675/2016 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 675/2016 Processo n.º 352/2016 1.ª Secção Relator: Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros (Conselheiro José António Teles Pereira) Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional I – A causa O Conselho de Administração da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (“ ERSE ”) fez seguir contra a A., S.A. (“ A. ”) um processo de contraordenação ao abrigo do disposto nos artigos 2.º e 16.º, n.º 3, alínea a) da Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro, que aprova o regime sancionatório do setor energético (RSSE), bem como dos artigos 19.º e 31.º dos Estatutos da ERSE, aprovados pelo Decreto-lei n.º 97/2002, de 12 de abril, na redação que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 84/2013, de 25 de junho. Imputou àquela sociedade, em nota de ilicitude, a prática de contraordenações por infração de deveres legais e regulamentares relativos a atribuição e aplicação de tarifas sociais e Apoio Social Extraordinário ao Consumidor de Energia (“ASECE”), identificação da aplicação das tarifas sociais e ASECE nas faturas, divulgação de informação sobre a existência da tarifa social e a sua aplicação aos clientes finais economicamente vulneráveis, solicitação tempestiva aos Operadores das Redes de Distribuição (ORD) para aplicação do desconto inerente às tarifas sociais, aplicação dos descontos inferiores aos devidos, transparência comercial, auditabilidade da informação e colaboração com a ERSE, vindo a condena-la, a final, numa coima única no montante de €7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil euros). Inconformada com tal decisão, a A. impugnou-a junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão. Na impugnação, alegou, como questão prévia, a inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE. Em síntese, a Impugnante A.sustentou que as normas constantes dos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º da RSSE são materialmente inconstitucionais e redundam em violação do artigo 6.º da CEDH, devendo ser recusada a aplicação daquelas normas por parte do tribunal. Consequentemente – e seria este o efeito prático visado –, deveria ser reconhecido o efeito suspensivo do recurso, em conformidade com o regime resultante do artigo 408.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (CPP), aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), aplicável de acordo com o disposto no artigo 4.º do RSSE. A ERSE apresentou alegações, nos termos do artigo 49.º, n.º 2, do RSSE, concluindo pela não inconstitucionalidade daquelas normas. O Ministério Público apresentou os autos ao juiz, nos termos do artigo 62.º, n.º 1, do RGCO, tomando, desde logo, posição no sentido de a atribuição de efeito suspensivo ao recurso ficar condicionada à prestação de caução pela Recorrente. 3. Tendo o processo sido distribuído ao 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por despacho de 17/03/2016, a Senhora Juíza do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão admitiu o recurso da A., bem como as alegações da ERSE e, apreciando, a questão prévia suscitada pela Recorrente, concluiu que as normas insertas no «artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSR, são materialmente inconstitucionais porquanto violam o direito à tutela jurisdicional efetiva, a presunção de inocência e o princípio da proporcionalidade, consagrados nos arts. 20.º/5, 32.º/2 e 18.º/2, todos da CRP, respetivamente», conduzindo «a sua desaplicação […] à insusceptibilidade de execução imediata das sanções ou à prestação de qualquer caução, porquanto é esse o efeito decorrente da atribuição à decisão administrativa de um valor meramente enunciativo (cfr. art. 62.º/1 do RGCO)». Notificado deste despacho, o Ministério Público dele interpôs recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, nos termos dos artigos 70.º, n.º 1, alínea a ), e 72.º, n.º 3, da LTC, o qual deu origem aos presentes autos. O recurso foi admitido no tribunal recorrido, com efeito suspensivo. 4. No Tribunal Constitucional, foram as partes notificadas para alegarem. Em tempo, o Ministério Público apresentou as suas alegações, concluindo conforme ora se transcreve: «[…] 1. A norma extraída do artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do Regulamento Sancionatório do Setor Energético (Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro), segundo a qual a impugnação interposta de decisões da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos que apliquem coimas tem, em regra, efeito devolutivo, apenas lhe podendo ser atribuído efeito suspensivo quando a execução da decisão cause ao visado prejuízo considerável e este preste caução, não viola os artigos 20.º, n.º 5, 18.º, n.º 2, e 32.º, n.º 2, da Constituição, não sendo, por isso, inconstitucional. 2 – Termos em que deve conceder-se provimento ao recurso. […]». Também a A., ora Recorrida, alegou, formulou as seguintes conclusões: «[…] A decisão a quo é uma decisão bem fundamentada, que corretamente julgou inconstitucionais as normas previstas no artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSE, por violação do direito à tutela jurisdicional efetiva, do princípio da presunção de inocência e do princípio da proporcionalidade, previstos nos artigos 20.º, n.º 5, 32.º, n.º 2, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. O Recurso obrigatoriamente interposto pelo Ministério Público e as Alegações posteriormente apresentadas pretendem, inadmissivelmente, manter um regime legal que consagra uma solução abstrusa em que, para poder aceder a um Tribunal imparcial, independente e com plena jurisdição, um visado por processo contraordenacional, antes ainda de ter sido condenado com trânsito em julgado, tem de cumprir a sanção aplicada pela entidade administrativa. Os fundamentos apresentados pelo Ministério Público (e que foram essenciais para a prolação do Acórdão n.º 376/2016 do Tribunal Constitucional), referentes a um outro diploma, não se aplicam ao caso dos presentes autos, desde logo porque as razões que sustentaram a criação do regime previsto no artigo 84.º, n.ºs 4 e 5, do Novo Regime Jurídico da Concorrência, não se verificam no RSSE. Desde logo, e tendo por base os pressupostos enunciados na Exposição de Motivos do Novo Regime Jurídico da Concorrência, não estamos, por referência ao RSSE, no âmbito do direito da concorrência, inexistindo, portanto uma necessidade de dar resposta à evolução da legislação e jurisprudência da União Europeia sobre aquela matéria. Depois, o RSSE não beneficia, ainda, da experiência e maturidade de aplicação que se verifica na análise e investigação de processos de direito da concorrência. Finalmente, é de notar que, in casu, não existe qualquer necessidade de reforçar a eficiência e aplicação das regras de recurso como forma de responder a dificuldades ou obstáculos verificados ou a compromissos assumidos no âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira. O Acórdão n.º 376/2016 do Tribunal Constitucional, profusamente mencionado pelo Ministério Público nas Alegações apresentadas neste processo, não trata das mesmas questões de constitucionalidade invocadas pela decisão a quo, pelo que não pode, de todo, ser transposto para o caso dos presentes autos. É inequívoco que a possibilidade de acesso a um Tribunal para controlo pleno da decisão proferida por uma entidade administrativa é condição sine qua non para que o processo contraordenacional, que trata de direito sancionatório, seja constitucionalmente admissível e respeite o disposto, entre o mais, no artigo 6.º da CEDH. Tal exigência assume manifesta clareza quando o legislador determinou que, interposto recurso de impugnação judicial, a decisão da autoridade administrativa assume valor meramente enunciativo, competindo ao Ministério Público fazer prova da mesma em juízo. Ora, exigir, como se exige no artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSE, que a A. pague €7.500.000,00 — ou demonstre o prejuízo que tal pagamento para si acarreta e se prontifique a prestar caução — para poder ver uma decisão da ERSE ser julgada por um Tribunal, é uma limitação inconstitucional ao direito à tutela jurisdicional efetiva (previsto no artigo 20.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa), pois que, para além do mais, coloca irremediavelmente em causa as garantias inerentes à possibilidade de recurso jurisdicional, maxime a possibilidade de exercício livre e incondicionado daquele direito fundamental. Sendo certo que tal limitação, não decorrendo diretamente da Lei Fundamental, teria de respeitar o princípio da proporcionalidade, o que, como veremos, não se verifica, maxime na vertente da necessidade. De outro passo, o regime consagrado no artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSE viola, também, o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, reconhecidamente aplicável ao processo contraordenacional. Com efeito, quando o verdadeiro julgador vai analisar a causa, parte, logo, de uma premissa que altera por completo as regras do jogo e a sua perspetiva sobre o processo: o visado já está sancionado; a decisão que vier a ser proferida não se apresenta, já, como algo passível de causar verdadeiro dano, mas sim como algo que, quando muito, confirmará ou atenuará o dano. O presumível inocente apresenta-se perante o Tribunal já sancionado, tendo, verdadeiramente, que conseguir inverter essa posição. Ao invés, quando, a final, o Tribunal se decida pela absolvição do visado, o que, na prática, está a fazer é a condenar o Estado a repor o visado na situação em que este se encontrava antes da prolação da decisão administrativa, quando ainda era presumivelmente inocente. Esta situação é o expoente máximo da violação da presunção de inocência, pois que consagra consequências jurídicas sancionatórias em relação a quem não tenha sido condenado por sentença definitiva, i.e., por sentença transitada em julgado. Sendo certo que o n.º 5 do artigo 46.º do RSSE, ainda que derrogue aquela regra geral, produz efeito materialmente equivalente, na medida em que obriga o visado — para poder beneficiar da atribuição de efeito suspensivo resultante da apresentação de recurso de impugnação judicial — a garantir antecipadamente o valor integral da coima aplicada pela ERSE, incorrendo no encargo financeiro correspondente. É, pois, evidente que as disposições conjugadas dos artigos 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSE violam o princípio da presunção de inocência, limitando-o em termos tais que o aniquilam, não colhendo, de forma alguma, a argumentação de que as sanções contraordenacionais, independentemente do seu teor, não interferem na esfera pessoal do arguido com a mesma intensidade e expressividade das sanções penais. Finalmente, e não menos importante, o regime imposto pelo artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSE viola o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa). Com efeito, o regime em causa não se revela necessário (não é exigível), pois que os fins visados pela lei podem ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias dos visados por processo contraordenacional. Para atingir os objetivos indicados pelo Ministério Público como fundamento da regra ínsita no artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSE, seria possível, a título de mero exemplo: Dotar os Tribunais de mais meios por forma a garantir uma maior celeridade na análise dos recursos judiciais em sede de processo de contraordenação (não obstante o que muito já têm feito estes Tribunais); Prever medidas de garantia patrimonial para pagamento das sanções aplicadas que tenham em consideração a situação concreta do visado pelo processo, como, seguindo Tribunal a quo, a figura da caução económica prevista no artigo 227.º do Código de Processo Penal; e • Consagrar um regime de custas processuais que, tendo em consideração o caso concreto, permita sancionar os que fazem uso abusivo do direito ao recurso de impugnação judicial (única preocupação que, sobre esta matéria, foi vertida na Exposição de Motivos n.º 88/XII/1.ª, que deu origem ao RSSE). O legislador não pode, sem mais, escolhendo o caminho mais fácil, passar por cima de princípios básicos que, desde sempre, sustentaram o Estado de Direito. Ao legislar como fez, acabou por consagrar uma solução (artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSE) que viola, também, o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade, tal como o mesmo vem previsto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Perante o exposto, andou bem o Tribunal a quo ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSE, decisão essa que, cremos, o Tribunal Constitucional não deixará de subscrever. […] ». 5. No decurso da discussão houve lugar a mudança de Relator (artigo 79.º-B, n.º2 da LTC). Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação 6. O presente recurso, fundado na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, destina-se à apreciação da decisão recorrida, no segmento em que esta recusa a aplicação de uma norma por inconstitucionalidade. Lido o teor daquela decisão (proferida em 17/03/2016), a norma afastada é a que foi extraída dos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, na interpretação segundo a qual o recurso que visa a impugnação judicial das decisões finais condenatórias da ERSE em processo de contraordenação tem, por regra, efeito meramente devolutivo, ficando a atribuição de efeito suspensivo dependente da prestação de caução e da verificação de um prejuízo considerável para o Recorrente decorrente da execução da decisão. O artigo 46.º do RSSE tem a seguinte redação: Artigo 46.º Recurso, tribunal competente e efeito do recurso 1 – Cabe recurso das decisões proferidas pela ERSE, no âmbito do processo de contraordenação, cuja irrecorribilidade não estiver expressamente prevista na presente lei. 2 – Não é admissível recurso de decisões de mero expediente e de decisões de arquivamento, com ou sem imposição de condições. 3 – Das decisões proferidas pela ERSE, no âmbito do processo de contraordenação, cabe recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão. 4 – O recurso tem efeito meramente devolutivo, exceto no que respeita a decisões que apliquem as sanções acessórias previstas nas alíneas a) ou b) do n.º 1 do artigo 35.º, em que o efeito é suspensivo. 5 – No caso de decisões que apliquem coimas, o visado pelo processo pode requerer, ao interpor recurso, que o mesmo tenha efeito suspensivo quando a execução da decisão lhe cause prejuízo considerável e se ofereça para prestar caução em substituição, ficando a atribuição desse efeito condicionada à efetiva prestação de caução no prazo fixado pelo tribunal. 7. Não é a primeira vez que o Tribunal Constitucional se ocupa de normas que fazem depender da verificação de um prejuízo considerável para o recorrente decorrente da execução da decisão e da prestação de caução a suspensão de efeitos da decisão de condenação em coima proferida pela entidade reguladora independente, em processo de contraordenação, na sequência de apresentação de impugnação judicial. As decisões já proferidas pelo Tribunal incidiram sobre a norma extraída dos n.ºs 4 e 5 do artigo 84.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, que aprovou o novo regime jurídico da concorrência (Lei da Concorrência: LdC), interpretados no sentido de a impugnação interposta de decisões da Autoridade da Concorrência que apliquem coima ter, em regra, efeito devolutivo, apenas lhe podendo ser atribuído efeito suspensivo quando a execução da decisão cause ao visado prejuízo considerado e este preste caução, em sua substituição, no prazo fixado pelo tribunal . O conteúdo normativo então julgado coincide com o ora em juízo. A circunstância de ser diferente o setor em que se situa a área de atuação da ERSE, face à Autoridade da Concorrência e ao Direito da Concorrência, não justifica um julgamento diferente. Com efeito, nos termos dos respetivos estatutos tanto a Entidade Reguladora dos Setores Energéticos (ERSE) como a Autoridade da Concorrência (AdC) são pessoas coletivas de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente, gozando de poderes de regulação, regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionatórios (os Estatutos da ERSE foram aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.º 97/2002, de 12 de abril, por sua vez alterado pelo Decreto-Lei n.º 200/2002, de 25 de setembro, revistos pelo Decreto-Lei n.º 212/2012, de 25 de setembro, e novamente alterados e republicados pelo Decreto-Lei n.º 84/2013 de 25 de junho; os Estatutos da AdC foram aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.º 125/2014, de 18 de agosto). A regulação exercida por ambas tem por finalidade promover a eficiência e a racionalidade das atividades dos setores regulados, em termos objetivos, transparentes, não discriminatórios e concorrenciais, através da sua contínua supervisão e acompanhamento. Aliás, compete à ERSE fomentar e garantir a observância das regras da concorrência nos setores por si regulados, sem prejuízo das competências da Autoridade da Concorrência (artigo 5.º, n.º 1 do Estatuto da ERSE). Neste âmbito, no Acórdão n.º 376/2016, da 3.ª Secção, o Tribunal Constitucional não julgou inconstitucional a norma extraída do artigo 84.º, n. os 4 e 5 da LdC, « segundo a qual a impugnação interposta de decisões da Autoridade da Concorrência que apliquem coima tem, em regra, efeito devolutivo, apenas lhe podendo ser atribuído efeito suspensivo quando a execução da decisão cause ao visado prejuízo considerado e este preste caução, em sua substituição, no prazo fixado pelo tribunal ». Diferente foi, porém, o julgamento feito pelo Acórdão n.º 674/2016 [Processo n.º 206/2016], da 1.ª Secção. Neste acórdão o Tribunal decidiu julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 84.º, nºs. 4 e 5, da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual a impugnação judicial de decisões da Autoridade da Concorrência que apliquem coima tem, em regra, efeito devolutivo, apenas lhe podendo ser atribuído efeito suspensivo quando a execução da decisão cause ao visado prejuízo considerável e este preste caução, em sua substituição, no prazo fixado pelo tribunal, independentemente da sua disponibilidade económica. Com ressalva para a dimensão referente à insuficiência económica do visado, a norma aqui em juízo coincide com aquela, sendo, pois, em tudo o resto, transponível a fundamentação do Acórdão n.º 674/2016 [Processo n.º 206/2016] para o presente julgamento, razão pela qual aqui se reproduz na parte relevante: « i) Da violação do princípio da presunção da inocência 10. A Constituição consagra o princípio da presunção da inocência no âmbito das garantias de defesa em processo criminal, estabelecendo, no n.º 2 do artigo 32.º, que «todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (…)». O Tribunal Constitucional tem afirmado reiteradamente que não existe um paralelismo automático entre os institutos e regimes próprios do processo penal e do processo contraordenacional, não sendo, por conseguinte, diretamente aplicáveis a este todos os princípios constitucionais próprios do processo criminal. Como ainda recentemente se afirmou no Acórdão n.º 373/2015, no ponto 1 da Fundamentação, o «conteúdo das garantias processuais é diferenciado, consoante o domínio do direito punitivo em que se situe a sua aplicação. (…) no âmbito contraordenacional, atendendo à diferente natureza do ilícito de mera ordenação e à sua menor ressonância ética, em comparação com o ilícito criminal, é menor o peso do regime garantístico, pelo que as garantias constitucionais previstas para os ilícitos de natureza criminal não são necessariamente aplicáveis aos ilícitos contraordenacionais ou a outros ilícitos no âmbito de direito sancionatório (cfr., neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos n.ºs 158/92, 50/99, 33/2002, 659/2006, 99/2009 e 135/2009)». De outro lado, o Tribunal tem também sublinhado que a inexigibilidade de estrita equiparação entre processo contraordenacional e processo criminal não invalida «a necessidade de serem observados determinados princípios comuns que o legislador contraordenacional será chamado a concretizar dentro de um poder de conformação mais aberto do que aquele que lhe caberá em matérias de processo penal» (Acórdão n.º 469/97, ponto 5, retomado no Acórdão n.º 278/99, ponto II. 2.). 11. O princípio da presunção de inocência pertence àquela classe de princípios materiais do processo penal que, enquanto constitutivos do Estado de direito democrático, são extensíveis ao direito sancionatório público. Sendo expressão do direito individual das garantias de defesa e de audiência, este princípio encontra, pois, aplicação também no processo contraordenacional, como decorre dos n. os 2 e 10 do artigo 32.º da Constituição. Nestes termos, no processo contraordenacional, como em qualquer outro processo sancionatório, o arguido presume-se inocente até se tornar definitiva a decisão sancionatória contra si proferida, o que, neste caso, se consubstancia no momento em que a decisão administrativa se torne inatacável ou, no caso de impugnação, até ao trânsito em julgado da sentença judicial que dela conhecer. O estatuto processual do arguido no processo contraordenacional, enformado pela garantia da presunção de inocência, permite, por exemplo – e para o que agora releva –, que o tratamento do arguido ao longo de todo o processo seja configurado sem perder de vista a possibilidade de verificação da sua inocência, não sendo de admitir, designadamente, que a autoridade administrativa considere o arguido culpado antes de formalizar o juízo sancionatório de forma necessariamente fundamentada. Assente este ponto, vejamos estão se a norma objeto do presente recurso afronta o princípio da presunção de inocência de forma não consentida pela Constituição. 12. A norma ora em juízo decorre da interpretação do artigo 84.º da LdC, inserindo-se no capítulo dedicado aos «recursos judiciais» (capítulo IX), especificamente, na secção que regula os «processos contraordenacionais» (secção I). É, portanto, no domínio da disciplina da impugnação junto de tribunal (o designado «recurso judicial») da decisão proferida pela autoridade administrativa no processo contraordenacional que os n. os 4 e 5 daquele artigo da LdC estabelecem as regras aplicáveis à produção de efeitos da decisão sancionatória após a sua impugnação. Nesses termos, é consagrada como regra geral o efeito meramente devolutivo do recurso de impugnação, regulando-se também a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. O que a referida norma estabelece é, pois, estritamente, o condicionamento do efeito suspensivo do recurso às decisões de aplicação de coimas cuja execução gere prejuízo considerável ao visado e à prestação de uma caução (enquanto garantia do pagamento da coima), não a disciplina da execução da coima. Ora, sendo assim, pelo regime delineado não se nega – antes é reconhecido – o direito do arguido impugnar a decisão sancionatória proferida pela autoridade administrativa e, com o exercício desse direito, continuar a beneficiar do estatuto de inocente. Simplesmente, a suspensão da decisão sancionatória fica dependente do cumprimento de uma garantia imposta pelo legislador. É certo que o efeito meramente devolutivo recurso não impede a instauração de execução da coima fixada pela autoridade administrativa e implica, consequentemente, a possibilidade de penhora do seu património, consolidando no plano factual, e apesar da impugnação contenciosa, o eventual prejuízo do visado. A procedência do recurso, não evitará o prejuízo do recorrente nem assegurará a sua plena reparação. O problema de constitucionalidade colocado pela norma desaplicada pelo tribunal a quo não reside, todavia, na atribuição legal, per se , do efeito meramente devolutivo à impugnação judicial (o recurso) da decisão administrativa sancionatória. Estamos, com efeito, diante de normas que se limitam a estabelecer a disciplina, concretamente o efeito, do recurso da decisão sancionatória, em que a prestação da caução emerge como um ónus para o recorrente que pretenda obter o efeito suspensivo, e não a definição do regime de execução de uma medida antecipatória da sanção administrativamente imposta. A execução da coima é consequência prática do regime que impõe a prestação de caução, não constituindo, porém, o seu conteúdo normativo. Neste domínio, o arguido continua a presumir-se inocente até se tornar definitiva a decisão judicial relativa à impugnação da sanção contra si proferida, pelo menos prima facie . De facto, incidindo a questão de constitucionalidade sobre a disciplina do efeito do recurso, mais concretamente sobre a imposição de um ónus (imposição de prestação de caução) como condição da atribuição de efeito suspensivo ao recurso de impugnação da decisão sancionatória, é sobre esse ónus que deve incidir a avaliação de conformidade constitucional, nomeadamente da sua adequação, o que deverá ser feito à luz das exigências do princípio da proporcionalidade, tendo em conta o interesse público que presidiu à adoção de tal solução. E sendo assim, é no âmbito do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva que a questão de constitucionalidade colocada neste recurso deverá ser analisada. Nesse contexto, no entanto, o conteúdo normativo do artigo 32.º, n. os 2 e 10 da Constituição será tido em conta, contribuindo, nos termos adiante assinalados, para o sentido da conclusão a que se chegar. Há, pois, que averiguar se a norma em juízo ultrapassa o justo equilíbrio entre as exigências do interesse público que visa assegurar e o prejuízo que causa no direito a um efetivo acesso aos tribunais. ii) Da violação do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva 13. O princípio do Estado de direito democrático, basilar para a República Portuguesa, é acolhido logo no artigo 2.º da Constituição. Uma das suas concretizações consiste precisamente no direito de acesso aos tribunais, individualizado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição. Este direito inclui, entre outras dimensões normativas, desde logo, o “ direito de ação ”, isto é, o direito subjetivo de levar ao conhecimento de um órgão jurisdicional determinada pretensão, dando origem à abertura de um processo (o “direito ao processo” ), que deve ser equitativo e célere, com o consequente dever do mesmo órgão sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada (cfr. Acórdão n.º 473/94, ponto II. 2.). Este direito geral à tutela jurisdicional efetiva é concretizado, no âmbito da justiça administrativa, através da consagração, no artigo 268.º da Constituição, de um conjunto de garantias dos particulares em face da Administração, onde se inclui «o direito de impugnar quaisquer atos administrativos que os lesem» (cfr. n.º 4, do artigo 268.º, da Constituição). Como tem sido sublinhado na jurisprudência do Tribunal Constitucional, em processo de contraordenação, para além de gozar do direito de defesa constitucionalmente previsto no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição, com o conteúdo acima referido, o arguido goza também do direito de acesso à tutela jurisdicional, com o consequente direito de impugnar judicialmente a decisão administrativa, nos termos previstos no artigo 59.º e ss. do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro (cfr., entre outros, os Acórdãos n.ºs 659/2006, ponto 2.2., 45/2008, ponto 2.2., 135/2009, pontos 7. e 8.4., 299/2013, ponto 5., e 373/2015, ponto 2.). Com efeito, como o processo contraordenacional corre diante de entidade administrativa – i.e. fora da hierarquia jurisdicional –, o direito ao recurso face a uma decisão sancionatória nele proferida adquire uma relevância só compreendida dentro da tutela jurisdicional efetiva, e mais especificamente na garantia da impugnação dos atos administrativos sancionatórios perante os tribunais, consagrada no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição. 14. Existe uma ampla margem de que o legislador dispõe na modelação do regime de acesso à jurisdição, designadamente no domínio da impugnação contenciosa de atos administrativos sancionatórios (cfr. os Acórdãos n.º 595/2012, ponto 6, e n.º 373/2015, ponto 2 da Fundamentação). Como o Tribunal tem reiteradamente sublinhado «(…) o legislador dispõe de ampla margem de conformação no que respeita à modelação do regime de acesso à via jurisdicional, podendo disciplinar o modo como se processa esse acesso, nomeadamente em via de recurso-impugnação, posto que não crie obstáculos ou condicionamentos substanciais» (Acórdão n.º 373/2015, ponto 2 da Fundamentação). A opção do legislador no que respeita à forma de impugnação das decisões de caráter sancionatório aplicadas em processo de contraordenação por entidades administrativas foi no sentido de consagrar uma via processual de plena jurisdição. Como já foi referido, apesar da designação legal, não se trata de um recurso propriamente dito, antes de um processo judicial de impugnação de decisões administrativas sancionatórias. Conforme delineado no Regime Geral das Contraordenações, o processo contraordenacional tem uma fase administrativa seguindo-se, no caso de impugnação da decisão nela aplicada, uma fase jurisdicional em que o arguido dispõe da possibilidade de sindicar a legalidade da decisão. Esta impugnação dá lugar a um processo de natureza jurisdicional, em que o tribunal não se limita a apreciar a decisão, mas todo o processado nos autos, valorando em conjunto toda a prova produzida, quer a já produzida na fase administrativa, quer a realizada na fase jurisdicional. Ao apreciar a impugnação da decisão administrativa o tribunal não está vinculado à qualificação por esta efetuada quer no que respeita aos factos (com base nas provas que são apresentadas no âmbito do recurso), quer no que respeita à matéria de direito (qualificação jurídica dos factos e sanções aplicadas). Desta forma, a impugnação, “se respeitados os requisitos de forma e tempo [elimina] o caráter definitivo ( hoc sensu, materialmente definidor da situação do particular) da decisão administrativa, porque a apresentação dos autos ao juiz vale como acusação, assim se convertendo em judicial o poder de aplicação da sanção” (Acórdão n.º 595/2012, ponto 4). A impugnação da decisão administrativa nos moldes enunciados configura, assim, o meio de acesso à jurisdição. 15. Como já acima ficou evidenciado, a norma em apreciação, resultante do artigo 84.º, n. os 4 e 5 da LdC, não nega o direito do arguido impugnar judicialmente a decisão administrativa contra si proferida. Limita-se a estabelecer como regra o efeito meramente devolutivo ao recurso, impondo determinadas condições para a atribuição do efeito suspensivo. O princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva não impõe, porém, a regra do efeito suspensivo ao recurso, nem mesmo quando esteja em causa a impugnação contenciosa de atos administrativos (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, pp. 417-418). A solução normativa encontrada insere-se, assim, na referida margem de que o legislador dispõe neste âmbito. Isto não significa que não haja exigências constitucionais a respeitar. No âmbito de um procedimento sancionatório, mais do que o direito ao recurso, estritamente compreendido, firma-se um efetivo direito de ação por parte do arguido contra um ato da administração pública. Ora, o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, consagrado constitucionalmente, pressupõe a garantia da via judiciária, que implica que sejam outorgados ao interessado os meios ou instrumentos processuais adequados para fazer valer em juízo, de forma efetiva, o seu direito. Uma das dimensões em que se concretiza a garantia da via judiciária é justamente o direito de acesso, sem constrangimentos substanciais, ao órgão jurisdicional para ver dirimido um litígio A norma objeto do processo estabelece que só pode ser atribuído efeito suspensivo à impugnação de decisões que apliquem coima quando a sua execução cause “prejuízo considerável” ao visado e este preste caução. O ónus imposto ao recorrente pela norma sindicada reporta-se tão-somente ao efeito do recurso. No entanto, por sua causa, o recurso à via judicial para impugnar a decisão administrativa só consegue impedir a imediata execução da sanção administrativa visada pela impugnação, provado que seja o “prejuízo considerável” que a sua execução causa, mediante a a prestação de uma caução que substitua o pagamento da coima. Desta forma, a norma condiciona o efeito útil imediato da impugnação a um ónus que, afinal, se concretiza no cumprimento de uma prestação que equivale ao cumprimento da coima. Daqui resulta que, de facto, antes de contestar judicialmente a sanção aplicada, o sancionado é, na prática, obrigado a cumpri-la. Note-se o elevado nível de oneração imposto: não só é necessário demonstrar que a execução da decisão sancionatória causa “prejuízo considerável” como, para além disso, é necessário prestar uma caução em sua substituição – tendo como consequência a concretização do referido prejuízo. A norma sindicada cria, na verdade, um obstáculo ao efetivo direito de tutela contra atos lesivos da administração pública que, por incidir sobre os efeitos da impugnação de uma medida sancionatória, se reflete negativamente na presunção de inocência garantida ao arguido. Um tal regime implica, portanto, uma restrição do acesso à via judicial. Na verdade, a garantia de uma via judiciária de tutela efetiva implica não apenas que a impugnação judicial garanta ao arguido a possibilidade de ver reapreciados todos os fundamentos da decisão impugnada, mas também a possibilidade de evitar os seus efeitos 16. Resta, então, verificar se esta restrição do artigo 20.º da Constituição é constitucionalmente admissível. O que implica verificar se as condições normativamente estabelecidas para a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, designadamente a demonstração do «prejuízo considerável» e a prestação de caução substitutiva da coima que se pretende impugnar, importam a criação de dificuldades excessivas e materialmente injustificadas no direito de acesso aos tribunais e, por conseguinte, no acesso ao direito. Indagação que nos transporta de imediato para as dimensões do princípio da proporcionalidade. iii) Da aplicação do princípio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade ocupa lugar central na avaliação dos requisitos materiais exigidos nas restrições de direitos fundamentais as quais, de acordo com o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, devem «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos». São comumente identificados os seguintes três subprincípios em que se desdobra: idoneidade (ou adequação), necessidade (ou indispensabilidade) e justa medida (ou proporcionalidade em sentido estrito). Para a análise de cada uma destas dimensões do princípio, importa começar por identificar o interesse público prosseguido pela norma sindicada. O novo regime da concorrência (a LdC), instituído pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, concretiza a incumbência prioritária do Estado prevista no artigo 81.º, alínea f) , da Constituição e os objetivos de política comercial constantes do artigo, 99.º, alínea a) , da Constituição. De acordo com a Exposição de Motivos da Proposta de Lei 45/XII, que esteve na base da Lei n.º 19/2012, o impulso para a alteração surge no seguimento de compromisso assumido pelo Governo Português no âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira, tendo por base um Memorando de Entendimento sobre as condicionalidades de Política Económica celebrado com a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional. Nesse documento, Portugal comprometeu-se a «adotar medidas para melhorar a celeridade e a eficácia da aplicação das regras da concorrência» (ponto 7.20.), «estabelecer um tribunal especializado no contexto das reformas do sistema judicial» (ponto 7.20. v.) e a «propor uma revisão da Lei da Concorrência, tornando-a o mais autónoma possível do Direito Administrativo e do Código de Processo Penal e mais harmonizada com o enquadramento legal da concorrência da UE» (ponto 7.20. vi.), em particular, «avaliar o processo de recurso e ajustá-lo onde necessário para aumentar a equidade e a eficiência em termos das regras vigentes e da adequação dos procedimentos» (ponto 7.20. vi., 3.º travessão) [documento disponível em português in http://www.portugal.gov.pt/media/371372/mou_pt_20110517.pdf ]. A Exposição de Motivos da Proposta de Lei 45/XII, no que para agora nos interessa, refere igualmente o objetivo de «simplificar a lei e introduzir maior autonomia das regras sobre a aplicação de procedimentos de concorrência relativamente às regras de procedimentos penais e administrativos» e procurar «aumentar a equidade, a celeridade e a eficiência dos procedimentos de recurso judicial de decisões da Autoridade da Concorrência». É este o contexto legislativo da nova LdC, onde a norma impugnada se insere, que pretendeu fazer convergir o regime nacional da concorrência com o Direito da União Europeia e prosseguir o fim de imprimir maior celeridade e eficácia na aplicação das regras da concorrência, conferindo, para o efeito, maior efetividade aos poderes sancionatórios. O fim da norma objeto do processo, impondo como regra geral o efeito meramente devolutivo do recurso, condicionando o efeito suspensivo à prestação de caução e à verificação de prejuízo considerável, é a diminuição dos recursos judiciais infundados e cujo objetivo seja meramente dilatório, isto é, adiar o pagamento da coima. Manifesto é, assim, o propósito desincentivador do recurso veiculado pela nova regulamentação. Identificado o fim prosseguido pela solução normativa em juízo, vejamos, então, se ela se acomoda às três dimensões identificadas no princípio da proporcionalidade. 19. O subprincípio da idoneidade determina que as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem constituir um meio idóneo para a prossecução dos fins visados tendo em vista a salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos. Tomando o propósito expressamente enunciado pelo legislador ao reformular o regime da concorrência (cfr. Exposição de Motivos da Proposta de Lei 45/XII), no contexto do Memorando de Entendimento, ambos já referidos no ponto anterior (nomeadamente de separar «as regras sobre a aplicação de procedimentos de concorrência das regras de procedimentos penais, no sentido de assegurar a aplicação efetiva da Lei da concorrência» e «aumentar a equidade e a eficiência em termos das regras vigentes e da adequação dos procedimentos»), a solução normativa em análise não oferece nenhum problema de desadequação. Não se duvida que a sujeição da suspensão da execução da coima visada pela impugnação ao pagamento de um montante equivalente demoverá os propósitos infundados e meramente dilatórios, contribuindo, desde modo, para o desincentivo do recurso à impugnação judicial infundada da decisão proferida pela AdC. Se o efeito útil visado pela impugnação é não pagar, ou adiar o pagamento, da coima, impor o respetivo pagamento integral para suspender a execução da decisão, neutraliza o objetivo pretendido. 20. Diferente se apresenta, porém, a resposta a dar à pergunta sobre se a norma objeto de fiscalização se apresenta como necessária ao prosseguimento dos objetivos delineados para satisfazer o interesse público. De acordo com a dimensão da necessidade/exigibilidade do princípio da proporcionalidade, as medidas restritivas de direitos fundamentais têm de ser indispensáveis para alcançar os fins em vista, não sendo configuráveis outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo fim. Ora, no caso, existem outras medidas que podem servir eficazmente de desincentivo ao recurso à impugnação judicial manifestamente infundada: desde logo, a consagração da reformatio in pejus (artigo 88.º, n.º 1, da LdC). Como salientado por José Lobo Moutinho, é «patente que essa admissão condiciona o exercício do direito ao recurso ou à impugnação, levando o arguido administrativamente condenado a ter medo de se prejudicar com o recurso ou impugnação e criando-lhe, assim, uma forte inibição que o levará a evitar os recursos» (“A reformatio in pejus no processo de contraordenações”, in Estudos dedicados ao Professor Doutor Nuno José Espinosa Gomes da Silva , vol. 1, Universidade Católica Editora, pp. 421-452, p. 437). Foi precisamente por se considerar que se perdia uma forte razão para desmotivar a instauração de recursos infundados que a regra da proibição da reformatio in pejus, introduzida no Regime Geral das Contraordenações pela reforma de 1995, sofreu abundantes críticas da doutrina da especialidade (cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, vol I, 1997, p. 141). Nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque, «A proibição da reformatio in pejus é inconveniente, injustificável e tem efeitos perversos, tais como aumenta o número de recursos independentemente da gravidade das sanções e torna os recursos economicamente compensadores, sempre que estejam em causa sanções muito elevadas, por via do deferimento no tempo do respetivo pagamento» (Comentário do Regime Geral das Contraordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, UCP, 2011, pp. 294-295; cfr. também, “A Reforma do Direito das Contraordenações”, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda , Vol IV, p. 750). Igualmente críticos da introdução da reformatio in pejus no Regime Geral das Contraordenações, v. Carlos Adérito Teixeira, “Direito de mera ordenação social: o ambiente como espaço da sua afirmação”, in Revista do Ministério Público , ano 22, n. 85, 2001, p. 89; Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, Questões fundamentais, UCP, 2003, p. 174, Leones Dantas, “O Ministério Público no processo de contraordenações”, in Revista de Questões Laborais , ano VIII (2001), n.º 17, p. 38. Existem, portanto, alternativas menos gravosas para o direito do arguido de acesso ao tribunal que prosseguem a mesma solução dissuasiva do abuso dos recursos. Foi inclusivamente equacionado nos trabalhos preparatórios do novo Regime Jurídico da Concorrência conjugar o efeito suspensivo do recurso com a previsão da correção monetária do montante da coima fixado a final (Miguel Gorjão Henriques, Lei da Concorrência, Comentário Conimbricence, Almeida 2013, p. 818). 21. Por o utro lado, o condicionamento do efeito suspensivo do recurso à efetiva prestação de caução no prazo fixado pelo tribunal – cfr. artigo 84.º, n.º 3 – inculca uma ideia de automatismo que, pode não deixar espaço para um juízo de dispensa ou adequação (designadamente do montante e modo de prestação) atentos os circunstancialismos do caso concreto. Como já foi afirmado “(…) a redação da lei não parece deixar margem de manobra para que o juiz dispense a prestação de caução, uma vez que exige que a mesma seja efetiva” (Teresa de Lima Mayer Alves Moreira, “A Desnecessidade da Exequibilidade Imediata da Coima no Novo Regime Jurídico da Concorrência à Luz do Princípio da Presunção de Inocência e do Direito de Acesso aos Tribunais”, inédito, p. 42). (…) Ora, uma tal automaticidade não consente a devida ponderação circunstanciada do caso, designadamente para efeitos de avaliação da exigibilidade da prestação de uma caução de montante igual ao da coima para prevenção de eventuais perigos que se imponha acautelar e que podem encontrar mecanismo alternativo nas medidas provisórias. É, todavia, possível configurar uma solução legislativa alternativa em que a prestação de caução não esteja ligada ao referido automatismo, permitindo a ponderação pelo juiz do seu valor. Acrescente-se, aliás, que o processo contraordenacional não exclui a possibilidade de aplicação de algumas medidas cautelares que visam assegurar os fins do processo. No caso da LdC, o artigo 34.º dispõe expressamente que «sempre que as investigações realizadas indiciem que a prática que é objeto do processo está na iminência de provocar prejuízo, grave e irreparável ou de difícil reparação para a concorrência, pode a Autoridade da Concorrência, em qualquer momento do processo, ordenar previamente a imediata suspensão da prática restritiva ou quaisquer outras medidas provisórias necessárias à imediata reposição da concorrência ou indispensáveis ao efeito útil da decisão a proferir no termo do processo » (sublinhado nosso). Trata-se de um outro mecanismo alternativo ao previsto na norma em julgamento. Assim se vê que existem opções normativas menos lesivas do direito de acesso ao tribunal, que respeitando a presunção de inocência do arguido, não representam perda de eficácia na prossecução do fim de interesse público prosseguido. Conclui-se, assim, que a solução normativa em apreciação viola a dimensão da necessidade inerente ao princípio da proporcionalidade. (…) 22. Mesmo que se tivesse concluído de outro modo no que respeita ao teste da necessidade, ainda assim a norma mereceria censura constitucional por violar o teste da justa medida. O princípio da proporcionalidade em sentido estrito veda a adoção de medidas que se apresentem como excessivas (desproporcionadas) para atingir os fins visados. É o caso da solução normativa sob juízo. Na verdade, ao traduzir a imposição de um ónus de efeitos equivalentes ao cumprimento da coima para evitar a antecipação daquele mesmo cumprimento a norma recusada afronta o princípio da proporcionalidade, por se apresentar como medida excessiva diante dos fins prosseguidos. Ainda que, de acordo com a jurisprudência constitucional, seja de aceitar uma maior amplitude do poder de conformação do legislador democrático quando versa sobre o direito contraordenacional por comparação com a margem de discricionariedade deixada ao legislador penal, designadamente em sede de definição das garantias de defesa do arguido (cfr. por todos Acórdão n.º 297/2016, ponto 14), a norma em análise, onerando excessivamente o direito de acesso a uma tutela judicial efetiva, praticamente esvazia de sentido a presunção de inocência atribuída ao arguido, o que constitui compressão excessiva das garantias de defesa previstas no artigo 32.º, n.ºs 2 e 10, em articulação co o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. E esta conclusão não é infirmada pela circunstância de a caução poder vir a ser devolvida por efeito da decisão final, pois que a desproporção na medida ali prevista não sofre qualquer alteração na sua essencialidade por força desta possível reparação.» 8. Os fundamentos expostos são transponíveis para o julgamento da norma sob juízo. Para além de se registar plena coincidência nos conteúdos normativos em análise, a fundamentação que sustentou a decisão daquele acórdão não se ancora em especificidades das atribuições reservadas à Autoridade da Concorrência. Também na modelação do regime sancionatório do setor energético previsto na RSSE, o legislador evidencia a preocupação de conferir maior eficácia aos poderes sancionatórios da entidade reguladora, assumindo um propósito desincentivador dos recursos judiciais, a pretexto de procurar minimizar os recursos infundados e dilatórios. Foi, de resto, com o mesmo propósito que no regime sancionatório do setor energético se afastou a regra geral da proibição da reformatio in pejus vigente no Regime Geral das Contraordenações , ao prever-se a possibilidade de o tribunal reduzir ou aumentar a coima (artigo 50.º, n.º 2). Saliente-se, por último, que as medidas cautelares previstas no artigo 34.º da LdC, indicadas na fundamentação daquele acórdão como um outro mecanismo menos lesivo e alternativo ao previsto na norma em julgamento, encontram igualmente paralelo no artigo 26.º da RSSE. 9. Assim, aderindo à fundamentação do Acórdão n.º 674/2016 [Processo n.º 206-2016], que se transpõe com as devidas adaptações para o julgamento da norma agora em juízo, conclui-se, também no presente recurso, pela inconstitucionalidade, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da Constituição, concretizado, no âmbito da justiça administrativa, no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, entendido em articulação com o princípio da proporcionalidade implicado no artigo 18.º, n.º 2, e o princípio da presunção de inocência em processo contraordenacional decorrente do artigo 32.º, n.ºs 2 e 10, da Constituição, a norma extraída dos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do Regime Sancionatório Energético, aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro, na interpretação segundo a qual o recurso que visa a impugnação judicial das decisões finais condenatórias da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos em processo de contraordenação tem, por regra, efeito meramente devolutivo, ficando a atribuição de efeito suspensivo dependente da prestação de caução e da verificação de um prejuízo considerável para o Recorrente decorrente da execução da decisão Decisão Termos em que se decide: Julgar inconstitucional a norma extraída dos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do Regime Sancionatório do Setor Energético, aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro, na interpretação segundo a qual o recurso que visa a impugnação judicial das decisões finais condenatórias da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos em processo de contraordenação tem, por regra, efeito meramente devolutivo, ficando a atribuição de efeito suspensivo dependente da prestação de caução e da verificação de um prejuízo considerável para o Recorrente decorrente da execução da decisão; Em consequência, negar provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 13 de dezembro de 2016 - Maria de Fátima Mata-Mouros - Claudio Monteiro - João Pedro Caupers (vencido nos termos da declaração em anexo) - Teles Pereira (vencido conforme declaração que junto) - Costa Andrade DECLARAÇÃO DE VOTO Não posso acompanhar o juízo de inconstitucionalidade relativo à norma extraída dos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do Regime Sancionatório do Sector Energético, aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro. Na verdade, não creio que tal norma, na medida em que faz depender a atribuição de efeito suspensivo à impugnação judicial das decisões finais condenatórias da ERSE da prestação de caução e da verificação de um prejuízo considerável para o impugnante em resultado da execução da decisão, ofenda o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º da CRP, ainda que articulado com os princípios da proporcionalidade e da presunção de inocência. Sublinho um aspeto essencial: a prestação de caução não obriga ao pagamento total antecipado da coima, podendo aquela ser prestada por formas que minimizam o seu impacto económico, formas bem ao alcance de empresas que geram grandes proveitos, sendo precisamente a autonomia que assiste ao juiz neste domínio – ou a interpretação nesse sentido – que conduziu ao juízo de não inconstitucionalidade formulado no citado Acórdão n.º 376/2016. Acresce que não foi sustentada pela recorrente a insuficiência da sua situação económica para fundar a incapacidade para pagar a coima ou prestar a caução. Por último, da forma como está redigida a fórmula decisória, é invertida a jurisprudência do Acórdão n.º 376/2016. Esta inversão apresenta os inconvenientes que passo a sublinhar. Desde logo, afasta-se irremediavelmente da ideia – que eu subscreveria – de que o juízo de inconstitucionalidade incide apenas sobre a interpretação normativa que impediria o juiz de atender à situação económica do acoimado para fixar o valor da caução, sendo esta, necessariamente, do montante da coima. E esta interpretação, se estivesse em causa, poderia e deveria ser contrariada, também porque o legislador, na norma em questão, não o afirmou expressamente - como ocorre, por exemplo, por razões bem compreensíveis, no artigo 35.º do Regime Processual Aplicável às Contraordenações Laborais e de segurança Social , aprovado pela da n.º Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro: «1 - A impugnação judicial tem efeito meramente devolutivo. 2 - A impugnação judicial tem efeito suspensivo se o recorrente depositar o valor da coima e das custas do processo, no prazo referido no n.º 2 do artigo 33.º, em instituição bancária aderente, a favor da autoridade administrativa competente que proferiu a decisão de aplicação da coima. 3 - O depósito referido no número anterior pode ser substituído por garantia bancária, na modalidade “à primeira solicitação”.» Depois, porque, feita com tal amplitude, aquela inversão de jurisprudência tem um efeito potencialmente expansivo das impugnações judiciais das decisões sancionatórias das entidades reguladoras, servindo de incentivo a estas, com efeitos perniciosos sobre o desejável respeito das regras da concorrência e ao arrepio das tendências do direito europeu. Acresce, por último, que nem mesmo será possível promover reflexão alargada sobre o problema, uma vez que, não sendo a norma julgada não inconstitucional no Acórdão n.º 376/2016 totalmente idêntica à agora julgada inconstitucional, não haverá lugar a recurso para uniformização de jurisprudência. Em suma e em meu entender, o regime legal estabelecido é perfeitamente adequado a um sector de atividade com poucos e economicamente poderosos operadores, no qual é difícil implementar e garantir medidas efetivas de defesa da concorrência. João Pedro Caupers DECLARAÇÃO DE VOTO 1. Votei vencido. Entendo, de acordo com o projeto que apresentei como relator primitivo, que a norma apreciada nos presentes autos não é inconstitucional, na linha do que se concluiu no Acórdão n.º 376/2016, relativamente à norma – paralela à que aqui se apresenta – que é extraída do artigo 84.º, nºs. 4 e 5, da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual a impugnação interposta de decisões da Autoridade da Concorrência que apliquem coimas tem, em regra, efeito devolutivo, apenas lhe podendo ser atribuído efeito suspensivo quando a execução da decisão cause ao visado prejuízo considerável e este preste caução. Considero que naquela decisão, para cujos fundamentos remeto, genericamente, se alcançou um melhor equilíbrio dos interesses subjacentes ao regime das contraordenações, sendo a argumentação ali expendida transponível – até por maioria de razão – para o domínio de atuação da ERSE, no quadro do modelo regulatório desta, na sua dimensão sancionatória. 2. Com efeito, ali – no Acórdão n.º 376/2016 – se considerou, designadamente, que a especial natureza das entidades reguladoras independentes “[…] não pode deixar de ter algum reflexo nas clássicas estruturas normativas que tradicionalmente são chamadas a regular o exercício do poder sancionatório por parte da administração pública […]”, enumerando-se algumas soluções paralelas na legislação nacional e europeia. Ora, é neste quadro que considero atendível o interesse do legislador em conferir maior eficácia às decisões sancionatórias, influenciando, também por esta via, o comportamento dos agentes atuantes no mercado. A atribuição de efeito devolutivo ao recurso da decisão da entidade reguladora (condicionando o efeito suspensivo à prestação de caução e à existência de um prejuízo considerável) desincentiva impugnações movidas com intenção dilatória, num universo de destinatários que, tendencialmente, apresentam maior capacidade económica para absorver os custos de uma litigância à outrance . Aliás, é no contexto de um número muito limitado de agentes do sector da energia com grande capacidade económica que a ERSE desenvolve a sua atividade sancionatória, dentro de molduras fixadas pelo legislador precisamente tendo em conta tais especificidades. Sublinhe-se, a este propósito, que – como, aliás, a decisão final de aplicação de coima pela ERSE teve em conta – a ora Recorrente realizou um volume de negócios no exercício imediatamente anterior superior a dois mil milhões de euros , mais concretamente de € 2.416.770.000,00 ( dois mil quatrocentos e dezasseis milhões, setecentos e setenta mil euros ). Vistos à luz desta circunstância, os valores das coimas não impressionam pela sua grandeza, sendo certo que quantias assinaláveis para particulares e pequenas ou médias empresas se podem, no âmbito descrito, tornar inexpressivas, retirando eficácia à sanção. De todo o modo, a condição económica do arguido é sempre – como foi, neste caso – considerada na fixação do valor da coima. 3. Não estando em causa o direito a impugnar judicialmente a decisão administrativa, a possibilidade de requerer a atribuição de efeito suspensivo quando a execução da decisão condenatória causar prejuízo considerável ao arguido, mediante prestação de caução (artigo 46.º, n.º 5, do RSSE), não deixa de permitir dar resposta aos casos em que a execução imediata da sanção constitua um obstáculo relevante ao exercício do direito de impugnação, numa ponderação que nada tem de automático. A este propósito, importa, também, sublinhar que a prestação de caução se pode realizar por modos muito diversos – v. g., através da prestação de garantias, cfr. artigo 623.º, n.ºs 1 e 3, do Código Civil –, que não implicam a disponibilização imediata de todo o valor da coima, o que não deixa de abrir caminho à ponderação das especiais circunstâncias de um arguido assimiláveis a relevantes constrangimentos financeiros. Aliás – insistimos –, a sua condição económica já releva na fixação do valor da coima. Não parece correto, assim, afirmar que o sistema implica “[…] um ónus de efeitos equivalentes ao cumprimento da coima ”. Sendo inerente a qualquer sanção que esta cause ao visado um prejuízo, o acesso aos tribunais só é afetado no caso de tal prejuízo assumir uma dimensão suscetível de inibir o recurso, hipótese em que não deixará de ser “considerável”. Ora, garantida legalmente a possibilidade de prestar de caução, nos casos em que tal se justifique, não se prefigura uma restrição assinalável do direito de acesso aos tribunais, sendo certo que, como se disse, a prestação de caução pode ocorrer por diversos modos, podendo assim, precisamente, evitar-se o dispêndio imediato da totalidade do valor da coima. 4. A Constituição não impõe, em geral, a regra do efeito suspensivo (este não resulta do artigo 32.º, n.º 10, desde logo) e a regra em causa, considerando o funcionamento do mecanismo da prestação de caução – mais ainda no domínio empresarial –, não se traduz na imposição de um obstáculo desmesurado ao impugnante, pelo que não se perspetiva, por aí, uma restrição intolerável ao exercício do direito de defesa do destinatário da sanção. Ademais, no âmbito das contraordenações, o princípio da presunção de inocência não deixa de apresentar especificidades, não exigindo a consagração universal do efeito suspensivo da impugnação. 5. Também no que respeita à invocada violação do princípio da presunção da inocência não se prefiguram razões para afastar a conclusão já alcançada no Acórdão n.º 376/2016, no qual se afirmou que tal princípio não pode valer “[…] para as decisões administrativas de aplicação de coimas com o mesmo sentido e alcance com que vale, por força do n.º 2 do artigo 32.º da Constituição, para as sentenças judiciais de condenação proferidas em processo criminal ”, não sendo possível “[…] sustentar que as razões que impedem a aplicação das penas criminais antes do trânsito em julgado da condenação, assentes no reconhecimento da intensidade e expressividade com que interferem na esfera pessoal do arguido, sejam inteiramente transponíveis para o domínio contraordenacional […]”. A apreciação de recursos com efeito meramente devolutivo – em diversos domínios – corresponde a matéria da atividade quotidiana dos tribunais, não havendo qualquer motivo para prever ou suspeitar de que um órgão jurisdicional pode enviesar a apreciação dos factos ou a qualificação jurídica pela circunstância de a sua decisão implicar a restituição do valor pago à entidade reguladora (caso não tenha sido caso de prestação de caução). O valor da coima – €7.500.000,00 –, só por si, não implica a interferência na esfera pessoal com grande intensidade e expressividade, reclamada pela Recorrida (considerando, desde logo, o seu volume de negócios, supra indicado). De todo o modo, a possibilidade de prestar caução (v.g. mediante a apresentação de garantias idóneas), evitará a causação de um prejuízo sério. 6. Independentemente de qual seja a melhor solução – questão que extravasa por completo da competência deste Tribunal –, afigura-se que a atribuição de efeito meramente devolutivo (nas apontadas condições, incluindo a possibilidade de prestação de caução em casos justificados) se inscreve, ainda, dentro da margem de liberdade do legislador na modelação do regime processual da impugnação. Sacrificando o regime, no que a essa regra diz respeito, fica prejudicada a eficácia potencial do sistema sancionatório no domínio do sector energético – e, nessa medida, a realização dos interesses que tutela –, sem que, do lado do impugnante – da generalidade dos impugnantes destinatários deste regime sancionatório –, se salvaguarde uma posição especialmente carecida de tutela, perante a margem de apreciação que a norma, apesar de tudo, ainda permite. Aliás, e por fim – como, justamente, se sublinha no Acórdão (v. 3.º parágrafo do item 7. da respetiva fundamentação) –, nos presentes autos não foi concretamente questionada a suficiência da condição económica da Recorrente para o cumprimento da obrigação de pagamento da coima que lhe foi aplicada e, muito menos, a maior ou menor dificuldade em prestar caução. J. A. Teles Pereira