IRELATÓRIO
Em processo de contra-ordenação foi aplicada pelo Centro Distrital ..., do Instituto da Segurança Social, IP, coima no valor de € 2.500,00 à arguida A..., Unipessoal, Lda., em virtude da inexistência de pessoal com a categoria profissional e afetação adequadas a atividade desenvolvida no estabelecimento da arguida de apoio social a idosos, B..., sendo imputada, a infração prevista e punida pelos artigos 12.º, n.º 2, alínea h), da Portaria n.º 67/2012, de 21/03, 39.º-B, alínea f) e 39.º-E, alínea b), ambos do Decreto-Lei n.º 33/2014 de 4 de março.
Inconformada com essa decisão, apresentou a Arguida impugnação judicial, que foi admitida.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença de cujo dispositivo consta:
“Decisão
Tudo visto e nos termos expostos julga-se o presente recurso improcedente por não provado e em consequência mantém-se a decisão proferida pelo ISS-IP-Centro Distrital ..., quanto à condenação da arguida na coima, no valor de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) pela prática de factos que integra a contra-ordenação p. e p. pelos artigos 12º nº2 alínea h) da Portaria nº 67/2012 de 21/03, e 39º-B al. f) e 39º-E al. b) ambos do Dec.- Lei nº33/2014 de 04/03.”
Discordando da sentença, veio a Arguida apresentar requerimento em que formula a pretensão de que seja admitido recurso daquela decisão para este Tribunal da Relação, ao abrigo do n.º 2 do artigo 49.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro, com fundamento “na necessidade de melhoria da aplicação do direito”, referindo, o seguinte (que se transcreve):
“Questão Prévia
I – Da admissibilidade do Recurso ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 49.º da Lei n.º 107/2009, de 14/09:
1- No âmbito da decisão administrativa proferida pelo Instituto da Segurança Social, I.P. (ISS,I.P.) – Centro Distrital ..., que deu origem aos presentes autos foi à arguida, aplicada a coima única de €2.500,00, pela prática de uma contraordenação prevista e punida pelos artigos 12.º, n.º2, alínea h), da portaria n.º 67/2012 de 21/03, e 39.º -B, alínea f) e 39.º E, alínea b), ambos do Dec.- Lei n.º 33/2014, de 04 de março, na coima de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros).
2- Começando pelo facto de o Tribunal ter dado como provado que a impugnante desencadeou processo de recrutamento de pessoa para substituição da colaboradora acima indicada, sem que, à data da ação inspectiva, tivesse admitido alguém para o efeito.
3- Sendo incontroverso que a auxiliar de serviços gerais, AA, que constava do mapa de pessoal afixado no local, trabalhava para a arguida, encontrando-se, à data da fiscalização, de baixa médica.
4- E, provadas as dificuldades de contratação de pessoal para a área em causa, apesar das diligências adequadas e necessárias encetadas pela arguida.
5- Tendo resultado do depoimento das Senhoras Inspetoras da Segurança Social, as quais, questionadas, pelo facto da auxiliar de serviços gerais, em causa, estar ausente, se constataram que o asseio do lar e os cuidados prestados aos idosos, tivessem ficado prejudicado, as mesmas afirmaram que não.
6- Assim, considerando que:
A - A B... arguida tem alvará de funcionamento para 11 utentes apenas;
B- O artigo 12.º, n.º s 1 e 2, da portaria n.º 67/2012 de 21/03 preceitua:
“Artigo 12.º
Pessoal
1 – A estrutura residencial deve dispor de pessoal que assegure a prestação
dos serviços 24 horas por dia.
2A estrutura residencial, para além do director técnico, deve dispor no
mínimo de:
a)…..
b)….
- c)….
- d)….
- h)Um (a) empregado(a) auxiliar por cada 20 residentes.”
C- O artigo 12.º, n.º 4, da referida portaria, dispõe que “Os indicadores referidos nos números anteriores podem ser adaptados, com a necessária flexibilidade em função das características gerais, quer de instalação, quer de funcionamento, quer do número de residentes de cada estrutura residencial.”
7- Atento o reduzido número de utentes do lar (11), não contando que à data da inspeção, a arguida tinha nos seus quadros a trabalhadora BB, a qual acumulava 2 (duas) categorias, a de auxiliar de cozinheira e auxiliar de serviços gerais, que a arguida não logrou provar, por os documentos de prova juntos não terem sido levados em consideração pelo Tribunal.
8- Ao não aplicar o n.º 4 do artigo 12.º, da portaria n.º 67/2012 de 21/03, o Meritíssimo Juiz a quo violou o princípio da legalidade, entendendo a Requerente que o Tribunal fez uma errónea aplicação flagrante do direito, devendo, por isso, concluir-se pela admissibilidade do recurso para o Tribunal da Relação, a título excepcional, na vertente de que tal se afigura “manifestamente necessário à melhoria da aplicação do direito”.
9- Entendemos que, a interpretação que é feita pelo Tribunal, ao não aplicar o referido dispositivo legal, com base no qual conclui pela infração imputada à arguida, é, denodadamente, uma interpretação ferida de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade, aceite como um princípio geral de direito.
10- Devendo concluir-se, num juízo de interpretação equilibrado, que, jamais, o legislador teria em mente estender a exigência em causa ao caso concreto, ou seja, a um estabelecimento com capacidade para 11 utentes.
11- Para além de que, tendo a arguida ao seu serviço a referida trabalhadora com categoria exigida de auxiliar de serviços gerais, a qual fazia parte dos seus quadros, não se vislumbra em que medida violou a alínea h), do n.º 2, do artigo 12º da referida portaria.
12- Ao considerar verificada a contraordenação, labora em confusão, quando, partindo da circunstância de um dos quadros se encontrar de baixa médica, extrapolar para a sua inexistência.”
Juntou as suas alegações de recurso, que sintetizou com as seguintes CONCLUSÕES, que se transcrevem:
“A- A matéria constante deste item em análise, não narra factos concretos, obstando à arguida o pleno exercício do contraditório, pois apenas vem escrito e dito: “foi verificada a inexistência de pessoal com categoria profissional e afectação adequada à actividade desenvolvida no estabelecimento e indicado no respectivo mapa”, sendo os factos narrados na acusação insuficientes e não são aptos a potenciar, por si só, qualquer contra-ordenação.
B- A auxiliar AA, que constava do Mapa afixado no local, trabalhava para a impugnante, encontrando-se, no entanto, e à data da fiscalização, de baixa médica.
C- A impugnante nunca negligenciou pela substituição temporária da auxiliar, tendo feito dezenas de entrevistas até o ter conseguido.
D- No caso dos autos, a falta de empregada auxiliar não pode consubstanciar uma contra-ordenação muito grave, pois que, o lar tem apenas 11 utentes, o que é manifestamente um número reduzido de utentes.
E- Labora em confusão quando partindo da circunstância de um dos quadros se encontrar de baixa médica, extrapola para a sua inexistência.
F- O quadro de pessoal existia e a auxiliar de serviços gerais fazia parte do quadro técnico imposto pela Segurança Social.
G- O raciocínio contido na decisão de que se recorre, implicaria que, sistematicamente, todas as instituições carecessem de quadros legalmente impostos, quando um dos seus funcionários se encontrasse incapacitado, temporariamente, para o trabalho.
H- O artigo 12.º, n.º 2 alínea h) da Portaria dispõe que a estrutura residencial deve dispor de pessoal que assegure a prestação dos serviços 24 horas por dia e que, para além do diretor técnico, deve dispor no mínimo de, entre as indicadas nas restantes alíneas “Um(a) empregado(a) auxiliar por cada 20 residentes.”
I- O lar tinha à data 11 (onze) utentes.
J- Sempre que necessário e com caráter pontual a Impugnante recorria à prestação de serviços externos.
K- O número de auxiliares de geriatria existente é suficiente para colmatar a falta de uma auxiliar e é legal atenta a ligação funcional das categorias compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional – artigo 118.º, n.º 3 do Código do Trabalho e até a mobilidade funcional prevista no artigo 120.º da mesmo Diploma.
L- A interpretação feita do dispositivo, com base no qual conclui pela infração imputada à arguida, é, denodadamente, uma interpretação ferida de inconstitucionalidade por violação do Princípio da Proporcionalidade.
M- O Princípio da Proporcionalidade aplica-se a todas as espécies de atos dos poderes públicos - Cfr. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do estado por atos lícitos, 272 -, seja o poder legislativo, o poder administrativo ou o poder judicial. A vinculação da atividade da administração a este princípio não nos deixa dúvidas. Os órgãos e agentes administrativos devem actuar no exercício das suas funções, com respeito pelo princípio da proporcionalidade - artigo 266 nº 2 da C.R.P. 25.
N- Jamais o legislador teria em mente estender a exigência ao caso em concreto, ou seja a um estabelecimento com capacidade para 11 utentes.
O- Com base na literalidade da lei, e relevando que o legislador é sabedor e equilibrado, nos termos da lei se presumindo que sabe do que legisla (artigo 9º nº3 do Código Civil Português), ter-se-á igualmente de concluir no mesmo sentido.
P- Na área do direito administrativo hodierno, o juiz, os técnicos, os juristas com responsabilidades sindicantes, têm a obrigação de “desaplicar” uma norma quando o resultado da sua interpretação for completamente injusto - Cfr. João Trigo Morais - O advogado perante a injustiça da lei e da causa.
Q- Destarte, impor-se-ia a obrigação de obstar a aplicação cega de um normativo se o resultado for aquele que a Entidade Administrativa imputa à impugnante.
R- Ao Tribunal a quo, não se exigia que fosse tão longe para garantir o Princípio da Proporcionalidade, bastando que para o efeito, aplicasse ao caso concreto, o n.º 4 da norma que contém a previsão da infração imputada à arguida.
S- Ao abster-se de aplicar a referida normal ao caso concerto e, em consequência, absolver a arguida da infração pela qual vem condenada, o Tribunal a quo não só violou o Princípio da Proporcionalidade, como viola ainda o Princípio da Legalidade.
T- Em processo contra-ordenacional, de acordo com o Acórdão de fixação de jurisprudência 3/2019 do STJ, poderá ser alegada e decidida em sede de recurso para o Tribunal da Relação, questão relativa a matéria de direito e conexionada com o objecto processual dos autos, pese embora, não ter sido suscitada e debatida em 1ª instância, ou seja, objecto de impugnação judicial.
U- O Tribunal a quo escusou-se à aplicação do direito, razão pela qual, se impõe que o presente recurso, a título excecional, atenta a pertinência das razões aqui invocadas, de forma a permitir concluir justificar-se a sua apreciação por ocorrência de um erro grave, incomum e notório, pelo que a solução jurídica contida na decisão recorrida, não possa manter-se, sob pena de violação grosseira dos Princípios da Legalidade e Proporcionalidade – Artigo 49.º, n.º 2 da lei 107/2009, de 14 de setembro.
V- A solução jurídica contida na decisão recorrida não pode manter-se, pela iniquidade da decisão, pelo sacrifício imposto à arguida condenada e pelos negativos reflexos económicos que produz, justificando-se a possibilidade de a decisão ser revogada.
W- A decisão da 1.ª instância padece de erro grosseiro, notório e de uma flagrante e errónea aplicação do direito, que torna manifestamente necessária, para a melhoria da aplicação do direito, a admissibilidade do recurso.”
Termina dizendo que deve o recurso de caráter excecional, proceder e, em consequência, ser revogada a decisão, no sentido de alterar a decisão do Tribunal recorrido, sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida e ser a Arguida absolvida da coima em que vem condenada – Artigo 51.º, n.º 2, alínea a) da Lei 107/2009, de 14 de setembro. Mais refere que, sem prescindir, deve ser aplicada à Arguida a simples admoestação.
O Ministério Público junto do Juízo do Trabalho do Porto pronunciou-se pela inadmissibilidade do recurso, por considerar que, no caso, não se verifica uma situação de manifesta necessidade de recurso ao Tribunal superior “para a melhoria da aplicação do direito” (referindo que, obviamente, não se revela, no caso, a promoção da uniformização de jurisprudência). Argumenta que, sob pena de desvirtuar o caráter excecional da norma, os critérios para aferir de manifesta necessidade do recurso para a melhoria da aplicação do direito não se podem traduzir na discussão acerca da concreta valoração, por parte do tribunal, das condições de suprimento do pessoal em falta, na B... da Recorrente. Sustenta que, tendo em conta os critérios que vêm sendo indicados na jurisprudência (citando para o efeito vários Acórdãos), o recurso deverá ser liminarmente rejeitado, face ao disposto no artigo 49.º n.ºs 1 a) e 2 da Lei n.º 107/2009.
Para a hipótese de assim não se entender, o Ministério Público respondeu, finalizando com as seguintes conclusões (que se transcrevem):
“1- O presente recurso é inadmissível, visto que a coima aplicada à Recorrente é inferior a 25 UC e não se verifica, no caso, manifesta necessidade de recurso, para “a melhoria da aplicação do direito” – art. 49 nº 1 a) e nº 2 da Lei nº 107/2009 de 14-09.
2- Caso assim não se entenda, consideramos que não assiste razão à Recorrente, ao pretender afastar a responsabilidade pela infração imputada.
3- A Recorrente foi condenada pela prática da contraordenação prevista no art. 39º-B f) do DL nº 64/2007 de 14-03 (com as alterações do DL nº 33/2014 de 04-03) por se ter demonstrado que, na data da ação inspetiva, a B... não dispunha de uma empregada auxiliar, conforme impõe o disposto no art. 12º nº 2 h) da Portaria nº 67/2012 de 21-03;
4- Sendo certo que a funcionária que exercia essas funções estava ausente do serviço há cerca de 4 meses, sendo substituída por auxiliares de geriatria e a ajudante de cozinha, em regime de acumulação.
5- A flexibilidade na organização do pessoal, prevista nº 4 do art. 12º da referida Portaria, admite a mobilidade funcional entre trabalhadores de categorias semelhantes, mas não é compatível com a redução do número de efetivos, sob pena de desvirtuar a imposição do quadro mínimo de pessoal prevista na lei.
6- Não se entende o alcance da invocação da Recorrente quanto á violação de qualquer princípio de proporcionalidade, na qualificação da infração ou na fixação da coima.
7- Com efeito, a natureza “muito grave” da contraordenação decorre da Lei, conforme o disposto no art. 39-B f) do DL nº 64/2007 e a coima aplicada situa-se no mínimo legal.
8- Por conseguinte, a sentença proferida mostra-se absolutamente correta e fundamentada, não merecendo qualquer reparo.
Terminou, dizendo que deverá ser negado provimento ao recurso.
Em 28-09-2023 foi proferido despacho com o seguinte teor:
“De acordo com o disposto no art. 49º nº 1 al. a) da Lei nº 107/2009 de 14/09 verifica-se que o recurso interposto da decisão final aqui proferida é inadmissível, dado o valor da coima constante da mesma.
Contudo, uma vez que a aqui arguida invocou a fundamentação constante da parte final do nº 2 do mesmo preceito legal, crê-se que os autos deverão subir ao Venerando Tribunal da Relação do Porto, de forma a que ali se aprecie a aceitação do recurso, apresentado com base na necessidade de melhoria da aplicação do direito.
Notifique e oportunamente subam os autos para o efeito acima indicado.”
Nesta Relação, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (artigo 416.º do Código de Processo Penal), no qual refere, em síntese que, assiste razão ao Ministério Público quanto ao modo como suscita a questão e a cuja tese adere, concluindo no sentido de o presente recurso ser rejeitado, ou, não obter provimento.
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não tendo a Arguida apresentado resposta.
Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos (artigo 418.º do Código de Processo Penal), após o que o processo foi à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
