1721/10.5BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O valor atinente ao regime de isenção de horário de trabalho não se inclui no cômputo da indemnização prevista no nº 4 da cláusula 7º do “Acordo em regime de comissão de serviço” celebrado entre Demandante e Demandado, nos termos da qual, em caso de cessação do acordo por iniciativa deste, antes da data do seu termo, tem aquele direito a receber “uma indemnização equivalente à diferença entre a retribuição correspondente ao cargo cessante e a retribuição da respectiva categoria profissional … ”.

II- O Decreto-lei nº 155/92 de 28.07 permite que a reposição da quantia indevidamente paga possa efectivar-se por meio de compensação sempre e quando o crédito sobre o qual esta incidirá seja de idêntica natureza.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

M. S. instaurou acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo contra o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP, ambos com os demais sinais nos autos, pedindo a anulação do despacho, de 26.05.2010, da Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP, com as legais consequências, nomeadamente a devolução ao Autor de qualquer quantia que lhe tenha sido descontada para efeito da reposição pretendida pelo acto impugnado.

A 12.11.2013, foi proferida sentença, ao abrigo do artigo 27º, nº 1, al. i) do CPTA, que julgou o pedido improcedente.

Na sequência de reclamação para a conferência apresentada pelo Autor à referida sentença, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por acórdão de 29.03.2019, julgou a acção improcedente.

Inconformado, vem o Autor interpor recurso do referido acórdão, concluindo as suas alegações nos termos que se seguem:

A. A sentença considera que a retribuição, por isenção de horário de trabalho, não integra o conceito de retribuição efetiva e que, por isso, bem decidiu o ato impugnado ao considerar que tal retribuição não devia ser levada em linha de conta, para o cômputo da indemnização a que o recorrente tinha direito, por ter ocorrido a cessação antecipada do acordo de comissão de serviço que detinha;

B. Ora, a retribuição de isenção de horário de trabalho é paga por imposição da cláusula 54ª, nº 4 do ACT e o seu pagamento ocorre periodicamente (mensalmente) e mantem-se, permanentemente, enquanto durar o regime de isenção de horário de trabalho;

C. Assim, contrariamente ao considerado pela sentença, a retribuição por isenção de horário de trabalho integra o conceito de retribuição mensal efetiva a que alude a cláusula 93ª, nº 2 do ACT;

D. O acordo de comissão de serviço refere, na sua cláusula 7ª, nº 4, que o recorrente, em caso da sua cessação antecipada, por iniciativa do recorrido, tem direito a uma indemnização equivalente à diferença entre a retribuição correspondente ao cargo cessante e a retribuição da respetiva categoria profissional;

E. O conceito de retribuição tem, pois, que ser encontrado à luz do próprio acordo de comissão de serviço (que fixa a retribuição por isenção de horário de trabalho com carater de permanência enquanto durar o acordo), da lei e do ACT (art.º 249º, nº 2 do CT de 2003 e clausula 92ª, nº 2 que determinam que a retribuição compreende as prestações regulares e periódicas);

F. Como se verifica, de acordo com aquelas normas, a retribuição em causa, por se tratar de uma prestação periódica cuja obrigatoriedade de pagamento foi assumida pelo recorrente para um determinado período temporal (o período da duração da comissão de serviço), tem que integrar o conceito de retribuição e ser levado em linha de conta para o pagamento da indemnização, pela cessação antecipada do acordo de comissão de serviço, contrariamente ao decidido na sentença;

G. O acórdão recorrido, ao considera que o recorrente se encontra no regime remuneratório da Administração Pública desde 01.03.13, fez tábua rasa do D.L. n.º 19/13, que afastou a aplicação do ACT do setor bancário e integrou os trabalhadores o ex-IFADAP (como é o caso do A.) no regime remuneratório da Administração Pública apenas a partir daquela data;

H. Aliás, o acórdão desse Alto Tribunal, mencionado a fls. 19 e 20 da sentença recorrida, refere, precisamente, que os trabalhadores do ex-IFADAP mantiveram o respetivo regime remuneratório até à entrada em vigor daquele Decreto-Lei, o que só aconteceu em 01.03.13, ou seja muito depois de ter cessado a comissão de serviço aqui em questão;

I. Em 2009 não passou a aplicar-se ao recorrente o regime remuneratório da Administração Pública, pois manteve-se até à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 19/13 no regime do contrato individual de trabalho e do ACT;

J. O acórdão recorrido mal interpretou e aplicou as normas acima referidas;

K. Quanto à preterição da formalidade essencial relativa à audiência de interessados, considera o acórdão recorrido que procede a conclusão do recurso (pelo menos é o que se depreende de fls. 20 do acórdão, embora com a dúvida se estamos perante decisão ou se está a dar-se por reproduzido o acórdão ali mencionado);

L. Assim, se no acórdão recorrido se conclui que devia haver lugar a audiência prévia e se mantem incólume o ato impugnado na ação - o que não é claro - então estamos perante uma nulidade da sentença que importa ser conhecida por esse Tribunal, na medida em que há uma contradição entre a fundamentação e a decisão art.º 615º, nº 1 alínea c) do CPC;

M. Se, efetivamente, considera que não há lugar a audiência prévia então, mal interpretou o art.º 100º do CPA, pois assumindo a audiência de interessados a natureza de formalidade essencial, nos procedimentos administrativos de primeiro grau, como era o presente, não podia ser omitida, a não ser nas circunstâncias previstas no artigo 103º do CPA que, todavia, não foram invocadas;

N. Por último, verifica-se que o acórdão recorrido mal interpretou e aplicou os artigos 36º do D.L. nº 155/92 e 219º do RCTFP, pois contrariamente ao decidido, não é possível efetuar a compensação da verba paga a título de indemnização por desconto no vencimento, dado não serem abonos de idêntica natureza;

O Recorrido contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:

A. Vem o recurso interposto do Acórdão do Tribunal a quo, que julgou totalmente improcedente a ação do Autor/Recorrente e, consequentemente, absolveu o R. da instância, no entanto, não lhe assiste razão. Vejamos.

B. Como bem referiu o douto Acórdão ora em crise “A questão a resolver resume-se a saber se o A. tem ou não direito a que o cálculo da indemnização percebida em virtude da cessação do contrato de comissão de serviço que o A. prestou ao serviço do IFAP, e que foi por este denunciado antes do termo de vigência inicialmente previsto, integre o valor de € 5 810,80, o qual corresponde ao valor atinente à isenção de horário de trabalho, ou se essa retribuição de isenção de horário de trabalho deve ser objecto de reposição.”

C. Entendeu, e bem, o douto Acórdão ao afirmar que “Pretende o A. que a retribuição por isenção de horário de trabalho integra o conceito de retribuição mensal efectiva a que alude a cláusula 93.°, n.°2 do ACT, mas não lhe assiste razão.Brevitatis causae, a retribuição adicional em virtude da isenção de horário de trabalho, prevista na cláusula 54.° do ACT dos bancários, não se inscreve na retribuição mensal efectiva, tal como resulta da classificação ínsita na cláusula 93 °, n °2 do referido ACT, antes se configura como um complemento remuneratório em função da adopção do regime de isenção de horário de trabalho e por força dele, cessando quando o A. deixou de estar em comissão de serviço junto do R. e não podendo, qua tale, integrar o cálculo da indemnização que lhe era devida, e foi, efectivamente, paga, senão, veja-se o Acórdão do Venerando TCA Sul de 02/06/2016 (processo n.° 12217/15, in www.dgsi.pt), no qual, em caso de contornos similares ao que nos ocupa, se expendeu o seguinte entendimento: «(...)”

D. Como resulta das doutas alegações de recurso apresentadas pelo Autor, este não se conforma com o entendimento preconizado na douta sentença e no Acórdão, antes entendendo que o valor auferido a título de isenção de horário de trabalho deveria ter sido considerado no cálculo daquela indemnização por o mesmo se inserir no conceito de retribuição mensal efetiva.

E. E o regime de isenção de horário de trabalho foi atribuído ao Autor aquando da celebração do acordo de comissão de serviço, porquanto aquele iria passar a desempenhar as funções de Coordenador.,

F. Tal como resulta da lei, e bem assim, do regime previsto no ACTV no qual escuda o Autor as suas pretensões, e como tem sido unanimemente defendido pela Jurisprudência e doutrina, o regime de isenção de horário de trabalho, visando remunerar a prestação de trabalho sem observância dos horários normais de trabalho, era devido enquanto se mantinha essa inobservância dos horários.

G. Podendo (regra geral) ser livre e unilateralmente feito cessar pela entidade patronal cessando assim também a obrigação do pagamento da retribuição adicional devida por aquele regime,

H. Resultando do regime legal que a prestação pecuniária adicional subsistirá enquanto subsistir a isenção do horário, desaparecendo aquela no caso de as funções deixarem de ser exercidas daquela forma.

I. No caso aqui em apreço, a verdade é que, feita cessar a comissão de serviço, cessou também - e de imediato - a prestação de serviço sem respeito pelo horário de trabalho, deixando assim de se justificar a isenção daquele.

J. Quanto à data em que se passou a aplicar o regime remuneratório da função pública, o acórdão não podiam ser mais claro, ao afirmar, citando o Acórdão do Venerando TCA Sul de 02/06/2016 (processo n.° 12217/15, in www.dgsi.pt), que que as Leis n° 12-A/2008 e n° 59/2008 foram aplicáveis aos serviços da administração direta e indireta do Estado (artigo 3°/1 da L. 12-A/2008).

K. Portanto, o IFADAP e depois o IFAP, sendo administração indireta, estão, abrangidos e que tais leis passaram a aplicar a todos os trabalhadores, a partir de janeiro de 2009 e neste sentido o ora Recorrente, passou a ficar sujeito ao reeime remuneratório dos trabalhadores em funções públicas.

L. Decidiu o Tribunal a quo, neste sentido que :“Mutatis mutandis, o A. deixou de ter direito à compensação pela isenção de horário de trabalho aquando da cessação da comissão de serviço, mas tal retribuição/complemento, não integrava o conceito de retribuição mensal efectiva, como vimos, e a contrario do que pretende o A., nem passou a integrar o conceito de remuneração base, face ao disposto no art ° 73.° do regime de vínculos, carreiras e remunerações, aprovado pela Lei n.° 12-A/2008, de 27/02, logo, o montante correspondente ao valor que o A. auferia a título de complemento remuneratório por ter isenção de horário, não cabia no cômputo indemnizatório, cabendo-lhe a respectiva reposição, o que podia ter feito em suaves prestações mensais, caso o tivesse requerido atempadamente, o que não sucedeu.

M. Por último, quanto ao invocado vício de preterição de audiência previa, bem andou a douta sentença, confirmada pelo douto Acórdão, ao considerar que :“Por último, no que à preterição de audiência prévia concerne, vício de forma invocado pelo A., sobre a matéria existe já vasta jurisprudência, pelo que, por todos, se retoma o Acórdão do Venerando TCA Sul de 02/06/2016 (processo n.° 12217/15, in www.dgsi.pt), no qual se expendeu o seguinte entendimento, que aqui cabe sufragar, na íntegra: «(...) 6a — DO ERRO DE DIREITO RELATIVO À AUDIÊNCIA PRÉVIA Relativamente à audiência prévia, prevista nos artigos 100° ss do Código do Procedimento Administrativo/1991, considera-se que o recorrente tem razão, porque se entendia, no âmbito de tal Código do Procedimento Administrativo e de acordo com a letra da lei, que tinha de haver instrução para haver lugar à audiência prévia do interessado. Ora, aqui não houve qualquer instrução, apenas a decisão de conter despesas salariais.Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.”

N. Com efeito, verificando-se que o Autor recebeu um pagamento indevido - porque superior ao que lhe era, de facto, devido , nada mais haveria que determinar - como fez o Réu através do despacho impugnado - a sua reposição,

O. Bem tendo andado o Tribunal ao decidir que não se verifica a invalidade do despacho impugnado, por alegada preterição de audiência prévia, já que, tratando-se aqui de ato vinculado, sempre o sentido da decisão seria exatamente o mesmo, ainda que o Autor se tivesse pronunciado previamente à tomada da mesma.

P. Face ao exposto, não se verifica o vício de violação de lei alegado pelo A., nem o vício de forma por preterição do direito de audiência prévia, nem qualquer outro pelo que deve ser considerado improcedente o presente recurso.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o decidido em toda a sua extensão.

O processo colheu os vistos legais.

II- OBJECTO DO RECURSO

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 e 2 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem em saber se a decisão recorrida enferma de:

- Nulidade, por contradição entre a fundamentação e a decisão; e

- Erro de julgamento na análise dos vícios imputados ao acto impugnado (violação de lei e de falta de audiência prévia).

III- FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:

a) Em 01/10/1992, o A. foi admitido ao serviço do ex-IFADAP-Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas, através de contrato de trabalho, por tempo indeterminado – Acordo;

b) O Requerente é sócio do Sindicato dos Bancários do Sul e Ilhas desde 14/11/1990 - Acordo e doc. de fls. 27 dos autos;

c) O R. subscreveu o acordo colectivo de trabalho do sector bancário, cujo texto consolidado se encontra publicado no BTE n.° 3, de 22/01/2009;

d) Em 25/02/2008, o A. e o R. celebraram um “Acordo em regime de comissão de serviço”, pelo qual, o ora A. aceitou exercer no IFAP por um ano, prorrogável por igual período, as funções inerentes ao cargo de coordenador, nos termos dos artigos 244° a 248° da Lei n° 99/2003, de 27/08, artigo 6.º da Lei n° 23/2004, de 22/06 e o artigo 10° do D.L. nº 87/2007, de 29/2003 - cfr. doc. de fls. 28 e 31 dos autos;

e) Consta da cláusula 6ª do sobredito acordo, que o A, ficava sujeito ao regime de isenção do horário de trabalho nos termos do disposto no Código de Trabalho, tendo-se fixado um suplemento remuneratório de 21,43% de retribuição mensal por tal facto - cfr. fls. 28;

f) Na cláusula 7ª, n° 4, acordaram as partes que, em caso de cessação do acordo por iniciativa do R., antes da data do seu termo, o A. teria direito a receber “uma indemnização equivalente à diferença entre a retribuição correspondente ao cargo cessante e a retribuição da respectiva categoria profissional, calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço” - cfr. fls. 28 dos autos;

g) Nos termos da “Adenda ao Acordo em regime de comissão de serviço” celebrada em 01/08/2008, o prazo acordado para a comissão de serviço foi fixado em três anos, a contar de 01/01/2008 - doc. de fls. 31 dos autos;

h) Em 06/05/2009, o A. foi notificado, nos termos e para os efeitos do artigo 109°, n° 1 da Lei nº 12-A/2008, de 27/02, da lista nominativa das transições e manutenções das situações jurídico-funcionais de todos os trabalhadores, tendo transitando do contrato individual de trabalho para o regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, com efeitos reportados a 01/01/2009 - cfr, docs, de fls, 32 a 34 dos autos;

i) Resulta do ofício nº 310/DAG/URLF/2009, remetido pela Presidente do Conselho Directivo do IFAP, IP, ora R., ao Sindicato dos Bancários do Sul e Ilhas que não obstante a entrada em vigor do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n° 59/2008, de 11/09, entrado em vigor em 01/01/2009, “os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, enquanto não forem denunciados, mantém a sua vigência nos termos do disposto no artigo 364º do RCTFP, isto é, podem ser denunciados, independentemente do período de vigência ou das cláusulas de renovação nele previstas, decorrido o prazo de 10 anos contado da sua entrada em vigor ou, sendo o caso, da sua última revisão global. Isto sem prejuízo da sua denúncia poder ocorrer antes de decorrido esse prazo, de acordo com o artigo 365º do RCTFP, exigindo-se neste caso, que a comunicação escrita de denúncia seja acompanhada de uma proposta negocial. Deste modo, e não obstante a entrada em vigor do RCTFP, o ACTV aplicável aos trabalhadores do quadro de pessoal do ex-IFADAP mantém a sua vigência nos termos mencionados. Contudo, e sem prejuízo da vigência do ACTV, decorridos doze (12) meses a contar de 1 de Janeiro de 2009 (…) e caso não sejam alteradas nesse prazo, todas as normas que disponham de modo contrário às normas do Regime e do Regulamento serão inaplicáveis, por força do artigo 20° do RCTFP, Encontram-se abrangidas pela previsão do artigo ora citado, as matérias do ACTV constantes das cláusulas 4a a 9ª (grupos profissionais, níveis de retribuição), 13a (período experimental), 16a (níveis minimos), 18a a 25a (carreiras profissionais), 39a a 44a (transferências e cedências de trabalhadores), 49a (substituições), 69a (duração do período de férias), 82a e 83a (definição e tipos de falta), 85a a 87a (efeitos das faltas) e 92a a 103a (retribuição, incluindo subsídio de férias e subsídio de natal). Nesta conformidade, e de acordo com o disposto no RCTFP, as normas do ACTV ora referidas que não sejam alteradas nos termos constantes do Regime e do Regulamento, serão inaplicáveis após 1 de Janeiro de 2010.” – cfr. doc. de fls. 53 dos autos;

j) Em Agosto de 2009, pelo ofício nº 443/DAGIURLF/2009, foi comunicado ao Requerente a cessação das funções de coordenador e que iria ser abonado da indemnização a que aludia o nº 4 da cláusula 7ª da comissão de serviço, tendo o A. regressado à carreira de que era titular - cfr. doc. de fls. 35 dos autos;

k) Em Setembro de 2009 foi abonada ao Requerente a quantia de € 11.899,80, a título de indemnização pela cessação da comissão de serviço - cfr. docs. de fls. 36 e 37 dos autos;

l) A indemnização foi calculada com base na remuneração que o A. auferia, acrescida da remuneração por isenção de horário de trabalho - Acordo;

m) Nos termos da Informação do DAG/URHU foi considerado que no valor da indemnização devida pela cessação do acordo em comissão de serviço não se incluem o valor de subsídios auferidos, concretamente os valores relativos à isenção de horário de trabalho - cfr. doc. de fls. 381;

n) Em Informação do DAG/URHU, datada de 18/09/2007, foi considerado que no valor da indemnização devida pela cessação dos contratos de gestão em vigor no ex-INGA, incluem-se o valor dos subsídios - cfr. doc. de fls. 51 dos autos;

o) Através do ofício nº 007823/2010, subscrito pela Presidente do Conselho Directivo do IFAP, foi considerado que o valor referente à isenção de horário de trabalho não podia ser incluído no cálculo da indemnização, tendo-se determinando que o A. restituísse a quantia de € 5.810,85, a efectuar através da remuneração do Requerente, a partir de Junho, nos seguintes termos:

"ASSUNTO: Indemnização por cessação da comissão de serviço - Reposição do valores. Resulta do regime legal que enformou o contrato de comissão de serviço celebrado com este Organismo, especialmente confirmado pelo Estatuto do Pessoal Dirigente, que a cessação da comissão de serviço dos cargos dirigentes causada pela extinção ou reorganização da respectiva unidade e/ou departamento, dá direito a uma indemnização de montante igual à diferença entre a remuneração do cargo dirigente cessante e a remuneração da respectiva categoria de origem. Quer isto dizer, que tem o titular do cargo de director, chefe de unidade/área ou coordenador feito cessar, direito à percepção, a título indemnizatório, da diferença entre o valor padrão fixado para cada um desso cargos e o montante pecuniário correspondente ao nível e posição remuneratórias derivadas da categoria que detém. Infere-se, igualmente daquele regime legal, que o pagamento inerente à isenção de horário de trabalho não pode ser considerado parte integrante da retribuição base (valor padrão) do cargo de dirigente. Assim, e em consequência, não pode o mesmo ser levado em consideração para o apuramento do computo indemnizatório. (...) tendo daqui resultado o pagamento indevido na importância de € 5.810,85 e, em consequência, a obrigação da devolução ao Estado do excesso ilegalmente percebido. Considerando que ainda se encontra a decorrer o prazo de 5 anos para a prescrição da obrigatoriedade de reposição das garantias indevidamente recebidas, estatuído pelo n° I do artigo 40° do Decreto-Lei n° 155/92, de 28 de Julho e atendendo a que, nos termos dos n’s. 1 e 2 do artigo 36° do mesmo diploma legal, por remissão da alínea a) do n° 2, do artigo 219º da Lei n° 59/2008, de 11 de Setembro, que aprova o regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, a reposição de dinheiros públicos que devam reentrar nos cofres do Estado pode efectivar-se, designadamente, por dedução, informa-se que a reposição em causa irá ocorrer no próximo processamento de vencimentos. Informa-se ainda que, nos termos do artigo 38° do mesmo Decreto-Lei nº 155/92, a reposição pode ser efectuada em prestações mensais, por dedução, mediante requerimento fundamentado (. . .) deverá o eventual pedido dar entrada no DAG até ao dia 31 do corrente mês de Maio. (…) - cfr. doc. de fls. 25 dos autos;

De Direito

Da nulidade:

Imputa o Recorrente à decisão recorrida a nulidade prevista no art.º 615º, nº 1, alínea c) do CPC (conclusões K e L).

Afirma que, quanto à preterição da formalidade essencial relativa à audiência de interessados, “considera o acórdão recorrido que procede a conclusão do recurso (pelo menos é o que se depreende de fls. 20 do acórdão, embora com a dúvida se estamos perante decisão ou se está a dar-se por reproduzido o acórdão ali mencionado”; e que, assim, “se no acórdão recorrido se conclui que devia haver lugar a audiência prévia e se mantem incólume o ato impugnado na ação - o que não é claro - então estamos perante uma nulidade da sentença que importa ser conhecida por esse Tribunal, na medida em que há uma contradição entre a fundamentação e a decisão”.

Não assiste razão ao Recorrente, embora se compreenda a dúvida enunciada, atenta a parca clareza da decisão, o que não se confunde com a sua ininteligibilidade.

A decisão recorrida decidiu pela não verificação do imputado vício de forma, isto é, decidiu que não devia haver lugar a audiência prévia, ancorando-se no entendimento exarado no acórdão deste TCA Sul, de 02.06.2016 (processo nº 12217/15), disponível para consulta em www.dgsi.pt.

Quando enuncia “Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso”, a decisão aqui em crise está a reproduzir o mencionado acórdão deste TCA Sul, na parte em que conhece de recurso interposto pelo – também aí - Réu IFAP/IFADAP, designadamente no que se refere ao vício de preterição de audiência prévia, julgado procedente na sentença ali em crise. Em tal acção, onde as posições em sede recursiva se invertem, entendeu o TCA Sul assistir razão ao recorrente /réu quando alega que, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, inexistindo procedimento instrutório, inexistia também obrigatoriedade de o recorrente notificar o autor nos termos e para os efeitos do artigo 100º do CPA.

Nesta linha de pensamento, a decisão aqui recorrida sufraga o entendimento de que que tinha de haver instrução para haver lugar à audiência prévia do interessado pelo que, não havendo instrução, não tinha a Administração (aqui Réu) a obrigatoriedade de efectuar a notificação prevista no artigo 100º do CPA.

Donde, inexiste contradição entre a fundamentação e a decisão.

Termos em que improcede a arguida nulidade decisória.

Dos erros de julgamento:

Com a acção instaurada, visa o Autor, ora Recorrente, a remoção da ordem jurídica do acto administrativo praticado pelo Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., aqui Recorrido, consubstanciado no despacho, de 26.05.2010, da autoria do Presidente do Conselho Directivo do Recorrido, que determinou ao Autor a restituição da quantia de € 5.810,80, correspondente ao valor atinente à isenção de horário de trabalho, incluída no cálculo da indemnização que lhe foi paga pela cessação do contrato de comissão de serviço, ocorrida mediante denúncia do Réu antes do termo de vigência inicialmente previsto.

O Tribunal a quo não reconheceu valia à pretensão do Autor, concluindo pela não verificação dos vícios imputados ao acto impugnado.

Considerou o acórdão recorrido, acolhendo o decidido na sentença, que:

- o acordo de comissão de serviço foi celebrado nos termos dos artigos 244. ° a 248 do CT2003, conjugados com o art.º 6.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho e o art.º 10.º do DL n.º 87/2007, de 29 de Março, o que afasta a aplicação do estatuto do pessoal dirigente da função pública (invocada no acto impugnado);

- o Réu subscreveu o acordo colectivo de trabalho do sector bancário, cujo texto consolidado se encontra publicado no BTE n.º 3, de 22/01/2009;

- das cláusulas 54º e 92º do referido ACT resulta que o regime de isenção de horário de trabalho a que o A. se encontrava sujeito, podia cessar a qualquer momento da execução desse acordo por iniciativa do R., desde que a denúncia fosse efectuada com um mês de antecedência, pelo que não tem carácter de permanência, nem a sujeição a tal regime é obrigatória; não se incluindo no conceito de retribuição mensal efectiva;

- face ao disposto no art.° 73. ° do regime de vínculos, carreiras e remunerações aprovado pela Lei n.° 12-A/2008, de 27.02, a remuneração paga a título de isenção de horário de trabalho não passou a integrar o conceito de remuneração base,

- a obrigatoriedade de restituição da quantia paga indevidamente resulta dos artigos 36.º, n.°s 1 e 2 do DL n.° 155/92, de 28.07, pelo que pode ser objecto de compensação na remuneração mensal nos termos do art. 219. °, n.º 2, al. e) do RCTFP.

- como resulta do art.º 38. ° do DL n.º 155/92, de 28.07., a restituição pode ser efectuada em prestações mensais, que poderão inclusivamente em situações especiais, ser reduzidas a 5% da totalidade da quantia a repor, o que o despacho impugnado deu conhecimento ao A, alertando-o para a necessidade de apresentar requerimento fundamentado a solicitar a aplicação de tal regime, o que o Autor não fez.

- estando o cálculo do montante indemnizatório sujeito a regras que não permitem ao R. o exercício de poderes discricionários, a decisão sempre tinha de ser no sentido vertido no despacho impugnado, não se vê em que é que a posição do A. ficou prejudicada por não lhe ter sido concedida a possibilidade de se pronunciar em sede de audiência prévia; tal vício, no caso, não tem potencialidade invalidante do despacho impugnado, tendo-se degradado em mera irregularidade.

- o simples facto do A. ter recebido a mais a quantia de 5.810,85€, não significa que se tenha constituído na sua esfera jurídica qualquer direito constituído e inimpugnável, nem o facto de existir um ofício do R. datado de 2007, em que se defende que no cálculo do montante indemnizatório devido pela cessação dos contratos de gestão em vigor no ex-INGA, se incluem o valor dos subsídios, é relevante para a decisão de mérito aqui proferida.

O acórdão recorrido reforçou a ausência de fundamento da pretensão do Autor, convocando entendimento exarado no Acórdão TCA Sul de 02/06/2016 (processo n.° 12217/15), acrescentando que:

- a retribuição adicional em virtude da isenção de horário de trabalho, prevista na cláusula 54.° do ACT dos bancários, não se inscreve na retribuição mensal efectiva, tal como resulta da classificação ínsita na cláusula 93.°, n.°2 do referido ACT, antes se configura como um complemento remuneratório em função da adopção do regime de isenção de horário de trabalho e por força dele, cessando quando o A. deixou de estar em comissão de serviço junto do R. e não podendo, qua tale, integrar o cálculo da indemnização que lhe era devida, e foi, efectivamente, paga;

- O A. deixou de ter direito à compensação pela isenção de horário de trabalho aquando da cessação da comissão de serviço, mas tal retribuição/complemento, não integrava o conceito de retribuição mensal efectiva nem passou a integrar o conceito de remuneração base, face ao disposto no art.° 73.° do regime de vínculos, carreiras e remunerações, aprovado pela Lei n.° 12-A/2008, de 27/02, logo, o montante correspondente ao valor que o A. auferia a título de complemento remuneratório por ter isenção de horário, não cabia no cômputo indemnizatório, cabendo-lhe a respectiva reposição, o que podia ter feito em suaves prestações mensais, caso o tivesse requerido atempadamente, o que não sucedeu.

- não se verifica o vício de preterição de audiência prévia, porque inexistindo instrução inexistia a obrigatoriedade de ouvir previamente o interessado.

O Autor não se conforma com a decisão tomada pelo Tribunal a quo, pelas seguintes ordens de razões:

- a retribuição de isenção de horário de trabalho integra o conceito de retribuição mensal efectiva a que alude a cláusula 93ª, nº 2 do ACT, pois é paga por imposição da cláusula 54ª, nº 4 do ACT e o seu pagamento ocorre periodicamente (mensalmente) e mantem-se, permanentemente, enquanto durar o regime de isenção de horário de trabalho;

- o conceito de retribuição referido na cláusula 7ª, nº 4, do acordo de comissão de serviço tem que ser encontrado à luz do próprio acordo (que fixa a retribuição por isenção de horário de trabalho com carater de permanência enquanto durar o acordo), da lei e do ACT (art.º 249º, nº 2 do CT de 2003 e clausula 92ª, nº 2);

- Em 2009, não passou a aplicar-se ao Recorrente o regime remuneratório da Administração Pública, pois os trabalhadores do ex-IFADAP mantiveram o respetivo regime remuneratório até à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 19/13, o que só aconteceu em 01.03.13, ou seja, muito depois de ter cessado a comissão de serviço aqui em questão;

- assumindo a audiência de interessados a natureza de formalidade essencial, nos procedimentos administrativos de primeiro grau, como era o presente, não podia ser omitida, a não ser nas circunstâncias previstas no artigo 103º do CPA que, todavia, não foram invocadas;

- não é possível efectuar a compensação da verba paga a título de indemnização por desconto no vencimento, dado não serem abonos de idêntica natureza.

Estamos no âmbito de uma acção de impugnação de acto administrativo na qual se sindica a legalidade do acto pelo qual a Entidade Demandada - após abonar ao ora Recorrente a quantia de € 11.899,80, a título de indemnização pela cessação da comissão de serviço (calculada com base na remuneração que o Autor auferia, acrescida da remuneração por isenção de horário de trabalho) – determinou a restituição da quantia de € 5.810,85, por se tratar de valor referente à isenção de horário de trabalho, que não podia ser incluído no cálculo da indemnização.

A primeira (e principal) questão a resolver reside em saber se, como decidiu a Administração – e a decisão recorrida confirmou - ocorreu pagamento indevido quando, no cálculo da indemnização devida pela cessação do contrato de comissão de serviço, celebrado entre o Autor e o Réu e por este denunciado antes do termo de vigência inicialmente previsto, se incluiu o montante auferido a título de isenção de horário de trabalho, correspondente a 21,43% do valor da retribuição mensal, num total de €5.810,80.

Vejamos.

A 25.08.2008, Autor e Réu outorgaram um acordo em regime de comissão de serviço, com efeitos a 01.01.2008 (cfr. cláusula 8ª), pelo qual, o Autor aceitou exercer no IFAP, IP., por um ano, prorrogável por igual período – sendo que, por “Adenda ao Acordo em regime de comissão de serviço”, celebrada em 01.08.2008, o prazo acordado para a comissão de serviço foi fixado em três anos, a contar de 01.01.2008 -, as funções inerentes ao cargo de coordenador, nos termos dos artigos 244° a 248° da Lei n° 99/2003, de 27/08, artigo 6.º da Lei n° 23/2004, de 22/06 e o artigo 10° do D.L. nº 87/2007, de 29/2003.

Donde, como bem decidiu o Tribunal a quo, o “acordo em regime de comissão de serviço” celebrado entre as partes não o foi ao abrigo do Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços e Organismos da Administração Pública, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, cujo artigo 26º prevê, em determinados condicionalismos, o pagamento de uma indemnização, “calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço e no montante que resultar da diferença entre a remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respectiva categoria de origem”.

Acordaram as partes que, como contrapartida das funções objecto do acordo em causa, o Autor aufere a retribuição mensal ilíquida de 2.228,62 euros; que esta corresponde ao valor padrão mensal aprovado e associado ao real desempenho do cargo de coordenador; e que a diferença apurada entre o valor da retribuição mensal efectiva da categoria do autor e o valor do padrão referido constitui o diferencial de comissão de serviço (cfr. cláusula 5ª).

Acordaram ainda, na cláusula 6ª, que o Autor, no exercício das funções objecto do acordo, “fica sujeito ao regime de isenção de horário de trabalho, nos termos do disposto no Código de Trabalho, para o qual desde já dá o seu acordo e que se fixa em 21,43 % da retribuição mensal”.

Foi ainda acordado que, em caso de cessação antecipada, por iniciativa do ora Recorrido, o ora Recorrente tem direito a uma indemnização equivalente à diferença entre a retribuição correspondente ao cargo cessante e a retribuição da respectiva categoria profissional, calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão (cláusula 7ª, nº 4).

Aquando da celebração do aludido acordo, vigorava o Código de Trabalho, aprovado pela Lei n° 99/2003, de 27/08 (CT 2003), estando a comissão de serviço regulada nos artigos 244º a 248º, que se transcrevem:

Artigo 244.º

Objecto

Podem ser exercidos em comissão de serviço os cargos de administração ou equivalentes, de direcção dependentes da administração e as funções de secretariado pessoal relativas aos titulares desses cargos, bem como outras, previstas em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, cuja natureza também suponha, quanto aos mesmos titulares, especial relação de confiança.

Artigo 245.º

Formalidades

1- Do acordo para o exercício de cargos em regime de comissão de serviço devem constar as seguintes indicações:

a) Identificação dos contraentes;

b) Cargo ou funções a desempenhar, com menção expressa do regime de comissão de serviço;

c) Actividade antes exercida pelo trabalhador ou, não estando este vinculado ao empregador, aquela que vai exercer aquando da cessação da comissão de serviço, se for esse o caso.

2- Não se considera sujeito ao regime de comissão de serviço o acordo não escrito ou em que falte a menção referida na alínea b) do número anterior.

Artigo 246.º

Cessação da comissão de serviço

Qualquer das partes pode pôr termo à prestação de trabalho em comissão de serviço, mediante comunicação escrita à outra, com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante a prestação de trabalho em regime de comissão de serviço tenha durado, respectivamente, até dois anos ou por período superior.

Destacamos aqui o artigo 247º que, sob a epígrafe “Efeitos da cessação da comissão de serviço” dispunha que:

1- Cessando a comissão de serviço, o trabalhador tem direito:

a) A exercer a actividade desempenhada antes da comissão de serviço ou as funções correspondentes à categoria a que entretanto tenha sido promovido ou, se contratado para o efeito, a exercer a actividade correspondente à categoria constante do acordo, se tal tiver sido convencionado pelas partes;

b) A resolver o contrato de trabalho nos 30 dias seguintes à decisão do empregador que ponha termo à comissão de serviço;

c) A uma indemnização correspondente a um mês de retribuição base auferida no desempenho da comissão de serviço, por cada ano completo de antiguidade na empresa, sendo no caso de fracção de ano o valor de referência calculado proporcionalmente, no caso previsto na alínea anterior e sempre que a extinção da comissão de serviço determine a cessação do contrato de trabalho do trabalhador contratado para o efeito.

2- Salvo acordo em contrário, o trabalhador que denuncie o contrato de trabalho na pendência da comissão de serviço não tem direito à indemnização prevista na alínea c) do número anterior.

3- A indemnização prevista na alínea c) do n.º 1 não é devida quando a cessação da comissão de serviço resultar de despedimento por facto imputável ao trabalhador.

4- Os prazos previstos no artigo anterior e o valor da indemnização previsto na alínea c) do n.º 1 podem ser aumentados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou contrato de trabalho.

Artigo 248.º

Contagem do tempo de serviço

O tempo de serviço prestado em regime de comissão de serviço conta como se tivesse sido prestado na categoria de que o trabalhador é titular.

Como resulta da factualidade apurada, o Réu outorgou o Acordo Colectivo de Trabalho para o Sector Bancário (ACT).

Perscrutado o mesmo, não se enxerga cláusula relativa ao regime da comissão de serviço e a mesma não vem enunciada pelas partes.

São estas as cláusulas nas quais o Autor se ampara:

Cláusula 54.ª (isenção de horário de trabalho):

1- Por acordo escrito, podem ser isentos de horário de trabalho os trabalhadores com funções específicas ou de enquadramento e todos aqueles cujas funções o justifiquem.

2- Os trabalhadores isentos de horário de trabalho têm direito a uma retribuição adicional (…).

(…)

4- O regime de isenção de horário de trabalho cessará nos termos acordados ou, se o acordo for omisso, mediante denúncia de qualquer das partes feita com a antecedência mínima de um mês.

5- Se a denúncia for da iniciativa da instituição, é devido o pagamento da retribuição adicional até três meses depois de a mesma ter sido comunicada ao trabalhador.

Cláusula 92.ª (conceito de retribuição):

1. Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos deste Acordo, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2. A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da Instituição ao trabalhador.

4. Para os efeitos deste Acordo, considera-se ilíquido o valor de todas as prestações pecuniárias nele estabelecidas.

5. A retribuição base mensal dos trabalhadores inscritos em Instituições ou Serviços de Segurança Social será corrigida, de modo a que estes percebam retribuição mínima mensal líquida igual à dos trabalhadores do mesmo nível.

Clausula 93.º (classificação da retribuição):

1- Para os efeitos deste acordo, entende-se por:

a) «Retribuição de base» a prevista no anexo II para cada nível dos diversos grupos;

b) «Retribuição mínima mensal» a retribuição de base, acrescida das diuturnidades a que o trabalhador tenha direito;

c) «Retribuição mensal efectiva» a retribuição ilíquida mensal percebida pelo trabalhador,

2- A retribuição mensal efectiva compreende:

a) A retribuição de base;

b) As diuturnidades;

c) Os subsídios de função previstos neste acordo;

d) Qualquer outra prestação paga mensalmente e com carácter de permanência por imperativo da lei ou deste acordo.

3- Não se consideram, para os efeitos do número anterior, as remunerações devidas a titulo de:

a) Trabalho suplementar;

b) Ajudas de custo e outros abonos, nomeadamente os devidos por viagens, deslocações, transportes, instalação outros equivalentes;

a) Subsídios infantil e de estudo;

b) Subsídios de almoço e jantar.

Na pendência do acordo de comissão de serviço, em 06.05.2009, foi o Autor notificado, nos termos e para os efeitos do artigo 109°, n° 1 da Lei nº 12-A/2008, de 27/02 - diploma que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (revogada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, com excepção das normas transitórias abrangidas pelos artigos 88.º a 115.º) -, da lista nominativa das transições e manutenções das situações jurídico-funcionais de todos os trabalhadores, tendo transitado do contrato individual de trabalho para o regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, com efeitos reportados a 01.01.2009.

Sobre o regime de remunerações e para o que aqui releva, dispõe aquele diploma que:

- A remuneração dos trabalhadores que exerçam funções ao abrigo de relações jurídicas de emprego público é composta por: remuneração base, suplementos remuneratórios e prémios de desempenho (artigo 67º);

- A remuneração base mensal é o montante pecuniário correspondente ao nível remuneratório do cargo exercido em comissão de serviço; e está referenciada à titularidade de um cargo exercido em comissão de serviço; (artigo 70º);

- São suplementos remuneratórios os acréscimos remuneratórios devidos pelo exercício de funções em postos de trabalho que apresentam condições mais exigentes relativamente a outros postos de trabalho caracterizados por idêntico cargo ou por idênticas carreira e categoria; sendo apenas devidos a quem os ocupe; são devidos suplementos remuneratórios quando trabalhadores, em postos de trabalho supra referidos, sofram, no exercício das suas funções, condições de trabalho mais exigentes, de forma permanente, designadamente as decorrentes de prestação de trabalho com isenção de horário; os suplementos remuneratórios são apenas devidos enquanto perdurem as condições de trabalho que determinaram a sua atribuição; são apenas devidos enquanto haja exercício de funções, efectivo ou como tal considerado por acto legislativo da Assembleia da República; em regra, os suplementos remuneratórios são fixados em montantes pecuniários, só excepcionalmente podendo ser fixados em percentagem da remuneração base mensal; são criados e regulamentados por lei e ou no caso das relações jurídicas de emprego público constituídas por contrato, por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

A Lei nº 59/2008 de 11.09., aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (revogado pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho), com entrada em vigor a 01.01.2009. Nos termos do artigo 20º deste diploma, “As disposições constantes de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho que disponham de modo contrário às normas do Regime e do Regulamento têm de ser alteradas no prazo de 12 meses após a entrada em vigor da presente lei, sob pena de nulidade.”

A 17.02.2009, entrou em vigor a Lei nº 7/2009, de 12.02, que aprova a revisão do Código de Trabalho.

Na pendência da presente acção, a 06.02.2013, foi publicado o Decreto – lei nº 19/2013, que “Procede à transição para as carreiras gerais dos trabalhadores do Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., e das direções regionais de agricultura e pescas, abrangidos pelo Acordo Coletivo de Trabalho para o Sector Bancário, ou titulares de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, provenientes da ex-Agência de Controlo das Ajudas Comunitárias ao Sector do Azeite (ACACSA)”, emitido ao abrigo do disposto nos números 3 dos artigos 95º a 100º da Lei 12-A/2008 de 27.02.

Prescreve o artigo 4º do referido Decreto-lei que, na transição para as novas carreiras e categorias é aplicável o disposto no artigo 104.º da Lei 12-A/2008, de 27.02, e respectivas alterações, sendo os trabalhadores reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração mensal efetiva a que atualmente têm direito (nº 1); e ainda que, para efeitos de transição, a remuneração mensal efectiva compreende a retribuição base, as diuturnidades, o acréscimo de escalão, o diferencial de escalão e o subsídio de função efetivamente detidos pelos trabalhadores, sendo estes suplementos extintos com a sua integração na remuneração, nos termos do artigo 112.º da Lei 12-A/2008, de 27.02, e respectivas alterações (nº 2).

Preceitua o n.º 1 do artigo 9.º que com “a entrada em vigor do presente decreto-lei, o ACT deixa de ser aplicável aos trabalhadores referidos no n.º 1 do artigo 2.º”

Em situações onde se discute a situação remuneratória de trabalhadores do ex – IFADAP, filiados no Sindicato Nacional dos Quadros e Técnicos Bancários, no âmbito da transição para os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, aprovado pela Lei n.º 12-A/2008, designadamente a conformidade jurídica da extinção de um complemento de remuneração, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo, no sentido de que “por força do disposto conjugadamente nos artigos 17º nº 2 e 23º da Lei nº 59/2008, 109º da Lei nº 12-A/2008, 3º, 4º, 5º e 9º do DL nº 19/2013, de 6 de Fevereiro, a convolação/transição do anterior vínculo jurídico-laboral detido pelo autor para o novo vínculo jurídico na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas, ocorreu em 1.1.2009 e, não apenas com a entrada em vigor do DL nº 19/2013, dado que com este diploma, nomeadamente, se haver concluído a aplicação daquela Lei nº 12-A/2008 às carreiras do “IFAP, IP” ainda não revistas no que se reporta à transição para as carreiras gerais da Administração Pública, operando a sua convergência, bem como ao reposicionamento remuneratório e elaboração de lista nominativa” – cfr. acórdãos de 30.03.2017 (proc. nº 1211/16) e de 11.05.2017 (proc. nº 1339/16), disponíveis para consulta em www.dgsi.pt (bem como os demais arestos infra citados).

Por sua vez, o Tribunal Constitucional, chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade de normas insertas no DL 19/2013, no acórdão nº 828/2017, datado de 13.12.2017, teceu as seguintes considerações:

“(…)

O regime de vinculação, de carreiras e de remuneração dos trabalhadores que exercem funções públicas foi substancialmente alterado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, cujo âmbito de aplicação abrangeu os trabalhadores do IFAP, I.P. em regime de contrato individual de trabalho.

(…)

O novo regime de vinculação no exercício de funções públicas, com a generalização do contrato de trabalho como modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público - traduzindo a chamada “laboralização da função pública” -, foi aplicável às relações já constituídas, qualquer que tenha sido a modalidade de vínculo, incluindo, portanto, os contratos individuais de trabalho. Ora, a aplicação do novo regime aos vínculos de emprego já constituídos implicou a conversão desses vínculos nas novas modalidades, prevendo a Lei regras transitórias através das quais se havia de processar a transição do anterior para o novo regime de vinculação e de carreiras.

Em relação aos trabalhadores que exerciam funções ao abrigo de um contrato individual de trabalho, o n.º 3 do artigo 88.º da Lei n.º 12-A/2008 prescreve que «os atuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exerçam funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm o contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei». Ou seja, mantiveram o vínculo com o serviço ou organismo onde prestavam funções, mas o conteúdo do respetivo contrato passou a ser o previsto na lei para o contrato de trabalho em funções públicas.

(…)

Ora, no que se refere à transição dos trabalhadores em regime de contrato individual de trabalho, a aplicação do novo regime implicou alteração na natureza desse contrato.

(…)

Por isso, a conversão dos contratos individuais em contratos de trabalho em funções públicas provocou alteração nas fontes normativas do regime jurídico funcional aplicável aos trabalhadores contratados em regime de direito privado. O conteúdo do contrato individual de trabalho deixou de ser regulado pela Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, e pelas fontes laborais específicas previstas nos artigos 1.º e 2.º do Código de Trabalho então vigente, e passou a ser regido pelas fontes normativas enunciadas no artigo 81.º da Lei n.º 12-A/2008, 17 de fevereiro.

Neste preceito estabelece-se uma hierarquia das fontes do contrato em que as fontes unilaterais se destacam em relação às fontes convencionais.

O primeiro lugar das fontes específicas aí enumeradas é ocupado pela própria Lei n.º 12-A/2008 que, exceto quando dela resulta expressamente o contrário, prevalece sobre quaisquer leis especiais e instrumentos de regulação coletiva de trabalho (artigo 86.º). Este princípio da prevalência implica a caducidade de todas as disposições legais e convencionais que sejam incompatíveis com a Lei n.º 12-A/2008, exceto no segmento em que permitir que as suas disposições sejam derrogadas por outras formas normativas.

(…)

A nova ordenação formal das fontes normativas do contrato (artigo 81.º), a prevalência da lei sobre leis especiais e instrumentos de regulação coletiva de trabalho (artigo 86.º), a previsão de diferentes modalidades de IRCT´s (artigo 2.º do RCTFP), e a hierarquização dos acordos coletivos de trabalho, estabelecendo-se uma subalternidade do acordo coletivo de empregador relativamente ao acordo coletivo de carreira (artigo 343º do RCTFP), haviam de refletir-se na validade das convenções coletivas vigentes à data da entrada em vigor do RCTFP. Daí a imposição legislativa de alteração, no prazo de 12 meses a contar daquela data - 1 de janeiro de 2009 - das disposições constantes de IRCT`s que disponham de modo contrário ao RCTFP e seu Regulamento, sob pena de nulidade, sem possibilidade de convalidação das cláusulas convencionais nulas ao abrigo da legislação revogada (artigo 20.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro).

9. O Decreto-Lei n.º 19/2013, de 6 de fevereiro – que contém as normas impugnadas – veio dar execução às regras de transição dos trabalhadores do IFAP,I.P. para as carreiras e categorias previstas na Lei n.º 12-A/2008.

(…)

Considerando que o novo regime de carreiras também se aplica às relações jurídicas de emprego público já constituídas, incluindo as relações laborais de direito privado, além das regras de transição de vínculos, foram criadas regras de transição para as novas carreiras e categorias (artigos 95.º a 100.º), regras de reposicionamento remuneratório (artigo 104.º), regras sobre a revisão dos suplementos remuneratórios (112.º), estabeleceu-se que a transição para as novas carreiras, categorias e posições remuneratórias, seria efetuada por decreto-lei a publicar no prazo de 180 dias (nºs 3 dos artigos 95.º a 100.º), e que a transição seria concretizada através de lista nominativa notificada aos trabalhadores, cujos efeitos se reportavam à entrada em vigor do RCTFP (artigo 109.º).

O Decreto-Lei n.º 19/2013, de 6 de fevereiro, ultrapassando em muito o referido prazo de 180 dias, procedeu à transição para as carreiras gerais dos trabalhadores do IFAP,I.P. e das direções regionais de agricultura e pescas que: (i) sendo titulares de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, estão integrados nas categorias identificadas no Mapa I anexo ao decreto-lei (categorias previstas no ACT do Setor Bancário), bem como ao seu enquadramento nos regimes de proteção social e de benefícios sociais aplicáveis aos trabalhadores em funções públicas; (ii) e que, sendo titulares de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, estão integrados nas carreiras e categorias identificadas no Mapa II anexo ao decreto-lei.

O caso sub judice refere-se apenas aos trabalhadores abrangidos pelo Acordo Coletivo de Trabalho para o Setor Bancário (ACT) cujo texto foi publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 31, 1.ª série, de 22 de agosto de 1990, com as alterações posteriores. Nos termos dos n.ºs 2 dos artigos 95.º a 100.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, transitaram para as carreiras gerais de técnico superior, de assistente técnico e de assistente operacional, de acordo com o Mapa III anexo, que dele faz parte integrante (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 19/2013).

À transição aplicou-se o disposto no artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, sendo os trabalhadores reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração mensal efetiva a que atualmente têm direito (n.º 1 do artigo 4.º). A remuneração mensal efetiva compreendeu a retribuição base, as diuturnidades, o acréscimo de escalão, o diferencial de escalão e o subsídio de função efetivamente detidos pelos trabalhadores, sendo estes suplementos extintos com a sua integração na remuneração, nos termos do artigo 112.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro (n.º 2 do artigo 4.º). E determinou-se ainda que em caso de falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito (n.º 3 do artigo 4.º). É neste contexto que encontra sentido normativo o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 19/2013,, ao declarar que, com a entrada em vigor do presente decreto-lei, o ACT deixa de ser aplicável aos trabalhadores que transitaram para as novas carreiras gerais. Na data da entrada em vigor desse diploma, o ACT do setor bancário apenas vinculava o IFAP,IP no que respeitava a remunerações. Com efeito, na revisão do ACT, de 5 de maio de 2011, cujo texto consolidado foi publicado no BTE n.º 20, de 29 de maio de 2011, o IFAP, I. P., que ainda interveio na negociação, subescreveu-o «apenas no que respeita à tabela salarial e cláusulas de expressão pecuniária».

A reserva destas cláusulas só ocorreu porque, contrariamente ao determinado na Lei n.º 12-A/2008, a transição para as novas carreiras não se verificou nos 180 dias após 28 de fevereiro de 2008. As normas imperativas de reposicionamento remuneratório estabelecidas no artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008 só eram aplicáveis na data em que se processasse a transição para as novas carreiras e modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público, produzindo, no entanto, todos os seus efeitos desde a data da entrada em vigor do RCTFP.

De modo que a conversão obrigatória dos contratos individuais de trabalho em contratos de trabalho em funções públicas, a imposição da integração dos trabalhadores em novas carreiras e categorias, com o consequente reposicionamento na posição remuneratória e níveis remuneratórios, implicou a inaplicabilidade da tabela e das cláusulas de expressão pecuniária previstas no ACT do setor bancário. Assim resulta do artigo 86.º da Lei n.º 12-A/2008, ao fazer prevalecer as suas normas sobre quaisquer leis especiais ou instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho que com ela sejam incompatíveis.

Ora, o conteúdo da norma do n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 19/2013 tem um único alcance: afastar a aplicação ao pessoal nele referido (e, por conseguinte, ao IFAP, I.P.) dos instrumentos coletivos de trabalho em vigor para o setor bancário. Trata-se de uma disposição puramente declarativa, nada inovando, no rigor das coisas – pois que, ainda no silêncio do legislador, sempre haveria de se entender caducas as cláusulas do ACT por incompatibilidade com o regime instituído pela Lei n.º 12-A/2008. Com efeito, o IFAP, I.P. subscreveu o ACT para o setor bancário tendo em vista a regulamentação do conteúdo do contrato de trabalhadores em regime de direito privado. Só que, através do n.º 3 do artigo 88.º e das regras transitórias dos nºs 3 dos artigos 95.º a 100.º, 104.º e 112.º da Lei n.º 12-A/2008, que prevalecem sobre anteriores instrumentos de contratação coletiva, esses contratos converteram-se em contratos de trabalho em funções públicas regulados pelo direito público, e portanto, com subordinação a uma nova hierarquia de fontes laborais.

(…)

Ora, o n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 19/2013, de 6 de fevereiro, ao determinar a inaplicabilidade do ACT do setor bancário aos trabalhadores do IFAP,I.P, cujos contratos individuais de trabalho se converteram em contratos de trabalho em funções públicas e que com esse vínculo transitaram para as carreiras gerais, cessa a eficácia do acordo coletivo em virtude das normas imperativas da Lei n.º 12-A/2008 (artigo 86.º). O seu objetivo é separar o campo de regulação das normas imperativas que concretiza – em cumprimento das normas transitórias daquela Lei – do campo de autonormação que se revelou incompatível com elas. Na verdade, a caducidade do ACT para o setor bancário, em relação aos trabalhadores do IFAP,I.P. por ele abrangidos, havia sido determinada com a entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, embora apenas operasse na data em que se processou a transição para as novas carreiras e modalidades de constituição de relação de emprego público.

Como referimos, o preceito acaba por ter um alcance puramente declarativo da caducidade do ACT do setor bancário relativamente aos trabalhadores do IFAP, I.P. por ele abrangidos, nada adiantando de novo ou diferente do que já resultava da Lei n.º 12-A/2008. A tabela salarial e as cláusulas de expressão pecuniária produto do anterior exercício da autonomia coletiva deixaram de produzir efeito, a título definitivo, com a imposição obrigatória da conversão do contrato individual de trabalho em contrato de trabalho em funções públicas e com a integração nas novas carreiras, e consequente reposicionamento remuneratório. E não há qualquer interferência com o espaço que o legislador deixa em aberto à contratação coletiva porque a injuntividade do novo regime de vínculos, carreiras e remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas incidiu sobre matérias que a Constituição integra no núcleo essencial do regime de emprego público.

(…)

Considerando o explanado, retornemos ao caso em apreço.

Como se mostra apurado, por iniciativa do ora Recorrido, ocorreu cessação antecipada da comissão de serviço, comunicada ao Autor em Agosto de 2009, com menção de que lhe seria abonada a indemnização prevista na cláusula 7ª, nº 4 do Acordo.

Não se discute aqui o direito a auferir remuneração por isenção do horário de trabalho nem tão pouco o direito a receber a indemnização prevista na cláusula 7º do Acordo.

Reside o diferendo em saber qual o conceito de retribuição consagrado na aludida cláusula 7ª para cálculo da indemnização resultante da cessação antecipada da comissão de serviço, por iniciativa do empregador, concretamente se o mesmo integra o valor atinente à isenção de horário de trabalho.

Aquando da celebração do Acordo vigorava o Acordo Colectivo de Trabalho para o Sector Bancário (ACT), outorgado pelo Réu.

O que se manteve, para o que aqui releva, até à data da cessação da comissão de serviço e atribuição da indemnização.

Chega-se a tal conclusão, presentemente, atenta a promulgação do Decreto-lei 19/2013, e atentos os ensinamentos do supra citado acórdão do Tribunal Constitucional. A Lei n.º 12-A/2008, de 27.02, obrigou à integração dos trabalhadores nas carreiras gerais mas é o Decreto-Lei n.º 19/2013, que aplica tal regime.

Todavia, reportando-nos à data dos factos, chegar-se-ia a igual conclusão, em face do preceituado no artigo 20º do DL nº 54/2008, porquanto não havia ainda decorrido o aí concedido prazo de 12 meses (período de 01.01.2009 a 01.01.2010) para alteração das disposições constantes de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho contrárias às normas do Regime e do Regulamento.

Posto isto, analisado o Acordo e o ACT, à luz dos quais deve ser interpretada a cláusula 7ª, como refere o Recorrente, chegamos a conclusão diversa deste.

Veja-se que, por um lado, o nº 4 da cláusula 7ª não faz referência a nenhuma das classificações estabelecidas na cláusula 93ª do ACT, designadamente não refere “retribuição mensal efectiva”; e, por outro, não se limita ao uso do termo “retribuição”.

O que aí se diz é “retribuição correspondente ao cargo cessante”, retribuição essa corresponde à estabelecida na cláusula quinta.

Para tanto nos remete o teor e a sistematização das cláusulas 5ª, 6ª e 7ª, analisadas isoladamente ou conjugadas entre si.

Acresce que, como resulta da cláusula 54º do ACT, o regime de isenção de horário de trabalho é facultativo (“podem estar isentos”), estando dependente de um acordo entre as partes, e é reversível, podendo cessar mediante denúncia de qualquer das partes feita com a antecedência mínima de um mês (atento o silêncio do Acordo a este respeito).

Neste sentido, aponta ainda o preceituado no nº 5 da cláusula 54º, nos termos do qual se a denúncia do regime de isenção de horário de trabalho, “for da iniciativa da instituição, é devido o pagamento da retribuição adicional até três meses depois de a mesma ter sido comunicada ao trabalhador”. Na medida em que a denúncia do acordo de comissão de serviço abarca a denúncia do regime de isenção de horário de trabalho (em vigor), na tese de que o cálculo da indemnização em análise deve incluir a verba atinente à isenção de horário de trabalho, sempre seria de aplicar o limite de “até três meses”.

O STA, em acórdão de 28.05.2003, proferido no processo nº 047698 – chamado a apreciar se a “remuneração correspondente ao cargo de origem” a abonar ao recorrente durante a comissão de serviço, deve ou não incluir o abono relativo à gratificação que lhe estava a ser paga por estar a desempenhar funções de segurança pessoal a altas entidades nacionais e estrangeiras – concluiu “que o aludido suplemento não corresponde a uma remuneração do “cargo” mas a uma compensação pelo “risco” e “despesas adicionais”. Se essas funções deixarem de ser exercidas, nada justifica o pagamento que visa compensar o risco ou despesas adicionais derivados daquelas funções, independentemente de o agente da PSP estar ou não colocado no Corpo de Segurança Pessoal.

Não se trata por conseguinte de remuneração correspondente ao cargo de origem do recorrente, já que aquela gratificação não é inerente ao cargo de guarda da PSP 1ª classe do Corpo de Segurança Pessoal, mas dela apenas beneficiam aqueles que em determinado momento desempenham funções de “segurança pessoal” e enquanto desempenharem tais funções. Está por conseguinte ligado ao exercício efectivo dessas funções.

Cessando funções como segurança pessoal, cessam igualmente as razões que determinam o processamento do abono em referência, não havendo lugar ao seu pagamento.”

Em acórdão do Pleno do STA, datado de 06.12.2005 e proferido no proc. nº 275/04, em recurso de oposição de julgados – estando em causa o artigo 6º do Estatuto da Aposentação - lê-se o seguinte:

“Do conjunto destas normas resulta que a remuneração atendível para efeitos de aposentação tem de, além do mais, respeitar ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado e revestir “carácter permanente”.

Ora, atendendo à configuração que foi dada ao SDD, não pode afirmar-se que se revista de carácter permanente.

Essa característica deve ser apanágio do próprio abono em si, e não associada à pessoa que o auferiu.

Acontece, porém, que a respectiva atribuição “pode ser revogada a qualquer momento” - nº 5 do despacho – o que denota que estamos perante uma regalia de carácter precário, que o trabalhador não pode dar como certa e adquirida, bastando-lhe para tanto permanecer no exercício do cargo a que o subsídio respeita.

E acrescenta “Por outra via, e retomando agora a fórmula do art. 6º do Estatuto da Aposentação, pode também concluir-se que este subsídio não é remuneração que seja “correspondente ao cargo ou cargos exercidos”. Esta correspondência ou inerência perde-se, quando à partida se admite que o trabalhador pode continuar a desempenhar as funções de gerência que fazem parte do universo dos contemplados pelo subsídio mas em função da sua prestação individual vê-lo unilateralmente retirado. (…)”

Tais considerações, mutatis mutandis, valem para o caso dos autos.

Diga-se ainda, que não nos remete para distinto entendimento a interpretação da cláusula 7ª à luz do Código de Trabalho.

Com efeito, o artigo 247º do CT 2003, supra transcrito, não prevê o pagamento de uma indemnização ao trabalhador que, cessada a comissão de serviço, mantém o contrato de trabalho, sendo que a indemnização aí prevista – atribuída nas situações em que a cessação da comissão coincide com a cessação do contrato – convoca para o seu cômputo a remuneração base.

Assim, não obstante não estar em causa igual indemnização, carecida a cláusula 7º de interpretação, dever-se-ia entender, à luz do Código de Trabalho, que a mesma se refere à retribuição base. A prever o Código de Trabalho a indemnização em análise, não se vislumbra razão alguma para distinta solução.

Este raciocínio não se altera se atendermos ao Código de Trabalho de 2009, em vigor à data da cessação da comissão. Este mantém a previsão do pagamento de uma indemnização em caso de cessação da comissão de serviço, quando ocorra também a cessação do contrato de trabalho, em cujo cômputo considera a retribuição base, agora acrescida das diuturnidades.

Em suma, no cômputo da indemnização prevista no nº 4 da cláusula 7º do Acordo, não se inclui o valor atinente ao regime de isenção de horário de trabalho.

Termos em que improcede o presente fundamento de recurso.

Alega o Recorrente que o Tribunal a quo mal interpretou o artigo 100º do CPA, pois, assumindo a audiência de interessados a natureza de formalidade essencial, nos procedimentos administrativos de primeiro grau, como era o presente, não podia ser omitida, a não ser nas circunstâncias previstas no artigo 103º do CPA que, todavia, não foram invocadas.

Vejamos.

Estabelece o artigo 100º do CPA, aprovado pelo Dl nº 442/91 de 15.11., aplicável ao caso sub judice, que “Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”

Ressalva aquela norma as circunstâncias em que não há lugar a audiência dos interessados e aquelas em que o órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados (cfr. artigo 103º, nºs 1 e 3).

A falta de audiência prévia constitui preterição de formalidade essencial, conducente, em regra, à anulabilidade do acto (cfr. art. 135.º do CPA 91, a que corresponde o n.º 1 do art. 163.º do actual CPA, aprovado pelo Decreto lei nº 4/2015 de 07.01).

In casu, é pacífico que o Recorrente não foi ouvido em momento prévio ao acto impugnado.

Cumpre apreciar se teria de o ser.

Por facilidade, exclui-se, desde já, a aplicação do artigo 103º quer por, de forma manifesta, não se subsumir o caso em apreço à nenhuma das circunstâncias ali previstas e bem assim por o mesmo não ter sido invocado pela Entidade Demandada.

Decidiu o Tribunal a quo que não tinha que haver lugar a audiência de interessados porque não houve instrução, sendo esta um pressuposto daquela.

Com efeito, do texto da disposição resulta que o direito de audiência que nele se assegura pressupõe que previamente tenham sido praticados actos de instrução. Actualmente, na vigência do CPA de 2015, foi eliminada a expressão “depois de concluída a instrução” (cfr. art. 121º, nº 1).

No sentido da existência de direito de audiência estar dependente da existência de instrução procedimental, podem ver-se os acórdãos do STA de 02.02.1995 (recurso nº. 32775), publicado em Apêndice ao Diário da República de 18.07.97, página 1063; de 20.11.1997, proferido no recurso nº 37141, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, nº. 438, página 749; de 17.12.1997, do Pleno, proferido no recurso nº. 36001, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, nº. 12, página 3, com o sumário publicado em www.dgsi.pt).

Não podemos concordar com a decisão recorrida nesta parte.

Atento a natureza do acto em apreço e bem assim a circunstância de este ter sido desencadeado com base na informação a que se alude na al. m) dos factos provados (ainda que não mencionada no despacho impugnado), entendemos que a Entidade Demandada deveria ter permitido que o Autor se pronunciasse previamente.

Todavia, é ainda fundamento da decisão recorrida (na medida em que o acórdão acolhe o decidido na sentença) o entendimento de que, estando o cálculo do montante indemnizatório sujeito a regras que não permitem à Entidade Demandada o exercício de poderes discricionários, sempre a decisão tinha de ser no sentido vertido no despacho impugnado; pelo que tal vício, no caso, não tem potencialidade invalidante do despacho impugnado, tendo-se degradado em mera irregularidade.

Reconduz-se tal decisão à aplicação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos (à data, um princípio, actualmente consagrado no artigo 163º, nº 5 do CPA)

Nesta parte, acompanha-se a decisão recorrida.

O mecanismo de aproveitamento do acto administrativo – o mesmo é dizer, de paralisação dos efeitos anulatórios – assenta no pressuposto de que o acto a anular seria, posterior e subsequentemente, substituído por acto idêntico conteúdo.

É este o caso.

Anulado o acto e ordenado o cumprimento da audiência prévia, não seria alterado o sentido decisório do acto impugnado.

Termos em que improcede o presente fundamento.

Aqui chegados, mantém-se na ordem jurídica, ainda que com fundamentação não inteiramente coincidente, a decisão de que foi indevido o pagamento do montante indemnizatório, por, no seu cômputo, se atender ao montante auferido por via do regime da isenção de horário de trabalho.

Integra ainda o conteúdo do acto impugnado a determinação da devolução do excesso ilegalmente percebido, nos termos dos nºs . 1 e 2 do artigo 36° do Decreto-lei nº 155/92, por remissão da alínea a) do n° 2, do artigo 219º da Lei n° 59/2008, de 11.09, que, como vimos já, aprovou o regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas.

O Tribunal a quo validou aquela decisão, ao abrigo do artigo 36º do D.L. nº 155/92 e do artigo 219º, nº 2, al. a) do RCTFP, assentando aqui em distinta alínea.

O Recorrente não se conforma. Imputa erro na interpretação e aplicação do artigo 36º do D.L. nº 155/92 e do artigo 219º do RCTFP, por, contrariamente ao decidido, não ser possível efetcuar a compensação da verba paga a título de indemnização por desconto no vencimento, dado não serem abonos de idêntica natureza.

Neste tocante, assiste razão ao Recorrente.

Preceitua o artigo 36º do DL 155/92, na redacção em vigor à data dos factos, que:

“1- A reposição de dinheiros públicos que devam reentrar nos cofres do Estado pode efectivar-se por compensação, por dedução não abatida ou por pagamento através de guia.

2- As quantias recebidas pelos funcionários ou agentes da Administração Pública que devam reentrar nos cofres do Estado serão compensadas, sempre que possível, no abono seguinte de idêntica natureza.

3- Quando não for praticável a reposição sob as formas de compensação ou dedução, será o quantitativo das reposições entregue nos cofres do Estado por meio de guia.”

Por sua vez, dispõe o artigo 219.º do RCTFP, sob a epígrafe “compensações e descontos” que:

“1- Na pendência do contrato, a entidade empregadora pública não pode compensar a remuneração em dívida com créditos que tenha sobre o trabalhador nem fazer quaisquer descontos ou deduções no montante da referida remuneração.

2- O disposto no número anterior não se aplica:

a) Aos descontos a favor do Estado, da segurança social ou de outras entidades, ordenados por lei, por decisão judicial transitada em julgado ou por auto de conciliação, quando da decisão ou do auto tenha sido notificada a entidade empregadora pública;

(…)

e) A outros descontos ou deduções previstos na lei.

3- Com excepção da alínea a), os descontos referidos no número anterior não podem exceder, no seu conjunto, um sexto da remuneração.

(…)”.

O Dl 155/92 permite – ou até incentiva – que a reposição da quantia indevidamente paga possa efectivar-se por meio de compensação, sempre e quando o crédito sobre o qual esta incidirá seja de “idêntica natureza”.

No caso, os créditos em causa não são de idêntica natureza: de um lado, o direito à retribuição e, do outro, o direito de reaver uma quantia indevidamente paga a título indemnizatório. Fundam-se em direitos distintos e destinam-se a acudir a diferentes situações.

Donde, não estava o ora Recorrido habilitado a proceder à compensação da verba a restituir na remuneração mensal devida ao ora Recorrente, o que acarreta a anulação, nesta parte, do acto impugnado.

Termos em que procede este fundamento de recurso.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso, e, em consequência:

a) revogar a decisão recorrida no segmento que julga válida a reposição da verba indevidamente paga por compensação; e

b) em substituição, julgar parcialmente procedente a acção, com a consequente anulação do acto impugnado na parte que determina que a reposição da verba indevidamente paga se efectua por compensação.

Custas a suportar, em ambas as instâncias, pelo Recorrente e pelo Recorrido, na proporção do decaimento, que se fixa respectivamente em 85% e 15%.

Registe e notifique.

Lisboa, 15 de Dezembro de 2022

Ana Paula Martins

Carlos Araújo

Frederico Macedo Branco