0706/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Nos termos da Lei 31/86 só era admissível o recurso da sentença arbitral para o tribunal estadual se as partes não tiverem expressamente renunciado a esse direito ou não tivessem optado por um julgamento segundo a equidade.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

O Município da Amadora inconformado com o Acórdão do TCA Sul que indeferiu a reclamação que lhe dirigira contra a decisão do Tribunal Arbitral - que rejeitou o recurso do seu Acórdão que julgara parcialmente procedente o pedido formulado por A………., S.A. (doravante A………) no litígio que teve com aquele Município - dele vem interpor o presente recurso onde formulou as seguintes conclusões:

I. O douto acórdão recorrido, considera inadmissível o recurso interposto pela entidade pública demandada, o Município da Amadora, com fundamento na cláusula 50º, nº 9, do contrato celebrado entre a demandada e a demandante - contrato de constituição do direito de superfície e de concessão -, nos termos da qual a decisão arbitral será final e não recorrível;

II. No caso vertente o Tribunal Arbitral não decidiu segundo a equidade, o que em consequência torna admissível o recurso e consequentemente ilegal o despacho que rejeitou o mesmo, assim como o douto acórdão recorrido que indeferiu a reclamação deduzida pelo Município da Amadora, ao abrigo do disposto nos artigos 643° nº 1 do CPC e 144° nº 3 do CPTA, por violar o disposto no referido artigo 186°, nº 2 do CPTA;

III. De qualquer forma, a considerar que o Tribunal Arbitral decidiu segundo a equidade sempre o presente recurso daquela decisão, teria que ser admitido, porque a sua rejeição com base nas disposições contidas nos artigos 22°, 29° nº 2 da Lei nº 31/86, de 29/08, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 38/2003, de 08/03, importará uma decisão ilegal e inconstitucional, por estarmos perante normas, manifestamente ilegais e inconstitucionais, quando aplicadas em litígios emergentes de contratos administrativos;

IV. No que diz respeito a admissibilidade da equidade no campo dos contratos administrativos duas questões se colocam:

a) A primeira questão consiste em determinar, nos casos em que a arbitragem segundo à equidade é admissível até onde pode ir o poder jurisdicional dos árbitros.

b) A segunda questão consiste em saber se, quando as partes de um contrato administrativo celebram uma convenção arbitral destinada a resolução de litígios emergentes daquele contrato, podem, como admite o art.º 22° da LAV autorizar os árbitros a julgar segundo a equidade.

V. Esta segunda questão coloca-nos outras interrogações, tais como a de saber se podem as partes, em caso de litígio, afastar dos tribunais administrativos, mas sobretudo saber até que ponto podem as partes afastar as normas de direito administrativo substantivo especificamente criadas.

VI. No domínio dos contratos administrativos impera o princípio da competência administrativa - inerente à própria ideia de Estado de Direito (art.º 2° da CRP) -, nos termos do qual as relações jurídicas administrativas, incluindo as contratuais, são geridas ou moldadas pela autoridade a que a lei atribui a competência respectiva e através das formas de acção para o efeito legalmente previstas, e só por elas.

VII. A verdade é que sendo certo que as partes de um contrato administrativo podem, via de regra, optar por submeter o respectivo litígio a um tribunal arbitral (e assim pelo menos nos casos do art.º 188° do CPA), já não nos parece que possam optar pela arbitragem segundo a equidade, a não ser que a lei expressamente preveja essa possibilidade.

VIII. Interpretando-se o disposto nos artigos 22° e 29° da LAV, com o sentido de que as mesmas afastam a possibilidade de recurso, teremos que considerar que as mesmas efectivam uma restrição arbitrária, porque desproporcional, no direito de acesso aos tribunais e a efectividade da tutela jurisdicional. A irrecorribilidade das decisões arbitrais, tal como prevista nas referidas normas representa uma clara violação do direito de acesso aos tribunais, consagrado no artigo 20.°, nº 1, bem como do princípio da tutela jurisdicional efectiva previsto no art.º 268°, n.º 4 da CRP, na medida em que delas resulte a irrecorribilidade para os tribunais administrativos das decisões do tribunal arbitral.

A Recorrida – A………., S.A – contra alegou finalizando o seu discurso alegatório com as seguintes conclusões:

a) O presente recurso de revista não deve ser admitido por falta de fundamento legal, uma vez que, no caso em apreço, não se encontram preenchidos os pressupostos previstos no art.º 150.º do CPTA;

b) Com efeito, a recorribilidade ou não da decisão arbitral, proferida no âmbito de uma arbitragem, na qual as partes, na respectiva convenção arbitral, acordaram a irrecorribilidade da decisão, não é uma questão que apresente uma especial complexidade jurídica ou que, em face da necessidade da boa aplicação do direito, exija a intervenção do STA no sentido de “orientar” os tribunais inferiores em decisões futuras sobre a mesma questão;

c) Razão pela qual os pressupostos para a admissão do presente recurso de revista - de carácter excepcional, sublinhe-se - não se encontram verificados no caso sub judice;

d) Caso porém assim não se entenda, o que não se concede e apenas se admite por dever de patrocínio, sempre se diga que nenhuma razão assiste à Recorrente, nos termos e pelos fundamentos que abaixo se detalharão;

e) O presente recurso tem unicamente por objecto a apreciação do acórdão proferido pelo Tribunal a quo que julgou improcedente a reclamação apresentada pela ora Recorrente e entendeu que o disposto no n.º 9 da cláusula 50 (“Arbitragem”) do Contrato celebrado entre as Partes - Contrato de Constituição de Direito de Superfície e de Concessão - consubstancia uma renúncia expressa à possibilidade de recurso, o que por si só impede a possibilidade de recurso para os tribunais;

f) O único intento prosseguido pela Recorrente com a interposição do presente recurso é o de protelar até à exaustão o encerramento definitivo do processo, fazendo um uso manifestamente reprovável dos meios processuais;

g) A Recorrente começa por defender que, não tendo o Tribunal Arbitral decidido segundo a equidade, a via do recurso estaria disponível por força do n.º 2 do art.º 186.° do CPTA, razão pela qual sempre o TCA deveria ter julgado procedente a reclamação e admitido o recurso interposto;

h) Ora, da conjugação do n.º 2 do art.º 186.° do CPTA com o artigo 29.° da LAV de 1986, e tendo as Partes renunciado, expressa, válida e voluntariamente, aos recursos, conforme resulta inequivocamente provado pelo TCA, não vislumbra a Recorrida, novamente, com que fundamento pretende a Recorrente que o presente recurso seja julgado procedente;

i) E, tendo a renúncia aos recursos sido efectuada com autonomia relativamente à autorização dada pelas Partes para os árbitros decidirem segundo a equidade, é absolutamente irrelevante averiguar se os árbitros decidiram ou não segundo a equidade, pois o resultado (de inadmissibilidade do recurso) a que se chega não se altera, conclusão que aliás o TCA invoca, cristalinamente, na decisão recorrida;

j) E, não obstante aceitar que “no caso vertente o tribunal arbitral não decidiu segundo a equidade” a Recorrente acaba por centrar a maioria do seu esforço argumentativo na hipótese inversa, ou seja, caso se entenda que o Tribunal Arbitral decidiu segundo a equidade, ainda assim, sempre o presente recurso teria que ser admitido, alegando não ser possível que as partes de um contrato administrativo possam optar pela arbitragem segundo a equidade, a não ser que a lei expressamente preveja essa possibilidade, sob pena de violação do princípio da legalidade;

k) Não assiste qualquer razão à Recorrente pois ainda que os árbitros tivessem decidido segundo a equidade, tal como se encontravam autorizados pelas Partes, não haveria qualquer violação do princípio da legalidade, conforme aliás tem vindo a ser defendido pela doutrina e resulta o nº 2 do art. 186° do CPTA;

l) Acresce que, a Recorrente não identifica nenhuma suposta norma ou regra de direito administrativo substantivo aplicável ao caso concreto que tenha sido afastada ou desconsiderada pelo Tribunal Arbitral na sua decisão em razão da aplicação de um pretenso juízo de equidade, pelo que também por esta razão o presente recurso carece de fundamento;

m) Por último, a Recorrente vem defender que a irrecorribilidade para os tribunais administrativos das decisões do tribunal arbitral com base nos art.ºs 22° e 29° da LAV de 1986 viola, ainda, o direito de acesso aos tribunais e a efectividade da tutela jurisdicional;

n) É absolutamente pacífico que os tribunais arbitrais, embora tenham um fundamento contratual, são verdadeiros tribunais, gozam de um estatuto (constitucional) de equiparação aos tribunais estaduais, exercem uma actividade jurisdicional e proferem decisões com eficácia jurisdicional;

o) Sendo certo que, mesmo nos casos em que a sentença arbitral não seja susceptível de recurso ordinário, como é o caso, a mesma fica sujeita quer aos meios de reacção extraordinária que a lei admita para a sentença estadual transitada em julgado, quer ao pedido de anulação dirigido ao tribunal estadual competente;

p) Assim, a aqui Recorrida não pode deixar de aplaudir o TCA quando o mesmo, trilhando o caminho já defendido pela Recorrida, concluiu que a posição da ora Recorrente (ao reclamar do despacho que não admitiu o recurso) se revela abusiva, na modalidade de venire contra factum propriu, conclusão aliás que invariavelmente se deverá manter, porquanto, também nesta sede a conduta da Recorrente se revela abusiva;

q) Devendo em consequência ser a mesma condenada como litigante de má-fé, indemnizando a Recorrida por todas as despesas que esta indevidamente se viu obrigada a suportar, nomeadamente pela interposição dos vários recursos, a qual se computa numa quantia nunca inferior a Euros 20.000,00.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. Da Convenção de Arbitragem celebrada e assinada pelas partes, inserta no “Contrato de Constituição de Direito de Superfície de Concessão”, resulta, designadamente, que “o Tribunal Arbitral funcionará em Lisboa, no local que for escolhido pelo árbitro único ou pelo árbitro Presidente, e julgará segundo a equidade, devendo a respectiva decisão ser proferida no prazo de três meses a contar do termo da instrução do processo ou do encerramento da audiência de discussão e julgamento se a esta houver lugar” e “a decisão arbitral será final e não recorrível” (cfr. cláusula 50º, nº 8 e nº 9, do contrato).

2. As partes acordaram ainda que, quanto às regras processuais aplicáveis à arbitragem, a arbitragem decorreria sob a égide do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial) e de acordo com o seu Regulamento de Arbitragem, aprovado em 18.06.2008 e em 29.07.2008 (cfr. carta da demandante A………., datada de 16.08.2009 e ofício da demandada C.M. da Amadora de 9.09.2009).

3. O artigo 40º do Regulamento de Arbitragem, sob a epígrafe “Irrecorribilidade da decisão”, estabelece no seu n.º 1 que “A decisão final do Tribunal Arbitral não é susceptível de recurso” e no seu nº 2 que “a submissão do litígio ao Centro de Arbitragem Comercial envolve a renúncia aos recursos”.

4. É do seguinte teor o despacho ora reclamado proferido pelo Árbitro Presidente, em 3/02/2014, no âmbito do processo de arbitragem voluntária nº 2/2011/ISN/PA, em que figuram como partes A………. S.A. e Câmara Municipal da Amadora:

“(…) Em requerimento dirigido aos árbitros que compuseram o Tribunal Arbitral que julgou o processo acima identificado, o Município da Amadora veio interpor recurso da decisão final proferida por aquele tribunal.

Cumpre então decidir sobre a admissibilidade do recurso.

Nos termos do nº 9 da cláusula nº 50 (Arbitragem) do contrato celebrado entre as partes – contrato de constituição de direito de superfície de concessão -, “a decisão arbitral será final e não recorrível”.

Assim, e no exercício de um direito que lhes assistia, as partes renunciaram ao recurso da decisão arbitral.

Por esta razão, e sem mais considerações, considera-se inadmissível o recurso apresentado pelo Município da Amadora …”.

II. O DIREITO

A presente revista insurge-se contra o Acórdão do TCA Sul que indeferiu a reclamação que o Município da Amadora dirigiu contra a decisão do Tribunal Arbitral, que rejeitou o recurso do seu Acórdão que concedera parcial provimento ao pedido formulado pela A………. no litígio que manteve com aquele Município (ponto 4 da matéria de facto).

Para decidir desse jeito o Acórdão sob censura começou por afirmar que, muito embora o CPTA previsse o recurso para os Tribunais estaduais “como um princípio geral em matéria de arbitragem, o certo é que no domínio da contratação pública e de acordo com as regras especiais que regulam o mecanismo da contratação é frequente encontrarem-se normas que impõem a arbitragem como um meio de resolução definitiva dos litígios.” Sendo assim, sendo que nos termos dos art.º 29.º/1 da Lei 31/86, de 29/08, só não caberia recurso de decisão do Tribunal Arbitral se as partes a ele houvessem renunciado e sendo, ainda, que a nova Lei da Arbitragem Voluntária (Lei 63/2011, de 14/12.) veio reforçar a autonomia daqueles Tribunais estabelecendo que só era “admissível recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade, em regra, na convenção de arbitragem (artigo 39º da Lei nº 63/2011)”, nenhuma censura merecia a decisão do Tribunal Arbitral que não admitiu o recurso interposto pelo Município da Amadora para o TCA uma vez que as partes haviam acordado a definitividade da sua decisão e, por isso, que dela não caberia recurso.

Entendimento que não sofria de inconstitucionalidade visto o Tribunal Arbitral não se ter socorrido “da interpretação de quaisquer das normas citadas, mas limitou-se tão só a interpretar a vontade das partes, ou seja a sua renúncia ao recurso, entendimento e cláusulas que não podem ser objecto de apreciação de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, a qual apenas se reporta a normas legais e não a regras estabelecidas pelas partes (cfr. neste sentido Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 434/2009 e 174/2008, este último do Plenário, ambos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).”

O Município da Amadora não se conforma com esta decisão pelas razões sumariadas nas conclusões do seu recurso.

Vejamos, pois.

1. A primeira questão a esclarecer é a da identificação da lei aplicável in casu uma vez que o Acórdão recorrido invocou como fundamento da sua decisão tanto a Lei 31/86 como a Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei 63/2011 (doravante LAV) e muito embora seja certo que, para o que aqui importa, as soluções previstas num e noutro diploma sejam substancialmente as mesmas, também o é que essa questão tem ser esclarecida visto só ela permitir uma correcta aplicação da lei.

1. 1. É seguro que o Município da Amadora e o Consórcio que cedeu a sua posição contratual à Recorrida celebraram, em 1/01/2001, “Contrato de Constituição do Direito de Superfície e de Concessão”, que nele foi prevista a arbitragem como forma de resolução dos seus conflitos e que as partes solicitaram a arbitragem no litígio que as dividia em 28/11/2011. O que significa que todas estas ocorrências tiveram lugar em momento em que vigorava a Lei 31/86. Como é seguro que o Tribunal Arbitral decidiu o litígio em 16/12/2013 e que não admitiu recurso dessa decisão em 3/12/2014, isto é, que estas decisões foram proferidas já no domínio da LAV aprovada pela Lei 63/2011.

O quer dizer que a Lei em vigor ao tempo da celebração do contrato, da aceitação da arbitragem e da apresentação do requerimento a solicitá-la é diferente da Lei que vigorava no momento em que foi proferido o Acórdão do Tribunal Arbitral que pôs termo ao litígio e a decisão que não admitiu recurso desta.

Por outro lado, ninguém duvida que a decisão do Tribunal Arbitral em não admitir o recurso é uma decisão de natureza processual e que, salvo as excepções legalmente previstas, havendo alteração das normas processuais, a lei processual aplicável é aquela que vigora no momento da sua aplicação. Daí que pudesse parecer que a lei que serviria de fundamento à decisão a proferir seria a Lei 63/11, por ser ela que estava em vigor no momento em que foi proferida a impugnada decisão do Tribunal Arbitral e por no seu art.º 5.º se revogar expressamente a Lei 31/86 (O qual tem a seguinte redacção:

Art.º 5.º

Norma revogatória

1- É revogada a Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, com excepção do disposto no n.º 1 do artigo 1.º, que se mantém em vigor para a arbitragem de litígios emergentes de ou relativos a contratos de trabalho.

2- São revogados o n.º 2 do artigo 181.º e o artigo 186.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

3- É revogado o artigo 1097.º do Código de Processo Civil.).

Só que não é assim e não o é porque o art.º 4.º dessa Lei 63/11 estatuir que “as partes que tenham celebrado convenções de arbitragem antes da entrada em vigor do novo regime mantêm o direito aos recursos que caberiam da sentença arbitral, nos termos do artigo 29º da Lei nº 31/86, de 29 de Agosto, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 38/2003, de 8 de Março, caso o processo arbitral houvesse decorrido ao abrigo deste diploma.” (Sublinhado nosso.).

O que nos leva a concluir que o regime de recursos aqui aplicável é o que se encontra previsto na Lei 31/86 e que, por isso, será ela que será aqui aplicada.

Resolvida esta questão avancemos para decidir a parte substancial do recurso, qual seja a de saber se, nos termos desse diploma, cabe recurso da decisão do Tribunal Arbitral que pôs termo ao litígio que as partes lhe colocaram.

2. Nos termos da Lei 31/86 os árbitros julgavam segundo o direito constituído a menos que as partes, na convenção de arbitragem, os tivessem autorizado a julgar segundo a equidade (art.º 22.º (Cuja redacção era a seguinte:

“Os árbitros julgam segundo o direito constituído, a menos que as partes, na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, os autorizem a julgar segundo a equidade.") e das suas decisões, em princípio, cabia recurso para os Tribunais estaduais (art.º 29.º/1 (Que tinha a seguinte redacção:

“1- Se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabem para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca.

2- A autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos.”)).

O que significa que o Tribunal Arbitral deveria resolver os litígios de acordo com as normas jurídicas aplicáveis mas que esse princípio cederia se as partes acordassem que o litígio seria decidido segundo a equidade e fizessem constar essa menção do Contrato que as ligava. Opção essa cuja relevância era enorme uma vez que a autorização dada aos árbitros para julgarem de acordo com a equidade envolvia a renúncia aos recursos (art.º 29.º/2 da citada lei e art.º 186.º/2 do CPTA).

Deste modo, muito embora fosse certo que as decisões do Tribunal Arbitral eram, por via de regra, susceptíveis de recurso para os Tribunais estaduais certo é que esse princípio cedia em duas circunstâncias muito concretas: em primeiro lugar, quando houvesse expressa renúncia a esse direito, depois, quando as partes tivessem optado por um julgamento segundo a equidade visto essa opção implicar, por si só, uma renúncia ao recurso. O que quer dizer que, ocorrendo qualquer uma destas circunstâncias, as partes teriam de se conformar com a decisão do Tribunal Arbitral visto ela ser definitiva.

3. No caso, as partes rejeitaram a possibilidade de recurso das decisões do Tribunal Arbitral por duas vias. Por um lado, de forma expressa, fizeram constar do Contrato que “a decisão arbitral será final e não recorrível”; por outro, implicitamente, clausularam que os seus litígios seriam dirimidos pelo Tribunal Arbitral segundo a equidade (ponto 1 da matéria de facto).

É certo que o Tribunal Arbitral, desrespeitando o clausulado, julgou segundo o direito constituído o que permite que o Recorrente venha agora defender que tal lhe abriu a porta ao recurso da decisão daquele Tribunal, mas também o é que as partes, voluntária e categoricamente, no exercício legítimo da sua autonomia contratual, fecharam essa porta no Contrato que celebraram ao clausularem que a decisão arbitral seria final e irrecorrível.

Daí que seja improcedente a sua alegação.

4. O Recorrente sustenta, finalmente, a inconstitucionalidade dos art.ºs 22° e 29° da Lei 31/86 se elas forem interpretadas sentido de afastarem a possibilidade de recurso, por tal significar uma restrição arbitrária, porque desproporcional, do direito de acesso aos tribunais e à efectividade da tutela jurisdicional.

Todavia, não tem razão e não a tem porque tais normas não restringiam o direito de interposição de recurso visto se terem limitado a colocar na esfera jurídica dos interessados a possibilidade de optarem entre o direito ao recurso ou a renúncia a tal direito. Se assim é, é forçoso concluir que a renúncia ao direito de recurso não decorre directamente das mencionadas normas mas do exercício legítimo da autonomia contratual e, porque assim, não se pode vislumbrar no texto dessas normas nem na interpretação que delas se fez qualquer inconstitucionalidade.

O Tribunal Arbitral ajuizou, assim, acertadamente quando não admitiu o recurso do Município da Amadora e o TCA fez correcto julgamento quando manteve essa decisão.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em negar provimento do recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2016. - Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – José Augusto Araújo Veloso – António Bento São Pedro - (vencido nos termos da declaração que junto) -.

Declaração de voto

Rec. 706/15

Não acompanho o acórdão por entender que não foram apreciadas as questões colocadas na conclusão IV, isto é, saber se as entidades públicas podem ou não, em convenção de arbitragem, renunciar ao recurso, ou autorizar os árbitros a julgar segundo a equidade.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2016

António Bento São Pedro