0866/04 - Supremo Tribunal Administrativo

No concurso para fornecimento de bens e serviços previsto no Decreto-Lei 197/99 de 8.01, na análise do conteúdo das propostas com vista à adjudicação, o júri do concurso não pode tomar em consideração factores relativos à capacidade técnica dos concorrentes para prestarem o serviço, como seja a experiência do candidato em fiscalização de obras, sob pena de violação dos artigos 55º, nº 3, 36º, nº 1, e 105º a 107º do DL 197/99 de 8.6.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A..., id. a fls. 2, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAC do Porto que negou provimento ao recurso contencioso de anulação que naquele tribunal dirigira contra a deliberação do CONSELHO ADMINISTRATIVO DA UNIVERSIDADE DE AVEIRO, datada de 23.09.02 que “adjudicou à firma B..., a Fiscalização e Gestão da Qualidade da Empreitada de Construção do Edifício dos Laboratórios Tecnológicos/Complexo da Universidade de Aveiro”.

Em alegações, formulou as seguintes CONCLUSÕES:

A- Tal como é reconhecido pela sentença recorrida, o critério 1 (experiência precedente do proponente em serviços similares) apela a factores associados à capacidade dos concorrentes, à sua habilitação para concorrer, factores subjectivos ligados à pessoa dos concorrentes;

B- A comprová-lo está, aliás, também facto do Júri do concurso, para o preenchimento de tal critério ter utilizado um documento idêntico ao indicado no art.º 36 n.º 1 al. a) do Dec. Lei n.º 197/99, documento este expressamente qualificado como elemento a ter em conta na avaliação da capacidade técnica dos concorrentes e não do mérito das propostas;

C- Na analise do conteúdo das propostas tornou-se inválido, em quaisquer circunstâncias, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes - cfr. art. 55° n.º 3, do Dec. Lei 197/99, de 08.06, que transpôs para a ordem jurídica interna idêntica regra comunitária já de há muito aplicada pelos Tribunais portugueses;

D- Os requisitos das habilitações profissionais, da capacidade financeira ou técnica dos concorrentes, devem ser analisados, em fase de avaliação e apreciação das propostas e destinam-se a preencher um juízo (subjectivo) de aptidão técnica, sem qualquer repetição ou interferência na decisão de adjudicação;

E- O Meritíssimo Tribunal "a quo" ao considerar que na avaliação das propostas do concurso com vista à adjudicação foram tidas em conta factores de ponderação relativas às características dos concorrentes, como a experiência, e apesar disso daí não ter extraído qualquer consequência jurídica invalidamente do acto, incorreu em erro de julgamento por violação dos art°s. 55° n.º 3, 105° a 107° e outrossim do art.º 36°, n.º 1, todos do Dec. Lei 197/99, de 08.06.

F- Não se objecte com o facto de os "elementos ponderados" - como se diz no arresto em recurso - se prenderem também "com a credibilidade da proposta apresentada e a sua boa execução, o que lhe confere um carácter objectivo".

De facto, uma coisa é a experiência ou o curricula das equipas técnicas "a afectar a prestação de serviços", a que se reporta o factor de adjudicação "2" outra, bem diversa, é a experiência da empresa, do concorrente, insusceptível de se reflectir na qualidade da prestação em causa.

G- Mas admitindo que a experiência da empresa também se reflecte no modo como vai ser executado o contrato adjudicando - o que é, de facto, absurdo e só meramente se hipotiza - importa referir que foi precisamente esta duplicidade valorativa, ainda que só indirecta (e aqui a apreciação da experiência das empresas é directa, erigida que foi em subfactor de adjudicação), que o art.. 55°, n.º 3, do Dec. Lei n.º 197/99, visou afastar.

H- Acresce que no concurso dos autos, os concorrentes foram apreciados, quanto aos critérios de adjudicação 1 e 2, por consideração de elementos concursalmente irrelevantes, porque não expressamente exigidos, o que só por si constitui vício de parcialidade;

I- Impunha, por seu lado, a exigência de transparência da actividade administrativa e o respeito pelos princípios do direito concursal da legalidade, concorrência, publicidade, tutela da confiança e boa fé, que o momento de fixação destes elementos e respectiva ponderação e a sua comunicação aos concorrentes tivessem sido anteriores ao dia da abertura das propostas, o que apenas veio a suceder, pelo menos no que à recorrente respeita, com a notificação do relatório de apreciação de propostas;

J- A definição de elementos de avaliação e ponderação e grelhas de pontuação dos critérios de adjudicação antes da abertura das propostas e a sua fixação em acta, sendo condição necessária da sua legalidade, não é porém, condição suficiente, imperiosa se torna, atentos os princípios básicos do direito concursal referidos, a sua adequada publicidade, isto é, que seja dada a conhecer a todos os interessados. Doutra forma, estariam a fechar-se as portas para o conhecimento das próprias bases do concurso onde o legislador tentou, por todas as formas, que elas se abrissem.

K- Sendo certo que, na verdade, no caso dos Autos o Júri do Concurso não se limitou a elaborar uma grelha de pontuação onde tenha fixado uma valia relativa (percentual ou numérica) de cada um dos critérios e factores de adjudicação ou - para seguir a terminologia do art. 94° do Dec. Lei n.º 187/88 - a "aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso".

Neste concurso, o Júri definiu mesmo os factores de adjudicação das propostas que entendeu utilizar, aplicando-lhe depois, valores de ponderação relativa. Foram os próprios elementos destinados a interferir na aplicação do critério de adjudicação que foram definidos pelo Júri.

L- Ao contrário do que sucederia se fosse sufragada a interpretação do art. 94°, do Dec. Lei 197/99, exteriorizada pelo Tribunal "a quo", o conhecimento das regras concursais é um direito dos concorrentes, não podendo ficar subordinado a quaisquer tipo de ónus a correr par conta dos mesmos.

M- A faculdade concedida aos interessados para aceder a cópia da Acta de definição de critérios não pode(ia) substituir assim, o dever da entidade recorrida informar a A... (e as demais concorrentes) sobre a concreta densificação dos critérios de adjudicação "experiência do proponente" e "constituição da equipa técnica" o que não foi feito.

N- Ao arvorar em critérios de adjudicação os factores (legais) de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, a obrigatória e prévia qualificação destes quanto a tal requisito de capacidade técnica e financeira não teve lugar, nos termos em que o exigiam os art.º 105° e 107° do Dec. Lei n.º 197/99, de 8/6.

O- A recorrente mantêm com o presente recurso que são imputáveis ao acto recorrido todos os demais vícios de violação de lei e de forma descritos em sede de petição e alegações do recurso contencioso interposto.

P- Por ter decidido que não se verificou nenhum dos vícios imputados pela recorrente ao acto recorrido e vindos de, sucintamente, descrever, negando provimento ao recurso contencioso, incorreu a douta sentença recorrida em erro de julgamento, por violação, inter alia dos art.º 7°, 8°, 9°, 10°,11°,14°,36°, n.º 1, 55, n.º 2 e 3, 59° al. l) e 94° todos do Dec.-Lei 197/99, de 08.06, e correspondentes art.º 3° n.º 1 e 6° do Código de Procedimento Administrativo e, nessa medida, e na sua vertente substantiva, dos princípios da legalidade e concorrência, este na sua vertente da publicidade, imparcialidade, transparência, boa fé e tutela da confiança dos particulares.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, sendo em consequência revogada a douta sentença recorrida, e consequentemente ser o acto administrativo impugnado anulado.

2- A entidade recorrida em contra-alegações sustenta a improcedência o recurso.

3- O Mº Pº emitiu parecer a fls. 570, manifestando-se no sentido de que a sentença recorrida “fez correcta apreciação dos factos e procedeu à sua adequada integração jurídica”.

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4- Com interesse para decisão, a sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:

A- Por anúncio publicado no DR nº 200, III Série, de 29.08.01, a Universidade de Aveiro abriu “Concurso Público para adjudicação da prestação de serviços de Fiscalização e Gestão da Qualidade da Empreitada de Construção do Edifício dos Laboratórios Tecnológicos/Complexo da Universidade de Aveiro”.

B- O acto público do concurso decorreu no dia 01.10.01, tendo sido admitidos vinte e um concorrentes entre os quais a ora recorrente bem como a recorrida particular B

C- Dá-se por reproduzido o teor do Programa de Concurso e do respectiva Caderno de Encargos constantes do processo administrativo apenso.

D- O critério de adjudicação foi o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta, por ordem decrescente de importância, os seguintes factores:

1- Experiência precedente do proponente em serviços similares – 40%;

2- Constituição da equipa técnica – 35%; e

3- Preço – 25%

E- Por ofício datado de 09.08.2002 e para efeitos de “audiência prévia” foi notificado à recorrente o “Relatório de Apreciação das Propostas” elaborado pelo Júri do Concurso onde, além do mais, se refere o seguinte:

“... Na acta nº 1, datada de 20.09.2001, o júri deliberou, por unanimidade que a ponderação a efectuar aos diferentes elementos que interferem no critério de adjudicação previamente publicitado no anúncio e no programa do concurso seriam os seguintes:

1- Experiência precedente do proponente em serviços similares – 40%

2- Constituição da equipa técnica – 35%

3- Preço – 25%

Na avaliação do factor 1 – experiência precedente do proponente em serviços similares, os concorrentes serão pontuados de 1 a 5 da seguinte forma:

1 ponto – pela fiscalização de uma obra

2 pontos – pela fiscalização de 2 obras

3 pontos – pela fiscalização de 3 obras

4 pontos – pela fiscalização de 4 obras

5 pontos – pela fiscalização de 5 obras ou mais.

Para efeitos desta pontuação, serão considerados como obras as empreitadas de obras públicas terminadas nos últimos três anos e referentes a edifícios escolares do ensino superior de valor igual ou superior a 50% do valor para efeito de concurso referido no art.º 1º do Caderno de Encargos - Parte I, e empreitadas de obras públicas terminadas nos últimos três anos e referentes a edifícios de valor igual ou superior a 100% do valor para efeito de concurso referido no art.º 1º do caderno de encargos – Parte I.

Na avaliação do factor 2 – constituição da equipa técnica dos concorrentes, cada um dos elementos referidos no ponto 3.2 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos será pontuado de 1 a 5, de acordo com a experiência profissional, da seguinte forma:

1 ponto – pela fiscalização de uma obra

2 pontos – pela fiscalização de 2 obras

3 pontos – pela fiscalização de 3 obras

4 pontos – pela fiscalização de 4 obras

5 pontos – pela fiscalização de 5 obras ou mais.

A pontuação do factor será a média aritmética destas pontuações.

Para efeitos desta pontuação, serão consideradas obras as empreitadas de obras públicas terminadas nos últimos três anos e referentes a edifícios escolares do ensino superior de valor igual ou superior a 50% do valor para efeito de concurso referido no art.º 1º do Caderno de Encargos – Parte I, e empreitadas de obras públicas terminadas nos últimos três anos e referentes a edifícios de valor igual ou superior a 100% do valor para efeito de concurso referido no art.º 1º do caderno de encargos – Parte I.

Na avaliação do factor 3 – preço, as propostas serão pontuadas de 1 a 5, de acordo com os respectivos valores relativos, e de forma inversa, isto é, fazendo corresponder a mais alta pontuação à proposta de valor mais baixo e à mais baixa pontuação à proposta de valor mais alto.

O acto Público de abertura das propostas decorreu em 1 de Outubro de 2001 e, conforme consta da respectiva acta, foram admitidas 21 propostas, cujos concorrentes e respectivos números de entrada e valores estão indicados no quadro geral de pontuação e classificação anexo a este relatório.

A qualificação dos concorrentes foi confirmada, conforme indicado no respectivo anúncio, apenas através da verificação das habilitações do engenheiro coordenador.

(...)

Conforme se verifica no quadro geral da pontuação e classificação o concorrente que atinge maior pontuação total é o nº 20 – B

Este concorrente é o que mais se destaca na prestação de serviços similares ao pretendido com uma experiências relevante em obras do Ensino Superior, em especial em obras na Universidade de Coimbra e na Universidade de Aveiro.

Face ao exposto, o júri deliberou por unanimidade propor que a Fiscalização e Gestão da Qualidade da Construção do Edifício dos Laboratórios Tecnológicos/Complexo da Universidade de Aveiro seja adjudicada à empresa B..., pelo valor global da sua proposta 21.568.896$00” – Doc. de fls. 273 a 279 cujo conteúdo se dá por reproduzido.

F- Por deliberação do Conselho de Administração da Universidade de Aveiro, datada de 23.09.02, foi adjudicada à recorrida particular “B...,” a Fiscalização da Empreitada de Construção do Edifício dos Laboratórios Tecnológicos/Complexo da Universidade de Aveiro, “nos termos referidos no Relatório Final do Júri” – doc. de fls. 65 a 71 e 290 a 295 cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido.

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5- DIREITO:

5.1- Sustenta em primeiro lugar a recorrente que o “Tribunal "a quo" ao considerar que na avaliação das propostas do concurso com vista à adjudicação foram tidas em conta factores de ponderação relativos às características dos concorrentes, como a experiência, e apesar disso daí não ter extraído qualquer consequência jurídica invalidamente do acto, incorreu em erro de julgamento por violação dos art°s 55° n.º 3, 105° a 107° e outrossim do art.º 36°, n.º 1, todos do Dec. Lei 197/99, de 08.06.”- (cfr. Cls. A) a F) e N)).

No essencial e através de tais conclusões, a recorrente apenas se está a insurgir contra a sentença recorrida por ter considerado como legal na avaliação do mérito das propostas dos concorrentes o uso de factores que e em seu entender, dizem respeito à sua capacidade técnica, como seja a respectiva experiência em sede de fiscalização de obras e se deveriam repercutir apenas na sua admissão ao concurso,

Vejamos se lhe assiste razão:

Determina o nº 3 do art.º 55º do DL 197/99 que, “na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes”.

O art.º 105º do mesmo diploma, sob a epígrafe “apreciação dos concorrentes” determina que “num primeiro momento o júri deve apreciar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira dos concorrentes” (nº 1); o art.º 106º reporta-se à “apreciação das propostas” e o artº 107º determina que “o júri elabora relatório fundamentado sobre o mérito das propostas” (nº 1) e “no relatório o júri deve fundamentar as razões por que propõe a exclusão dos concorrentes nos termos previstos no nº 2 do artº 105º e no nº 2 do artigo anterior, bem com indicar os fundamentos que estiveram na base das exclusões efectuadas no acto público” (nº 2).

A sentença recorrida após ter feito algumas considerações em termos genéricos sobre o que se entende, entre o mais, por “vício de violação de lei” e “vício de forma”, ou o que significam os princípios da “justiça”, da “legalidade”, da “proporcionalidade” e da “imparcialidade”, acaba por, em termos de decisão, dizer o seguinte:

“Em primeiro lugar, quanto à falta de publicitação dos sub-critérios ou sub factores referentes aos critérios de adjudicação constantes quer do anúncio quer do programa de concurso, e grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais sub critérios ou sub- factores, que servirão para a apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação, temos que, de acordo com o enunciado no artº 94º do DL 197/99, de 8/6, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa de concurso, devendo a cópia da acta relativa à definição de tais critérios ser entregue, no prazo de dois dias, aos interessados que a solicitem.

Ora no caso sub júdice, temos que, uma vez publicado, quer no DR quer nos jornais diários o anúncio do concurso, no qual vem enunciado o critério de adjudicação com explicitação dos factores a ele atinentes, por ordem decrescente de importância, o júri do concurso fixou, igualmente, os sub factores ou sub critérios em ordem à avaliação de cada um dos factores de avaliação.

Tal consta da Acta do Júri do Concurso, datada de 20/09/01.

Acontece que a recorrente jamais solicitou a entrega de cópia dessa acta.

Em segundo lugar, com relação ao factor ou critério de adjudicação 1 – experiência precedente do proponente em serviços similares – o qual, no dizer da recorrente, apela à experiência dos concorrentes, ou seja a factores subjectivos ligados à pessoa dos concorrentes, pelo que, qualificando-se como elemento a ter em conta na avaliação da capacidade técnica dos concorrentes não deveria ter sido considerado em sede de apreciação do mérito das propostas, somos de considerar que a ponderação desse factor com recurso a sub-factores ou sub-critérios de avaliação subjectiva ou realizativa em termos de confronto inter-concorrentes o seu carácter eventualmente subjectivo, sendo certo, por outro lado, que tal critério se prende com a credibilidade da proposta apresentada e a sua boa execução, o que lhe confere carácter objectivo.

Em terceiro e último lugar, com referência ao factor de adjudicação 2 – constituição da equipa técnica dos concorrentes – o qual, na crítica apontada pela recorrente, faz confinar a qualificação dos concorrentes com recurso apenas à habilitação do engenheiro coordenador, contrariamente ao constante do programa do concurso, o qual no seu nº 10, obriga, designadamente, a avaliar a capacidade técnica dos concorrentes com base na lista dos principais serviços prestados nos últimos três anos, e na sua capacidade financeira, com assento em declaração sobre o volume global dos negócios do concursante, e devendo considerar também os técnicos mencionados em V (topógrafo), VI (desenhador) e VII (medidor orçamentista), não podendo o júri do concurso, uma vez fixado como método classificativo que a pontuação do factor de adjudicação 2 teria em conta o curriculum de todos os elementos integrantes da equipa técnica, utilizado depois, sem qualquer explicação interpretativa posterior, sem aviso aos concorrentes, como factor selectivo e classificação das propostas dos concorrentes, apenas uma determinada parte da sua equipa técnica, temos que, face aos currículos apresentados pelos elementos técnicos não habilitados com o curso de engenharia, a sua pontuação seria nula, pelo que, a omissão de tal factualidade não é susceptível de por em causa a classificação obtida pelos candidatos ao concurso.

Deste modo, face ao que se deixa expendido, não parece que a deliberação impugnada padeça do apontado vício de violação de lei.”.

Face ao que resulta das conclusões ora em apreço, é notório que a recorrente se está a insurgir contra o segmento da sentença recorrida que se limita a dizer o seguinte: “Em segundo lugar, com relação ao factor ou critério de adjudicação 1 – experiência precedente do proponente em serviços similares – (...), somos de considerar que a ponderação desse factor com recurso a sub-factores ou sub-critérios de avaliação subjectiva ou realizativa em termos de confronto inter-concorrentes o seu carácter eventualmente subjectivo, sendo certo, por outro lado, que tal critério se prende com a credibilidade da proposta apresentada e a sua boa execução, o que lhe confere carácter objectivo.

Vejamos se as conclusões do recorrente abalam o assim decidido.

Como sustenta a recorrente, citando o ac. deste STA de 14.03.2002, rec. 48.188 “em concursos desta natureza, dispõe o artº 105º do DL 197/99, que o júri deve apreciar, num primeiro momento a capacidade técnica e financeira dos concorrentes, propondo a exclusão daqueles que, de acordo com os elementos apresentados para o efeito conforme referido nos artº 35º e 36º, não lograrem comprovar devidamente aquelas capacidades. Num segundo momento, o júri apreciará apenas as propostas dos concorrentes que tiverem comprovado a respectiva capacidade técnica e financeira e julgá-las-á, de acordo com o seu mérito, tendo em conta os critérios fixados para a respectiva apreciação, mas não pode, em qualquer caso, levar em consideração, nesta fase, factores relacionados com a capacidade financeira ou técnica dos candidatos (artºs 106º, 107º e 55º, nº 3).”.

Ou, como se refere no sumário do mesmo acórdão “No concurso para fornecimento de bens e serviços previsto no Decreto-Lei 197/99 de 8.01 deve ser evidente a separação entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação. Na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstâncias, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes.”.

Efectivamente, como se entendeu no ac. deste STA de 03.12.02, rec. 1603/02, mediante o disposto no citado artº 105º, nº 3 do DL 197/99, deu-se expressão na ordem jurídica interna a princípio já proclamado na directiva n.º 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, de harmonia com o qual se demarcam com rigor os critérios de selecção dos candidatos a um concurso e os critérios de escolha das propostas apresentadas, não podendo, nesta última fase, ser valorados os critérios subjectivos respeitantes aos concorrentes, os quais contendem com a sua capacidade económica, financeira e técnica.

Estabelece ainda o art.º 36º, al. a) do mesmo diploma que “para avaliação da capacidade técnica dos concorrentes pode ser exigida, de acordo com a natureza, quantidade e finalidade do fornecimento”, a apresentação, entre outros, do seguinte documento: “lista dos principais bens ou serviços fornecidos nos últimos três anos, respectivos montantes, datas e destinatários...”.

Como resulta da alínea D) da matéria de facto, nos termos do decidido pelo júri do concurso “Na avaliação do factor 1 – experiência precedente do proponente em serviços similares, os concorrentes serão pontuados de 1 a 5 da seguinte forma:

1 ponto – pela fiscalização de uma obra

2 pontos – pela fiscalização de 2 obras

3 pontos – pela fiscalização de 3 obras

4 pontos – pela fiscalização de 4 obras

5 pontos – pela fiscalização de 5 obras ou mais.

Daí o poder-se concluir que estes elementos considerados na avaliação das propostas reportam-se à experiência do candidato em fiscalização de obras, o que integra a previsão do artº 36º nº 1/a) do DL 197/99 - lista dos serviços anteriormente fornecidos - ou seja, elementos ou aspectos que dizem respeito à apreciação e avaliação da “capacidade técnica dos concorrentes”.

O que significa que o júri do concurso, como melhor resulta do quadro geral de pontuação e classificação a que se alude na alínea D) da matéria de facto, ao estabelecer e considerar o referido “critério” ou “sub-critério” integrou na fase de análise do conteúdo ou do mérito das propostas a ponderação de elementos que se reportam ou respeitam à capacidade técnica dos concorrentes para prestar o serviço que se propõe, em violação do disposto no art.º 55º nº 3 do DL 197/99, o que determina a procedência do recurso jurisdicional, com a consequente anulação da decisão contenciosamente impugnada.

5.2- Face à conclusão a que anteriormente se chegou, fica prejudicado o conhecimento do alegado nas demais conclusões formuladas pela recorrente.

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6- Termos em que ACORDAM:

a) – Com fundamento no referido em 5.1, conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e anulando o acto de adjudicação contenciosamente impugnado.

b) – Sem custas

Lisboa, 11 de Agosto de 2004 – Edmundo Moscoso (relator) – Fernanda Xavier – Madeira dos Santos