01865/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa.

2. No tocante ao mérito, a via de compromisso entre os princípios da separação de poderes e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artºs. 111º e 268º nº 4 CRP, traduz-se em que a sindicabilidade pelos Tribunais concentra-se sobre a eventual violação dos limites internos e externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar.

3. É da competência exclusiva da Administração Fiscal aquando da feitura dos exames e da consideração da grelha de correcção entender que do seu posto de vista só a resposta “B) - até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos” tem cabimento num quadro de rigor técnico-fiscal face à pergunta “O prazo máximo de contagem de juros de mora, numa dívida tributária paga em prestações, é de: A) 3 anos; B) até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos; C) 5 anos; D) 2 anos”.

O Ministério das Finanças e o Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos, com os sinais nos autos, inconformados com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dele vêm recorrer, concluindo como segue:

Recurso interposto pelo Ministério das Finanças:

1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que deu provimento à acção administrativa especial para anulação do acto de indeferimento praticado pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais de 5.01.2004, relativo ao recurso hierárquico, apresentado pela A. em 25.07.2003, da homologação da lista de classificação final do concurso interno de acesso para a categoria de técnico de administração tributária, de nível 1, aberto por aviso publicado na II série do DR n°149 de 30.06.2000.

2. Recurso que se estende à decisão que condenou a entidade Ré a corrigir a grelha de correcção da prova escrita de conhecimentos, versão A., respeitante ao concurso referido, por forma a considerar como correctas as respostas B) e C) no que se refere à questão 12, a que respeita a alínea c) do probatório e repetir todas as operações inerentes ao concurso, tendo em conta a nova grelha de classificação, nomeadamente corrigir as provas de todos os candidatos que realizaram a versão A, bem como elaborar nova lista de classificação final.

3. As decisões contidas na douta sentença, e que constituem objecto do presente recurso, interpretaram e aplicaram incorrectamente o disposto no art.5°do DL.204/98, de 11.7, bem como no n°. 2 do art.44° da LGT, no n°2 do art.71°, no n°3 do art. 95° e nos n°s 1 e 3 do art. 161° do CPTA, o que determina a sua anulação.

4. Em causa está a resposta à questão 12 da prova de conhecimentos versão A, em que se perguntava "Qual o prazo máximo de contagem de juros de mora numa dívida a prestações".

5. A hipótese de resposta contida na alínea C), considerada correcta pelo tribunal, não responde objectiva e adequadamente à pergunta formulada uma vez que o prazo máximo para pagamento da dívida em prestações pode não coincidir com o prazo máximo legalmente previsto, podendo ser menor.

6. A hipótese contida na alínea C) ao não ter em consideração que o prazo estipulado para o pagamento em prestações possa ser mais curto, condicionando, dessa forma, o prazo máximo de contagem de juros, não responde objectivamente e adequadamente à pergunta formulada.

7. A decisão sob recurso ao considerar igualmente correcta a resposta contida na alínea C) da prova de conhecimentos, versão A, manifesta uma incorrecta interpretação do n°.2 do art. 44° da LGT e contraria o princípio consignado na alínea c) do n°2 do art.5° do DL. 204/98, impondo-se a sua revogação.

8. Na presente acção, formulam-se, ainda as seguintes pretensões condenatórias à prática de acto devido: Condenação da R. a admitir e aprovar a A. no concurso, e Condenação da A. a anular a lista de classificação final e a substitui-la por outra por forma a integrar a A.

9. Os actos que o tribunal considerou devidos e a cuja prática condenou a R. extravasam largamente os pedidos formulados pela A., evidenciando excesso de pronúncia em manifesta violação dos arts 66° n°2 e 71° n°1 do CPTA.

10. A possibilidade de condenar a administração à prática dos actos legalmente devidos constitui uma garantia da tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos, consagrada na i) do n°2 do art.2°do CPTA e está limitada aos pedidos condenatórios formulados na respectiva acção.

11. O exercício do poder jurisdicional, nomeadamente dos poderes de pronúncia do tribunal contêm-se dentro dos limites das pretensões deduzidas, e a pretensão material deduzida na presente acção bastava-se pela reposição da ordem jurídica violada, reportada à esfera jurídica da A., o que relativamente ao caso concreto/ se traduzia em ser considerada aprovada no concurso e integrada na lista de classificação final.

12. Os actos que a R foi condenada a praticar, repetir todas as operações inerentes ao concurso, tendo em conta a nova grelha de classificação, nomeadamente corrigir as provas de todos os candidatos que realizaram a versão A, bem como elaborar nova lista de classificação final, extravasam os poderes de pronúncia do tribunal atribuídos com vista a garantir uma tutela efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos.

13. Esta decisão evidencia excesso de pronúncia, e determina a violação do n°1 do art.71° e n°1 do art 95° ambos do CPTA, motivo por que deve ser anulada.

14. Por outro lado, a condenação da R. a corrigir as provas de todos os candidatos que realizaram a Versão A e a sua classificação conforme a nova grelha classificativa mais não representa do que a extensão dos efeitos da sentença a terceiros.

15. O Tribunal a quo ao decidir, em sede de acção administrativa especial, estender os efeitos da decisão tomada a terceiros, além de exorbitar o âmbito dos poderes que lhe estão atribuídos com vista à tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos violou o disposto no art.161° do CPTA, devendo, por isso anular-se a decisão tomada.

Nestes termos e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a decisão recorrida com as legais consequências

Recurso interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos:

1. O douto Acórdão "a quo" ao considerar ter havido erro grosseiro na avaliação do júri ao decidir que a opção C) à resposta 12 escolhida pela Autora, ora Recorrida, seria incorrecta, não só violou o disposto no art. 44 n° 2 da LGT de que decorre ser a resposta certa a da alínea B) do supracitado teste como ainda violou o princípio da discricionariedade técnica do júri que só é sindicável se houver erro grosseiro ou palmar.

2. Em qualquer caso, o Acórdão "a quo" padece de nulidade por violação do art. 668 n° 1, al. e) do CPC uma vez que ao condenar a Administração a repetir todas as operações inerentes ao concurso em relação a todos os candidatos excluídos por virtude de terem dado a resposta C) - tal como a Recorrida - fê-lo para além do pedido formulado pela A. que apenas requereu que, ela própria, fosse admitida e aprovada no concurso e inserida em nova listagem classificativa final.

Termos em que deve o Tribunal ad quem declarar a nulidade do Acórdão ou, assim não se entendendo, deve revogá-lo por ilegal, como é de justiça.

A Recorrida contra-alegou, concluindo como segue:

1. A decisão recorrida decidiu bem, de acordo com os factos e o Direito aplicáveis, pelo que se dá aqui por reproduzido todo o seu teor, em sinal de concordância com a mesma pelo que deve a mesma ser mantida.

2. Quanto às alegações proferidas pelas recorrentes Ministério das Finanças e Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos, carecem as mesmas de qualquer validade, factual ou jurídica, que possa levar à sua procedência. De facto,

3. A questão da resposta certa foi bem decidida na Primeira Instância, por ser essa a única conclusão a tirar da Lei aplicável e, tendo em conta a factualidade subjacente. A decisão sob censura não merece, pois, qualquer reparo, nesta parte.

4. No que respeita à alegação, de ambas as recorrentes, de a condenação ultrapassar os limites do peticionado, também não pode essa alegação proceder. De facto,

5. A recorrida peticionou, para além do mais, que a lista de classificação final fosse alterada, caso a sua petição procedesse, o que aconteceu. Assim, também aqui decidiu e bem, o M°. Sr°. Juiz "a quo", e assim o impunha, de qualquer modo, o respeito do principio da igualdade.

Devem, assim, Vossas Excelências manter a decisão sob recurso, nos seus precisos termos, por justa e legal. Assim, farão, V. Exas., como sempre,

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

A matéria de facto julgada provada em 1ª Instância é a seguinte:

A. A Autora foi opositora ao concurso interno de acesso limitado para a categoria de técnico de administração tributária, nível l, do grupo de administração tributária, do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no Diário da República II Série, de 30 de Junho de 2000 - cfr. doc. l a fls. 17 e 18 e doc.de fls. 92 (do processo físico);

B. Em 12 de Outubro de 2002 realizou-se a prova escrita de conhecimentos relativa ao concurso referido na alínea antecedente - Cfr. doc. constante do p. adm. junto aos autos;

C. A questão n° 12 da prova escrita de conhecimentos, versão A, consta do seguinte: “(cotação de 0,45 valores) O prazo máximo de contagem de juros de mora, numa dívida tributária paga em prestações, é de:

A) 3 anos.

B) Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos.

C) 5 anos.

D) 2 anos.”- Cfr.doc. constante do p.adm. junto aos autos;

D. A resposta que o Júri considerou correcta relativamente à questão descrita na alínea antecedente foi a correspondente à alínea B): “Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos.” - Cfr. doc. constante do p.adm. junto aos autos;

E. A Autora obteve a classificação de 9,3, na prova escrita de conhecimentos referida em B), que antecede - Cfr. doc. constante do p.adm. junto aos autos;

F. Na Lista de Classificação Final do concurso referido em A), a Autora foi excluída por ter obtido classificação inferior a 9,5 valores - Cfr. doc. constante do p.adm.junto aos autos;

G. Pelo aviso (extracto) n° 7863/2003 (U série) publicado no Diário da República n° 166, de 21 de Julho, foi publicitada a homologação, por despacho do Director-Geral dos Impostos exarado em 3 de Julho de 2003, da lista de classificação final do concurso acima mencionado - Cfr. doc. constante do p.adm. junto aos autos;

H. Em 16 de Julho de 2003, foi elaborado ofício, pelo Presidente do Júri do Concurso, enviado à ora Autora, em resposta ao exercício do direito de audição, onde se escreveu:

“Questão n°12 - O que se pretendia nesta questão era que o Candidato, atendendo ao estabelecido no n°2 do artigo 44° da Lei Geral Tributária, e tendo em conta o teor das hipóteses de resposta colocadas à sua escolha, pudesse concluir por aquela que seria a mais correcta e essa era a contida na alínea B), ou seja, que o prazo máximo de contagem de juros de mora numa dívida tributária paga em prestações é até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem que tal prazo, todavia, possa exceder 5 anos” - Cfr. doc. de fls. 38 (processo físico), o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;

I. Em 25 de Julho de 2003 a Autora apresentou recurso hierárquico da classificação final obtida, invocando que deveria ter sido considerada correcta a resposta por si dada à questão n°12, e que foi a correspondente à alínea C) - Cfr. doc. de fls. 25 e segs. (processo físico);

J. Em 24 de Setembro de 2003 foi elaborada Informação, pelo Presidente do Júri do concurso interno de acesso limitado para as categorias de Técnico de Administração Tributária e de Inspector Tributário, de nível l, onde concluiu, no que se refere à Autora: “No direito de audição argumentou quanto às questões 12 e 17, da I Parte, da versão A, enquanto que agora recorre hierarquicamente apenas da questão 12, com argumentos mais elaborados, entendendo o Júri nada mais ter a acrescer ao referido na apreciação do direito à audição.” -Cfr. doc. constante do p.adm., a fls. 14 a 34, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;

K. Em 31 de Outubro de 2003, foi elaborada a Informação n° 141/03, pelo Gabinete de Apoio Jurídico da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos, da Direcção-Geral dos Impostos, com o assunto:

“Concurso interno de acesso limitado para as categorias de Técnico de Administração Tributária e de Inspector Tributário, de nível l, aberto pelo aviso n°10527/2000 (2a série), publicado no D.R. n° 149, de 30 de Junho. Recursos hierárquicos da homologação da lista de classificação final", onde se concluiu: “Apreciados os recursos, a análise feita pelo júri e toda a documentação que lhe serve de suporte, é nosso parecer que não existem factos novos, que levem a alterar a classificação atribuída e que os concorrentes contestam. Nestes termos, face ao exposto e a fim do processo ser submetido à consideração do Senhor Director-Geral e posteriormente remetido, para decisão final, ao Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, propõe-se o seguinte: (...)- Que seja negado provimento a todos os recursos. (...)” - Cfr. doc. de l fls. 30 e segs. (processo físico), o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;

L. Em 9 de Novembro de 2003, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais proferiu despacho, exarado sobre a informação a que se refere a alínea antecedente, nos seguintes termos: “Concordo, pelo que nego provimento aos recursos. Assinatura ilegível (V……)” - Cfr. doc. de fls. 30 e segs. (processo físico), o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;

M. Em 5 de Janeiro de 2004 foi a Autora notificada do despacho referido na alínea antecedente - Cfr. doc. de fls. 29 (processo físico), o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;

N. Em 29 de Março de 2004 deu entrada a presente Acção Administrativa Especial - Cfr. carimbo aposto na p.i. a fls. 2.

DO DIREITO

1. predeterminação abstracta da conduta discricionária;

O cerne da impugnação do despacho de indeferimento do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais proferido em via de recurso hierárquico interposto pela Recorrida, e que manteve na ordem jurídica o despacho homologatório da lista de classificação concursal, tem como alvo o modo como o júri exerceu a competência de avaliação da Recorrente, levado ao probatório na alínea D) supra, a saber, “A resposta que o Júri considerou correcta relativamente à questão descrita na alínea antecedente foi a correspondente à alínea B) - “Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos.” .

Ou seja, está em causa aferir da correcção de resposta à questão nº 12, Versão A por reporte à prova de conhecimentos concursal efectivada no dia 12.10.02.

Todavia, a Recorrida não vazou na causa de pedir e, por isso, também não prova, factos que substanciem as assacadas invalidades substancias com reflexo no acto lesivo.

A discordância sobre o quantum de pontuação dada à resposta à questão nº 12, levada ao probatório sob a alínea C), conforme alega e que, em seu critério, deveria ter sido superior porque a correcção à dita questão nº 12 deveria ter sido outra, configuram-se adjectivamente indiferentes para a sustentar a pretensão da Recorrida em ordem à anulação do acto de homologação da lista de classificação final, na medida em que não é demonstrado que a correcção feita pelo júri esteja errada.

A Recorrida discorda do critério de correcção, mas não demonstra que o entendimento do júri sobre o que por ele foi considerado uma resposta certa está errado e só neste caso é que se verificaria o erro de facto sobre os pressupostos da pontuação parcial dada pelo júri.

Como é sabido, não é possível a predeterminação abstracta da conduta discricionária em referência a cada um dos níveis numéricos que constituem uma escala de valoração por, justamente, aí residir o cerne de subjectividade discricionária, consubstanciada no critério de maior ou menor exigência de cada pessoa ou grupo de pessoas a quem seja cometido examinar e classificar - em concreto, não em abstracto - outras pessoas, seja em concursos públicos ou exames escolares.

Por este o motivo, pela singularidade e irrepetibilidade do pensamento valorativo de cada pessoa no confronto com outras perante a mesma situação objectiva, é desejável para cada concurso ou exame a permanência dos mesmos examinadores que constituem o júri, em homenagem à identidade de grau, nível e critério de exigência presente na discricionariedade que subjaz ao momento da decisão concreta.

Uma coisa é fixar antecipadamente os pressupostos abstractos da avaliação no que respeita ao elenco temático das questões e matérias que servirão para avaliar os candidatos, outra coisa, muito diferente, é recusar qualquer espaço de operatividade ao uso do poder discricionário, recusando, inclusivamente, a subjectividade da concreta pontuação dos candidatos dentro da escala valorativa pré-determinada.

No domínio da aferição da validade do acto administrativo resultante de um procedimento em que, a montante, são feitas diversas escolhas, procedimento esse fundado na vontade do legislador em conferir ao órgão administrativo margem de liberdade decisória - como é o caso no domínio concursal – há-de a autoridade administrativa autolimitar-se, sob pena de ilegalidade, em sede de âmbito de pré-fixação dos mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa.

Dito de outro modo, no processo de esvaziamento da discricionariedade administrativa subjacente à decisão concreta e na medida em que é a própria lei que quer a discricionariedade para que a autoridade administrativa a exerça na decisão de cada caso,

§ “(..) nunca poderá essa intervenção conduzir, sob pena de ilegalidade, a um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto (..)”; (1).

§ “(..) a não ser através da emissão de normas regulamentares da sua competência e consentidas pelos diplomas regulamentares, a Administração não pode criar antecipadamente pressupostos abstractos de decisão que a vinculem a proferi-la em certo sentido no futuro sempre que surjam as situações e, portanto, sem atender às condições específicas de cada caso concreto que venham a subsumir-se na previsão normativa. Enquanto as normas aplicáveis configuram o poder como discricionário, é nessa qualidade que ele terá de ser exercido. (..)” (2).

Do que vem dito tem-se por assente a possibilidade de a Administração recorrer a mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa no domínio da discricionariedade legalmente conferida, desde que tal não ocasione a pura e simples recusa de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso concreto pela predeterminação da solução final.

2. sindicabilidade do exercício da competência no uso de poderes discricionários

A discricionariedade administrativa, consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.

Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.

Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa.

Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão.

Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada. (..)”(3).

Dito de outro modo, a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da “(..) reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade.

A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais (que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios ?

Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (..)” (4) .

A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 111º CRP, e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos ( isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública Administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso. (..)” (5).

De modo que, no tocante ao mérito, o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).

Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.

Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.

A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder.

Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (6)

Em síntese, no domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade concentra-se sobre a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar. (7)

3. pagamento prestacional - “prazo máximo” de contagem de juros de mora – conceito técnico;

No caso dos autos, a questão nº 12 da Versão A era a seguinte: “O prazo máximo de contagem de juros de mora, numa dívida tributária paga em prestações, é de:

A) 3 anos.

B) Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos.

C) 5 anos.

D) 2 anos”.

Na medida em que se trata de concurso interno para as categorias de técnico de administração tributária, nível 1 e inspector tributário, nível 1 do quadro da DGCI – Direcção Geral dos Impostos, é óbvio que os conhecimentos exigidos versam sobre ciência e técnica fiscal, sendo certo que neste domínio para além dos Códigos substantivos sobre a incidência real e de sujeição pessoal também se exigiam conhecimentos ao nível do velho CPT e da LGT, tudo nos termos do aviso nº 10527/2000 a que se refere o probatório na alínea A).

À data da efectivação das provas, 12.10.02, o artº 44º nº 2 da LGT (Lei Geral Tributária) tinha a seguinte redacção: “O prazo máximo de contagem dos juros de mora é de 3 anos, salvo no caso em que a dívida tributária seja paga em prestações, caso em que os juros de mora são contados até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos”.

Estamos a falar de pagamento da dívida de imposto em prestações e, por isso, de juros de mora do contribuinte em favor da Fazenda Nacional, a título reparatório e compulsório pelo atraso no pagamento da quantia liquidada.

De modo que, atentas as circunstâncias de o objecto da pergunta se centrar em saber qual o período máximo de pagamento de juros moratórios sobre os pagamentos prestacionais da dívida tributária, bem como de a pergunta ter por destinatário um funcionário dos impostos, v.g. da DGCI, a prestar provas em concurso interno de acesso para a categoria de Técnico de Administração Tributária, nível 1, logo, sobre matéria fiscal, temos de convir que a pergunta em causa é de uma simplicidade básica, pois que o texto da norma em vigor à data do exame dá a resposta, sem quaisquer problemas adicionais, resultando de todo este contexto como óbvio que a escolha dentre as respostas dadas no texto do exame haveria de ser a B) - Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos.

Salvo o devido respeito, é absolutamente artificial o entendimento sustentado pela ora Recorrida no sentido de existirem duas respostas legalmente correctas, a B) e a C), entendimento a que o acórdão sob recurso também aderiu.

E é artificial por três ordens de razões.

Primeiro porque a pergunta em concreto no exame não exigia esgrimir com os antecedentes legislativos em matéria de mora solvendi por incumprimento do objecto da relação jurídica tributária no prazo legal do pagamento voluntário, com ou sem acto autorizativo de pagamento prestacional, desde o velho DL de 1969 até à LGT vigente à data da efectivação das provas, pelo que o discurso jurídico em sede de petição inicial nesta matéria é jurídicamente indiferente à questão posta nos autos.

Segundo, porque à face da LGT o prazo máximo de contagem de juros de mora é de três ou de cinco anos, conforme haja ou não pagamento em prestações, quer dizer, podem ser contados juros de mora até ao termo do prazo de pagamento das prestações mas sem exceder cinco anos a contar do dia seguinte ao do previsto na lei para o pagamento da dívida – vd. artº 44º nº 2 da LGT.

Portanto, se a pergunta é sobre o prazo máximo de juros de mora no domínio do pagamento prestacional, a resposta rigorosa exigida era a B) e não a C), pesem embora ambas tenham os mesmos 5 anos.

Por último acresce, pelos motivos expostos no discurso doutrinário transcrito supra, a circunstância de a Administração Fiscal considerar para efeitos de notação apenas e tão só a resposta B) e não ambas, reporta ao campo do mérito do agir administrativo no uso de poderes discricionários, o que significa que é da competência exclusiva da Administração Fiscal aquando da feitura dos exames e da consideração da grelha de correcção entender que do seu posto de vista só a resposta B) tem cabimento num quadro de rigor técnico-fiscal.

O mesmo é dizer que não temos de trabalhar com os diversos significados da expressão “prazo máximo” na língua portuguesa, como se se tratasse de um conceito vago e indeterminado.

Temos de trabalhar com a expressão de “prazo máximo” inserida no domínio jurídico-fiscal, e, portanto, técnico, concretizado no quadro dos juros a favor da Fazenda Pública por mora solvendi, a cargo de contribuinte autorizado a solver a dívida em prestações, domínio em que rege o disposto no artº 44º nº 2 da LGT, e sem hipóteses alternativas de resposta, pela simples razão de que não há normas alternativas nesta matéria.

Razão por que o Tribunal não pode, como já foi dito, em obediência ao princípio da separação de poderes - para além do desacerto de direito fiscal -, entender que seriam de admitir ambas as respostas, a B) e a C), como certas, não havendo que assacar erros de facto e de direito sobre os pressupostos no que tange ao modo como o júri exerceu a competência de avaliação da Recorrida, repercutidos no acto final de homologação da lista de classificação concursal e, consequentemente, no indeferimento do recurso hierárquico interposto.

Por tudo quanto vem de ser dito se conclui pela procedência das questões suscitadas nos itens 1 a 7 das conclusões do recurso interposto pelo Ministério das Finanças, julgando-se prejudicadas as demais por si suscitadas em função da solução dada àquelas, bem como no recurso interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos.

Termos e que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério das Finanças no tocante às questões suscitadas nos itens 1 a 7 das conclusões e prejudicadas as demais em função da solução dada àquelas, bem como as suscitadas no recurso interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos.

Custas a cargo da Recorrida, em ambas as instâncias.

Lisboa, 15.ABR.2010,

(Cristina dos Santos)

(António Vasconcelos)

(Carlos Araújo)

(1) Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Almedina, 2003, pág. 853.

(2) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, 1987, págs 749/750 e demais Doutrina citada na nota nº 625.

(3) Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107/108.

(4) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 83.

(5) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) …, pág. 87

(6) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.

(7) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, 1980, págs. 355/368, 439 e 616/624.