1912/09.1TBVLG-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O cariz alternativo da obrigação supõe que, no seu conteúdo, hajam duas prestações possíveis e que qualquer uma delas tenha a aptidão de desonerar o devedor, embora sendo realizada apenas aquela que, por escolha, para tal seja indicada (artigo 543º, nº 1, do Código Civil);

II- Um documento particular de confissão de dívida, assinado pelo devedor, faz presumir a existência de uma relação fundamental geradora do crédito confessado (artigo 458º, nº 1, do Código Civil);

III- Em oposição à execução, fundada em tal documento, é ao executado que incumbe provar os factos reveladores de que essa relação fundamental não existe e de que, portanto, o crédito se não gerou; ficando a subsistir, na falta dessa prova, a presunção emergente do título executivo (artigos 344º, nº 1, 350º, do Código Civil e 46º, nº 1, alínea c), 516º e 816º, do Código de Processo Civil);

Recurso de Apelação

Processo nº 1912/09.1TBVLG-A.P1

. Apelante

- B…, residente na Rua … nº .., …, em …;

. Apelada

- C…, residente na Rua … nº .., ..º esq.º, em ….

SUMÁRIO:

I- O cariz alternativo da obrigação supõe que, no seu conteúdo, hajam duas prestações possíveis e que qualquer uma delas tenha a aptidão de desonerar o devedor, embora sendo realizada apenas aquela que, por escolha, para tal seja indicada (artigo 543º, nº 1, do Código Civil);

II- Um documento particular de confissão de dívida, assinado pelo devedor, faz presumir a existência de uma relação fundamental geradora do crédito confessado (artigo 458º, nº 1, do Código Civil);

III- Em oposição à execução, fundada em tal documento, é ao executado que incumbe provar os factos reveladores de que essa relação fundamental não existe e de que, portanto, o crédito se não gerou; ficando a subsistir, na falta dessa prova, a presunção emergente do título executivo (artigos 344º, nº 1, 350º, do Código Civil e 46º, nº 1, alínea c), 516º e 816º, do Código de Processo Civil);

IV- A prova mencionada em III – há-de considerar-se feita se instrumentos concludentes houver que permitam, para lá de uma dúvida razoável, convencer acerca da inexistência de uma causa para o crédito que foi afirmado;

V- Os poderes inquisitórios do tribunal só devem considerar-se operativos, e vinculativos, na medida em que seja razoável supor, sem prejuízo do primordial ónus que incumbe às partes, que ainda possam contribuir para uma justa e conscienciosa decisão sobre o mérito da causa (artigos 265º, nº 3, 266º, nº 4, 511º, nº 1, e 712º, nº 4, do Código de Processo Civil);

VI- A litispendência e o caso julgado constituem excepções dilatórias cuja função é a de “evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior” (artigo 497º, nº 2, cód proc civ); situação de difícil verificação em contexto de processo executivo, cujo fim é o de reparar efectivamente direitos (artigo 4º, nº 3, do Código de Processo Civil); e, em particular, quando neste se não mostrem sequer enunciados os factos jurídicos substanciais geradores do crédito exequendo, por o título executivo os permitir dispensar (artigos 498º, nº 4, e 810º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Civil);

VII- Se o recurso é considerado claramente injustificado e, visando discutir questões de mérito, os respectivos fundamentos se evidenciem insustentados, desde logo, por ser óbvio que as correntes jurisprudenciais comuns se lhe opõem, só uma falta de esmero e de cautela normais permitindo compreender a respectiva dedução, mostram-se reunidas as condições para poder ser aplicada uma taxa sancionatória excepcional (artigos 447º-B, alínea b), do Código de Processo Civil, e 10º, do Regulamento das Custas Processuais).

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

1. A instância executiva.

C. .. suscitou, em 14 Mai 2009, acção executiva para pagamento de quantia certa contra B…, fundada em documento (particular) de “confissão de dívida e promessa de venda”, datado de 22 Jan 99, e onde a executada, confessando-se “devedora … pela quantia de 63.000.000$00 (…) proveniente do fornecimento de artigos de ourivesaria”, apôs a sua assinatura (doc fls. 328 a 329).

No requerimento inicial executivo a exequente alegou, além do mais, ter fornecido à executada “para revenda inúmeros artigos de ourivesaria” e que foi “na sequência dos referidos fornecimentos de artigos de ourivesaria” que a executada “subscreveu em 22 de Janeiro de 1999, a confissão de dívida e promessa de venda” (v fls. 325 a 327).

2. A instância (declarativa) da oposição à execução.

2.1. A executada opôs-se à execução.

Alegou, ao que mais importa, que o montante referido no título executivo não corresponde à verdade, pois que entre 1994 e 2003 a exequente lhe entregou peças de ourivesaria, que vendeu a amigos e conhecidos, num valor global aproximado de 184.000,00 €; valor que pagou na quase totalidade. A exequente chegou aliás a instaurar duas acções; uma (proc.º 1044/97), não contestada, que originou execução por 59.847,76 €, e foi julgada extinta pelo pagamento; outra (proc.º 250/1999), na qual as partes chegaram a acordo por 21.697,70 €, de que foram pagos 1.000,00 €, e que, por incumprimento, gerou também execução. Ora, em Mai 2007, as partes celebraram um acordo de pagamento, relativo à dívida deste processo, e fixaram-na em 21.500,00 €; de que já foram pagos 7.190,00 €. Ou seja, o crédito da exequente é apenas o de 14.310,00 €. O que sucedeu foi que o documento de confissão foi assinado contra sua vontade, por exigência da exequente, bem sabendo esta que ele não traduz o valor da dívida. Em síntese, a execução, no que supere 14.310,00 €, deve ser julgada extinta.

2.2. A exequente contestou.

No essencial, disse que o documento da confissão reflecte vendas de artigos de ourivesaria, adquiridos para revenda, nos anos de 1994 e 1995, e que não foram pagos; correspondendo inteiramente à verdade dos factos. Naqueles dois anos a executada comprou um total de 74.014,750$00, de que apenas pagou 11.014,750$00; ficando em dívida exactamente os 63.000.000$00 confessados. A executada, porém, sempre manteve que pagaria; que tinha património; e chegou a entregar cheque, no valor em causa, como garantia. Contudo, decorridos cerca de quatro anos, sem cumprimento, optou-se pela elaboração do documento exequendo; o qual a executada assinou livremente, como reflexo da sua vontade real, e para que a exequente lhe mantivesse o fornecimento de mais artigos de ourivesaria – o que aliás aconteceu até 2003. A verdade é que os valores globais das vendas, entre 1994 e 2003, ascenderam a pelo menos 500.000,00 €. E as dívidas das duas acções invocadas nada têm a ver com a dívida exequenda; a do proc.º 1044/97, corresponde a vendas entre os anos de 1996 e 1997; e a do proc.º 250/1999, a vendas entre 1998 e 1999. Ou seja, ocorrem três dívidas distintas referentes a 3 períodos distintos – 1994 a 1995 (63.000.000$00, por pagar); 1996 a 1997 (dívida paga); e 1998 a 1999 (dívida parcialmente paga). Em síntese, o crédito exequendo é devido.

2.3. A instância declaratória da oposição desenvolveu-se.

O juiz “a quo” absteve-se de proceder à selecção da matéria de facto (v fls. 122 a 123). Teve lugar o concernente julgamento (v fls. 180 a 185).

E foi proferida a sentença final.

Nesta se considerou ser de excepção o alegado pela executada, na oposição; donde, ser dela o ónus da prova dos respectivos factos; ónus que não conseguiu satisfazer, persistindo o emergente do título executivo. Em consequência, terminando a julgar improcedente a oposição, seguindo a acção executiva.

3. A instância da apelação.

3.1. A executada não se conformou; e interpôs recurso de apelação.

Findou a respectiva alegação, formulando as seguintes conclusões:

a) O recurso é interposto da sentença condenatória datada de 21.5.2012, versa questões de direito e questões de facto e ataca decisões com cujo e fundamento a recorrente não se conforma, porquanto resultam de violações e erradas interpretações da lei substantiva e da lei de processo;

b) A obrigação reconhecida no documento particular é uma obrigação alternativa, nos termos do nº 1 do artigo 543º CC e o mesmo documento particular é claro na atribuição da escolha da prestação ao devedor, isto é, à recorrente;

c) Ainda que não o fosse, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, “na falta de determinação em contrário, a escolha pertence ao devedor”;

d) Por outro lado, nos termos combinados do art. 548º CC e do art. 802º CPC, cabia à recorrida notificar a recorrente para exercer a sua escolha, assim tornando certa a obrigação;

e) Ora, tal notificação e concessão da possibilidade de escolha da prestação não ocorreu em momento algum do processo, pois que a recorrida não cumpriu o seu ónus de tornar certa a obrigação exequenda, devendo assim recair sobre elas as consequências desse incumprimento;

f) Destarte, fica a obrigação exequenda afectada de incerteza e inexigibilidade, não preenchendo, por isso, os requisitos exigidos pela lei, nomeadamente no art. 802º do CPC;

g) Ao julgar de modo diverso, o tribunal “a quo” violou simultaneamente a lei substantiva e a lei processual, nomeadamente os artigos 543º, nºs 1 e 2, e 548º CC e os artigos 802º e 803º CPC;

h) Sem prescindir, todavia, e dando cumprimento ao dever de patrocínio, diga-se ainda que a sentença recorrida é nula, por não se ter pronunciado sobre a questão da incerteza e inexigibilidade da obrigação exequenda, nos termos da alínea d) do nº 1 do art. 668º CPC;

i) Com efeito, a falta do requisito em causa da obrigação exequenda – a sua certeza – consubstanciam excepção dilatória, nos termos dos artigos 493º e 494º CPC, excepção essa que, segundo nº 2 do art. 265º e o art. 495º, ambos do CPC, é do conhecimento oficioso do tribunal;

j) Conhecimento oficioso esse que, nos termos conjugados da alínea f) do artigo 812º-D e da alínea b) do artigo 812º-E, ambos do CPC, pode ocorrer até ao primeiro acto de transmissão de bens penhorados – cfr. n° 1 do art. 820º CPC, e que, não ocorrendo, constitui causa de nulidade da sentença, nos termos da já referida alínea d) do nº 1 do art. 668º CPC, por violação das normas dos artigos 265º, nº 2, 493º, 494º, 495º, 812º-D, 812º-E e 820º, nº 1, todos do CPC;

k) Subsidiariamente, e sem prescindir, diga-se ainda que o tribunal “a quo” errou na interpretação e aplicação das normas jurídicas relativas ao ónus da prova;

l) Com efeito, consubstanciando a oposição à execução uma verdadeira acção declarativa de simples apreciação negativa, em que a oponente se constitui como autora e a opoída como ré, era a esta e não àquela que cabia fazer a prova dos factos constitutivos do direito que invocou, isto é, do direito ao recebimento da quantia exequenda, conforme o tem entendido a jurisprudência;

m) Ao decidir de forma diversa, violou o tribunal “a quo” as normas do nº 1 do art. 343º CC e do art. 4º CPC;

n) Todavia, e ainda sem prescindir, sempre se diga que, mesmo que se rejeite a aplicação da norma do nº 1 do art. 343º CC em oposição de execução, ainda assim se dirá no caso dos autos que o ónus da prova não pode recair sobre a recorrente;

o) É que rejeitar a aplicação em oposição à execução dessa norma corresponde enfim a considerar a oposição não como uma petição inicial de uma acção mas como uma contestação de uma execução, em que é o requerimento executivo que, de alguma forma, desempenha o papel de petição inicial, e na perspectiva da oposição-contestação o que vale são as regras gerais da distribuição do ónus da prova, constantes dos nºs 1 a 3 do artigo 342º CC;

p) Assim, caberia ao autor / exequente provar os factos constitutivos correspondentes à situação de facto definida na norma substantiva em que funda a sua pretensão e ao réu / executado, a recorrente, apenas os factos que invocou para fundamentar as suas excepções, mas já não os factos relativos à impugnação do requerimento executivo, aos factos constitutivos do direito invocado, os quais se limitou a negar, ainda que motivadamente;

q) Esse é o entendimento, de resto, partilhado pela doutrina e já várias vezes plasmado na jurisprudência dos tribunais superiores;

r) E tais considerações revestem-se de particular importância nos casos em que, como nos autos, o título executivo é um documento particular, em que há uma mera aparência do direito e não a certeza, por isso se permitindo maior latitude na invocação de fundamentos de oposição à execução – cfr. art. 816º CPC;

s) Em conclusão, o tribunal “a quo”, ao fazer recair sobre a recorrente o ónus da prova, errou na interpretação e aplicação das normas constantes dos artigos 342º, nºs 1 e 2 CC e 516º e 816º CPC;

t) Todavia, e ainda sem prescindir, também por outro motivo andou mal o tribunal “a quo” ao analisar a defesa apresentada na oposição à execução pela recorrente, visto que pelo menos uma parte daquela não configurou qualquer invocação de matéria excepcional;

u) De facto, a oposição à execução apresentada nos autos, pelo menos na parte em que nega o valor da dívida alegado pela exequente e o limita a 184.000,00 €, configura defesa por negação e não defesa por excepção – cfr. artigos 7º a 10º da oposição à execução e artigos 487º, nºs 1 e 2 CPC – e era por isso à recorrida que incumbia provar que as transacções entre as partes ascenderam a valores superiores àquele, porquanto esses são os factos que constituem o seu direito – artigos 342º, nºs 1 e 2 e artigos 516º e 816º CPC;

v) Igual posição tem também a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça;

w) Essa prova não foi manifestamente feita pela recorrida, conforme o próprio tribunal “a quo” reconheceu na motivação da resposta à matéria de facto (fls. 184);

x) De todo o modo, e ainda que dúvidas restassem ao tribunal “a quo”, sempre este deveria ter optado pela aplicação da regra do nº 3 do art. 342º CC e ter considerado todos os factos relativos a transacções superiores ao montante aceite pela recorrente como constitutivos do direito do exequente;

y) Ao decidir de forma diversa, o tribunal “a quo” errou na interpretação e aplicação das normas jurídicas relativas ao ónus da prova em oposição a execução – violando, nomeadamente, as normas dos números 1, 2 e 3 do artigo 342º CC e as normas dos artigos 487º, nºs 1 e 2, 516º e 816º CPC;

z) Acresce que, sem prescindir, e ainda que seja outro o entendimento desse tribunal relativamente à repartição do ónus da prova, sempre se diga que ainda assim errou o tribunal “a quo” na apreciação crítica da prova, mormente no julgamento como não provado dos artigos 16º, 17º e 18º da oposição à execução;

aa) Isto porquanto, a recorrente carreou para o processo elementos de prova, nomeadamente o documento nº 3 junto com a oposição à execução, suficiente para fazer prova de tais factos e tal documento, como de resto todos os pontos acima transcritos, foram aceites pela recorrida – cfr. art. 70º da contestação à oposição à execução;

bb) Pelo que deveriam aqueles pontos ter sido dados como provados, não só por acordo das partes mas também porque o documento junto podia ser livremente apreciado pelo tribunal “a quo”, e, não o fazendo, violou tribunal “a quo” as normas constantes dos artigos 366º CC e 490º, nº 2, CPC;

cc) Por outro lado ainda, e sempre sem prescindir, atentos os elementos probatórios juntos aos autos, e interpretados de acordo com as regras da experiência e do bom senso, é possível concluir pela existência de pagamentos já feitos pela executada, em cumprimento da obrigação exequenda;

dd) Analisando friamente os factos, não é crível que a recorrida tenha continuado anos a fio fornecer artigos para revenda à recorrente sem nada receber como pagamento e não tenha incluído no montante da dívida reconhecida no documento particular os valores que já reclamara nos outros processos judiciais já referidos nos autos;

ee) A sentença recorrida, ao decidir de forma diversa sobre as questões de facto, fez errada apreciação crítica das provas e, atentos os documentos citados, deveria ter dado como provados os artigos 16º, 17º e 18º da oposição à execução;

ff) Por último, e ainda sem prescindir, refira-se ainda que, mesmo que se aceitasse o entendimento do tribunal “a quo” de que a prova dos artigos 16º, 17º e 18º da oposição à execução exigiria certidões judiciais que não foram apresentadas, sempre o mesmo teria como conclusão que, para dar efectivo cumprimento à norma do nº 3 do art. 265º CPC, deveria o tribunal requisitar tais documentos;

gg) Com efeito, os factos para cuja prova tais documentos foram considerados necessários eram, por um lado, essenciais à discussão da causa: saber se a dívida reclamada nos autos fora já, em parte ou no todo, paga; e, por outro lado, tratava-se de documentos cuja requisição o nº 1 do artigo 535º CPC fazia incumbir ao tribunal;

hh) Conclui-se, portanto, que o tribunal “a quo” omitiu o cumprimento do seu poder-dever de requisitar os documentos necessários à descoberta da verdade e boa decisão da causa;

ii) Acresce que a recorrente havia afirmado, na sua oposição à execução, ter já pago à recorrida diversos montantes, em pelo menos duas acções judiciais diversas da presente, mas que opunham as mesmas partes, (as aqui recorrente e recorrida), com o mesmo pedido (o de pagamento de quantia certa), e com a mesma causa de pedir (o fornecimento de artigos de ourivesaria para revenda), invocando, ainda que inominadamente, as excepções de litispendência e de caso julgado – cfr. artigos 497º e 498º CPC;

jj) Excepções essas que, de resto, são do conhecimento oficioso do tribunal – cfr. artigos 493º, 494º, alínea i), 495º, todos do CPC;

kk) Assim sendo, é de concluir que a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 668º, nº 1, d) CPC, por omissão de pronúncia do tribunal sobre as questões de uma possível litispendência e/ou caso julgado, violando assim as normas constantes dos artigos 493º, 494º, alínea i), 495º, 497º e 498º, todos do CPC;

ll) Por outro lado, o tribunal “a quo” violou igualmente as normas constantes nos nº 3 do art. 265º e no nº 1 do art. 535º, todos do CPC, não ordenando todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio;

Em suma; a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a oposição à execução.

3.2. A exequente respondeu; evidenciou o leque de questões novas e antes não arguidas pela executada; e, ademais, propugnou pela improcedência do recurso e pela subsistência da sentença impugnada.

4. Delimitação do objecto do recurso.

É jurisprudência corrente a de que, no universo dado pela parte dispositiva da sentença nos segmentos desfavoráveis ao recorrente, as questões decidendas são, ademais daquelas em que a lei permita ou imponha o conhecimento oficioso, as que forem circunscritas nas conclusões da alegação (artigos 660º, nº 2, e 684º, nº 2, final, e nº 3, do Código de Processo Civil).

No caso hipótese, seguindo esta orientação, acham-se submetidos à apreciação do tribunal superior os seguintes assuntos:

Em 1.º, o da alternatividade da obrigação exequenda, e com ele ligado o da respectiva incerteza e inexigibilidade; bem como ainda o do vício da nulidade da sentença, exactamente por ter omitido a apreciação destas questões;

Em 2.º, o tema do ónus da prova em matéria de oposição à execução, e a ele ligado o cariz da defesa (por impugnação e por excepção), no caso, promovida pela executada;

Em 3.º, o do escrutínio do julgamento, como “não provados”, dos factos contidos nos artigos 16º a 18º da petição da oposição, e a ele ligado o da operacionalidade, que faltou, do uso dos poderes inquisitórios do juiz;

Em 4.º, por fim, o tema da verificação de litispendência e de caso julgado, questões de oficioso conhecimento que, faltando, acarretam, também por aqui, o vicio da nulidade de sentença.

Em suma; à luz de tudo equacionar se bem andou a sentença recorrida quando mandou que a execução, fundada no aduzido documento assinado pela executada, seguisse a sua marcha, até final.

II- Fundamentos

1. A sentença recorrida enuncia, como factos provados, estes:

i. Foi dado à execução o documento particular onde, além do mais, a executada / opoente se declara devedora da exequente pela quantia de 63.000.000$00, proveniente do fornecimento de artigos de ourivesaria (doc fls. 328 a 329);

ii. A assinatura da opoente aposta nesse documento é do seu próprio punho (artigo 6º da oposição);

iii. A opoente está actualmente reformada e, antes disso, exerceu a profissão de auxiliar de acção médica no Hospital ..., no Porto, não tendo estado colectada em qualquer atividade comercial, industrial ou empresarial (artigos 3º, parte final, e 4º da oposição);

iv. A opoente, nos períodos livres, de descanso e intervalos da sua actividade profissional, vendia peças em ouro e prata a colegas de profissão e pessoas suas conhecidas (artigo 5º da oposição);

v. Entre os anos de 1993 e 2004, a exequente entregou à opoente peças de ourivesaria que esta vendeu a pessoas suas conhecidas e amigas (artigo 9º);

vi. A exequente interpôs contra a opoente a acção n.º 1044/97, da 1.ª vara cível do Porto, 3.ª secção, que deu origem a processo de execução de senten-ça apenso, pelo montante de 59.847,76 €, que veio a ser julgada extinta, por deci-são de 30.10.2006, transitada em julgado, na sequência de desistência declarada pela aí exequente, em 8.8.2006 (artigos 13º a 15º da oposição);

vii. Por escrito, datado de 29.5.2007, exequente e opoente declararam nos termos constantes de “acordo de pagamento” (doc fls. 24 a 25), comprometendo-se a opoente, além do mais, a pagar à exequente a quantia de 21.500,00 € em prestações, reclamada no processo n.º 250-A/99 do 1.º juízo do tribunal judi-cial de Valongo (artigos 19º e 20º);

viii. A opoente entregou à exequente, por conta desse acordo de 29.5.2007, a quantia de 7.190,00 € (artigo 21º).

2. O mérito do recurso.

2.1. Enquadramento preliminar.

A exequente sustenta a acção executiva em documento particular, assinado pela executada, onde esta se lhe confessou devedora pela quantia de 63.000.000$00 (artigos 45º, nº 1, e 46º, nº 1, alínea c), cód proc civ).

O título executivo (doc fls. 328 a 329) retrata, ainda assim, uma combinação de negócios, assinado pelas duas partes, reflectindo as suas cláusulas 1ª a 4ª uma “confissão de dívida” e as seguintes cláusulas 5ª a 9ª, mais propriamente, uma “promessa unilateral de venda”; combinação que merece a cobertura da autonomia da vontade privada (artigo 405º do Código Civil); e cuja vocação é a do seu desejável justo e pontual cumprimento (artigos 406º, nº 1, e 762º, cód civ).

Vejamos. A executada obrigou-se a pagar a quantia em prestações e com início em Mar 1999 (cláus 2ª), ajustando-se que a falta de pagamento de alguma acarretaria o vencimento das restantes (cláus 3ª). Depois, firmou-se a promessa de a executada vender à exequente uma quota hereditária, exactamente pelo preço de 63.000.000$00, e “podendo o pagamento total ou parcial desse preço ser feito por compensação com a dívida agora confessada” (cláus 6ª); fez-se depender a caducidade da promessa do pagamento da “dívida ora confessada” e podendo a executada “em qualquer altura antecipar o pagamento da dívida em ordem a fazer operar a caducidade da sua promessa de venda” (cláus 7ª); e, por fim, com interesse, ajustou-se que o contrato definitivo seria efectuado logo que a exequente o pretendesse, do que deveria informar a executada (cláus 8ª).

É conhecida a teoria geral da interpretação dos negócios jurídicos (artigos 236º, nº 1, e 238º, nº 1, cód civ). Da impressão do que se lê deriva com bastante clareza a proeminência de uma dívida confessada de sessenta e três mil contos “proveniente do fornecimento de artigos de ourivesaria”, aparecendo a promessa de venda como um possível modo de satisfação do interesse da credora mediante a aquisição por ela da quota prometida e compensando o preço pela dívida confessada – e por isso que, com toda a certeza, e sem prejuízo da hipótese sempre em aberto à executada do pagamento em dinheiro desta dívida, se condicionou a caducidade da promessa a esse efectivo pagamento; bem como se deixou na perfeita disponibilidade e arbítrio da exequente desencadear, a todo o tempo, a execução da aquisição prometida, por compra.

É este o que se nos afigura ser o claro contexto do título executivo.

Que a executada, apenas em tempo de recurso de apelação, convoca em quadro de globalidade; coisa que não fez até ao momento de prolação da sentença recorrida, em 1.ª instância; e com a crítica, em resposta recursória, da exequente, no sentido de se tratarem de assuntos não abrangidos pela decisão impugnada. Sendo verdade que há limitação efectiva do objecto do recurso às questões que antes tenham sido apreciadas, com exclusão do confronto do tribunal superior com questões novas, é-o também que se essas forem de conhecimento oficioso será legítimo à parte com elas confrontar aquele tribunal, independentemente de anteriormente terem sido, ou não, suscitadas.[1] E o que acontece no caso da hipótese é isso exactamente; à margem da sua improcedência, que se nos afigura mais ou menos evidente, as questões que, no geral, são inovatórias e suscitadas pela executada seriam sempre passíveis de judicioso conhecimento, mesmo sem arguição – e, por isso, não deixarão de ser escrutinadas.

2.2. A alternatividade da obrigação exequenda.

E vem isso a propósito, precisamente, da 1.ª das questões que a executada enfatiza; isto é, para ela, o título executivo evidencia uma obrigação alternativa, que não é certa e nem exigível; por isso, que inviabiliza o seguimento da execução; e, ademais, inquina a sentença que, por se lhe ter omitido, padece do vício de omissão de pronúncia.

Vejamos então; iniciando por este último segmento, o da anulação.

Muito sumariamente o vício da omissão de pronúncia liga-se ao vínculo nos termos do qual o juiz deve resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, porventura ainda aquelas em que a lei imponha o conhecimento oficioso (artigos 660º, nº 2, e 668º, nº 1, alínea d), início, cód proc civ). E a lei impõe o conhecimento oficioso, por exemplo, quando se lhe evidencie, em face dos elementos constantes dos autos, a ocorrência de alguma excepção dilatória (artigos 510º, nº 1, alínea a), ou 660º, nº 1, cód proc civ); com isto se querendo significar que, na falta de suscitação das partes e para a hipótese de não ser perceptível a ocorrência de algum constrangimento adjectivo, não onera o juiz qualquer vínculo de escrutínio e pronúncia.

De uma forma inaudita a executada encontra um carisma de alternatividade na obrigação indiciada pelo título executivo.

Reportado aos “requisitos da obrigação exequenda” o artigo 802º cód proc civ exige que ela seja certa, exigível e líquida; reportando-se, em particular à escolha da prestação, sendo a obrigação alternativa, os artigos 803º, nº 1, 810º, nº 1, alínea h), e 811º, nº 1, alínea c), cód proc civ. Pertencendo a escolha ao devedor é, como resulta das normas, na sequência da citação que lhe é feita, que ele deverá declarar a sua opção prestacional.

Do ponto de vista de substância, diz-se alternativa “a obrigação que compreende duas ou mais prestações, mas em que o devedor se exonera efectuando aquela que, por escolha, vier a ser designada” (artigo 543º, nº 1, cód civ). A compleição é portanto a de uma única obrigação, se bem que com um conteúdo de duas prestações, estas exactamente alternativas, porque qualquer delas desonera o devedor; disto se distinguindo a obrigação de uma só prestação, mas em que o devedor tem a faculdade de se desonerar mediante uma outra prestação diferente da devida; neste último caso antes se falando em obrigação com faculdade alternativa.[2]

As disposições executivas, que aqui importam, apenas se reportam à obrigação alternativa; àquela portanto em que a adstrição do devedor (e o direito do credor) abrange as duas prestações (se bem que optativamente).

Ora, é evidente que o título executivo do caso não retrata esta situação jurídica. A obrigação (exequenda) aí evidenciada é uma obrigação pecuniária, de sessenta e três milhões de escudos; de que a executada expressivamente se confessa devedora, e aliás com o comprometimento de uma satisfação prestacional logo organizada e agendada. A especificidade, a que já nos reportámos, de uma convenção consistente na admissibilidade de o vínculo do pagamento poder vir a ser compensado pelo débito de um preço decorrente de um negócio, cuja concretização se deixa na exclusiva disponibilidade da exequente, não convola a obrigação, cuja prestação debitória corresponde à entrega de uma certa quantia em dinheiro, e apenas isso, em obrigação alternativa. Nem sequer em obrigação com faculdade alternativa, pois que esta supõe uma substituição prestacional, cuja realização permite o efeito extintivo como se fora a prestação realmente devida.

O argumentário da executada é pois desenquadrado da realidade ocorrente. Como o é quando invoca a (decorrente) incerteza e inexigibilidade da mesma obrigação. À certeza anda aliada a ideia de determinação qualitativa do substrato prestacional; à exigibilidade a ideia de vencimento, de já se poder constranger o devedor a cumprir.[3] E mal se percebe o argumentário da executada quando o título é claro, expresso e inequívoco a conformar a medida da obrigação pecuniária confessada, como preço de artigos de ourivesaria, que ela se compromete a pagar “em 48 (…) prestações mensais, iguais e sucessivas de 1.312.500$00 (…), vencendo-se a primeira no próximo dia cinco de Março de 199, e as restantes em igual dia dos meses subsequentes”, e sob pena de “a falta de pagamento de qualquer prestação implica[r] o imediato vencimento das restantes (cláus 2ª e 3ª). Maior evidência de certeza e de exigibilidade seria, concerteza, difícil de conseguir.

Em suma; não faltam os requisitos da obrigação exequenda que a executada sinaliza. E mais; fosse essa obrigação alternativa, como propugna, com escolha de prestação a seu cargo, a consequência sempre seria, e apenas, do nosso ponto de vista, a da feitura da devida comunicação para escolha, em falta, por se tratar uma condição de viabilidade da execução que ao tribunal, até oficiosamente, compete salvaguardar (artigos 265º, nº 2 e 803º, nº 1, cód proc civ). Como não há, por fim, neste quadro, qualquer vício de nulidade da sentença.

2.3. O ónus da prova na oposição à execução.

A 2.ª questão que a executada suscita convoca à memória a esquematização do decurso do processo executivo.

Vejamos. A exequente apoiou o seu pedido em documento particular de confissão de dívida, de 63.000.000$00,[4] assinado pela executada; esta veio opor-se a dizer que não mais comprou à exequente além de 184.000,00 € e que, ademais, tudo pagou, estando em dívida apenas a quantia de 14.310,00 €; a exequente contestou e disse que os pagamentos da executada se reportaram a outras dívidas, que não a exequenda.

Ora, neste quadro esquemático, a quem compete provar o quê?

E a quem desaproveita a falta de prova (a dúvida)?

O tema do ónus da prova é de direito substantivo; o seu tratamento é feito por normas jurídicas de direito material. No geral, o que é corrente reconhecer-se é que ao titular do direito compete provar os respectivos factos constitutivos, como àquele contra quem se invoque, provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos dele (artigo 342º, nºs 1 e 2, cód civ); desaproveitando a dúvida de quaisquer desses factos precisamente à parte onerada com a sua prova (artigos 346º cód civ e 516º cód proc civ).

O assunto é ainda conexionado com a distinção que se faz, agora ao nível do processo, entre factos de defesa por impugnação e factos de defesa por excepção. A impugnação contém-se essencialmente no patamar da contrariedade de um facto operativo de eficácia jurídica (constitutivo ou exceptivo), podendo ser pura e simples ou motivada (artigos 487º, nº 2, início, e 490º, nº 1, cód proc civ); a excepção constitui-se ela própria de factos operativos de eficácia (artigos 487º, nº 2, final, e 493º, nº 3, cód proc civ).

É, por fim, a complementaridade de todos estes conceitos essenciais que é conducente a dizer que o relevo dos factos em contexto de decisão da causa se restringe, por regra, aos constitutivos e aos exceptivos, os 1.ºs ónus do credor e os 2.ºs ónus do devedor; que não aos impugnativos, cujo papel é tão-só o de tornar aqueles duvidosos e, tornando-o, fazendo recair a decisão contra a parte por cada um, respectivamente, onerada.

À oposição à execução enquanto mecanismo adjectivo de contraditório ao dispor daquele contra quem, com base em documento certificativo de um direito, se desencadeia o pedido da sua realização coerciva, se refere, no geral, o artigo 813º, nº 1, do código; desenvolvendo o artigo 816º subsequente que, baseando-se a execução em título extrajudicial, podem especialmente sustentar a oposição quaisquer fundamentos que pudessem ser invocados no processo declarativo.[5] Na óptica da respectiva instância, ela constitui aliás um típico procedimento declaratório; que segue, no geral, os termos do processo sumário (artigo 817º, nº 2, final); e cujo desiderato é obter a extinção executiva (artigo 817º, nº 4).

Como dissemos, o ónus da prova é tema de direito material. E por isso é que o artigo 46º, nº 1, do código, apenas elege como títulos executivos, com a vocação de por si só apoiarem a execução, aqueles documentos que, segundo os ditames normativos daquele direito, maior fiabilidade probatória evidenciem.

E é ainda por isso que, designadamente, a alínea c), daquele artigo 46º, nº 1, não pode ser desligada, por exemplo, do regime do artigo 458º cód civ. Ao que mais importa, para a hipótese do caso, diz o nº 1 deste artigo que “se alguém, por simples declaração unilateral, …reconhecer uma dívida, sem indicação da respectiva causa, fica o credor dispensado de provar a relação fundamental, cuja existência se presume até prova em contrário”.

Note-se que o direito do credor não emerge, nem se constitui, por simples elaboração do documento de reconhecimento da dívida; este é meramente recognitivo, faz presumir que o direito existe e inverte o ónus da prova relativamente aos respectivos factos constitutivos. O direito tem-se por persistente, presume-se a existência de uma relação negocial ou extranegocial, sendo esta a verdadeira fonte da obrigação, até que se venha a provar que semelhante relação não existe – isto é, opera-se (e apenas) a inversão do ónus de prova da relação.[6]

À execução pode servir de base um documento (particular), assinado pelo devedor, que importe o reconhecimento de uma obrigação pecuniária, cujo montante seja determinado (cit alínea c), do artigo 46º, nº 1). E nessa hipótese o documento permite certificar, atesta por via presuntiva, o crédito nele mencionado; fazendo transitar para o devedor o ónus da prova (e a consequente desvantagem da dúvida) da inexistência dos factos constitutivos dele geradores (cit artigo 458º, nº 1, final). Se nada se prova para lá do título, persiste o direito.

Dito isto; e revertendo agora ao caso da hipótese. É certo ser a exequente a credora e a executada a devedora; e dispor aquela da confissão de dívida, assinada por esta,[7] por sessenta e três milhões de escudos. Até que a executada prove o contrário presume-se a existência da relação fundamental causadora do direito de crédito confessado (logo, reconhecido).

A posição probatória acha-se portanto aliviada do lado da credora.

E a isso não é obstáculo a natureza de apreciação negativa da acção declaratória da oposição executiva;[8] é que às normas materiais de direito probatório concernentes (artigo 343º, nº 1, cód civ) se sobrepõe o carisma, também probatório, de um documento que a exequente apresenta e que, dadas as suas características, se acha apetrechado de uma força qualificada que, estando presente, remete exactamente para a parte contrária, contra quem é apresentado, o ónus. Ou, dito de outra forma, com esse documento o onerado cumpre o seu ónus; cabendo agora à outra parte preteri-lo (artigos 344º, nº 1, e 350º, cód civ).

Este aspecto documental, do título executivo, é em suma o primordial.

Ele faz com que todas as dúvidas que superem o direito mencionado, e particularmente as que a executada suscita, do volume e valor dos negócios tidos lugar entre as partes, dos pagamentos parcelares e da sua imputação a transacções concretas, que serão ou não as retratadas no título, venham a recair sobre ela e a desfavorecê-la. Vejamos. Que entre os anos de 1993 e 2004 houve aquisições de peças de ourivesaria para revenda, é inequívoco (factos iv. e v.); desconhecem-se contudo valores; sabe-se que houve acção executiva que terminou pelo pagamento extrajudicial (facto vi.); e sabe-se que foi firmado um acordo de pagamento entre as partes, com entregas entretanto tida lugar (factos vii. e viii.). Agora; diz a exequente que são outras dívidas, que acrescem à exequenda; e transparece da óptica da executada que assim não é.

A dúvida é dissipada pelo título executivo; o qual faz inclinar para o lado da credora a balança da fiabilidade; reduzindo-a do lado da devedora que não conseguiu, com consistência e solidez, demonstrar a fantasia daquele.

Em suma; decidiu bem, neste particular, a sentença recorrida. Equacionou que o geral dos factos de natureza exceptiva, ónus da executada, não foram provados. Acrescentando nós, agora, que sequer outros, porventura lógicamente precedentes, que permitissem incutir alguma irrealidade no título, e igualmente ónus daquela, também o não foram.

2.4. A prova dos factos dos artigos 16º a 18º da petição da oposição.

A 3.ª questão, circunscrita pela executada, envolve a crítica à decisão do juiz “a quo”, enquanto julga “não provados” os factos contidos nos artigos 16º a 18º da petição da oposição; entendendo ela que tais factos deviam ter sido julgados “provados”.

Vejamos. Como se mencionou, optou-se, no caso, por se não fixar selecção de facto; opção adjectiva que não mais do que isso significa (que se não fixaram os factos assentes e a base instrutória), não permitindo dispensar toda a técnica que é inerentes ao escrutínio substancial da matéria que há-de (ou pode) preencher as previsões normativas operativas de efeito jurídico material.

A executada, na petição da oposição, alegara assim:

«16º

A outra acção judicial correu termos por este mesmo juízo, sob o nº 250/1999, na qual as partes chegaram a acordo pelo valor de 21.697,70 €.

17º

Desse acordo, a oponente apenas liquidou a importância de 1.000,00 €, pelo que a dívida ficou em 20.697,70 €.

18º

Face ao incumprimento, a exequente requereu a respectiva execução de sentença.»

O juiz “a quo”, acerca dessa matéria, decidiu julgar não provados os factos; aduzindo para tanto a seguinte motivação:

«No que concerne aos pontos (…), a sua consideração como não provados deveu-se à circunstância de, relativamente a eles, o acordo das partes ser insuficiente para surtir qualquer efeito demonstrativo, já que se trata de matéria cuja prova exige documentos (certidões judiciais) que não foram apresentados.»

A executada invoca a apreciação crítica da prova, apela à junção de um documento (doc fls. 24 a 25) e, bem assim, à aceitação dos factos pela exequente (artigos 67º, 70º e 71º da contestação à oposição).

Lembremos o contexto da alegação dos factos. A executada sustenta a tese de que a dívida efectiva que tem foi reclamada, além do mais, na dita acção a que se seguiu uma execução; e que foi nesse quadro que se firmou o acordo de pagamento por 21.500,00 €; dos quais, pagos 7.190,00 €, remanescem 14.310,00 € por pagar. A isso responde a exequente aceitando a acção, a execução e o acordo, mas referentes a outras transacções, à margem das reflectidas na dívida exequenda do caso – como diz expressivamente no artigo 72º da contestação, a dívida exequenda refere-se a transacções feitas entre 1994 e 1995 e a dívida daquela acção, da execução seguinte e do acordo de pagamento, refere-se a transacções feitas nos anos de 1998 e 1999.

O assunto, tal como a executada o circunscreve, não é, em rigor, de julgamento em matéria de facto. Este apenas convoca os factos evidenciados em provas sujeitas à livre apreciação do juiz (artigos 653º, nº 2, e 655º, nº 1, cód proc civ). E não pode merecer dúvidas que a existência de uma acção judicial, e da subsequente execução, não é evidenciável pela via de um tal meio (artigo 646º, nº 4, cód proc civ). É antes caso de imprescindível prova por documento, que apoiará o facto, ou contido na selecção condensatória ou, se for caso, apenas em lugar de sentença final (artigos 508º-A, nº 1, alínea e), 508º-B, nº 2, e 659º, nº 3, cód proc civ). Acontece é que, nem por aí, cremos necessário o aditamento factual, ao fim e ao resto, o que a executada pretende. O documento do acordo já se acha reflectido na matéria de facto enunciada pela sentença recorrida; como o pagamento (parcial), a seu pretexto, aí se discrimina (factos vii. e viii.). Como dissemos, a exequente situa estas realidades (e a acção judicial antecedente) num domínio diferente, autonomizando-as e separando-as da que é a dívida exequenda, presumida pelo título executivo de confissão de dívida. A controvérsia fundamental, e mesmo assumindo como reais a acção e a execução, dos artigos 16º a 18º, e o acordo que se lhe seguiu (facto vii.), com as suas vicissitudes (facto viii.), é a de saber se a dívida exequenda, emergente daquela confissão, é a mesma da que esta acção, execução e acordo permitem atestar; isto é, se na verdade há uma única dívida (com o volume que a executada pretende) ou se há duas dívidas (que é a tese da exequente). Ora, esta controvérsia só lograria ser dissipada mediante outros factos, bem mais consistentes, e que permitissem esclarecer a dúvida, fazendo tender o convencimento mais para uma ou para outra das teses. Desconhecida esta realidade, torna-se inócuo saber da existência da precedente acção e execução (do proc.º 250/1999); já que se mantém a incerteza de saber sobre se o crédito aí tratado é o mesmo que foi confessado e, agora, a exequente reclama.

A executada quer que se prove que houve uma acção judicial onde as partes chegaram a acordo por 21.697,70 €; de que pagou 1.000,00 €; e a que seguiu uma acção executiva. Mas não prova que o único substrato negocial entre as partes fora o que fizera permitir emergir a quantia monetária aí retratada, e que aliás é o reconfigurado no acordo de Mai 2007, que está provado. Quer dizer, não está esclarecido se o que supera esse crédito reconfigurado (de 21.500,00 €), de que já foi paga uma parte (de 7.190,00 €), e consta na confissão de Jan 1999, é fantasioso. Ora, era seu ónus fazê-lo, nas condições de que antes falámos; porque a relação fundamental (e integral) geradora do crédito confessado se presume. E se os seus contornos eram outros teriam de ser factos substantivos a revelá-lo; não lhe sendo vocacionados os (meramente) consistentes na existência de acções.

O que concluímos, neste particular, é então que aos factos dos artigos 16º a 18º da petição – aliás, como aos provados enunciados em vi. a viii. –, enquanto desapoiados por outros (e aos quais a executada se não reporta no objecto do recurso) que permitissem assimilar a génese debitória a limites bem mais estritos dos que os certificados pelo título executivo, vem a faltar vocação (interesse) para o escrutínio da oposição à execução (artigos 511º, nº 1, e 712º, nº 4, cód proc civ). E assim com a consequência de, mesmo à margem da imprescindibilidade documental para os certificar, que é indiscutível, não haver qualquer necessidade de ponderar a respectiva prova; e alterar a enunciação de facto.

A executada argumenta com regras de experiência comum e de bom-senso, para dizer que lhe não parece crível a conduta da exequente, quando era já credora de 314.242,00 € e manteve ainda fornecimentos durante cinco anos, bem como ao não aproveitar a confissão de dívida para incluir todo o seu crédito. É uma inferência genérica que, do nosso ponto de vista, não é suficientemente segura para alicerçar um qualquer convencimento consistente. Vejamos. O que transparece é ter havido entre exequente e executada, durante uma sucessão de anos, compras e vendas sucessivas de variadíssimos artigos de ourivesaria, e geradoras de inúmeros créditos – e há elementos no processo que mostram o germinar de uma pluralidade de obrigações.[9] Não é, por isso, de estranhar um acervo e uma multiplicação de vicissitudes negociais, porventura com avanços e recuos, e que, de uma forma ou de outra, se pretendeu ir mantendo subsistente – é esta uma inferência, também razoável, e que não cremos colida com os ditames da experiência. O que se passa, em bom rigor, é que nada se mostra minimamente seguro. O campo é movediço e apenas viabiliza especulações. Quer dizer, o percurso negocial, algo confuso e dúbio, não permite encontrar, com alguma solidez, digna de sustentar uma conscienciosa convicção, a exacta configuração dos créditos germinados e da sua correspondente realização. E à executada é que competia, com a maior exactidão, proceder a essa tarefa.

Há, do ponto de vista processual, um ónus de alegação e prova de factos. Esta, que nunca é certeza absoluta, há-de contudo ancorar-se em instrumentos suficientemente credíveis que permitam formular o juízo de que, para lá de uma dúvida razoável, as coisas aconteceram de uma determinada maneira. Na hipótese, como vimos a tentar evidenciar, se os créditos / débitos sucessivos tinham uma determinada configuração, concreta e exacta, era à executada que competia circunscrevê-la, primeiro retratando-a em factos, depois disso convencendo mediante os fiáveis instrumentos probatórios. E isso – repetimo-lo – porque, não o fazendo, sempre ficaria a persistir a presunção do título executivo, concedida pelo artigo 458º, nº 1, do Código Civil. As genéricas considerações e inferências que faz não são as suficientes e vocacionadas para o efeito; ficando-se àquem da dúvida razoável. E, por essa forma, lhe desaproveitando as consequências desvantajosas (artigo 516º cód proc civ).

A executada critica, por fim, a lacuna consistente em o juiz “a quo”, se entendia essenciais documentos para a prova de factos (as certidões da acção), os não ter oficiosamente requisitado. E não se discute que, no direito adjectivo da actualidade, o tribunal esteja carregado com especiais deveres inquisitórios, em homenagem à busca de uma verdade material (artigos 265º, nº 3, e 535º, nº 1, cód proc civ). Ainda assim será importante lembrar, pese tudo, que também a auto-responsabilidade das partes opera; sendo a elas que pertence, em 1.ª linha, o direito, mas ao mesmo tempo, o ónus, da prova.[10] Seja como for, no caso da hipótese já pudemos manifestar o nosso ponto de vista acerca da dispensabilidade para a decisão dos factos assim pretendidos revelar. Como é duvidosa a operatividade da conta-corrente negocial entre as partes (que a executada, com factos jurídicos concludentes, não conseguiu esclarecer), de pouco lhe serviria mostrar a existência da acção e da subsequente execução, como pretende.

E assim sem merecer censura, no caso, a omissão inquisitória do tribunal; de utilidade e eficácia mais do que duvidosas.

Aliás, mal se compreende a enfática pretensão.

Afinal, prova-se o acordo, que aliás menciona a acção (doc fls. 24 a 25); e esse como consolidante da dívida nela discutida. Como dissemos, a falha probatória não é aqui que se encontra, mas nas dúvidas da própria conta-corrente.[11]

2.5. A litispendência e o caso julgado.

A última questão que a executada invoca é a da existência de litispendência e de caso julgado; com a decorrente nulidade da sentença por se não ter debruçado sobre o assunto e acerca dele ter produzido decisão.

Vejamos. À litispendência e ao caso julgado se referem, em particular, os artigos 494º, alínea i), e 497º a 499º, cód proc civ; relevando, ao que aqui mais importa, que se trata, em qualquer caso, da repetição de uma causa (no 1.º caso, estando a anterior ainda em curso; no 2.º, depois de naquela ter sido pro-ferida sentença sem permissão de recurso ordinário); e que ambas as situações “têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior” (artigo 497º, nº 2).

Não é fácil a adequação e o ajustamento das duas realidades à acção executiva. Elas acham-se pensadas prioritariamente para a acção declarativa; sendo intuitivo que na execução não há, desde logo, sentença ou decisão.[12] A execução destina-se à feitura das providências adequadas a uma reparação efectiva de um direito (artigo 4º, nº 3, cód proc civ); sendo improvável a produção nela de uma qualquer decisão declaratória colidente com outra, de uma outra acção (declarativa ou executiva). Ainda assim, embora com dificuldade, é concebível um caso em que, por exemplo, em duas execuções, de um mesmo credor contra um mesmo devedor, se enunciem factos geradores de um mesmo crédito e, porventura com base em títulos executivos diferentes, numa e noutra, se formule o pedido de efectivação do direito decorrente.

A respeito da acção executiva estabelece o artigo 810º, nº 1, alíneas e) e f), cód proc civ, que o requerimento inicial deve conter, além do mais, a exposição sucinta dos factos que fundamentam o pedido, quando não constem do título executivo;[13] e, a final, a formulação do pedido.

No caso da hipótese, o título executivo constitui-se de uma “confissão de dívida”, com o apetrecho jurídico que lhe concede o artigo 458º, nº 1, cód civ; e do seu teor é possível (apenas) intuir que a quantia confessada provém “do fornecimento de artigos de ourivesaria” (doc fls. 328); constando, por seu lado, do requerimento executivo (apenas) que houve fornecimentos “para revenda [de] inúmeros artigos de ourivesaria”, aí se situando a fonte do crédito.

É pois muito ténue a causa de pedir executiva; dispensando a compleição do título (que faz presumir o direito) a alegação de mais factos. Por outro lado, como vimos, nem a actividade no processo permitiu encontrar os factos jurídicos substantivos exactos geradores do crédito exequenda; apenas uma referência geral a peças de ourivesaria que, entre 1993 e 2004, a exequente vendeu à executada (facto v.). Qualquer acção que pudesse ter existido, ainda pendente ou já concluída, entre as mesmas partes, jamais seria pretexto para ocorrência de uma qualquer daquelas excepções dilatórias.

Em suma; mesmo que superadas as dificuldades que sinalizámos, nem litispendência, e menos ainda caso julgado, era concebível na hipótese. E por isso que nem por aqui se detecte tipo algum de omissão de pronúncia na sentença impugnada; que aliás, a existir, o tribunal superior sempre supriria (artigo 715º, nº 1, cód proc civ).

2.6. Ilação final.

O recurso de apelação não merece, portanto, acolhimento algum.

A concludência do título executivo, conjugada com as circunstâncias evidenciadas, mostram que é bastante clara a improcedência recursória; já que à luz dos factos era evidente a rejeição da oposição e o seguimento da execução.

Aliás, os fundamentos do recurso, que as questões decidendas retratam, evidenciam semelhante cariz; sendo mais do que evidente que não há obrigação alternativa;[14] jurisprudência pacífica a de que a força probatória do título executivo empurra o encargo probatório primordialmente para o executado;[15] irrelevantes os factos indocumentados reclamados pela executada, que ela em 1.ª instância nunca diligenciou por certificar;[16] por fim, que não ocorre, com ostensividade bastante, qualquer motivo exceptivo de litispendência ou caso julgado.[17]

Quando o recurso seja considerado manifestamente improcedente e visando discutir o mérito da causa a sua perfeita inviabilidade seja corroborada por jurisprudência consensual que a atesta,[18] pressentindo-se que só falta de esmero e de cautela da parte explica a respectiva interposição, pode o juiz por decisão fundamentada aplicar uma taxa sancionatória – artigo 447º-B, alínea b), cód proc civ. É o que nos parece dever acontecer na hipótese concreta.

Sem embargo de abundância do argumentário, certo é que só o descurar do que são as correntes consensuais, seja na doutrina, seja na jurisprudência, sobre os temas evocados, permite compreender as opções propugnadas no recurso; e a final conclusão conducente à extinção executiva. Alguma prudente cautela, e um outro apuro na ponderação dos assuntos, que se exige a quem litiga, levaria com toda a certeza a executada a arredar as construções jurídicas por que enveredou. Ora, quer-se crer que a penalidade visa exactamente tais situações, que acabam por resultar em insucessos mais ou menos óbvios; comportando (além do mais) uma função pedagógica e dissuasora de condutas pouco aceitáveis, já em quadro de censurabilidade.

A moldura abstracta da taxa sancionatória encontra-se estabelecida no artigo 10º do Regulamento das Custas Processuais, entre 2 e 15 UC; devendo concretizar-se em função, designadamente, do “maior ou menor grau de convicção normal da improcedência da pretensão formulada …, conforme o envolvente circunstancialismo em causa”.[19] Ora, no caso, o panorama circunstancial envolvente mostra um crédito exequendo de valor elevado, a merecer reservas reiteradas a respeito do seu cumprimento; atestado por um título assinado pela executada; e num quadro negocial sucessivo e duradouro, sem que ela disponha de uma sustentação razoável para o não realizar – ilação obtida em 1.ª instância e evidenciada na Relação. Donde, isso ponderado, a irrazoabilidade dos fundamentos do recurso e o cariz dissuasor da penalidade, julga-se adequado fixar a taxa concreta em 4 UC.

3. A executada assumirá ainda, na íntegra, a responsabilidade pelo pagamento das custas devidas pelo recurso. O critério legal da sua distribuição é o da sucumbência (artigo 446º, nºs 1 e 2, cód proc); e é ela, no caso, quem decai.

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação completamente improcedente e em confirmar a sentença recorrida.

A título de taxa sancionatória excepcional a executada (apelante) pagará a quantia de 4 UC.

As custas da apelação são também encargo integral da executada (apelante).

Porto, 3 de Junho de 2013

Luís Filipe Brites Lameiras

Carlos Manuel Marques Querido

José Fonte Ramos

[1] Sobre o assunto, veja-se António Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil (novo regime)”, 3ª edição, páginas 103 a 105.

[2] Sobre esta distinção, vejam-se Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”, volume I, 4ª edição, página 554, e Luís Menezes Leitão, “Direito das Obrigações”, volume I, 8ª edição, página 152.

[3] Sobre os conceitos de certeza e exigibilidade da obrigação exequenda, veja-se José Lebre de Freitas, “A Acção Executiva (depois da reforma da reforma)”, 5ª edição, páginas 82 a 83.

[4] Valor que, em euros, corresponde arredondadamente a 314.242,00 €.

[5] A este respeito, Fernando Amâncio Ferreira, “Curso de Processo de Execução”, 11ª edição, páginas 185 a 186, e José Lebre de Freitas, obra citada, páginas 183 a 184.

[6] Veja-se, a este respeito, Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, páginas 439 a 440.

[7] Como vimos, o documento é até mais abrangente e complexo, superando a mera natureza de negócio puramente unilateral.

[8] Aderindo a esta natureza, veja-se Rui Pinto, “A Acção Executiva depois da Reforma”, 2004, página 74.

[9] Sem preocupação de exaustividade: o próprio título executivo menciona outra dívida (cláus 4ª); os autos contêm cópia de um cheque, sacado em 8.5.96 pela executada, no valor de 63.000.000$00 (doc fls. 58); e contêm uma extensa conta-corrente (v artigo 40º contestaç), suportada em dossiê anexo e em documento junto em sessão de audiência (doc fls. 155 a 160); além disso, há as autónomas acções judiciais (docs fls. 161 a 164 e 13 a 22), para lá de um acordo de pagamento (doc fls. 24 a 25).

[10] Veja-se o disposto no artigo 266º, nº 4, cód proc civ; norma cuja redacção faz pressentir que a intervenção do tribunal supõe uma justificada dificuldade da parte no cumprimento do seu ónus.

[11] Estamos naturalmente a pensar na sequência contabilística da relação negocial que, durante anos, se estabeleceu entre a exequente e a executada, e cujo contornos concretos não são conhecidos (nem as partes os esclareceram). Isto para dizer que não é ao contrato de conta-corrente, em sentido rigoroso, que não se afigura sequer existir na hipótese, a realidade a que nos referimos (artigos 344º e seguintes do Código Comercial).

[12] E daí uma tese – que é tradicional – que defende que, em processo executivo, a litispendência só funcione quando são penhorados os mesmos bens, no quadro do artigo 871º do código (v o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 1996, proc.º nº 96A514, em www.dgsi.pt).

[13] Com base no artigo 498º, nº 4, cód proc civ, é corrente o entendimento segundo o qual a causa de pedir se constitui dos factos jurídicos concretos que sejam a fonte da pretensão deduzida.

[14] Referindo-se à obrigação alternativa, veja-se o texto do Acórdão da Relação do Porto de 12 de Dezembro de 2012, proc.º nº 3434/10.9TJVNF.P1, em www.dgsi.pt.

[15] Acórdão da Relação de Coimbra de 15 de Janeiro de 2013, proc.º nº 1500/03.6TBGRD-B.C1, em www.dgsi.pt.

[16] Veja-se, com referência ao princípio dispositivo, o texto do Acórdão da Relação de Coimbra de 11 de Dezembro de 2012, proc.º nº 798/11.0TBCNT-A.C1, em www.dgsi.pt.

[17] Vejam-se, a respeito da litispendência, o Acórdão da Relação de Lisboa de 15 de Novembro de 2004, proc.º nº 8871/2003-7, e a respeito do caso julgado, o Acórdão da Relação do Porto de 19 de Dezembro de 2012, proc.º nº 4574/11.2TBVNG-A.P1, ambos em www.dgsi.pt.

[18] A respeito do segmento normativo que se refere à existência de jurisprudência em sentido contrário, veja-se Salvador da Costa, “Regulamento das Custas Processuais anotado e comentado”, 4ª edição, página 90.

[19] Salvador da Costa, obra citada, página 289.