar o Plano de Trabalhos, tal como discriminados nos vários números do n.º 6 do artigo 11.º do Programa do Concurso, não estão em causa aspetos da proposta que, no caso de serem omissos ou insuficientemente concretizados, se possam reconduzir a motivo de exclusão da proposta, mas antes a situações que implicarão uma sua menor avaliação, com a atribuição de pontuações mais baixas.

V- Nem a lei, nem as peças do procedimento cominam com a exclusão a proposta que não seja suficientemente concretizada quanto às suas especificações, por, diferentemente, resultar do sistema de avaliação das propostas a diferente avaliação consoante o grau de concretização dos diversos Planos apresentados.

VI- A mera insuficiência ou incompletude do Plano de Trabalhos apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas, não viola o n.º 1 do artigo 361.º do CCP e não constitui um fundamento de exclusão da proposta, quando aquele Plano corresponda a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, como no presente caso.

VII- Embora estejam em causa documentos distintos, todos os Planos previstos nas peças do procedimento, Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos, são complementares e integrativos da manifestação da vontade da concorrente, devendo ser analisados de modo relacional e globalmente, segundo a unidade jurídica que constitui a proposta do concorrente.

VIII- O Tribunal apenas se pode substituir à Administração em matéria de avaliação de candidatos ou de propostas, em caso de erro grosseiro, notório ou evidente de avaliação, o qual, no presente caso, nem sequer vem invocado.

IX- A fundamentação da avaliação das propostas decorre da densidade do modelo de avaliação, ao permitir extrair as respetivas classificações parcelares e totais atribuídas a cada proposta, segundo os parâmetros previamente fixados.

X- A respetiva grelha de fundamentação, nos termos definidos pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, consubstancia essa mesma fundamentação, revelando as razões da classificação atribuída.

Espécie: Recursos de revista per saltum

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. A Autora, A..., S.A., devidamente identificada nos autos, intentou ação de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO DE ESPOSENDE, tendo por objeto a deliberação de adjudicação, de 27/07/2023, a favor do Agrupamento composto por B..., LDA. e C..., LDA., indicadas como Contrainteressadas, no âmbito do concurso público denominado “Requalificação da Frente Urbana do Parque da Cidade ... peticionando (i) a anulação do ato de adjudicação da proposta do Agrupamento composto pelas Contrainteressadas; (ii) a condenação da Entidade Demandada a excluir a proposta apresentada pelo Agrupamento composto pelas Contrainteressadas; (iii) a condenação da Entidade Demandada a ordenar a proposta da Autora em 1.º lugar e a adjudicar-lhe a empreitada e, subsidiariamente, no caso de improcedência de tais pedidos, (iv) a anulação do ato administrativo de adjudicação da proposta das Contrainteressadas, com fundamento na violação das regras constantes dos artigos 75.º, 132.º, n.º 1, alínea n), e 139.º, do CCP, bem como, do princípio da transparência previsto no artigo 1.º, n.º 4 do mesmo diploma legal.

2. Por saneador-sentença de 23/04/2024, o Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto TAF julgou a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada dos pedidos contra si formulados pela A..., S.A.

3. Inconformada com o decidido, a Autora, ora Recorrente, interpôs recurso de apelação do saneador-sentença para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), o qual, por decisão sumária do Relator do TCAN, datada de 31/07/2024, julgou aquele tribunal incompetente em razão da hierarquia e, nos termos do artigo 151.º do CPTA, julgou competente o Supremo Tribunal Administrativo (STA), remetendo o recurso para este Tribunal, como sendo recurso de revista per saltum.

4. O recurso de apelação interposto pela Autora, foi admitido como de per saltum por despacho do Conselheiro Relator de turno deste STA, de 07/08/2024, cujas alegações terminam com as seguintes conclusões:

“I. A Recorrente discorda respeitosamente da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, sustentando, ao invés, que a decisão de adjudicação deveria ter sido anulada, com base nos seguintes fundamentos, em que se dividiram as presentes alegações:

I- Causas de exclusão da proposta das contrainteressadas;

II- Errada avaliação da proposta da Recorrente;

(sendo que a procedência da qualquer destas questões conduz a que deva ser tomada decisão de adjudicação da proposta da Recorrente)

III- (Subsidiariamente) anulação da decisão de adjudicação por violação das regras constantes dos artigos 75º e 132º, n.º 1, alínea n), e 139º, todos do Código do Contratos Públicos, e, ainda, do princípio da transparência previsto no art.º 1º., n.º 4, do mesmo diploma legal.

I. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA PROPOSTA DAS CONTRAINTERESSADAS

II. Verificam-se, na proposta das Contrainteressadas, incompletudes, contradições e/ou faltas de consentaneidade do plano de trabalhos e da proposta (em aspetos que não eram sujeitos a avaliação), que deveriam, no entender da Recorrente, conduzir à sua exclusão (por violação e/ou contradição com as regras do procedimento, que têm caráter regulamentar).

III. Não se desconhece a existência de entendimentos de sentido divergente quanto às consequências a retirar de tais incompletudes, contradições ou faltas de consentaneidade. I.e., se devem constituir causa excludente ou se se podem, digamos, matizar e/ou relativizar. O Tribunal a quo perfilhou o segundo entendimento. A Autora propugna por que se perfilhe o primeiro, sendo que, como já dito, nos pontos em tais incompletudes, contradições e faltas de consentaneidade não estávamos perante aspetos sujeitos a avaliação.

IV. Evidentemente que se respeita a jurisprudência de sentido diverso, que tem validade, nomeadamente, quando o Programa de Concurso não defina, ele próprio uma certa exigência de detalhe, o que não é o caso. De facto, no caso, foi a própria entidade adjudicante que, ab initio (nas regras do jogo), impôs um certo nível de detalhe (vd. os pontos 6.2.1., 6.4.1 e 6.5.1 do Programa do Concurso, em que se diz, claramente, “todos os artigos”). Mas, a posteriori, veio violar a própria regra que exteriorizou. Reconheceu as falhas, a falta de detalhe exigido, as imperfeições, no fundo, a violação das regras, mas daí não retirou qualquer consequência, em clara violação da Lei e do princípio da boa-fé.

V. As concretas incompletudes, contradições e faltas de consentaneidade são as seguintes:

V.1. – Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades, em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 1.1.1.1., 1.1.1.2. e I.I.I.3)

V.2. – Não afetação de técnico de arqueologia

V.3. – Incumprimento das CTE – ET17 para a execução da empreitada.

V.4. – Incumprimento do CE quanto às especificações e dimensões de estaleiro.

V.5. – Falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos quanto aos trabalhos referentes ao artigo 1.1.1.

V.6. – Falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos quanto aos trabalhos referentes aos artigos 1.2.1., 1.3.1 e 1.4.1

V.7. – Falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos quanto aos trabalhos referentes aos artigos 1.6.7., 1.7.1 e 1.8.1

V.8. – Falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos: indicação de equipamento que não permite manifestamente a execução do trabalho a que se destina

V.9. – Falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos: não apresentação de quantidades suficientes em função do exigido nas peças relativamente ao artigo 6.1.1.

V.10. – Falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos: não apresentação de quantidades suficientes em função do exigido nas peças relativamente ao artigo 9.2.4.1.

V.11. – Falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos: inexistência de correspondência entre espécies de trabalhos previstas na lista de quantidades e no Plano de Trabalhos:

V.12. – Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades, em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 2.1.3.1, 2.1.3.2., 2.1.3.3., 2.1.3.3.1. e 2.1.3.3.2.)

V.13. – Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades, em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 3.5.1.1., 3.5.1.2., 3.5.1.3)

V.14. – Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades, em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 3.6.1.1. e 3.6.1.2.)

V.15. – Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades, em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 5.1.1, 5.1.2 e 5.1.3)

V.16. – Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades, em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 5.2.1.1, 5.2.1.2, 5.2.1.3, 5.2.1.4, 5.2.1.5, 5.2.2.1, 5.2.2.2, 5.2.2.3, 5.2.2.4 e 5.2.2.5)

V.17. – Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades, em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 5.3.1.1, 5.3.1.2 e 5.3.1.3)

V.18. – Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades, em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 7.1.1.1, 7.1.1.2, 7.1.1.3 e 7.1.1.4)

V.19. – Apresentação de enunciado declarativo relativo a fatores cuja variação poderá “condicionar os preços por esta Empresa apresentados”

VI. O Tribunal a quo, validando o entendimento do Município Réu não retirou de qualquer uma das circunstâncias acima apontadas (todas confirmadas factualmente) a existência de causa de exclusão da proposta das Contrainteressadas.

VII. Porém, discorda-se respeitosamente, mormente atenta a quantidade considerável de incompletudes, contradições e faltas de consentaneidade e o facto de ser o próprio Programa do Concurso a impor um certo detalhe (uma regra) que o Réu depois matiza ou decide desaplicar ou desconsiderar.

VIII. Jurisprudencialmente, já vinha sendo entendido que não só a violação, mas também a omissão de termos ou condições, constituía causa de exclusão de propostas.

IX. Assim, inter alia, Acs. STA de 29.9.2016, proc. 0867/16 (“Deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta”) e TCA SUL, de 14-06-2018, proc. 1226/17.3BEPRT (“Deve ser excluída a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta”).

X. E, após a entrada em vigor do DL 111-B/2017, de 31 de Agosto, menos dúvida há sobre esta matéria, tendo tal posição tomado força de Lei, na actual redacção da al. a) do nº 2 do art. 70º do Código dos Contratos Públicos (2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições…”).

XI. Para além destas disposições quanto a termos ou condições em geral (que seriam suficientes e teriam validade por si), existe outrossim jurisprudência mais específica, que repercute esse vício ou omissão sobre o Plano de Trabalhos.

XII. Assim, inter alia, Acs. TCA Norte, de 19.6.2020, proc. 02189/19.6BEPRT (“Concluindo-se a omissão de uma proposta, nomeadamente, quanto à "descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços" de manutenção, tal sempre deverá determinar a exclusão da proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, aI. b), do CCP, por violação de parâmetros base que deveriam ser respeitados na formulação dos atributos da proposta”) e STA, de 14.6.2018, proc. 0395/18 (“As omissões ou incompletudes do plano de trabalhos não podem ser supridas pela via do pedido de esclarecimentos aos concorrentes prevista no n.º 1 do artigo 72.º do CCP”).

XIII. Ademais, tem também validade a doutrina do recente acórdão do TCA SUL, de 16-04-2020, proc. 929/16.4BELRA, no sentido de que a falta de consentaneidade do plano corresponde a causa de exclusão por “violação de vinculações legais, concretamente as decorrentes do art. 361º, do CCP, por não se estar a dar resposta ao aí exigido, e em consequência [corresponde a] causa de exclusão das propostas, nos termos do disposto no art. 70º, nº 2, al. f), do CCP.”.

XIV. Lendo-se aí, ademais:

“i) Prevendo a cláusula 60.4.1. do caderno de caderno de encargos (cláusulas especiais) a obrigatoriedade de iniciar um mínimo de seis frentes de trabalho com a consignação e analisando os planos de actividades e de mão-de-obra da proposta das ora RECORRENTES, constata-se que, para a montagem do estaleiro ou qualquer trabalho, estas não afectavam, para as duas primeiras semanas após a consignação, qualquer trabalhador.

ii) Estando em causa uma aspecto de execução do contrato e verificando-se que os termos da proposta, especificamente os respeitantes à quantidade e qualificação da mão-de-obra necessária e às quantidades e natureza de equipamentos, para as diversas espécies de trabalhos, em cada medida de tempo, não são consentâneos entre si, tem de concluir-se pela violação de vinculações legais, concretamente as decorrentes do art. 361º, do CCP, por não se estar a dar resposta ao aí exigido, e em consequência pela verificação de uma causa de exclusão das propostas, nos termos do disposto no art. 70º, nº 2, al. f), do CCP.”

XV. O que acima se defendeu é reforçado pelo acórdão do STA de 27.1.2022, proferido no proc. 0917/21.9BEPRT, sendo que, no caso do presente procedimento, existem aspetos do PT sujeitos à concorrência e outros que não são objeto de avaliação. Pelo que, na parte em que os PT não são objeto de avaliação, estamos para uma lógica de análise binária, no sentido de aferir se o concorrente cumpre, ou não cumpre, o estabelecido pelas regras procedimentais e o disposto no art. 361.º do CCP. Se não cumpre têm de retirar-se consequências, nos termos da jurisprudência antes invocada, sob penas de violação das “regras do jogo” (ou sob pena das regras não estarem ali a fazer nada, o que se assinala com o devido respeito). No caso, existem diversos aspetos da execução do contrato não sujeitos à concorrência (termos ou condições), em que a proposta do concorrente é omissa13 e/ou contraditória com o exigido e com normas técnicas básicas e de boa execução (bem assim é contraditória com vários elementos entre si, revelando manifesta falta de consentaneidade), tal como foi amplamente exposto e documentado.

XVI. De facto, e com todo o devido respeito, até pode aceitar-se entendimento de sentido diverso (mais contemplativo), quando o Programa de Concurso não defina, ele próprio uma certa exigência de detalhe, o que não é o caso. De facto, no caso, foi a própria entidade adjudicante que, ab initio (nas regras do jogo) impôs um certo nível de detalhe (vd. os pontos 6.2.1., 6.4.1 e 6.5.1, em que se diz, claramente, “todos os artigos”) para depois, a posteriori, violar a própria regra que exteriorizou , reconhecendo as falhas, a falta de detalhe, as imperfeições, mas delas não retirando qualquer consequência, em clara violação da Lei, do princípio da boa-fé e das regras do jogo.

XVII. Nos aspetos em que o plano de trabalhos é avaliado, aceita-se que a consequência a retirar para a sua completude ou incompletude seja a maior ou menor avaliação. Mas assim não é o caso. Estamos a falar de aspetos em que o Plano de Trabalhos não era sujeito a avaliação e, por isso, estamos a falar de aspetos de execução não submetidos à concorrência e, por isso, estão sujeitos à “lógica binária que determina a aceitação ou rejeição da proposta”, referenciada no Ac. STA de 27.1.2022, proferido no proc. 0917/21.9BEPRT.

XVIII. Foi violado o disposto na al. b) do n.º 2 do art.º 70.º e no n.º 1 do art.º 361.º, ambos do CCP, e ainda o disposto nos pontos 6.2.1., 6.4.1 e 6.5.1 do Programa do Concurso, que tem carácter regulamentar.

Sem prescindir,

II- Errada avaliação da proposta da Recorrente

XIX. Nos parâmetros b.2 (“Detalhe e adequação da análise global da obra e dos locais onde irá decorrer”) e b.3 (“desenvolvimento dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho, em capítulo próprio com o título “MODO DE EXECUÇÃO DOS TRABALHOS” com referência à METODOLOGIA CONSTRUTIVA À MÃO-DE-OBRA e FORNECIMENTOS NECESSÁRIOS, e sua coerência com o tipo de obra a executar”) do subfactor “b. Memória Descritiva e Justificativa” a Autora obteve a pontuação de 2 (e não de 3), tendo o júri considerando que:

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XX. Porém, a Recorrente não concorda com esta avaliação que, com o devido respeito, não se mostra fundamentada e está, além do mais, errada.

XXI. Começando pelo parâmetro b.3): Como se pode verificar na proposta Recorrente, a Memória Justificativa e Descritiva apresenta a “Existência de desenvolvimento de todos os tipos de trabalhos previstos no mapa de quantidades de trabalho em capítulo próprio, com o título “MODO DE EXECUÇÃO DOS TRABALHOS”, com referência à METODOLOGIA CONSTRUTIVA, à MÃO-DE-OBRA e FORNECIMENTOS NECESSÁRIOS” (e não apenas de 80% a 100% [exclusive]). Assim, deveria ter-lhe sido atribuída neste parâmetro a pontuação de 3 (e não de apenas 2).

XXII. Ou, a não ser assim, deveria o Júri ter apontado, afinal, que trabalhos é que não estão ali alegadamente desenvolvidos, para que a Recorrente pudesse analisar aquilo em que o júri se fundava para poder concretamente rebater (o que decerto conseguiria, pois apresentou o desenvolvimento de todos os trabalhos).

XXIII. Porém, quanto a estes dois pontos, o Júri – e por inerência o Recorrido Município, que acolheu tal juízo – diz prosaicamente:

[IMAGEM]

XXIV. Ou seja, com o devido respeito, nada diz. Pergunta-se: que alterações? E em que medida, mensurável e apreciável objetivamente, as mesmas redundam na transformação de um “muito bom” em “bom”? Onde estava isso, e em que termos, especificado nas regras sujeitas à concorrência?

XXV. Por outro lado: 94,76%? Por que não 96,71%? Ou 81,5%? Que atividades é que a Autora não descreveu e que perfazem esta estranha rubrica de 5,24% e porquê?

XXVI. Nenhum destinatário desse pretenso discurso fundamentador consegue descortinar. O que equivale a falta de fundamentação. Mas também equivale a erro nos pressupostos.

XXVII. Neste particular, discorda-se respeitosamente da decisão do Tribunal. O critério em causa era objetivo e quantitativo. A Autora demonstrou o cumprimento de tal critério quantitativo, a 100%, e deveria ter sido avaliada em conformidade.

XXVIII. Não estamos, aqui, perante um campo, contido na discricionariedade, em que o Júri podia referir que o critério é apenas cumprido a 94,76 % (!!!) ou qualquer outra estranha cifra sem dizer, concretamente (até hoje), qual a tarefa ou trabalho que se deixou de descrever ou cujo desenvolvimento deixou de apresentar-se.

XXIX. A demonstração do cumprimento integral, pela Recorrente, do critério quantitativo em causa, foi demonstrada, pelo que alegou nos arts. 112.º a 120.º da petição inicial, em conjugação com a memória descritiva da sua proposta que se encontra junta aos autos (o que não foi posto em causa por Réu ou Contrainteressadas, concretamente ninguém disse que concreto trabalho deixou de desenvolver-se e por que motivo é que essa suposta omissão de desenvolvimento de concretos trabalhos representa 5,24%).

XXX. Ademais, porque este critério b.3. é quantitativo e objetivo, o mesmo não deixa de influenciar a avaliação que se faça no critério b.2, que não é quantitativo nem objetivo, mas que se refere ao detalhe da análise global da proposta.

XXXI. Descrevendo e desenvolvendo um concorrente 100% dos trabalhos (nomeadamente nos moldes supra) como pode considerar-se que a sua proposta só tem um “bom detalhe” e não um “muito bom detalhe”?

XXXII. Com o devido respeito, não se entende, sendo que a avaliação ficaria incoerente e coxa se assim fosse.

XXXIII. Pelo que propugna a Autora, também, pela pontuação máxima no critério b.2, sendo que o critério b.3. (objetivo e quantitativo, quando aquele o não é), traz, precisamente, um elemento objetivo quanto ao “detalhe”, que não pode deixar de ser muito bom quando se apresenta o desenvolvimento de 100% das tarefas.

XXXIV. Na avaliação da proposta da Autora foram violados os parâmetros b.2 (“Detalhe e adequação da análise global da obra e dos locais onde irá decorrer”) e b.3 (“desenvolvimento dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho, em capítulo próprio com o título “MODO DE EXECUÇÃO DOS TRABALHOS” com referência à METODOLOGIA CONSTRUTIVA À MÃO-DE-OBRA e FORNECIMENTOS NECESSÁRIOS, e sua coerência com o tipo de obra a executar”) do Programa do Concurso.

Sem prescindir – e quando assim não se entenda – será de avançar, então, para a última parte deste recurso.

III- (Subsidiariamente) anulação da decisão de adjudicação por violação das regras constantes dos artigos 75º e 132º., n.º 1, alínea n), e 139º, todos do Código do Contratos Públicos, e, ainda, do princípio da transparência previsto no art.º 1º., n.º 4, do mesmo diploma legal.

XXXV. Para a hipótese de não ser anulada decisão de adjudicação por via da i) exclusão da proposta das contrainteressadas ou ii) por via da maior avaliação da proposta da Autora nos parâmetros b.2 e b.3, pede a Recorrente, subsidiariamente, a anulação da decisão de adjudicação por violação das regras constantes dos artigos 75º e 132º., n.º 1, alínea n), e 139º, todos do Código do Contratos Públicos, e, ainda, do princípio da transparência previsto no art.º 1º., n.º 4, do mesmo diploma legal.

XXXVI. Efetivamente, a existência de subfactores em que o critério diferenciador está estabelecido em termos como “pouco”, “bom” e “muito”, como sucede in casu com o parâmetro b2, com absoluta ausência densificação do fator em análise, “introduz uma variante de falta de conhecimento do iter cognoscitivo e valorativo seguido, no caso, pelo júri no que tange às classificações atribuídas às propostas apresentadas neste domínio.”

XXXVII. “Decorrentemente, e nesta parte, o critério de adjudicação fixado em Programa de Concurso, porque destituído de clareza e insuficiente, pode fazer incorrer a atuação da Administração em ausência de fundamentação, em contravenção do disposto nos artigos 152 e 153º do C.P.A.”

XXXVIII. O Tribunal a quo entendeu diversamente, porém, a Autora discorda respeitosamente, antes perfilhando o entendimento que foi sufragado no referido proc. 430/17.9BEPRT.

XXXIX. Sob pena de chegar-se a uma situação de absoluta ausência de regra (leia-se regra certa), de escrutínio, de segurança jurídica e de transparência, onerando-se as entidades privadas e os cidadãos em geral, que interagem com a administração pública, com uma dupla dificuldade.

XL. Ou seja, quando o critério é “bom” (no sentido de que é certo e escrutinável), têm a dificuldade inerente ao facto de algumas decisões/apreciações feitas sob esse critério se poderem conter num certo campo discricionário, em que os Tribunais não entram salvo erros grosseiros. E isto tem de aceitar-se.

XLI. Mas quando o critério é “fraco” (no sentido de que não é objetivo nem adequadamente escrutinável [do género “suficiente”, “bom”, “muito bom”, quando lhes não subjaza uma mensuração assente em critérios objetivos]), ainda ficam mais despojados de meios de reação e de defesa. E isto, com o devido respeito, não pode aceitar-se.”.

Pede que seja concedido provimento ao recurso, revogando-se o saneador-sentença do TAF do Porto, com as legais consequências.

5. O Recorrido MUNICÍPIO DE ESPOSENDE contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

“1. A Recorrente veio interpor recurso da decisão proferida pelo Tribunal a quo, contudo, não imputa qualquer erro de julgamento à sentença recorrida, limitando-se a reiterar ipsis verbis a alegação constante da PI, razão pela qual, o presente recurso deverá ser rejeitado, por falta de objeto.

2. Acresce que, as conclusões, que delimitam o recurso da Recorrente, não abordam todas as causas de exclusão da proposta das CI, imputadas na PI e decididas na sentença recorrida.

Sem prescindir, e caso assim não se entenda,

3. Sempre se dirá que carece de fundamento a alegada causa de exclusão, relativa à omissão no Plano de Mão de Obra e de Equipamentos para os artigos 1.1.1.1, 1.1.1.2 e 1.1.1.3. do mapa de trabalhos e quantidades.

4. As CI apresentaram os respetivos meios (PMO e PE) conjuntamente para os referidos artigos, que integram o Capítulo Estaleiro, montagem, instalação e desmontagem do estaleiro.

5. As CI identificaram os meios humanos e de equipamentos que iriam integrar o estaleiro, a mão de obra afeta ao estaleiro é relativa a meios indiretos (veja-se o diretor de obra, encarregado e administrativo), não se tratando de meios diretos afetos à realização dos trabalhos do mapa de trabalhos e quantidades que integram a obra; o mesmo se refira quanto à natureza indireta dos equipamentos de estaleiro constante da proposta da CI (kit de vedação, contentores, etc).

6. Ou seja, identificados que estão os meios, não se vislumbra a incompletude da resposta, porquanto está em causa a respetiva montagem, manutenção e desmontagem.

7. Acresce que, o programa de procedimento não comina com a exclusão as omissões nos Planos de Trabalhos, de Mão de Obra e de Equipamentos.

8. Nos termos legais, a omissão de tal exigência apenas poderia conduzir à exclusão de uma proposta, caso o programa de procedimento contivesse uma norma particular que previsse a concreta exclusão da proposta numa determinada situação, conforme previsto no n.º 4 do artigo 132.º do CCP, em conjugação com o artigo 146.º n.º 2, al. n) do CCP – o que não é o caso dos autos.

9. Deverá manter-se a decisão recorrida, improcedendo, por falta de fundamento a alegação da recorrente.

10. A Recorrente imputa à proposta das CI, a omissão no Plano de Trabalhos de mão de obra de arqueologia, tendo em conta a Cláusula 34.º do Caderno de Encargos.

11. Contudo, o Caderno de Encargos apenas admite a possibilidade de ser necessário o acompanhamento arqueológico – vide n.º 1 da referida cláusula quando refere que “Caso seja necessário acompanhamento arqueológico à obra ao abrigo da legislação aplicável, (…)” – não o estipulando como certo.

12. Acresce que, consta da declaração, sob compromisso de honra, que as CI se obrigam a executar o contrato em total conformidade com o disposto no Caderno de Encargos (declaração a que se reporta o Anexo I, referenciado na al. a) do n.º 1 do art. 57.º do Cód. Contratos Públicos), pelo que não fica prejudicado o acompanhamento técnico de arqueologia na eventualidade de se revelar necessário.

13. Deverá manter-se a decisão recorrida, improcedendo, por falta de fundamento a alegação da recorrente.

14. Relativamente à alegada violação da ET17, a interpretação que a Recorrente faz daquela especificação técnica é errada e é contrária à boa execução dos trabalhos, porquanto a mesma terá que ser conjugada com a ET11, relativa ao tapamento das valas, nos termos da qual terá que existir uma camada de desgaste provisória, que antecederá a pavimentação definitiva.

15. Acresce que, contrariamente ao alegado pela Recorrente, não está em causa um termo ou condição da proposta, mas um atributo, respeitante à Valia Técnica das propostas.

16. Deverá manter-se a decisão recorrida, improcedendo, por falta de fundamento a alegação da recorrente.

17. Contrariamente ao alegado pela Recorrente, é falso que as CI violem a Cláusula 8.ª do CE, porquanto as instalações destinadas à Fiscalização e Dono de Obra disporão de mais 36 m2, correspondentes à soma de duas salas de 9 m2, mais uma sala de reuniões de 18 m2, e ainda as instalações sanitárias – cfr. p. 61 da MDJ da proposta das CI.

18. Deverá manter-se a decisão recorrida, improcedendo, por falta de fundamento a alegação da recorrente.

19. Quanto às alegadas “falhas do PT das CI”, concretamente: Falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos quanto aos trabalhos referentes aos artigos 1.1.1., 1.2.1, 1.3.1, 1.4.1, 1.6.7., 1.7.1., 1.8.1.; indicação de equipamento que não permite manifestamente a execução do trabalho a que se destina; não apresentação de quantidades suficientes do exigido nas peças relativamente aos artigos 6.1.1, 9.2.4.1; inexistência de correspondência entre espécies de trabalhos previstas na lista de quantidades e no Plano de Trabalhos, conforme decidiu, e muito bem, Tribunal a quo, a Recorrente nem sequer invoca o enquadramento legal da causa de exclusão que peticiona.

20. Com efeito, a qualidade do Plano de Trabalhos integra um fator de avaliação “a Qualidade Técnica da Proposta”, tratando-se de um atributo da proposta, submetido à concorrência, pelo que, apenas se poderia falar em exclusão da proposta, em caso de falta do documento – o que não é o caso – neste sentido, veja-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca desta matéria, o Acórdão do STA de 27/01/2022, proferido no processo n.º 0917/21.9BEPRT e Acórdão proferido pelo TCA Sul, de 23/06/2022, proc. 174/21.7BALM, entre outros.

21. Deverá manter-se a decisão recorrida, improcedendo, por falta de fundamento a alegação da recorrente.

22. Contrariamente ao alegado, não se infere do documento (MDJ das CI) qualquer tipo de causa de exclusão da proposta da CI.

23. Conforme decidiu, e bem, o Tribunal a quo, tal frase consta da nota justificativa do prazo, na qual fazem referência às variações de preços no mercado, mas não estabelecendo qualquer condicionante ao preço da proposta.

24. Pelo que antecede, deverá manter-se a decisão recorrida, improcedendo, por falta de fundamento a alegação da recorrente

25. Relativamente ao alegado erro do Júri na avaliação da respetiva proposta, no que respeita aos subfactores (b2) e (b3), a Recorrente nunca poderia ter outra pontuação, porquanto na respetiva proposta, não contemplou as alterações introduzidas ao mapa de trabalhos e quantidades, publicitadas pelo Município, na qualidade de entidade adjudicante, em 06/04/2023, no âmbito de uma reclamação de erros e omissões, de acordo com o regime previsto no artigo 50.º do CCP.

26. Sendo que, a Recorrente nunca rebateu tal facto – conforme consta da sentença recorrida.

27. Sendo que, tal matéria sempre se insere no âmbito da discricionariedade técnica do Júri, inexistindo qualquer erro grosseiro, conforme se infere.

28. Deverá manter-se a decisão recorrida, improcedendo, por falta de fundamento a alegação da recorrente.

29. A Recorrente pugna pela anulação da decisão de adjudicação por violação dos artigos 75.º e 132.º n.º 1 al. n) e 139.º do CCP.

30. Contudo, não procede a alegação da Recorrente, porquanto o modelo de avaliação é composto por fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, existindo uma grelha de avaliação qualitativa com base no conjunto ordenado dos diferentes atributos suscetíveis de serem propostos, nos termos do n.º 3 do artigo 74.º do CCP.

31. Ou seja, não existe o incumprimento de qualquer dos normativos.

32. Relativamente às expressões, “pouco”, “bom” e “muito bom”, as mesmas expressões fixam uma graduação qualitativa, que depois é subsumida pelo Júri, tendo em conta o conteúdo em concreto das propostas. De outra forma, apenas seria permitido critérios baseados em aspetos numéricos, subtraindo-se toda a inovação às propostas.

33. Pelo que antecede, deverá manter-se a decisão recorrida, improcedendo, por falta de fundamento a alegação da recorrente.”.

Pede a improcedência do recurso por manifesta falta de fundamento do mesmo.

6. O Ministério Público, notificado nos termos do n.º 1, do artigo 146.º e do n.º 2, do artigo 147.º do CPTA, não emitiu parecer.

7. Atenta a natureza urgente dos autos, o processo vai, com dispensa de vistos prévios dos Juízes Conselheiros Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

8. Nos termos alegados pela Recorrente nas conclusões das respetivas alegações, constitui objeto do presente recurso de revista per saltum aferir se o saneador- sentença proferido pelo TAF do Porto, ao julgar a ação improcedente e absolver a Entidade Demandada dos pedidos contra si formulados, incorreu em erro de julgamento de direito:

i) ao não excluir a proposta do Agrupamento composto pelas Contrainteressadas, com fundamento nas alegadas incompletudes, contradições e/ou faltas de consentaneidade do plano de trabalhos e da proposta, por violação e/ou contradição com as regras do procedimento;

ii) ao não julgar verificados os imputados erros na avaliação da proposta da Autora/Recorrente e, subsidiariamente,

iii) ao não anular o ato de adjudicação, por violação dos artigos 75.º, 132.º, n.º 1, alínea n), e 139.º, do CCP e do princípio da transparência, previsto no artigo 1.º, n.º 4 do mesmo diploma legal.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

9. A matéria de facto assente nos autos, tal como consta da sentença recorrida, é a seguinte:

“A) A 12/01/2023 e 18/01/2023, respectivamente, a Câmara Municipal de Esposende e o Conselho de Administração da “EAmb – Esposende Ambiente, EM” deliberaram abrir procedimento de formação de contrato, por concurso público, para a celebração de um contrato designado de “Requalificação da Frente Urbana do Parque da Cidade …” (cf. pasta do PA designada “Abertura Procedimento”);

B) A 31/01/2023, foi publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 22 – parte L, o «Anúncio de Procedimento nº 1358/2023», cujo teor de dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) 2 – Objecto do Contrato. Designação do contrato: REQUALIFICAÇÃO DA FRENTE URBANA DO PARQUE DA CIDADE … Descrição sucinta do objecto do contrato: Trata-se da requalificação do arruamento existente a nascente da área do Parque da Cidade …, correspondendo ao troço inicial da Avenida .... ..., a Rua ... e ao troço inicial da Avenida .... (…) Valor do preço base do procedimento: 1.727.507,01 EUR. (…) 12. Critério de Adjudicação: (…) Multifactor: Sim. Factores. Nome: Qualidade técnica da proposta. Ponderação: 70%. Subfactores? Sim. Subfactor - Nome: Plano de trabalhos. Ponderação: 35%. Subfactor - Nome: Memória descritiva e justificativa. Ponderação: 65%. Factores. Nome: Preço da proposta. Ponderação: 30%. Subfactores? Não. (…)” (cf. idem);

C) Do teor do «Programa de Procedimento», que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, o seguinte: “(…) Artigo 1º. Identificação e objecto do concurso: 1. O presente concurso tem por objecto a adjudicação de uma proposta para a execução da empreitada «Requalificação da Frente Urbana do Parque da Cidade …» - Concurso Público de Empreitada de Obras Públicas nº 5_23. (…). 3. Trata-se da requalificação do arruamento existente a nascente da área do Parque da Cidade …, correspondente ao troço inicial da Avenida .... ... e ..., a Rua ... e ao troço inicial da Avenida .... (…) Artigo 11º Documentos da Proposta. A proposta é constituída pelos documentos referidos no nº 1 do artigo 57º do CCP e que se traduzem: 1. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante no anexo I ao presente Programa de Concurso, do qual faz parte integrante; No caso da proposta ser apresentada por um agrupamento, a declaração referida deverá ser assinada pelo representante comum ou por todos os seus membros ou respectivos representantes; 2. Caso o concorrente seja um agrupamento, uma declaração elaborada em conformidade com o modelo constante no anexo II, do qual faz parte integrante; 3. Documentos exigidos de acordo com a alínea b) do artigo 57º do CCP, relativos aos atributos da proposta submetidos à concorrência (preço/qualidade técnica, previsto nos termos do artigo 22º); 4. Mapa resumo com a indicação dos preços parcelares e do preço total proposto; 5. Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução, apresentados em euros com duas casas decimais; 6. Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361 do CCP, incluindo o seguinte: 6.1 Memória descritiva e justificativa do Plano de Trabalhos, que deverá incluir: 6.1.1 – Planeamento das quantidades a executar mensalmente por artigo do mapa de quantidades de trabalho, em tabela de dupla entrada (em linhas artigo e em coluna os meses) e em capítulo próprio, com o título «Planeamento Mensal das Quantidades de Trabalho»; 6.1.2 – Identificação, em capítulo próprio com o título «Identificação das Frentes de Trabalho, sua Natureza e sua Constituição em termos de Mão-de-Obra e Equipamentos»; 6.13. – Descrição, em capítulo próprio, com o título «Descrição das Interdependências e Encadeamento de Todos os Artigos do Mapa de Quantidades de Trabalho»; 6.2 Plano de trabalhos, que deverá incluir: 6.2.1 – Diagrama de barras, ilustrando o desenvolvimento de todos os artigos do mapa de quantidades de trabalho a partir da assinatura do contrato até ao auto de recepção provisória, com escala temporal de uma semana; 6.2.2 – A interdependência de todos os artigos do mapa de quantidades de trabalho, em coerência com o previsto no ponto 6.1.3, com registo de datas de início e fim, duração, folgas e caminho crítico; 6.2.3 – A afectação, para cada artigo do mapa de quantidades de trabalho, a respectiva frente de trabalho, com a designação atribuída na memória descritiva e justificativa do Plano de Trabalhos, em coerência com o previsto no ponto 6.1.2; 6.3 Plano de pagamentos e cronograma financeira; 6.4 Plano de Equipamento, que deverá incluir: 6.4.1 – Todos os artigos do mapa de quantidades de trabalho; 6.4.2 – A afectação, para cada artigo do mapa de quantidades de trabalho, a respectiva frente de trabalho; 6.4.3 – Afectação do(s) respectivo(s) equipamento(s), com escala temporal de uma semana. 6.5 – Plano de Mão-de-Obra, que deverá incluir: 6.5.1 – Todos os artigos do mapa de quantidades de trabalho; 6.5.2 – A afectação, para cada artigo do mapa de quantidades de trabalho, a respectiva frente de trabalho; 6.5.3 – Afectação da respectiva Mão-de-Obra, com escala temporal de uma semana. 7. Planos de Qualidade dos Materiais e/ou Actividades, nos termos do ponto 1 do artigo 32º do caderno de encargos. 8. Documento de acordo com o ponto 4 do artigo 60 do CCP; 9. Cronograma financeira de acordo com a alínea c) do ponto 2 do artigo 57 do CCP; (…). Artigo 19º Parâmetros base e aspectos vinculativos. 1. O preço base do procedimento é o de 1.727.507,01 € (…), significando este o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato a celebrar. 2. O prazo máximo de execução é o de 540 (quinhentos e quarenta) dias, significando este o prazo máximo de execução das prestações que constituem o objecto do contrato e que pode ser oferecido pelo concorrente. (…) Artigo 20º Análise das propostas. 1. As propostas referidas no artigo 11º são seguidamente analisadas pelo Júri do Procedimento. 2. No caso de se verificarem incongruências nos elementos das propostas, aplicam-se as seguintes regras de prevalência: 2.1. O produto das quantidades de trabalhos do Projecto pelos preços unitários de uma proposta prevalece sobre o preço indicado no documento referido no ponto 5 do artigo 11º ou sobre qualquer outro preço indicado na proposta; 2.2. Os preços unitários apresentados com mais do que duas casas decimais serão arredondadas à centésima superior quando a milésima for superior ou igual a 5; 3. Decorridas a análise e avaliação das propostas, o Júri do Procedimento elabora um relatório preliminar fundamentado, ordenando as propostas de acordo com o critério de adjudicação e respectivos factores e subfactores de apreciação previstos no artigo 22º. 4. O Júri do Procedimento deve propor, no mesmo relatório, a exclusão das propostas nos termos do artigo anterior. (…) Artigo 22º. Critério de adjudicação. 1. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade multifactor, por ponderação dos factores e subfactores seguintes: - 30% - Preço da proposta; - 70% - Qualidade técnica da proposta; 1.2. Preço (30%). A função de valor para o factor preço é definido da seguinte forma: Vi = (Pb – Pi)/0,2Pb; Vi = Valor atribuído à proposta; Pi = Valor da proposta em análise; Pb = Preço base. 1.3. Qualidade técnica da proposta (70%). Para avaliação do factor Qualidade Técnica da Proposta serão considerados os seguintes subfactores: a) Plano de trabalhos – 35%: a.1) Memória Descritiva e Justificativa do Plano de Trabalhos; a.2) Elaboração do Plano de Trabalhos; b) Memória Descritiva e Justificativa – 65%: b.1) Prazo; b.2) Detalhe e adequação da análise global da obra e dos dois locais onde irá decorrer; b.3) Desenvolvimento dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho, em capítulo próprio «Modo de Execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, e sua coerência com o tipo de obra a executar. 1.3.1. O subfactor «Plano de Trabalhos» será avaliado tendo em consideração o definido no ponto 6 do artigo 11º deste programa de concurso. A cada parâmetro será atribuída uma pontuação, com um valor mínimo de 1 (Um) e um valor máximo de 3 (Três).O parâmetro Memória Descritiva e Justificativa de Plano de Trabalhos (parâmetro a.1), será avaliado de acordo com o definido no ponto 6.1 deste programa de concurso: - Se apresenta na memória descritiva e justificativa do Plano de Trabalhos e explicita o previsto no ponto 6.1.1, será atribuída a pontuação de 1 (Um); - Se apresenta na memória descritiva e justificativa do Plano de Trabalhos e explicita o previsto nos pontos 6.1.1 e 6.1.2, será atribuída a pontuação de 2 (Dois); - Se apresenta na memória descritiva e justificativa do Plano de Trabalhos e explicita o previsto nos pontos 6.1.1, 6.1.2. e 6.1.3, será atribuída a pontuação de 3 (Três); o parâmetro Elaboração do Plano de Trabalhos (parâmetro a.2), será avaliado de acordo com o definido no ponto 6.2 deste programa de concurso: - Se apresenta o Plano de Trabalhos em diagrama de barras de todos os artigos, conforme o previsto no ponto 6.2.1, será atribuída a pontuação de 1 (Um); - Se apresenta o Plano de Trabalhos em diagrama de barras de todos os artigos, conforme o previsto no ponto 6.2.1. e 6.2.2, será atribuída a pontuação de 2 (Dois); - Se apresenta o Plano de Trabalhos em diagrama de barras de todos os artigos, conforme o previsto no ponto 6.2.1., 6.2.2. e 6.2.3, será atribuída a pontuação de 3 (Três); O algoritmo de cálculo para o subfactor «Plano de Trabalhos» será o seguinte: a = [(0,7xa.1 + 0,3xa.2) / 3]. 1.3.2 O subfactor «Memória Descritiva e Justificativa» será avaliado tendo por base o prazo (parâmetro b.1), o detalhe e adequação da análise global da obra e dos locais onde irá decorrer (parâmetro b.2) e o desenvolvimento dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho, em capítulo próprio com o título «Modo de Execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, e sua coerência com o tipo de obra a executar (parâmetro b.3), acima descritos. A cada parâmetro será atribuída uma pontuação, com um valor mínimo (Um) e um valor máximo de 3 (Três). O parâmetro prazo (parâmetro b.1) será avaliado segundo o seguinte critério: - Se apresenta um prazo de execução igual ao estabelecido no nº 2 do artigo 19º do Programa de procedimento e artigo 19º do Caderno de Encargos será atribuída a pontuação mínima (Um); - Se apresenta uma proposta de redução de prazo de execução igual ou superior a 7% será atribuída a pontuação de 2 (Dois); - Quando for apresentada uma proposta de redução de prazo de execução superior ou igual a 10% será atribuída a pontuação máxima de 3 (Três). O parâmetro detalhe e adequação da análise global da obra e dos locais onde irá decorrer (parâmetro b.2) será avaliado segundo o seguinte critério: - Em caso de existência de pouco detalhe da análise global da obra, pouco adequada com o tipo de obra a executar e com referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação de 1 (Um); - Em caso de existência de bom detalhe da análise global da obra, bastante adequada com o tipo de obra a executar e com referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação de 2 (Dois); - Em caso de existência de muito bom detalhe da análise global da obra, muito adequada com o tipo de obra a executar e com referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação máxima de 3 (Três); O parâmetro desenvolvimento dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho, em capítulo próprio com o título «Modo de execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, e sua coerência com o tipo de obra a executar (parâmetro b.3), será avaliado segundo o seguinte critério: - Em caso de existência do desenvolvimento, até uma quantidade de 80% (exclusive) dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho e em capítulo próprio, com o título «Modo de execução dos Trabalhos», será atribuída a pontuação mínima (Um); - Em caso de existência do desenvolvimento, 80% a 100% (exclusive) em quantidade dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho e em capítulo próprio, com o título «Modo de execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, será atribuída a pontuação de 2 (Dois); - Em caso de existência do desenvolvimento de todos os tipos de trabalhos previstos no mapa de quantidades de trabalho e em capítulo próprio, com o título «Modo de execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, será atribuída a pontuação máxima de 3 (Três); O algoritmo de cálculo para o subfactor «Memória Justificativa e Descritiva» será o seguinte: b = [(0,1xb.1 + 0,3xb.2 + 0,6xb.3) / 3]. 1.4. Algoritmo de cálculo das propostas. Para a avaliação global das propostas serão tidos em consideração os critérios acima referidos, sendo estabelecido o seguinte algoritmo de cálculo: QTP = 0,35xa + 0,65xb; P = 0,30xVi + 0,70xQTP. (…)” (cf. pasta do PA designada “Programa_Procedimento”);

D) A entidade adjudicante aprovou ainda o Caderno de Encargos, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, e no qual se pode ler, designadamente, o seguinte: “Cláusula 1.ª – Objecto. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar no âmbito do concurso público para a formação do contrato de empreitada de obras públicas que tem por objecto a realização de obras de «Requalificação da Frente Urbana do Parque da Cidade …». Trata-se da requalificação do arruamento existente a nascente da área do Parque da Cidade …, correspondendo ao troço inicial da Avenida .... ... e ..., a Rua ... e ao troço inicial da Avenida .... Cláusula 2.ª – Disposições por que se rege a empreitada. 1 – A execução do contrato obedece: a) Às cláusulas do contrato e ao estabelecido em todos os elementos e documentos que dele fazem parte integrante; b) Ao decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro e legislação complementar (…); c) Ao Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de Outubro, e respectiva legislação complementar; d) Ao Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Maio e ao Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro (gestão de resíduos de construção e demolição); e) À restante legislação e regulamentação aplicável, nomeadamente a que respeita à construção, à revisão de preços, às instalações do pessoal, à segurança social, à higiene, segurança, prevenção e medicina no trabalho e à responsabilidade civil perante terceiros; f) Às regras da arte. 2 – Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, consideram-se integrados no contrato: a) O clausulado contratual, incluindo os ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.º do Código dos Contratos Públicos e aceites pelo empreiteiro nos termos do disposto no artigo 101.º desse mesmo Código; b) Os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos concorrentes, desde que tais erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar, nos termos do disposto no artigo 50.º do Código dos Contratos Públicos; c) Os esclarecimentos e as rectificações relativos ao caderno de encargos; d) O caderno de encargos; e) O projecto de execução; f) A proposta adjudicada; g) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo empreiteiro; h) Todos os outros documentos que sejam referidos no clausulado contratual ou no caderno de encargos. (…) Cláusula 8.ª – Instalações provisórias. 1. No estaleiro principal ou em local apropriado e aprovado pelo dono da obra, o empreiteiro deverá providenciar instalações destinadas exclusivamente ao dono da obra e à fiscalização, com as seguintes características mínimas: a) Um escritório, com a área mínima de 35m2, com 2 gabinetes para a fiscalização da obra, cada um equipado com mesa e cadeiras, e uma sala para reuniões de coordenação, equipada com mesa e cadeiras com capacidade para 8 pessoas sentadas; (…). Cláusula 34.ª – Acompanhamento Arqueológico. 1. Caso seja necessário acompanhamento arqueológico à obra ao abrigo da legislação aplicável, este deve ser efectuado nomeadamente durante os trabalhos de desmatação, terraplanagem, escavações, zonas de empréstimo, de depósitos e nos novos acessos. (…)” (cf. pasta do PA designada “Caderno de Encargos”);

E) Em anexo ao “caderno de encargos” referido no ponto anterior consta o projecto de execução, bem assim como a memória discriminativa e justificativa, os quais se dão aqui por integralmente reproduzidos (cf. idem);

F) Ainda em anexo ao “caderno de encargos” consta o elenco de “Condições Técnicas Especiais”, podendo ler-se, designadamente, o seguinte: “(…) CTE-ET11 – Execução de Trabalhos. Aterro e compactação da vala. (…) O Adjudicatário terá que assegurar que a compactação de cada camada atinge 95% do Ensaio Proctor Modificado, mínimo equivalente a uma boa compactação, só após a obtenção deste valor se procederá à realizada da camada seguinte superior. Destes ensaios será entregue relatório da entidade à Fiscalização. (…) Em Estradas Nacionais sujeitas à passagem de tráfego rodoviário, os aterros de valas deverão receber uma camada de desgaste provisório, com 10 a 15 cm de espessura de espessura e ser submetidos ao trânsito antes da pavimentação definitiva, por um período não inferior a 30 dias, a fim de reduzir ao mínimo a eventualidade de futuras cedências ressaltos ou ondulações nos revestimentos definitivos das faixas de rodagem. (…) CTE-ET17 – Execução de Trabalhos. Pavimentação. (…) A reposição definitiva do pavimento deverá ser efectuada simultaneamente com o fecho da vala. No entanto, em situações que em que as condições meteorológicas condicionem a sua execução, será realizada uma reposição provisória com massa asfáltica a frio ou cubos de granito, sendo os encargos da responsabilidade do Adjudicatário. (…)” (cf. idem);

G) A 06/04/2023, a Câmara Municipal do Réu deliberou aprovar os esclarecimentos prestados aos erros e omissões constantes do mapa de quantidades, bem assim como aprovar novo mapa final de quantidades, alterar o preço base e, consequentemente, prorrogar o prazo para a apresentação das propostas (cf. pastas do PA designadas “Deliberações” e “Mapa Final de Quantidades);

H) A 28/04/2023, as CI apresentaram a sua proposta, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. pasta do PA designada “Propostas”);

I) A 05/05/2023, a Autora apresentou também a sua proposta, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. idem);

J) A 25/05/2023, o júri do procedimento elaborou o designado “relatório preliminar”, no qual aceitou, entre outras, as propostas da Autora e da CI, tendo procedido à seguinte ordenação:

[IMAGEM]

(cf. pasta do PA designada “Relatório Preliminar”);

K) A 02/06/2023, a Autora exerceu o seu direito de audição prévia, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) II – Das concretas irregularidades e/ou desconformidades existentes na proposta do concorrente «B..., Lda./C..., Lda. (…) 7. O Concorrente incumpre com o previsto no Artigo 11º, pontos 6.4.1 e 6.5.2 do Programa do Procedimento. 8. O Concorrente não apresenta Mão de Obra e Equipamentos em todas as actividades. (…) 10. No Caderno de Encargos é solicitado, na cláusula 34ª, o Acompanhamento de Arqueólogo caso seja necessário. O concorrente na sua proposta não apresenta Mão de Obra qualificada (Arqueólogo) para acompanhar os trabalhos de movimentação de terras da empreitada e acautelar essa necessidade prevista no Caderno de Encargos. (…) 12. Existe um incumprimento das CTE – ET17 para a execução da empreitada. (…) 16. O Estaleiro do concorrente não cumpre com o exigido na cláusula 8ª do caderno de Encargos. Na alínea a) da cláusula 8ª é solicitado um escritório com área mínima de 35 m2 (…) para as instalações da fiscalização. 17. O concorrente apenas disponibiliza 24m2 para as instalações da fiscalização, ficando a área disponibilizada à fiscalização aquém do exigido no Caderno de Encargos. Ou, a não serem estas as instalações disponibilizadas à Fiscalização, então as mesmas não se encontram previstas na proposta do concorrente. (…) 18. Ou seja, a proposta é omissa ou contraditória quanto a termos e condições, o que, em qualquer caso, dá lugar a exclusão, nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP. (…) 19. Não existe consentaneidade do Plano de Trabalhos, verificando-se falta de correlação entre o Plano de Trabalhos, Plano de Mão de Obra e Plano de Equipamentos como podemos comprovar na informação seguinte. (…) 58. No documento «11.3-023.23_signed» o concorrente apresenta um enunciado declarativo que sugere que o mesmo está a condicionar a sua proposta de preço, não garantindo o preço apresentado caso algum dos parâmetros não se concretizem, o que, salvo melhor opinião, não é permitido por lei, sendo certo que uns parâmetros dependem do concorrente, outros não, mas uma coisa é certa: todos podem variar. (…) 60. Porém, a A..., S.A. não concorda com esta avaliação do Júri que, com o devido respeito, não se mostra fundamentada. 61. Efectivamente, no que respeita ao parâmetro b.2, como se pode verificar na proposta da concorrente A..., a Memória Justificativa e Descritiva apresenta a «Existência de muito bom detalhe da análise global da obra, muito adequada com o tipo de obra a executar, com referência aos locais onde irá decorrer» (e não apenas «bom detalhe»). Assim, deverá ser-lhe atribuída nesse parâmetro a pontuação de 3 (e não de apenas 2). 62. Ou, a não ser assim, deve o Júri apontar, afinal, porque é que o detalhe é «bom» e não «muito bom», para que a A..., S.A. possa analisar aquilo em que o júri se funda e poder concretamente rebater (o que decerto conseguirá, pois está segura que o detalhe em causa é «muito bom», o que se alega para todos os efeitos). 63. Ademais, no que respeita ao parâmetro b.3, como se pode verificar na proposta da concorrente A..., S.A., a Memória Justificativa e Descritiva apresenta a «Existência de desenvolvimento de todos os tipos de trabalhos previstos no mapa de quantidades de trabalho em capítulo próprio, com o título «Modo de execução dos trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-obra e Fornecimento necessários (e não apenas de 80% a 100% [exclusive]). Assim, deverá ser-lhe atribuída neste parâmetro a pontuação de 3 (e não de apenas 2). 64. Ou, a não ser assim, deve o Júri apontar, afinal, que trabalhos é que não estão ali alegadamente desenvolvidos, para que a A..., S.A. possa analisar aquilo em que o júri se funda e poder concretamente rebater (o que decerto conseguirá, pois está segura de apresentou desenvolvimento de todos os trabalhos, o que se alega para todos os efeitos). IV – Conclusão. IV.a) – As omissões, contradições e incompletudes acima apontadas quanto ao PT e demais elementos da proposta do concorrente B..., Lda./C..., Lda., na medida em que não sejam sujeitas a avaliação/concorrência (pois estas são sancionadas com «maior» ou «menor» avaliação) devem ser sancionadas com a exclusão da proposta. (…)” (cf. pasta do PA designada “A…_351via_Esposende”);

L) A 17/07/2023, o júri do procedimento elaborou o designado “Relatório Final”, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) 2 – Análise da pronúncia. Da análise da pronúncia, o Júri expõe o seguinte: 2.1. Relativamente aos itens II.1 e II.12 a II.18 e analisados os MDPT e PT, o Júri infere que estão disponibilizadas as informações técnicas necessárias à atribuição da MO e EQ a todos os trabalhos, com a descrição das frentes e equipas de trabalho, considerando-se inequívoca a afectação dos recursos no PMO e PEQ dos artigos e sub artigos. (…) Neste sentido, improcede o fundamento invocado. 2.2. Relativamente ao item II.2, o Júri considera que não se impõe a afectação obrigatória de um recurso para utilização eventual (não afectação do técnico de arqueologia), não era exigível a indicação do meio, não consubstanciando qualquer omissão susceptível de afectar a validade da proposta. 23. Relativamente ao item II.3, considera o Júri que se está perante um lapso de redacção, se comparado com o exposto na CT11 quanto à pavimentação definitiva após aterros de valas, sempre estando salvaguardadas as condições de segurança pelo PSS em fase de obra. Mais se esclarece que da experiência em obras anteriores, nomeadamente no mesmo arruamento, o exposto na CT17, se relevado, aumentaria, exponencialmente, o risco de anomalias (cedências, ressaltos ou ondulações) no pavimento definitivo, prejudicando a longevidade do mesmo e, consequentemente, a segurança rodoviária, o que não abona na defesa do interesse público que se pretende, em última análise, salvaguardar. Acresce ainda dizer que, por ser tecnicamente impraticável no âmbito da presente obra, não foi proposta a simultaneidade entre o fecho da vala e a reposição definitiva do pavimento. Assim, improcede o fundamento invocado. 2.4. Relativamente ao item II.4, o Júri releva o descrito na pag. 61 da MDJ, que se transcreve: «As instalações deverão dispor, no mínimo, de dois gabinetes com área unitária aproximada de 9m2, assim como uma sala de reuniões com uma área mínima de 18 m2». Ou seja, o Júri considera que o agrupamento concorrente considerou afectar instalações com área de 36m2 em cumprimento dos 35m2 previstos no CE. 2.5. Relativamente aos itens II.5, II.6, II.7, II.8, II.9, II.10 e II.11, o Júri considera que o exposto não é motivo de exclusão, porquanto tal não se encontra previsto no PP e no CCP. (…) 2.6. Relativamente ao item II.19, o Júri entende que da leitura dos parágrafos seguintes à afirmação «Passamos a enunciar alguns parâmetros que por serem os mais significativos, a sua variação pode condicionar os preços, por esta Empresa apresentados.» a mesma não constitui qualquer condição. 2.7. Relativamente ao item, o Júri refere, no que à classificação para o parâmetro b2 diz respeito, que a MDJ apresentada na proposta da ... não configura de «muito bom detalhe», porquanto não reflecte as alterações introduzidas pelo órgão Competente para a Decisão de Contratar no decorrer do procedimento. No tocante ao parâmetro b3, a avaliação atribuída decorre da proposta da ... descrever 94,76% do modo de execução dos trabalhos previstos nos artigos do mapa de quantidades. Pelo exposto, mantêm-se as avaliações atribuídas à proposta. (…) Indefere-se, assim, o pedido de alteração da pontuação atribuída em sede de Relatório Preliminar. 3 – Conclusão. Com fundamentado no exposto nos pontos anteriores deste Relatório Preliminar, de vinte e cinco de Junho de dois mil e vinte e três, o Júri delibera por unanimidade: 3.1. Nos termos do artigo 148º do CCP manter o teor das conclusões do Relatório Preliminar, mantendo a ordenação das propostas, conforme se segue:

[IMAGEM]

(…)” (cf. pasta do PA designada “Relatório_Final”);

M) A 27/07/2023, a Câmara Municipal do Réu deliberou adjudicar a empreitada “Requalificação da Frente Urbana do Parque da Cidade …” às CI (cf. pasta do PA designada “Del_Adjudicacao”);

N) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 01/09/2023 (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).

Factos não provados:

Com pertinência para o conhecimento da lide, não se deram quaisquer factos como não provados.

(…)”.

DE DIREITO

10. Importa entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional, nos termos invocados pela Recorrente, designadamente, das conclusões da alegação do recurso, as quais delimitam o seu objeto, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2 do CPTA e 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140.º, n.º 3 do CPTA.

A. Erro de julgamento ao não excluir a proposta do Agrupamento composto pelas Contrainteressadas, com fundamento em incompletudes, contradições e/ou faltas de consentaneidade do plano de trabalhos e da proposta, por violação e/ou contradição com as regras do procedimento

11. Vem a Autora invocar o erro de julgamento do saneador-sentença recorrido, por considerar que as incompletudes e contradições do Plano de Trabalhos e da proposta deveriam ter conduzido à respetiva exclusão da proposta apresentada.

12. Invoca que, no caso em presença, o Programa de Concurso definiu com uma certa exigência de detalhe todos os aspetos, levando a que se identifiquem certas incompletudes, contradições e faltas de consentaneidade da proposta das Contrainteressadas, nos seguintes termos:

1) Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 1.1.1.1., 1.1.1.2. e 1.1.1.3);

2) Não afetação de técnico de arqueologia;

3) Incumprimento das CTE – ET17 para a execução da empreitada,

4) Incumprimento do CE quanto às especificações e dimensões de estaleiro;

5) Falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos quanto: (i) aos trabalhos referentes aos artigos 1.1.1., 1.2.1., 1.3.1 e 1.4.1, 1.6.7., 1.7.1 e 1.8.1; (ii) por falta de indicação de equipamento que não permite manifestamente a execução do trabalho a que se destina; (iii) por não apresentação de quantidades suficientes em função do exigido nas peças relativamente aos artigos 6.1.1. e 9.2.4.1.; (iv) inexistência de correspondência entre espécies de trabalhos previstas na lista de quantidades e no Plano de Trabalhos;

6) Não apresentação de Mão de obra e Equipamento em todas as atividades, em contravenção com o disposto nos pontos 6.4.1 e 6.5.2. do Programa do Procedimento (atividades 2.1.3.1, 2.1.3.2., 2.1.3.3., 2.1.3.3.1., 2.1.3.3.2., 3.5.1.1., 3.5.1.2., 3.5.1.3., 3.6.1.1. e 3.6.1.2., 5.1.1, 5.1.2 e 5.1.3., 5.2.1.1, 5.2.1.2, 5.2.1.3, 5.2.1.4, 5.2.1.5, 5.2.2.1, 5.2.2.2, 5.2.2.3, 5.2.2.4 e 5.2.2.5., 5.3.1.1, 5.3.1.2 e 5.3.1.3., 7.1.1.1, 7.1.1.2, 7.1.1.3 e 7.1.1.4);

7) Apresentação de enunciado declarativo relativo a fatores cuja variação poderá “condicionar os preços por esta Empresa apresentados.

13. Sustenta a Recorrente que nos aspetos em que o Plano de Trabalhos é avaliado, aceita-se que a consequência a retirar para a sua completude ou incompletude seja a maior ou menor avaliação, mas entende este não é o caso, por estarem em causa aspetos em que o Plano de Trabalhos não é sujeito a avaliação, estando em causa aspetos de execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, que devem determinar a exclusão da proposta das Contrainteressadas.

14. Alega que depois da entrada em vigor do D.L. n.º 111-B/2017, de 31/08, é clara a redação da al. a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, no sentido de serem excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentem algum dos atributos ou algum dos termos ou condições.

15. A que acrescem as omissões relativas ao Plano de Trabalhos, cuja jurisprudência aponta que a falta de consentaneidade do Plano com as peças do procedimento corresponde a causa de exclusão, por violação do artigo 361.º do CCP e al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

16. Assim, segundo a Recorrente, quando o Programa de concurso define ele próprio uma certa exigência de detalhe, como no presente caso, é a própria entidade adjudicante que impõe esse certo nível de detalhe, não podendo depois violar essa regra que criou e reconhecer falhas ou imperfeições, sem retirar qualquer consequência.

17. Apenas admite a solução adotada pela Entidade Adjudicante nos aspetos em que o Plano de Trabalhos é avaliado, que sustenta não ser o caso.

18. Pugna por terem sido violados o disposto na al. b), do n.º 2 do artigo 70.º e no n.º 1 do artigo 361.º, ambos do CCP, e ainda, do disposto nos pontos 6.2.1., 6.4.1 e 6.5.1 do Programa do Concurso, que entender terem caráter regulamentar.

Vejamos.

19. Nos termos do n.º 1 do artigo 627.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos.

20. Com base no que vem exposto no presente recurso, verifica-se, tal como invocado pela Entidade Recorrida na sua contra-alegação ao recurso interposto, que a Recorrente vem reiterar no presente recurso todo o anteriormente invocado na petição inicial a propósito da ilegalidade do ato de adjudicação e que foi objeto de decisão pela primeira instância, proferida pelo TAF do Porto, ora decisão recorrida, a qual conheceu de cada uma das alegadas incompletudes, contradições e faltas de consentaneidade da proposta apresentada pelo Agrupamento.

21. A Recorrente mais do que imputar erros de julgamento ao saneador-sentença recorrido, vem reiterar tudo quanto alegou na petição inicial acerca da ilegalidade do ato de adjudicação, sendo que a decisão recorrida no presente recurso não é o ato administrativo impugnado, mas antes a decisão jurisdicional.

22. Cabe à Recorrente identificar os concretos erros de julgamento de facto e/ou de direito em que incorreu a decisão recorrida e não se limitar a invocar no recurso a invocação das ilegalidades imputadas à deliberação impugnada tomada pela entidade adjudicante.

23. Sem prejuízo do que antecede, por apelo ao disposto no artigo 7.º do CPTA, segundo o qual, para efetivação do direito de acesso à justiça, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas, passar-se-á a conhecer dos fundamentos do recurso, segundo a alegação recursiva e as respetivas conclusões de recurso, não à luz da deliberação impugnada, mas do saneador-sentença recorrido, por ser esta a decisão objeto de reapreciação jurisdicional por este Supremo Tribunal.

24. A primeira das questões que tem de ser apreciada consiste em apurar se os elementos da propostas das Contrainteressadas enunciados pela Recorrente, em parte julgados omissos no Plano de Trabalhos e na proposta apresentada nos termos do saneador-sentença ora recorrido, consistem em aspetos que não são sujeitos a avaliação e que, por isso, integram fundamento de exclusão da proposta, nos termos das als. a) e b), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, por violação e/ou contradição com as regras do procedimento, conforme defende a Recorrente.

25. No respeitante às incompletudes, contradições e faltas de consentaneidade da proposta das Contrainteressadas invocadas pela Recorrente, a mesma entende que (i) nuns casos está em causa a violação e desrespeito pela junção de documentos obrigatórios em conformidade com os pontos 6.4. e 6.5 do Programa de concurso, não sendo matéria sujeita a avaliação, invocando a não apresentação de mão de obra e de equipamento em todas as atividades; (ii) noutro caso, que a proposta das Contrainteressadas não apresenta mão de obra qualificada (arqueólogo), para acompanhar os trabalhos; (iii) noutros casos defende que não existe o cumprimento das Condições Técnicas Especiais (CTE), anexas ao Caderno de Encargos (nos termos em que resultam provadas na alínea F) do julgamento da matéria de facto), designadamente da CTE-ET17, relativa à pavimentação, referente à execução da empreitada, que entende não ser matéria sujeita a avaliação, mas antes termo ou condição subtraído à concorrência; (iv) outra situação refere-se ao incumprimento da cláusula 8.ª do Caderno de Encargos, no referente à área mínima do escritório para as instalações da fiscalização, considerando a proposta ser omissa quanto a termo ou condição e dar lugar à exclusão nos termos das als. a) e b), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP; (v) no caso dos trabalhos referentes aos artigos 1.1.1, 1.2.1, 1.3.1. e 1.4.1., 1.6.7, 1.7.1. e 1.8.1., refere a Recorrente a falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos, por falta de correlação entre este Plano e os Planos de Mão de Obra e de Equipamento, por no caso do Plano de Trabalhos os trabalhos em causa terminarem na semana 70 e nos Planos de Equipamentos e de Mão de Obra, terminarem na semana 69; (vi) noutro caso, vem invocada a falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos em relação ao Equipamento indicado (Betoneira e Ferramentas diversas de trolha) para proceder a trabalhos de “Mobilização de ecopontos e contentores de resíduos existentes, incluindo carregamento, transporte e descarga em local a indicar pelo DO num raio de 20 Km”, por esse equipamento não ser adequado a tal trabalho; (vii) outras situações referem-se à falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos, por não apresentação de quantidades suficientes em função do exigido nas peças do procedimento em relação aos artigos 6.1.1. e 9.2.4.1.; (viii) noutro caso, é invocada a falta de consentaneidade do Plano de Trabalhos, por inexistência de correspondência entre espécies de trabalhos previstas na lista de quantidades, em relação ao artigo 2.1.3, respeitante à demolição de muros existentes; (ix) outras situações referem-se à não apresentação de Planos de Mão de Obra e de Equipamento em todas as atividades, em violação dos pontos 6.4.1 e 6.5.2 do artigo 11.º do Programa do Concurso (atividades 2.1.3.1, 2.1.3.2, 2.1.3.3, 2.1.3.3.1, 2.1.3.3.2, 3.5.1.1, 3.5.1.2 e 3.5.1.3, 3.6.1.1., 3.6.1.2, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.2.1.1, 5.2.1.2, 5.2.1.3, 5.2.1.4, 5.2.1.5, 5.2.2.1, 5.2.2.2, 5.2.2.3, 5.2.2.4, 5.2.2.5, 5.3.1.1, 5.3.1.2, 5.3.1.3, 7.1.1.1, 7.1.1.2, 7.1.1.3 e 7.1.1.4; e, por último, (x) invoca a Recorrente que a proposta apresenta um enunciado declarativo relativo a fatores cuja variação poderá condicionar os preços, o que não é permitido.

26. Como critério de adjudicação no presente concurso para a adjudicação de uma proposta para a execução da empreitada de obra pública descrita nos autos, foi adotado o da proposta economicamente mais vantajosa, segundo a modalidade multifator, que, além do Preço, considera a Qualidade Técnica da proposta, no âmbito da qual avalia o Plano de Trabalhos (35%) e a Memória Descritiva e Justificativa (65%).

27. No respeitante aos documentos da proposta, estabelece o artigo 57.º do CCP que no caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada, como no presente caso, a proposta deve ser constituída, além dos documentos previstos no n.º 1, também pelos documentos enunciados no n.º 2, a saber:

“a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;

b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;

c) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.”.

28. Atenta a circunstância de estar em causa um procedimento de formação de um contrato de empreitada, a exigência prevista na al. b), do n.º 2 do artigo 57º do CCP terá de ser conjugada com o disposto no artigo 43.º do CCP, que dispõe que sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo anterior, o caderno de encargos do procedimento de formação de contrato de empreitada de obra pública deve incluir um projeto de execução (n.º 1 do artigo 43.º), o qual deve ser acompanhado de uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades (al. b), do n.º 4 do artigo 43.º).

29. Nesse sentido, conforme decorre da al. C) da matéria de facto assente, a entidade adjudicante aprovou o Programa do Procedimento, prevendo, de entre o conjunto de documentos que integram a proposta, que seja apresentado o “Plano de trabalhos, tal como definidos no artigo 361.º do CCP”, que deverá conter as especificações constantes nos vários pontos do n.º 6 do artigo 11.º do Programa do Procedimento.

30. Assim, extrai-se do n.º 6 do artigo 11.º do Programa do Concurso quanto aos “Documentos da proposta”, que os concorrentes se obrigam à apresentação de um Plano de Trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP, que inclua todas as discriminações definidas pela entidade adjudicante, nos termos dos vários números do referido n.º 6.

31. Quanto ao Plano de Trabalhos, o artigo 361º do CCP refere que:

“1- O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los. (…)

3- O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357.º.

4- Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.

5- O plano de trabalhos ajustado carece de aprovação pelo dono da obra, no prazo de cinco dias após a notificação do mesmo pelo empreiteiro, equivalendo o silêncio a aceitação.

6- O procedimento de ajustamento do plano de trabalhos deve ser concluído antes da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial.

7- O dono da obra não pode proceder à aceitação parcial do plano de trabalhos.”.

32. O Programa do concurso previu ainda no n.º 2 do seu artigo 20.º, os critérios de prevalência em caso “de se verificarem incongruências nos elementos das propostas”.

33. Assim, resulta da matéria de facto assente que o subfator Plano de Trabalhos do critério Qualidade Técnica, será avaliado tendo em consideração o definido no ponto 6, do artigo 11.º do Programa do concurso, onde a respetiva classificação a atribuir depende do grau ou intensidade da explicitação, assim como, da forma como esse Plano de Trabalhos é apresentado, para além de ser ainda previsto um parâmetro que se destina a avaliar o “detalhe e adequação da análise global da obra e dos locais onde irá decorrer”.

34. Com efeito, nos termos do Programa do concurso, para “avaliação do factor Qualidade Técnica da Proposta serão considerados os seguintes subfactores: a) Plano de trabalhos – 35%: a.1) Memória Descritiva e Justificativa do Plano de Trabalhos; a.2) Elaboração do Plano de Trabalhos; b) Memória Descritiva e Justificativa – 65%: b.1) Prazo; b.2) Detalhe e adequação da análise global da obra e dos dois locais onde irá decorrer; b.3) Desenvolvimento dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho, em capítulo próprio «Modo de Execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, e sua coerência com o tipo de obra a executar. 1.3.1. O subfactor «Plano de Trabalhos» será avaliado tendo em consideração o definido no ponto 6 do artigo 11º deste programa de concurso. A cada parâmetro será atribuída uma pontuação, com um valor mínimo de 1 (Um) e um valor máximo de 3 (Três). O parâmetro Memória Descritiva e Justificativa de Plano de Trabalhos (parâmetro a.1), será avaliado de acordo com o definido no ponto 6.1 deste programa de concurso: - Se apresenta na memória descritiva e justificativa do Plano de Trabalhos e explicita o previsto no ponto 6.1.1, será atribuída a pontuação de 1 (Um); - Se apresenta na memória descritiva e justificativa do Plano de Trabalhos e explicita o previsto nos pontos 6.1.1 e 6.1.2, será atribuída a pontuação de 2 (Dois); - Se apresenta na memória descritiva e justificativa do Plano de Trabalhos e explicita o previsto nos pontos 6.1.1, 6.1.2. e 6.1.3, será atribuída a pontuação de 3 (Três); o parâmetro Elaboração do Plano de Trabalhos (parâmetro a.2), será avaliado de acordo com o definido no ponto 6.2 deste programa de concurso: - Se apresenta o Plano de Trabalhos em diagrama de barras de todos os artigos, conforme o previsto no ponto 6.2.1, será atribuída a pontuação de 1 (Um); - Se apresenta o Plano de Trabalhos em diagrama de barras de todos os artigos, conforme o previsto no ponto 6.2.1. e 6.2.2, será atribuída a pontuação de 2 (Dois); - Se apresenta o Plano de Trabalhos em diagrama de barras de todos os artigos, conforme o previsto no ponto 6.2.1., 6.2.2. e 6.2.3, será atribuída a pontuação de 3 (Três); O algoritmo de cálculo para o subfactor «Plano de Trabalhos» será o seguinte: a = [(0,7xa.1 + 0,3xa.2) / 3]. 1.3.2 O subfactor «Memória Descritiva e Justificativa» será avaliado tendo por base o prazo (parâmetro b.1), o detalhe e adequação da análise global da obra e dos locais onde irá decorrer (parâmetro b.2) e o desenvolvimento dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho, em capítulo próprio com o título «Modo de Execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, e sua coerência com o tipo de obra a executar (parâmetro b.3), acima descritos. A cada parâmetro será atribuída uma pontuação, com um valor mínimo (Um) e um valor máximo de 3 (Três). (…) O parâmetro detalhe e adequação da análise global da obra e dos locais onde irá decorrer (parâmetro b.2) será avaliado segundo o seguinte critério: - Em caso de existência de pouco detalhe da análise global da obra, pouco adequada com o tipo de obra a executar e com referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação de 1 (Um); - Em caso de existência de bom detalhe da análise global da obra, bastante adequada com o tipo de obra a executar e com referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação de 2 (Dois); - Em caso de existência de muito bom detalhe da análise global da obra, muito adequada com o tipo de obra a executar e com referência aos locais onde irá decorrer, será atribuída a pontuação máxima de 3 (Três); O parâmetro desenvolvimento dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho, em capítulo próprio com o título «Modo de execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, e sua coerência com o tipo de obra a executar (parâmetro b.3), será avaliado segundo o seguinte critério: - Em caso de existência do desenvolvimento, até uma quantidade de 80% (exclusive) dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho e em capítulo próprio, com o título «Modo de execução dos Trabalhos», será atribuída a pontuação mínima (Um); - Em caso de existência do desenvolvimento, 80% a 100% (exclusive) em quantidade dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho e em capítulo próprio, com o título «Modo de execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, será atribuída a pontuação de 2 (Dois); - Em caso de existência do desenvolvimento de todos os tipos de trabalhos previstos no mapa de quantidades de trabalho e em capítulo próprio, com o título «Modo de execução dos Trabalhos», com referência à Metodologia Construtiva, à Mão-de-Obra e Fornecimentos Necessários, será atribuída a pontuação máxima de 3 (Três); O algoritmo de cálculo para o subfactor «Memória Justificativa e Descritiva» será o seguinte: b = [(0,1xb.1 + 0,3xb.2 + 0,6xb.3) / 3]. 1.4. Algoritmo de cálculo das propostas. Para a avaliação global das propostas serão tidos em consideração os critérios acima referidos, sendo estabelecido o seguinte algoritmo de cálculo: QTP = 0,35xa + 0,65xb; P = 0,30xVi + 0,70xQTP.” (sublinhados nossos) – vide al. C) da matéria de facto provada.

35. O que permite afirmar que decorre do modelo de avaliação das propostas, segundo os diversos fatores e subfatores e respetivos parâmetros de avaliação, que as classificações parciais e total a atribuir a cada proposta dependem do grau de detalhe e completude do Plano de Trabalhos apresentados pelos concorrentes, relativos ao modo de execução dos trabalhos, assim como dos restantes Planos de Mão de Obra e de Equipamentos.

36. O que desde logo conduz a não assistir razão à Recorrente quando defende que existe a falta de apresentação de documentos obrigatórios, por no presente caso não estar em causa a falta de apresentação de qualquer documento obrigatório, por todos os documentos terem sido apresentados pelas Contrainteressadas, antes estar em causa o grau de concretização ou de explicitação do teor da proposta em relação aos vários Planos apresentados quanto a certas matérias, como as referentes ao Plano de Equipamento (6.4 do artigo 11.º do Programa de concurso), que deve conter “Todos os artigos do mapa de quantidades de trabalho” (6.4.1.), assim como, “A afetação, para cada artigo do mapa de quantidades de trabalho, a respetiva frente de trabalho” (6.4.2.), entre outros.

37. É manifesto que o Plano de Trabalhos, o Plano de Mão de Obra e o Plano de Equipamentos, para além dos demais documentos obrigatórios, foram apresentados pelas Contrainteressadas, não estando em causa a falta de apresentação qualquer documento.

38. Aliás, se assim não fosse não poderia a ora Recorrente vir invocar as “incompletudes, contradições e faltas de consentaneidade” de algo que não tivesse sido apresentado.

39. No que se refere a saber se o teor dos documentos apresentados respeitam as vinculações legais e administrativas aplicáveis e quanto à respetiva qualificação das exigências previstas nas peças do procedimento, afigura-se evidente, em face do definido no Programa de concurso, que estão em causa aspetos de execução do contrato a celebrar que não se traduzem em termos ou condições não submetidos à concorrência, mas antes em atributos da proposta, ou seja, aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência, que dependem do que cada concorrente tiver proposto na respetiva proposta apresentada, por desse modo ter sido construído todo o sistema de avaliação das propostas.

40. Nesse sentido, dispõe o n.º 2 do artigo 56.º do CCP, de que, para efeitos do Código, se entende por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

41. São as peças do procedimento que atestam realidade inversa à invocada pela Recorrente, isto é, de estarem em causa atributos da proposta, além de aspetos cujo grau de concretização ou suficiência pode diferir, sendo a respetiva avaliação e respetiva pontuação atribuída adequada ao grau de concretização da proposta.

42. Assim, no respeitante aos aspetos que devam integrar o Plano de Trabalhos, tal como discriminados nos vários números do n.º 6 do artigo 11.º do Programa do Concurso, não estão em causa aspetos da proposta que, no caso de serem omissos ou insuficientemente concretizados, se possam reconduzir a motivo de exclusão da proposta, como defende a Recorrente, mas antes a situações que implicarão uma sua menor avaliação, com a atribuição de pontuações mais baixas.

43. Se a performance das propostas varia no que respeita às várias soluções apresentadas e nos seus exatos termos em que o tiverem sido, tal é avaliado pelo júri do concurso em função do sistema de avaliação.

44. Nem é de conceder que a proposta possa ser, relativamente à mesma matéria, simultaneamente omissa ou contraditória, como invocado pela Recorrente (cfr. ponto 17 da alegação de recurso), devendo extrair-se o exato conteúdo da proposta das Contrainteressadas a partir da análise conjugada e concatenada dos vários documentos apresentados – Plano de Trabalhos, Plano de Mão de obra, Plano de Equipamentos e Memória Descritiva e Justificativa.

45. Foi deste mesmo modo que a entidade adjudicante analisou e avaliou as propostas apresentadas, justificando as questões identificadas em relação à proposta apresentada pela Contrainteressada no plano da sua menor falta de clareza em alguns aspetos, mas sem que, em nenhuma circunstância, estivesse em causa qualquer termo ou condição que não tivesse sido previsto e/ou respeitado, nem sequer a falta de qualquer atributo.

46. Nem a lei, nem as peças do procedimento cominam com a exclusão a proposta que não seja suficientemente concretizada quanto às suas especificações, por, diferentemente, resultar do sistema de avaliação das propostas a diferente avaliação consoante o grau de concretização dos diversos Planos apresentados.

47. Donde, acolhendo-se a fundamentação da decisão judicial recorrida a respeito de cada uma das alegadas “incompletudes, contradições e faltas de consentaneidade” da proposta apresentada pelas Contrainteressadas, para que se remete, por se mostrar correta e em conformidade com a factualidade julgada provada, fazendo um correto julgamento de direito – o qual, em qualquer caso, não foi contrariado no presente recurso, por a Recorrente se ter limitado a invocar na presente instância de recurso o que havia antes alegado na petição inicial, sem procurar rebater ou contrariar o que foi decidido na primeira instância –, não assiste razão ao fundamento do recurso, por não estar em causa matéria que integre fundamento de exclusão da proposta, tal como vem defendido.

48. Com efeito, ainda que procedesse todo o alegado pela Recorrente a este respeito, nunca tal seria de cominar com a exclusão da proposta, por estar em causa matéria que integra o sistema de avaliação das propostas, nos exatos termos definidos para o concurso em questão, respeitante à avaliação da performance das propostas em relação aos vários fatores, subfatores e cada um dos seus respetivos parâmetros de avaliação.

49. Sobre a mesma questão fundamental de direito, de saber se certa proposta pode ser excluída de um concurso para a realização de uma empreitada de obra pública, por insuficiência do Plano de Trabalhos apresentado, não estando em causa a falta de apresentação do documento, mas apenas uma eventual inadequação do seu conteúdo ao regime estabelecido nos artigos 43.º, 57.º e 361.º do CCP, por não indicar todas as espécies de trabalhos ou não refletir devidamente os trabalhos nos Planos de Mão-de-obra e de Equipamentos, decidiu já este Supremo Tribunal Administrativo, no sentido de que “da conjugação de todos estes preceitos [artigos 43.º/1, 57.º/1/b) e 361.º do CCP] decorre com suficiente clareza que deverá haver uma adequação do plano de trabalhos apresentado no âmbito da proposta (conforme impõe a al. b do n.º 2, do artigo 57.º) ao plano de execução constante do CE, pois só assim este será respeitado. E, por conseguinte (…) só assim (…) será possível o controlo e a fiscalização do cumprimento dos prazos contratuais para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspectos relacionados com eventuais trabalhos a mais.”, cfr. Acórdão de 14/06/2018, Processo n.º 395/18.

50. Também no Acórdão deste STA, de 03/12/2020, Processo n.º 2189/19.6BEPRT, se afirmou que “uma situação é admitir que foram omitidos planos de trabalho e de equipamento que deviam ter sido juntos e outra será dizer se os mesmos conduzem à exclusão da proposta de per si”, concluindo-se que “a falta de elementos que, em sede de avaliação, são pontuados na sua muito insuficiência não são manifestamente elementos susceptíveis de conduzirem à exclusão da proposta quer nos termos do artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP, quer nos termos do artigo 70.º, n.º 2 do mesmo CCP.”.

51. Neste aresto foi atribuída uma diferente relevância ao Plano de Trabalhos consoante corresponda ou não a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, pois se as propostas são avaliadas pela valia técnica do Plano de Trabalhos apresentado, não faz sentido que a suficiência ou insuficiência do seu conteúdo possa constituir um fundamento para a exclusão da proposta.

52. Tal distinção remete para uma distinção fundamental no direito da contratação pública, que consiste na análise e na avaliação das propostas, ou seja, entre a verificação de que as mesmas cumprem os requisitos legais e regulamentares que lhes são aplicáveis e a determinação, de entre aquelas que não forem excluídas, da que é economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, por só recair a avaliação sobre as propostas que não devam ser excluídas.

53. Com a doutrina, “o parâmetro que sustenta cada uma destas operações lógicas é bem diferente. No caso da análise das propostas, o júri promove a sua comparação com as normas legais, regulamentares e procedimentais, na (…) lógica binária que determina a aceitação ou rejeição da proposta. No caso da avaliação das propostas susceptíveis de admissão, é o critério de adjudicação que serve de parâmetro para a sua pontuação e ordenação. O critério de adjudicação não pode receber uma função adicional que se destine a verificar a aceitabilidade da proposta; ele só intervém relativamente às propostas que sejam aceitáveis e relativamente às quais já se tenha confirmado a sua adjudicação.”, cfr. PEDRO SÁNCHEZ, “Sobre a distinção entre análise e Avaliação de Propostas e a limitação das funções atribuídas a um critério de adjudicação”, Revista de Contratos Públicos, n.º 23, abril de 2020, pág. 54.

54. Como igualmente decidido no Acórdão deste STA, de 27/01/2022, Processo n.º 0917/21.9BEPRT, “apesar de a lei não prever uma fase procedimental autónoma para a análise das propostas, não se pode subverter a ordem lógica daquelas operações, transformando em fundamento de exclusão das mesmas aquilo que é um fator da sua avaliação. Principalmente quando nos situamos no âmbito do controlo judicial dos atos de adjudicação, em que ao tribunal é vedado imiscuir-se na apreciação do mérito das propostas, o que envolve a realização de juízos valorativos que são próprios da função administrativa e estão reservados à entidade adjudicante. (…) Não pode, agora, o tribunal substituir-se à entidade adjudicante naquela avaliação, e considerar que aquela insuficiência desqualifica a proposta apresentada a ponto de a mesma ser inaceitável, determinando a sua exclusão. (…) O que aquelas normas exigem [n.º 1 do artigo 361.º e a al. b) do n.º 4 do artigo 43.º, ambos do CCP] (…) é que o plano de trabalhos contenha uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-las, sem impor o respectivo nível de detalhe. Se o fizesse, aliás, vinculando legalmente as propostas a um determinado nível de detalhe, tanto no desdobramento da listagem das espécies de trabalhos, como na especificação dos meios materiais e humanos afetos à realização de cada um deles, nunca o conteúdo do plano de trabalhos poderia ser um aspeto da execução do contrato sujeito a concorrência, sob pena de ilegalidade dos próprios documentos patenteados a concurso, e da invalidade de todo o procedimento. Ora, não há dúvidas de que o plano de trabalhos apresentado pela Recorrente contém uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-las, como exigem aquelas disposições, ainda que aquela lista, e aquela especificação, estejam referidas apenas aos capítulos gerais e aos sub-capítulos. Saber se o nível de detalhe apresentado é ou não o nível adequado para assegurar a boa execução da obra, e ao cumprimento dos seus prazos contratuais, é matéria de avaliação da proposta pela entidade adjudicante, sobre a qual não cabe aos tribunais pronunciarem-se.”.

55. Na mesma linha, decidiu ainda este Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 14/07/2022, Processo n.º 0627/20.4BEAVR, nos termos do qual, “I. Da conjugação dos arts. 43º nº 4 b), 57º nº 2 b) e 361º nº 1 do Código dos Contratos Públicos não resulta a imposição, para todos os casos, de um nível único de detalhe do “plano de trabalhos” (e de pagamentos, de equipamentos e de mão-de-obra), a apresentar com as propostas em procedimentos de formação de contratos de empreitada de obras públicas, designadamente que exceda o necessário para assegurar o objetivo legal (“ratio legis”) de permitir um adequado controlo, por parte do dono da obra, da execução da empreitada concretamente em causa, tal como fixado quanto ao seu ritmo e sequência e meios utilizados. II – Não se destinando o “plano de trabalhos” a garantir o compromisso da efetiva realização, por parte do empreiteiro, de todas as espécies de trabalho previstas, necessárias para a realização da obra – objetivo atingido através da declaração de aceitação, pelo empreiteiro, do conteúdo do Caderno de Encargos (e, portanto, da realização de todas as espécies de trabalho discriminadas, pelo dono da obra, no “projeto de execução” e no respetivo “mapa de quantidades”) -, nada impede que o “plano de trabalhos” possa agregar ou agrupar diversas espécies de trabalho, desde que permita, em concreto, controlar adequadamente o ritmo e a sequência da execução da empreitada, e os meios nela utilizados, e respeite as eventuais exigências do Caderno de Encargos (nomeadamente, quanto à unidade de tempo e periodicidade aí definidas pelo dono da obra).”.

56. Assim, de acordo com a anterior jurisprudência deste STA, reitera-se que a mera insuficiência ou incompletude do Plano de Trabalhos apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas, não viola o n.º 1 do artigo 361.º do CCP e não constitui um fundamento de exclusão da proposta, quando aquele Plano corresponda a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, como no presente caso.

57. Além de que, embora estejam em causa documentos distintos, todos os Planos previstos nas peças do procedimento, Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos são complementares e integrativos da manifestação da vontade da concorrente, devendo ser analisados de modo relacional e globalmente, segundo a unidade jurídica que constitui a proposta do concorrente.

58. Pelo exposto, considerando que os fundamentos invocados pela Recorrente respeitantes às “incompletudes, contradições e faltas de consentaneidade” da proposta das Contrainteressadas no respeitante ao Plano de Trabalhos e à proposta apresentada não integram causa de exclusão da proposta, não assiste razão à Recorrente, improcedendo as conclusões do recurso a este respeito.

B. Erro de julgamento por errada avaliação da proposta da Autora

59. Vem ainda a Autora, ora Recorrente, assacar o erro de julgamento ao saneador-sentença recorrido, com fundamento na errada avaliação da proposta por si apresentada nos parâmetros b.2 (Detalhe e adequação da análise global da obra e dos locais onde irá decorrer) e b.3 (desenvolvimento dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho, em capítulo próprio com o título “Modo de execução dos trabalhos”, com referência à Metodologia Construtiva à Mão-de-obra e fornecimentos necessários, e sua coerência com o tipo de obra a executar) do subfactor “b. Memória Descritiva e Justificativa”, por ter obtido a pontuação de 2 e não de 3, defendendo que tal avaliação não está fundamentada, além de estar errada.

60. Invoca quanto ao parâmetro b.3 que foi avaliada como correspondendo a existência de desenvolvimento correspondente a 80% a 100% (exclusive) em quantidade dos tipos de trabalho previstos no mapa de quantidades de trabalho e em capítulo próprio, mas a não ter tido a pontuação de 3, então deveria o Júri ter apontado que trabalhos é que não estão ali desenvolvidos, para que a Recorrente pudesse analisar no que o júri se fundou e poder rebater tal avaliação.

61. Nesse sentido, no entender da Recorrente a sua avaliação está errada, além de não estar fundamentada.

62. Além de invocar que não está em causa matéria submetida a discricionariedade, por o critério ser objetivo e quantitativo, pelo que, a demonstração do cumprimento integral pela Recorrente do critério em causa, deve conduzir ao juízo de invalidade quanto ao decidido.

63. Considerando a alegação recursiva da Recorrente é notório o esforço desenvolvido para a demonstração do preenchimento de todos os parâmetros previstos no sistema de avaliação das propostas para que fosse atribuída a pontuação máxima de 3 nas questões em causa, transcrevendo o conteúdo da sua proposta, com vista a essa demonstração.

64. No entanto, falham duas premissas para que o presente Supremo Tribunal possa decidir no sentido pretendido pela Recorrente.

65. Em primeiro lugar é absolutamente unânime o entendimento jurisprudencial e também doutrinário, de que o Tribunal apenas se pode substituir à Administração em matéria de avaliação de candidatos ou de propostas, em caso de erro grosseiro, notório ou evidente de avaliação, o qual, no presente caso, nem sequer vem invocado e, muito menos, substanciado pela Recorrente.

66. Em segundo lugar, não se mostra impugnada a matéria de facto pela Recorrente, nem este Tribunal Supremo pode considerar matéria de facto que não tenha sido julgada pelas instâncias, atento o disposto no n.º 3 do artigo 150.º do CPTA (daí o recurso per saltum dever ser usado com parcimónia, não só por constituir uma distorção do regime regra dos recursos, por o regime regra do recurso jurisdicional ser o recurso de apelação e não o recurso de revista, mas também à luz do regime excecional do recurso per saltum, atentas as suas limitações no domínio do conhecimento da matéria de facto).

67. Pelo que, em face do exposto, por a Recorrente se limitar a invocar a “errada avaliação” da proposta e por decorrer da sua alegação que “não concorda com esta avaliação”, sem, em nenhuma ocasião, invocar, nem substanciar, que esteja em causa uma situação de erro grosseiro de avaliação, não pode este Tribunal substituir-se a tal tarefa realizada pelo júri do concurso.

68. Como anteriormente decidido por este Supremo Tribunal Administrativo, no recente Acórdão de 12/09/2024, Proc. n.º 0166/22.9BELSB, a finalidade do sistema de avaliação no procedimento de concurso consiste na seleção e escolha de uma proposta, isto é, em eleger algo, que segundo as regras anteriormente estabelecidas pela entidade adjudicante, é melhor, por satisfazer de forma mais eficiente o interesse público subjacente à decisão de contratar.

69. Como pacificamente aceite, integra o poder discricionário da entidade adjudicante a construção do método de avaliação, o qual, além do critério e fatores e eventuais subfatores de avaliação, também contempla a fixação da grelha de avaliação, mediante definição do peso relativo de cada fator ou subfator, ou seja, os coeficientes de ponderação e as respetivas escalas de pontuação, assim como, a respetiva tarefa de avaliação, mediante subsunção do teor da proposta apresentada ao concreto modelo de avaliação.

70. Estão em causa prerrogativas da entidade adjudicante que visam satisfazer a necessidade colocada com a abertura do procedimento pré-contratual e a consequente celebração do contrato, em relação às quais e reconhece uma ampla autonomia na identificação e na avaliação dos aspetos das propostas, à luz das regras previamente estabelecidas.

71. De modo que subjaz à metodologia da avaliação das propostas no âmbito da contratação pública o binómio liberdade/vinculação da Administração.

72. A tarefa de avaliação consubstancia opções decorrentes dos interesses próprios da entidade adjudicante, em relação às quais o poder judicial não se pode substituir, por estar em causa o controlo do exercício da margem da livre apreciação ou da autonomia da entidade adjudicante, que se coloca neste específico campo dos procedimentos de contratação pública, mas que decorre do direito administrativo geral.

73. Em correspondência, segundo o n.º 1, do artigo 3.º do CPTA, no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação.

74. Com relevo, cfr. o Acórdão deste STA, de 23/01/2019, Processo n.º 0997/16.9BELRA, a respeito da tarefa de avaliação das propostas, segundo o qual, “Nos procedimentos adjudicatórios e, mais concretamente, na fase de avaliação das propostas, coexiste a apreciação de aspectos juridicamente vinculados com juízos de discricionariedade de natureza não estritamente objectiva. A existência deste último tipo de juízos torna-se particularmente admissível quando a avaliação assenta na consideração conjunta do preço e de factores de qualidade técnica da proposta, podendo estes ser materializados em vários factores e subfactores relacionados com aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. Assim sendo, não será a mera discordância em relação à avaliação efectuada pelo júri do procedimento que terá a virtualidade de colocar o julgador a apreciar e a valorar a proposta apresentada por uma determinada concorrente.”.

75. Sobre os modelos de avaliação de propostas, a classificação das propostas e a sua sindicância judicial, defende a doutrina:

“tais modelos têm por finalidade (procedimental) a medição da performance de cada proposta, para efeitos de adjudicação, de acordo com a escala de pontuação aprioristicamente fixada, a propósito de cada factor (ou subfactor) elementar individualizadamente considerado (performance parcial), sendo a pontuação global de cada proposta (performance global) o resultado da soma das diversas pontuações parciais. Por sua vez, a definição das escalas de pontuação deve atender à natureza dos factores (ou subfactores) elementares que compõem o modelo de avaliação. Assim, para factores (ou subfactores) elementares medidos exclusivamente de forma quantitativa (vg., metros, quilos, etc.), a definição das escalas de pontuação deve ser efectuada através de uma “expressão matemática”, a qual deverá permitir a transformação da informação de origem (rectius, os atributos das propostas), que se encontra(m) nas diversas propostas – aquilo a que poderíamos designar por uma escala natural –, numa escala adimensional ou convencional (rectius, a escala de pontuação), de forma a permitir agregar todas aquelas pontuações (parciais) numa única pontuação, a saber, a pontuação global de cada proposta, para efeitos de adjudicação. Mais complexa se apresenta a avaliação dos factores (ou subfactores) elementares medidos qualitativamente. Neste último caso, a definição das escalas de pontuação deve ser feita através da previsão de um conjunto ordenado de diferentes níveis, correspondentes aos atributos (ou intervalos de atributos) qualitativos, suficientemente descritos, “susceptíveis de serem propostos para o aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse factor ou subfactor” (cfr. artigo 139.º, n.º 3 in fine do CCP). Neste caso, impõe-se um “juízo de comparação do respectivo atributo com o conjunto ordenado” (cfr. artigo 139.º, n.º 5, in fine, do CCP), ou seja, no contexto dos diferentes níveis qualitativos previstos. Por conseguinte, esta tarefa intelectual (e não matemática) de recondução dos diversos atributos à descrição semântica dos diversos níveis qualitativos é eminentemente marcada por uma significativa margem de livre decisão administrativa. É neste domínio, efectivamente, que se verifica espaço para juízos (“técnicos”) discricionários, por envolverem ou pressuporem o apelo a “valorações próprias do exercício da função administrativa”, para utilizar uma expressão recorrentemente utilizada pelo legislador adjectivo. Nessa medida, tais pontuações serão, em princípio, insindicáveis pelo juiz administrativo, pelo que se trata de uma situação de verdadeira e própria infungibilidade, razão pela qual neste caso se deve liminarmente afastar a possibilidade de prolação de uma pronúncia jurisdicional substitutiva do acto adjudicatório.”, MARCO REAL MARTINS, “Sentenças substitutivas de actos administrativos sob o signo do princípio da tutela jurisdicional efectiva – em especial, dos procedimentos de formação de contratos públicos”, O Direito, Ano 143.º, 2011, II, Almedina, pág. 417.

76. Além de que, também nesta concreta questão, é de acolher a fundamentação de direito adotada no saneador-sentença recorrido, que nenhuma palavra ou censura mereceu por parte da Recorrente no presente recurso, por a Recorrente se ter limitando a reiterar o que alegou na petição inicial.

77. Com efeito, em relação ao parâmetro b.2, como se decidiu no saneador-sentença recorrido, “não subsistem dúvidas que não cuidou aquela de reflectir, na sua memória descritiva e justificativa, o mapa final de quantidades, com as correcções introduzidas na sequência do esclarecimento de erros e omissões, os quais, conforme é sabido e resulta do artigo 50º, nº 9, do CCP, passam a integrar as peças do procedimento. Assim, bem andou o júri ao não atribuir a pontuação máxima à Autora. Verificando agora o parâmetro b.3, assiste razão ao Réu quando argui que tal matéria se prende com a valoração técnica do “modo de execução dos trabalhos”. Tal juízo técnico insere-se no âmbito da discricionariedade técnica, competindo, no caso, ao júri do procedimento a apreciação subjectiva, proferida no âmbito da sua livre, científica e legítima apreciação. Perante tal discricionariedade, só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes actos administrativos com fundamento em “erro manifesto de apreciação”.”.

78. Donde, não existir qualquer erro de avaliação e, muito menos, que seja, grosseiro, notório ou palmar, que permita a intervenção corretiva deste Tribunal.

79. No respeitante à alegação de que a avaliação da proposta na parte impugnada não está devidamente fundamentada, também carece a Autora de razão, pelo motivo de a respetiva grelha de fundamentação, nos termos definidos pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, consubstanciar essa mesma fundamentação, revelando as razões da classificação atribuída.

80. Não tem a Recorrente razão ao invocar a falta de fundamentação da avaliação da proposta que apresentou, por a densidade do modelo de avaliação das propostas, nos termos em que resulta demonstrado na al. C) dos factos provados, permitir extrair a respetiva fundamentação da avaliação das propostas e das respetivas classificações parcelares e totais atribuídas a cada proposta, segundo os parâmetros previamente fixados.

81. Para o efeito, tem inteira aplicação a doutrina emanada do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, do Pleno deste STA, de 21/01/2014, Processo n.º 01790/13, que tem vindo a ser reafirmada em sucessivas decisões, como no Acórdão de 12/09/2024, Proc. n.º 0166/22.9BELSB, segundo a qual “a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas – seja sob os vários aspectos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente – bem como os motivos da classificação que obtiveram. Por isso, a jurisprudência habitual do STA (…) vem dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, factores ou itens da referida grelha explicam, «per se», a ponderação que lhes foi atribuída no concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa fundamentação do já fundamentado. São exemplos dessa linha decisória os acórdãos do Pleno do STA de 31/3/1998 e de 13/3/2003, proferidos, respectivamente, nos recs. ns.º 30.500 e 34.396; linha que persiste neste Supremo, como mostra o aresto, mais recente, de 26/4/2006, tirado no proc. n.º 2083/03 e que aplica a ideia de que o dever de fundamentação pode cumprir-se através do preenchimento de grelhas ou fichas previamente elaboradas”, fixando a jurisprudência no sentido de que “a avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa”.

82. Exigir uma fundamentação suplementar seria obrigar a Administração a fundamentar a sua anterior fundamentação, que emana e decorre da aplicação das regras previstas no modelo de avaliação das propostas, o que a lei não prevê.

83. Pelo que, em face de todo o exposto, será de negar provimento ao fundamento do recurso, improcedendo as correspondentes conclusões.

Subsidiariamente, vem ainda a Recorrente invocar:

C. A anulação do ato de adjudicação, por violação dos artigos 75.º, 132.º, n.º 1, alínea n), e 139.º, do CCP e do princípio da transparência, previsto no artigo 1.º, n.º 4 do mesmo diploma legal

84. Em face da alegação recursiva e respetivas conclusões elaboradas é por demais evidente que a Recorrente interpôs o recurso sem atender ao decidido no saneador-recorrido, por, além do mais, nem sequer invocar o respetivo fundamento do recurso, como sendo de erro de julgamento (de direito), antes invocando a anulação do ato de adjudicação, como se estivesse a litigar em primeira instância, assim confundindo o objeto do recurso, que é a decisão jurisdicional recorrida, com a deliberação administrativa impugnada.

85. Sustenta para o efeito que a existência de subfactores em que a distinção se baseia em termos como “pouco”, “bom” e “muito”, como ocorre com o parâmetro b.2., traduz uma ausência de densificação do fator em análise e, consequentemente, por ser destituído de clareza, pode fazer enfermar a atuação administrativa de falta de fundamentação ou de falta de transparência.

86. De imediato se impõe dizer que as ilegalidades alegadas, decorrentes da violação das normas e princípios jurídicos invocados pela Recorrente, não se mostram substanciadas, limitando-se a Recorrente a sustentar a ilegalidade do ato de adjudicação, mas sem a alegação de razões ou fundamentos sustentados.

87. Nestes termos, sem que se exija maior desenvolvimento, remete-se e para o decidido no saneador-sentença, cuja fundamentação se acolhe: “No que concerne à alegada violação do previsto no artigo 75º do CCP e do princípio da transparência, que encontra respaldo no artigo 1º, nº 4, do mesmo diploma legal, além de não concretizar a Autora em que medida é que se verifica a alegada violação das referidas normas, em momento algum procedeu aquela à exposição das razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador. Nestes termos, não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, o alegado vício de violação do princípio da transparência e do artigo 75º do CCP, assacada pela Autora ao acto impugnado.

Já no que respeita à invocada violação das normas plasmadas no artigo 132º, nº 1, alínea n), e no artigo 139º, ambos do CCP, recorde-se que exigem tais normativos que o modelo de avaliação das propostas explicite claramente os factores e subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, bem como defina a escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos para o aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse factor ou subfactor. Tais exigências visam prosseguir, entre outros, os princípios da concorrência, da transparência, da imparcialidade, da igualdade, da boa-fé, entre outros, nos termos do previsto no artigo 1º do CCP. Ora, perscrutado o modelo aprovado no artigo 22º do Programa do Procedimento, e transcrito para o probatório coligido, afigura-se a este Tribunal que o modelo de avaliação aprovado deu pleno cumprimento aos ditames legais. Não é o facto de lançar mão o júri de conceitos como “Muito”, “Bom” ou “Pouco” que implicará uma análise e ponderação subjectiva ou arbitrária do júri das propostas dos candidatos. Na verdade, sem prejuízo de os modelos de avaliação deverem prosseguir objectividade, transparência e rigor, eliminando puro subjectivismo, devem os mesmos igualmente permitir «“acomodar” as inovações constantes das propostas, e valorizá-las devidamente, o que só sucederá com recurso a expressões que concedam ao júri uma margem de livre apreciação» (Margarida Olazabal Cabral, “O concurso público no CCP”, in Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE -I, Coimbra Editora, 2008, p. 208). E, no caso, o júri concursal – cuja actividade de valoração das propostas apela à discricionariedade técnica, inserida no âmbito da chamada "justiça administrativa” – dispõe de conhecimentos técnicos e outros sobre o local da obra, sua envolvente, situação existente, terreno e pré-existências, que lhe permitem aferir, com objectividade, se a descrição de tais elementos pelos candidatos se mostra muito detalhada ou apenas detalhada e a classificar tal descrição, em conformidade com a pontuação indicada na escala/quadro em causa.”.

88. O sistema de avaliação não se esgota no concreto subfator e parâmetro enunciados pela Recorrente, sendo suficientemente denso ao ponto de permitir alcançar a sua finalidade, de proceder à avaliação das propostas apresentadas e sua respetiva seriação, em termos que asseguram a igualdade e a transparência entre todos os interessados.

89. Termos em que, é de negar provimento ao fundamento do recurso, por não provadas as suas conclusões.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso e em manter o saneador-sentença recorrido, proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, por não provados os fundamentos do recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 24 de outubro de 2024. - Ana Celeste Catarilhas da Silva Evans de Carvalho (relatora) – Ana Gouveia e Freitas Martins – José Francisco Fonseca da Paz.