3. O direito
A embargante AA insurge-se contra o despacho que indeferiu a intervenção de terceiros, iniciando-se a apreciação do objeto das apelações com a reapreciação de tal decisão.
As demais questões colocadas nas apelações, a respeito da reapreciação da decisão de facto e exigibilidade da obrigação exequenda, são idênticas, motivo pelo qual serão tais questões apreciadas de forma conjunta.
Por uma questão de ordem formal, nas apelações da sentença, será apreciada como primeira questão a nulidade da sentença, suscitada na apelação da embargante AA.
- Da Intervenção de Terceiros -
Nas conclusões de recurso da apelação de AA, sob as alíneas A) a F), insurge-se a apelante contra o despacho que indeferiu a intervenção principal provocada de BB, a devedora principal. Argumenta a apelante que constituindo fundamento dos embargos o cumprimento pelo devedor do acordo de pagamento, justificava-se a intervenção do devedor para esclarecer nos autos os termos em que tem procedido ao cumprimento da obrigação.
O despacho recorrido, depois de analisar o regime da intervenção principal provocada previsto no art. 316º CPC, indeferiu o incidente com os fundamentos que se passam a transcrever:
“Volvendo ao caso dos autos, do requerimento executivo resulta que os ora executados/embargantes são fiadores da devedora principal BB, a qual não foi demandada nos autos de execução, e que renunciaram ao benefício da excussão prévia.
De acordo com o art. 641.º, n.º 1, do CC, «o credor, ainda que o fiador goze do benefício da excussão, pode demandá-lo só ou juntamente com o devedor; se for demandado só, ainda que não goze do benefício da excussão, o fiador tem a faculdade de chamar o devedor à demanda, para com ele se defender ou ser conjuntamente condenado».
A esta norma acresce o disposto no art. 637.º, n.º 1, do CC, segundo o qual «além dos meios de defesa que lhe são próprios, o fiador tem o direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor, salvo se forem incompatíveis com a obrigação do fiador».
Face ao exposto, o mencionado art. 641.º, n.º 1, segunda parte, carece de ser conjugado tanto com o art. 316.º, n.º 3, al. a), do CPC, como com o art. 637.º, n.º 1, do CC. É que pese embora o art. 641.º conceda ao fiador o direito de chamar à demanda o devedor principal para conjuntamente se defender ou ser condenado, tal possibilidade deve ser aquilatada à luz do seu interesse processual e atendível no chamamento, isto é, na relevância que esse chamamento terá para o resultado da demanda e consequência para a esfera jurídica do demandado.
Ora, os embargos de executado deduzidos por estes fiadores apenas têm por objeto impedir o prosseguimento da ação executiva contra os executados, atacando o título executivo ou a obrigação exequenda que legitima o prosseguimento dos autos. Isto significa que dos embargos não resultará qualquer decisão condenatória, mas sim uma decisão de improcedência ou de procedência dos embargos, esta última com consequências para a manutenção da lide principal.
No caso, sendo lícito aos embargante invocar os mesmos meios de defesa que caberiam à devedora principal, e tendo em conta que a ação não logrará a condenação de nenhuma entidade ao cumprimento de obrigações mas a mera extinção da lide em virtude da inexistência de título ou inoponibilidade do mesmo aos executados/embargantes, não se vislumbra qualquer interesse atendível no chamamento que foi requerido.
Com efeito, optar por chamar ou não a devedora principal a esta demanda não prejudicará a defesa dos embargantes contra a embargada, pois estes têm à sua disposição todos os meios de defesa disponíveis para fazer valer a sua posição jurídica.
Aliás, no caso concreto, os embargantes não negam a sua qualidade de fiadores vertida nos títulos executivos, e alegaram em sua defesa factos que dizem respeito ao cumprimento da dívida pela própria devedora, o que reforça o juízo de desnecessidade do chamamento no caso concreto.
Por outro lado, como já se referiu, o desfecho dos embargos não tem por consequência a condenação dos aqui embargantes, apenas tendo efeitos processuais no prosseguimento dos autos, pelo que também não está verificado o fundamento previsto no art. 641.º, n.º 1, segunda parte, do CC.
Pelo exposto, não se concebe a utilidade do chamamento da devedora principal à demanda, tanto mais que aos executados assiste o direito de regresso sobre a devedora pela eventual prossecução dos autos contra si.
Assim, não estão verificados os requisitos necessários à intervenção acionada pelos embargantes ao abrigo do art. 316.º, n.º 3, al. a), do CPC, pelo que, em consequência, se indefere o incidente de intervenção principal provocada suscitado”.
A questão que se coloca consiste em determinar se existe um interesse atendível em fazer intervir no processo de embargos à execução o principal devedor, quando o credor apenas demandou na execução os fiadores, que não gozam do benefício de excussão prévia.
O despacho recorrido indeferiu tal pretensão e entendemos que a decisão não merece censura pelos motivos que se passam a expor.
No nosso ordenamento processual civil vigora o princípio da estabilidade da instância, segundo o qual proposta uma ação e uma vez citado o réu a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir – art. 260º CPC.
Este princípio, contudo, comporta exceções, designadamente no que respeita às pessoas envolvidas em litígio, já que, em determinadas circunstâncias reguladas por lei, se admite a modificação da instância quanto aos respetivos sujeitos, como determina o art. 262º CPC.
A instância pode modificar-se, quanto às pessoas, em virtude dos incidentes de intervenção de terceiros – art. 262ºb) CPC.
A intervenção de terceiros pode ser espontânea ou provocada, a título principal ou acessório, enquanto assistente de qualquer das partes ou em oposição, no confronto entre estas estabelecido, como decorre do disposto nos artigos 311º a 341 do CPC. Ao nível da doutrina e da jurisprudência, a questão da admissibilidade da dedução do incidente de intervenção de terceiros em ação executiva, ou, em sede de defesa apresentada pelo executado através de embargos ou oposição, não tem merecido uma posição uniforme[2].
Na jurisprudência tem-se afirmado como critério para admitir a intervenção de terceiros, que a mesma se revele indispensável para conferir eficácia à defesa apresentada pelo executado e se mostrem reunidos os requisitos de que a lei faz depender a sua admissibilidade e que, na situação concreta, se mostrem compatíveis com a especial função e natureza da ação executiva.
Neste sentido, entre outros, podem consultar-se Ac. STJ 01 de março de 2001, CJ STJ, Ano IX, I, 2001, pag. 136-139, Ac. Rel. Lisboa 25 de setembro de 2012, Proc. 2505/11.9 TBALM-B.L1-I, Ac. Rel. Lisboa 30 de junho de 2010, Proc. 1706/04.0TTLSB-B.L1-4, Ac. Rel. Lisboa 21 de abril de 2009, Proc. 11180/1008-1, Ac. Rel. Porto 10 de outubro de 2019, Proc. 15265/14.2T8PRT-C.P1, todos acessíveis em www.dgsi.pt .
Focando-nos no regime do incidente de intervenção principal provocada, por ser com tal fundamento que se requereu a intervenção, dispõe o art. 316.º, do CPC:
1 - Ocorrendo preterição de litisconsórcio necessário, qualquer das partes pode chamar a juízo o interessado com legitimidade para intervir na causa, seja como seu associado, seja como associado da parte contrária.
2 - Nos casos de litisconsórcio voluntário, pode o autor provocar a intervenção de algum litisconsorte do réu que não haja demandado inicialmente ou de terceiro contra quem pretenda dirigir o pedido nos termos do artigo 39.º.
3 - O chamamento pode ainda ser deduzido por iniciativa do réu quando este:
- a)Mostre interesse atendível em chamar a intervir outros litisconsortes voluntários, sujeitos passivos da relação material controvertida;
- b)Pretenda provocar a intervenção de possíveis contitulares do direito invocado pelo autor.
De modo particular o nº3 do preceito prevê que o réu pode requerer o chamamento quando mostre interesse atendível em chamar a intervir outros litisconsortes voluntários, sujeitos passivos da relação material controvertida, ou pretenda provocar a intervenção de possíveis contitulares do direito invocado pelo autor.
Refere SALVADOR DA COSTA:” [e]ste normativo veicula uma mera especialidade de procedimento em relação ao regime geral do incidente de intervenção principal, cuja motivação deriva do facto de se tratar de intervenção passiva suscitada pelo réu, substitutiva do velho incidente de chamamento à demanda.
Coloca-se no processo, como réu, ao lado do réu primitivo, um dos sujeitos passivos da relação jurídica material controvertida que à ação serve de causa de pedir”[3].
O mesmo AUTOR enuncia como situações que consubstanciam o interesse em fazer intervir terceiro ao lado do primitivo réu: “a defesa conjunta, acautelamento do direito de regresso ou de sub-rogação legal ou na formação de caso julgado contra o chamado”[4].
Atentemos, agora, na função dos embargos de executado.
A oposição à execução por embargos de executado tem o carácter de uma contra-acção tendente a obstar à produção dos efeitos do título executivo e ou da ação que nele se baseia.
Como refere o Professor LEBRE DE FREITAS: “[q]uando veicula uma oposição de mérito à execução, visa um acertamento negativo da situação substantiva (obrigação exequenda) de sentido contrário ao acertamento positivo consubstanciado no título executivo (judicial ou não), cujo escopo é obstar ao prosseguimento da ação executiva mediante a eliminação, por via indireta, da eficácia do título executivo enquanto tal”[5].
O Professor ANSELMO DE CASTRO considera que a oposição à execução “estabelece a conciliação das exigências da justiça com um processo necessariamente assente na simples aparência da existência e da exigibilidade do direito“[6].
O processo de embargos de executado constitui, assim, o meio idóneo para o executado alegar factos que em processo declarativo constituíam matéria de exceção, sem prejuízo de poder impugnar os fundamentos da execução.
A procedência da oposição extingue a execução, no todo ou em parte – art. 732º/4 CPC.
Porém, o fim da ação executiva para pagamento de quantia certa é o pagamento da quantia exequenda por parte dos executados e a sentença a proferir em sede de oposição à execução não é uma sentença de condenação, antes conduzindo, se aquela for procedente, à extinção total ou parcial da execução.
Aplicando o exposto à concreta situação dos autos.
Argumenta a apelante que se mostra necessário fazer intervir o devedor principal para fornecer aos autos os elementos relacionados com o cumprimento da obrigação.
Apesar da chamada figurar como sujeito passivo na relação controvertida, tal argumento não é revelador de um interesse atendível. Não está em causa a defesa conjunta, porque a apelante foi demandada na qualidade de fiadora que não goza do benefício de excussão, circunstância que não está posta em causa. O argumento apresentado também não acautela o direito de regresso, que a apelante pode exercer em ação própria, nem a formação de caso julgado contra o chamado, porque não se vai reconhecer um direito.
O incidente de intervenção de terceiros não é compatível com a ação executiva para pagamento de quantia certa, mesmo na fase de oposição do executado, porque os fins de uma e de outra são inconciliáveis, além do mais porque a ação executiva não comporta decisão condenatória, pressuposto essencial do incidente em análise.
A intervenção do devedor principal ao lado dos executados embargantes não se mostra indispensável para conferir eficácia à defesa dos embargantes, porque os factos alegados a respeito do cumprimento da obrigação exequenda segundo o plano de pagamento estabelecido no processo de insolvência, constituem matéria alegada pelos embargantes, que apenas requerem a respetiva prova, circunstância que de igual forma se verifica. Acresce que tal matéria mostra-se aceite pela embargada.
O tribunal ao pronunciar-se sobre tais fundamentos da defesa não vai reconhecer direitos, mas apenas julgar extinta ou mandar prosseguir a execução. Prosseguindo a execução, uma vez que a apelante foi demandada na qualidade de fiador e não goza do benefício de excussão, não se pode opor à penhora dos seus bens, apesar de não ter sido demandado o devedor principal.
Conclui-se que não merece censura o despacho recorrido que não admitiu o incidente de intervenção provocada.
Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob as alíneas A) a F), na apelação de AA.
- Nulidade da sentença -
Nas alíneas AG) a AM) das conclusões de recurso, suscita a apelante AA a nulidade da sentença, pelo facto da sentença, em sede de incidente de litigância de má-fé, não se ter pronunciado sobre o pedido formulado de condenação da embargada no pagamento das despesas que a embargante teve de suportar para exercer a sua defesa.
Alega que na petição de embargos pediu a condenação da embargada como litigante de má-fé e a sua condenação nas despesas que teve que suportar para exercer a defesa.
A omissão de pronúncia sobre questões que o juiz devesse apreciar ou o conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento constitui um dos fundamentos de nulidade da sentença, previsto art. 615º/1 d) CPC.
Com efeito, resulta do regime previsto no art. 608º CPC, que o juiz na sentença: deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
A respeito do conceito “questões que devesse apreciar“ refere ANSELMO DE CASTRO que deve “ ser entendida em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das exceções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e ás controvérsias que as partes sobre elas suscitem. Esta causa de nulidade completa e integra, assim, de certo modo, a da nulidade por falta de fundamentação. Não basta à regularidade da sentença a fundamentação própria que contiver; importa que trate e aprecie a fundamentação jurídica dada pelas partes. Quer-se que o contraditório propiciado às partes sob os aspetos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão”[7].
LEBRE DE FREITAS por sua vez tem a respeito de tal matéria uma visão algo distinta, pois considera que devendo: “ o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (art. 660º/2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da da sentença, que as partes hajam invocado”[8].
Para melhor precisar o seu entendimento remete para o estudo do Professor ALBERTO DOS REIS cuja passagem se transcreve:
“Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação “ não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito ( art. 511º/1 ), as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida; por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas (art. 664º) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente analisadas”[9].
Seguindo os ensinamentos dos ilustres Professores, atendendo ao regime processual vigente, afigura-se-nos ser esta a interpretação que melhor reflete a natureza da atividade do juiz na apreciação e decisão do mérito das questões que lhe são colocadas, pois o juiz não se encontra vinculado às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas.
Resulta desta interpretação que a sentença não padece de nulidade porque não analisou um certo segmento jurídico que a parte apresentou, desde que fundadamente tenha analisado as questões colocadas e aplicado o direito.
Na sentença o juiz apreciou o pedido formulado pela apelante em sede de incidente de litigância de má-fé, ponderando os argumentos apresentados na petição (art. 47º a 50º). Apreciou de forma critica a conduta da embargada e proferiu decisão face à pretensão formulada pela apelante.
A apelante não formulou um pedido de indemnização e por esse motivo não se omitiu na apreciação do incidente tal pretensão. Apenas o embargante veio formular tal pedido, que foi apreciado.
Verifica-se, por outro lado, que no articulado em que a embargante –apelante veio exercer o contraditório a respeito dos documentos juntos com a contestação e ainda, se pronunciou sobre os fundamentos da contestação – inserido a páginas 237 do processo eletrónico sistema Citius -, renova o pedido de condenação da embargada como litigante de má-fé, mas termina o articulado sem formular qualquer pedido, no sentido de ser arbitrada uma indemnização.
Nesta sede funciona, ainda, o princípio do pedido (art. 3º CPC), pelo que na resolução do litígio encontra-se o juiz limitado ao pedido.
Conclui-se que a sentença não padece do vício apontado, porque apreciou a pretensão formulada pela apelante em sede de incidente de litigância de má-fé.
Improcedem nesta parte as conclusões de recurso sob as alíneas AG a AM.
- Reapreciação da decisão de facto -
Nas conclusões de recurso, sob as alíneas G) a X, na apelação de AA e nas conclusões de recurso, sob as alíneas a) a k) e n) a p), na apelação de CC insurgem-se os apelantes contra a decisão de facto e requerem a reapreciação dos pontos 14, 19, 20 e 21 dos factos provados.
Cumpre verificar se estão reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto.
O art. 640º CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:
- “ 1.Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
- 2.No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
- a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
- b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
- 3.[…]”
O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova[10].
Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso com indicação dos meios de prova que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto – fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.
No caso concreto, os apelantes vieram impugnar a decisão da matéria de facto, com indicação dos pontos de facto impugnados, prova a reapreciar – prova documental - decisão que sugerem.
Nos termos do art. 640º/1/2 do CPC consideram-se reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto.
Nos termos do art. 662º/1 CPC a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto:
“[…]se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
A respeito da reapreciação da decisão de facto cumpre considerar que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, “tem autonomia decisória”. Isto significa que deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivaram a nova decisão, de acordo especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador[11].
Nessa apreciação, cumpre ainda, ao Tribunal da Relação reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
É através dos fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria de facto impugnada que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância[12].
Os factos em reapreciação:
- 14.Do plano resulta a obrigação de pagamento de prestações mensais e sucessivas de €317,00, correspondente ao contrato mencionado em 1., acrescida da obrigação de pagamento de prestações mensais e sucessivas de €14,58, correspondente ao contrato mencionado em 5., a pagar de acordo com as condições inicialmente contratualizadas nas escrituras mencionadas.
- 19.A cessão mencionada em 16. foi comunicada pela cedente à mutuária, bem como aos fiadores embargantes, por cartas datadas de 27-12-2018, atinente aos créditos mencionados em 1. e 5.
- 20.A embargada comunicou as cessões de créditos mencionadas em 17. e 18. à mutuária e aos fiadores embargantes, por cartas datadas de 15-04-2019.
- 21.A embargada enviou aos embargantes, por carta registada com aviso de receção com data de 16-03-2021, interpelação para pagamento das prestações em mora atinentes ao plano de pagamento mencionado em 12., tendo a embargada notificado os embargantes para o pagamento da quantia global de €112.360,48.
Na fundamentação da decisão de facto, ponderou-se como se passa a transcrever:
“O tribunal teve em consideração, em primeiro lugar, os factos que não foram impugnados ou que foram objeto de confissão, nomeadamente a confissão da embargada em articulado, nos termos e para os efeitos dos artigos 46.º e 574.º do CPC e 356.º, n.º 1, do CC, quanto à matéria que diz respeito ao processo de insolvência da devedora principal, plano de pagamentos aí alcançado e respetivas condições de pagamentos.
No demais, o tribunal teve em consideração os documentos autênticos e os documentos não impugnados, nomeadamente as certidões do registo predial dos imóveis garantidos, certidão do processo de insolvência, contratos de mútuo juntos com o requerimento executivo, escrituras de cessão de créditos e respetiva listagem (de onde resultam o NIF correspondente aos contratos cujos créditos foram cedidos). Teve ainda em consideração os comprovativos de pagamento da dívida juntos pelos embargantes, e bem ainda as sucessivas comunicações de alteração de método de pagamento comunicadas nos autos da insolvência.
Note-se que a correspondência das prestações delineadas no plano de pagamentos aos contratos de mútuo nestes autos se extrai da natureza garantida do crédito relativo à prestação de €317,00, correspondente ao contrato mencionado em 1. por ser o único que está garantido por hipoteca (ponto 9.) e da natureza comum do crédito relativo à prestação no montante de €14,58, correspondente ao contrato mencionado em 5.
Teve igualmente em consideração os documentos relativos às cartas enviadas aos embargantes atinentes às comunicações das cessões de créditos mencionadas, as quais foram todas registadas, sendo as duas delas devolvidas com a menção “objeto não reclamado”, bem como as cartas enviadas pela embargada aos embargantes a interpelar para o pagamento integral da dívida.
Os factos não provados resultam, por sua vez, da prova dos factos contrários”.
Os apelantes insurgem-se contra a decisão pretendendo com base na reapreciação dos documentos juntos aos autos a sua alteração sugerindo que se considerem não provados os factos sob os pontos 19, 20, 21 e em relação ao ponto 14, que se considere provado que: ”do plano resulta a obrigação de pagamento de prestações mensais e sucessivas de €317,00, correspondente ao contrato mencionado em 1, e ainda ao contrato mencionado em 5, a pagar de acordo com as condições inicialmente contratualizadas nas escrituras mencionadas”.
A reapreciação da decisão de facto versa sobre o âmbito do plano de pagamentos aprovado e homologado por sentença em processo de insolvência do devedor principal e as circunstâncias em que se procedeu à comunicação aos fiadores da celebração dos contratos de cessão de créditos e bem assim, a interpelação para pagamento dos créditos vencidos.
Reapreciando os factos.
- Ponto 14 -
Em sede de petição de embargos à execução a apelante AA alegou:
9.º O plano de pagamento apresentado dispunha que a obrigação de pagamento daqueles mútuos seria satisfeita integralmente ao credor Banco 1... e de acordo com as condições inicialmente contratualizadas nas escrituras que estão juntas à execução.
10.º Enquanto no mesmo plano se previa que as restantes dívidas relacionadas na insolvência mereceriam o pagamento de apenas 50% do seu valor e seriam pagas em prestações.
11.º A credora Banco 1... que teve intervenção, como não podia deixar de ser, naquela insolvência, não se opôs a este plano de pagamento, conformou-se com ele e aceitou-o.
Na petição de embargos apresentada pelo embargante CC consta a mesma matéria sob os art. 13º a 20º.
A exequente-embargada não impugnou tais factos e até os aceitou (art. 8º e 11º da contestação), motivo pelo qual, ao abrigo do art. 574º/2, por remissão do art. 732º/2/3 CPC, se têm de considerar admitidos por acordo.
Contudo, julgou-se provado:
``14. Do plano resulta a obrigação de pagamento de prestações mensais e sucessivas de €317,00, correspondente ao contrato mencionado em 1., acrescida da obrigação de pagamento de prestações mensais e sucessivas de €14,58, correspondente ao contrato mencionado em 5., a pagar de acordo com as condições inicialmente contratualizadas nas escrituras mencionadas.”
Consideram os apelantes que os documentos juntos com a petição de embargos revelam que a prestação de €317,00 destinava-se ao pagamento dos dois créditos garantidos por hipoteca e com fiança e que são os créditos em causa na execução. A prestação de 14,58 destinava-se ao pagamento de um crédito não garantido, e sem fiança, emergente de saldo devedor de um cartão de crédito.
Constata-se que a matéria de facto provada não tem sustentação nos factos alegados nos articulados e representa uma resposta excessiva, o que só por si justifica a alteração da decisão.
Como decorre do art. 5º do CPC o tribunal só pode decidir a questão de direito utilizando os factos alegados pelas partes, recaindo sobre a parte o ónus de alegar os factos essenciais.
Os documentos a que se reportam os apelantes – certidão da sentença de homologação do plano e plano ( inseridos a páginas 902 a 934 ) também não comportam os factos que se julgaram provados, porque do plano aprovado apenas se pode retirar que o crédito garantido do Banco 1..., no montante de €117.250,00, devia ser pago em prestações mensais de €317,00. O crédito garantido por hipoteca mantém as condições previamente contratadas.
Nem no mapa que contém a demonstração do montante dos créditos e forma de pagamento, nem nos documentos anexos e extraídos do mesmo processo, se estabelece uma distinção entre os dois créditos hipotecários, com autonomização do valor em divida e prestação devida. O crédito em causa é considerado de forma unitária, como crédito garantido no montante de €117.250,00, bem como, a prestação a ser suportada pelo devedor - €317,00.
A prestação de €14,58 surge associada a um outro crédito, no montante de €1750,00, de natureza comum, com a menção de não gozar de garantia.
Como decorre da alegação da apelada-embargada nos art. 5º, 8º e 23º da contestação, na presente execução apenas está em causa um crédito que tem como causa dois contratos de empréstimo celebrados em 09 de janeiro de 2007, com garantia de hipoteca e fiança.
A apelada-embargada juntou certidão do registo da hipoteca - inserida a paginas 494 a 501 do processo eletrónico sistema Citius -, para comprovar o registo da transmissão do crédito, por cessão, em relação aos dois créditos e aos dois contratos de empréstimo (€100.000,00 e €25.000,00).
O único crédito em causa nesta execução respeita ao crédito que tem como causa os contratos de empréstimos que constituem o título executivo e cujo montante total ascende a €110.062,78, valor este que corresponde ao valor indicado no plano como sendo o montante em divida em 2017.
Justifica-se alterar o ponto 14, passando a julgar-se provado:
- Do plano resulta a obrigação de pagamento de prestações mensais e sucessivas de €317,00, correspondente ao contrato mencionado em 1. e 5., a pagar de acordo com as condições inicialmente contratualizadas nas escrituras juntas como título executivo no processo de execução.
- Pontos 19 e 20 -
Na contestação a embargada alegou:
1º A cessão de Créditos da Banco 1... à M... Company foi comunicada pela Cedente à mutuária, bem como aos fiadores, Embargantes, por cartas datadas de 27/12/2018, que ora se juntam como Doc. 1 a Doc. 8, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
2.º Por sua vez, também a Embargada, comunicou a cessão de créditos da M... Company para a A... SA e em ato simultâneo para a E..., S.A. à mutuária, bem como aos fiadores Embargantes por cartas datadas de 15/04/2019, que ora se junta como Doc. 9 a Doc. 12, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
Julgou-se provado:
- 19.A cessão mencionada em 16. foi comunicada pela cedente à mutuária, bem como aos fiadores embargantes, por cartas datadas de 27-12-2018, atinente aos créditos mencionados em 1. e 5.
- 20.A embargada comunicou as cessões de créditos mencionadas em 17. e 18. à mutuária e aos fiadores embargantes, por cartas datadas de 15-04-2019.
Considera a apelante que apesar de se dar como provado as comunicações, não há registo postal dos CTT que demonstre a existência dos números de registo que constam nas cartas juntas, além de que não foi junto, nem protestado juntar aos autos qualquer aviso da receção. Sendo tal comunicação uma declaração recetícia, não pode ser considerada eficaz a mera alegação do envio de uma carta
Refere, ainda, que as ditas missivas eram emanadas de entidade desconhecida alheia ao contrato e as referências delas constantes não permitem identificar os contratos ajuizados.
Entende o apelante, por sua vez, que recaía sobre o apelado o ónus de provar que as notificações foram recebidas pelos apelantes, para além de que a referência do registo, das supostas notificações, não existe.
Os argumentos apresentados não justificam a alteração, face ao regime do art. 224º CC.
Pela consulta dos documentos juntos com a contestação da apelada-embargada, pode constatar-se que foram expedidas pelas sucessivas cessionárias cartas registadas remetidas para a morada indicada pelos apelantes nas escrituras públicas celebradas e que constituem os títulos executivos (cfr. documentos juntos com o requerimento de execução, no processo de execução e ainda, documentos inseridos a páginas 442, 446, 450, 452, 454, 456, 464, 467 do processo eletrónico sistema Citius).
Nas escrituras públicas celebradas nada ficou convencionado quanto às formalidades a observar no caso de se operar a cessão dos créditos, nomeadamente, que se tenha determinado que a comunicação da cessão deve ser realizada por carta registada com aviso de receção.
Verifica-se, assim, que as cartas foram expedidas para as moradas indicadas como correspondendo às moradas dos apelantes e não está demonstrado que foram devolvidas.
O mero facto do apelante, na pesquisa que efetuou, não encontrar o registo não é só por si indiciador que não existe.
Por outro lado, a alegação da apelante no sentido que “as ditas missivas eram emanadas de entidade desconhecida alheia ao contrato e as referências delas constantes não permitem identificar os contratos ajuizados”, leva a considerar que a carta foi efetivamente rececionada, pois de outro modo não teria acesso ao seu conteúdo, as alegadas referências aos contratos.
Conclui-se que nesta parte a decisão não merece censura, mantendo-se os pontos 19 e 20 dos factos provados.
- Ponto 21 -
Na contestação a embargada alegou:
“11.º Não foi a mutuária BB aqui demandada devido ao plano de pagamentos aprovado e homologado por sentença, tendo a Embargada procedido à interpelação dos Embargantes por cartas datadas de 16/03/2021, que ora se juntam com os respetivos comprovativos de registo como Doc. 20 a Doc. 24, as quais vieram devolvidas como “objeto não reclamado””.
Julgou-se provado:
21. A embargada enviou aos embargantes, por carta registada com aviso de receção com data de 16-03-2021, interpelação para pagamento das prestações em mora atinentes ao plano de pagamento mencionado em 12., tendo a embargada notificado os embargantes para o pagamento da quantia global de €112.360,48.
Defende a apelante que tal matéria se deve julgar não provada, porque o remetente daquela carta não é o titular do crédito. O subscritor da mesma refere-se em março de 2021, a entidade que, à face das escrituras públicas de cessão já não era titular do crédito em causa, desde abril de 2019.
O apelante usou a mesma argumentação, por entender que as notificações deviam ser comprovadas pela exequente, o que não fez.
A reapreciação da decisão não reveste qualquer interesse para os apelantes, porque na sentença não se extraiu qualquer efeito útil deste facto, na medida em que se considerou que a interpelação dos fiadores apenas ocorreu com a citação para a execução.
Contudo, ponderando as diferentes soluções de direito, sempre se dirá que assiste razão à apelante.
Da análise dos documentos juntos com a contestação (inseridos a páginas 504 e 505, 506 e 507 do processo eletrónico sistema Citius) resulta que as cartas foram expedidas por A... SA, que em 16 de março de 2021 já não era a titular do crédito. Em 12 de abril de 2019 esta entidade cedeu o crédito à exequente-apelada. Por outro lado, na referida carta para além de não se fazer qualquer menção ao processo de insolvência, no qual se aprovou o plano de pagamento, reclama-se o pagamento da quantia de €110364,75, valor distinto daquele que se considera no ponto 21.
Não consta dos autos o envio aos apelantes de uma carta de idêntico teor aquela que foi remetida para a devedora e inserida a páginas 502 do processo eletrónico (sistema Citius). Apenas nesta missiva se faz alusão ao processo de insolvência.
Justifica-se, assim, a alteração da decisão no sentido de julgar não provada a matéria consignada sob o ponto 21 dos factos provados, porque os documentos juntos aos autos não permitem comprovar tal matéria.
- Ponto 9 -
Na contestação sob os art. 5º, 8º e 23º alegou a embargada:
5.º Ao acima exposto, acresce o facto de as transmissões das hipotecas sobre os imóveis garantia dos referidos contratos de mútuo, ter sido registada a favor da cessionária, ora Embargada, conforme certidões do registo predial que se juntam como Doc. 16 e Doc. 17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8.º Contrariamente ao alegado pelos Embargantes, a mutuária BB não cumpriu escrupulosamente o plano de pagamentos, junto aos autos por ambos os Embargantes, porquanto deveria efetuar o pagamento mensal do valor de €317,00, bem como o pagamento mensal de €14,58, estando em falta o pagamento deste último valor.
23.º A presente execução é fundada em contratos de mútuo com hipotecas e fianças outorgados em 09/01/2007 mediante escrituras públicas, juntas sob os documentos nº 4 e nº 5 no requerimento executivo, títulos executivos de acordo com o disposto no artigo 703º, nº 1, alínea b) do CPC.
Juntou certidão do registo que comprova tais factos.
Considerou-se provado no ponto 9:
9. Para garantia do integral cumprimento das obrigações assumidas quanto ao contrato mencionado em 1., pela mutuária foi constituída hipoteca a favor do banco cedente sobre os seguintes imóveis:
- a.Fração autónoma designada pelas letras AF, correspondente a uma habitação no terceiro andar direito, com entrada pelo n.º ... da Rua ...;
- b.Fração autónoma designada pelas letras AW, correspondente um aparcamento na cave, com entrada pelo n.º ... da Rua ..., ambas do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua ..., ... e Rua ..., ... da freguesia ..., concelho de Matosinhos, inscrito na matriz predial sob o artigo ....
Nos termos do art.662º CPC o tribunal de recurso pode, oficiosamente, alterar a decisão de facto, perante a prova que consta dos autos.
Resulta da certidão de registo predial que a apelada juntou aos autos o registo de hipoteca para garantir os dois contratos de empréstimo. Para garantia integral do cumprimento das obrigações assumidas em relação aos dois contratos de mútuo, pela mutuária foi constituída hipoteca a favor do banco que incide sobre as duas frações: AF e AW. O registo consta das inscrição C1 (mútuo de €100.000,00) e C2 (mútuo de €25.000,00), respetivamente, em relação às duas frações. Os dois contratos de mútuo beneficiam de garantia hipotecária e pessoal - a fiança.
Desta forma, porque resulta dos documentos juntos aos autos, com valor de prova plena, cujo teor não foi impugnado e para evitar contradições entre os factos provados, justifica-se alterar o ponto 9, no sentido de passar a ter a seguinte redação:
9- Para garantia do integral cumprimento das obrigações assumidas quanto ao contrato mencionado em 1 e 5, pela mutuária foi constituída hipoteca a favor do banco cedente sobre os seguintes imóveis:
- a.Fração autónoma designada pelas letras AF, correspondente a uma habitação no terceiro andar direito, com entrada pelo n.º ... da Rua ...;
- b.Fração autónoma designada pelas letras AW, correspondente um aparcamento na cave, com entrada pelo n.º ... da Rua ..., ambas do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua ..., ... e Rua ..., ... da freguesia ..., concelho de Matosinhos, inscrito na matriz predial sob o artigo ....
Conclui-se pela parcial procedência da impugnação da decisão de facto, que importa as seguintes alterações na decisão de facto:
Provado:
- ponto 9: Para garantia do integral cumprimento das obrigações assumidas quanto ao contrato mencionado em 1 e 5, pela mutuária foi constituída hipoteca a favor do banco cedente sobre os seguintes imóveis:
- a.Fração autónoma designada pelas letras AF, correspondente a uma habitação no terceiro andar direito, com entrada pelo n.º ... da Rua ...;
- b.Fração autónoma designada pelas letras AW, correspondente um aparcamento na cave, com entrada pelo n.º ... da Rua ..., ambas do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua ..., ... e Rua ..., ... da freguesia ..., concelho de Matosinhos, inscrito na matriz predial sob o artigo ....
- ponto 14: Do plano resulta a obrigação de pagamento de prestações mensais e sucessivas de €317,00, correspondente ao contrato mencionado em 1. e 5., a pagar de acordo com as condições inicialmente contratualizadas nas escrituras juntas como título executivo no processo de execução.
Não provado:
- ponto 21 que passa a constar como alínea B): A embargada enviou aos embargantes, por carta registada com aviso de receção com data de 16-03-2021, interpelação para pagamento das prestações em mora atinentes ao plano de pagamento mencionado em 12., tendo a embargada notificado os embargantes para o pagamento da quantia global de €112.360,48.
Procedem, em parte as conclusões de recurso, sob as alíneas G) a X, na apelação de AA e nas conclusões de recurso, sob as alíneas a) a k) e n) a p) na apelação de CC.
Na apreciação das restantes questões cumpre ter presente os factos provados e não provados, com as alterações introduzidas por efeito da reapreciação da decisão de facto (no texto em itálico):
- 1.Por Escritura Pública denominada "Compra e Venda, Mútuo com Hipoteca e Fiança”, celebrada em 09-01-2007, a Banco 1... mutuou a BB, o montante de €100.000,00, pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) anos.
- 2.A taxa de juro contratada foi a taxa Euribor a 3 meses, acrescida do spread.
- 3.Em caso de mora ou incumprimento, tal taxa de juros aplicada seria elevada em 4%.
- 4.Os embargantes confessaram-se e constituíram-se fiadores e principais pagadores das dívidas contraídas no contrato a que se vem fazendo referência, renunciando expressamente ao benefício da excussão prévia.
- 5.Na mesma data, por Escritura Pública denominada "Mútuo com Hipoteca e Fiança”, a Banco 1... mutuou a BB, o montante de €25.000,00, pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) anos, destinado a ser utilizado em investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis.
- 6.A taxa de juro contratada foi a taxa Euribor a 3 meses, acrescida do spread.
- 7.Em caso de mora ou incumprimento, tal taxa seria elevada em 4%.
- 8.Os embargantes CC e AA, confessaram-se e constituíram-se fiadores e principais pagadores das dívidas contraídas no contrato a que se vem fazendo referência, renunciando expressamente ao benefício da excussão prévia.
- 9.Para garantia do integral cumprimento das obrigações assumidas quanto aos contratos mencionados em 1. e 5., pela mutuária foi constituída hipoteca a favor do banco cedente sobre os seguintes imóveis:
- a.Fração autónoma designada pelas letras AF, correspondente a uma habitação no terceiro andar direito, com entrada pelo n.º ... da Rua ...;
- b.Fração autónoma designada pelas letras AW, correspondente um aparcamento na cave, com entrada pelo n.º ... da Rua ..., ambas do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua ..., ... e Rua ..., ... da freguesia ..., concelho de Matosinhos, inscrito na matriz predial sob o artigo ....
- 10.As quantias emprestadas foram efetivamente entregues à mutuária BB, tendo-se confessado devedora perante a Banco 1....
- 11.Por sentença proferida no proc. n.º 2699/15.4T8VNG, que correu termos no Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia, Juiz 1, desta comarca do Porto, foi BB declarada insolvente.
- 12.No âmbito do mencionado processo foi aprovado um plano de pagamentos, homologado por sentença datada de 19-12-2016 e transitada em julgado em 14-02-2017.
- 13.A mutuante Banco 1... foi principal credora no âmbito de tal plano, e não se opôs à homologação do mesmo.
- 14.Do plano resulta a obrigação de pagamento de prestações mensais e sucessivas de €317,00, correspondente aos contratos mencionados em 1 e 5, a pagar de acordo com as condições inicialmente contratualizadas nas escrituras mencionadas.
- 15.A partir da data da homologação do plano de pagamentos e até abril de 2021, a devedora principal pagou mensalmente as prestações mensais e sucessivas de €317,00 para as seguintes contas bancárias que lhe foram indicadas pelo Banco 1...:
- a.De março até junho de 2017, pagou por crédito numa conta bancária cujo número era ..., e de julho de 2017 até fevereiro de 2020, pagou mediante entidade e referência com n.º ..... (que corresponde à equipa de Recuperação de Crédito do Banco 1...);
- b.De março de 2020 até abril de 2021 pagou por transferência bancária para conta titulada pela exequente.
- 16.Por Contrato de Cessão de Carteira de Créditos, outorgado em 27-12-2018, a Banco 1.... cedeu à M... DAC os créditos relativos aos contratos de mútuo mencionados em 1. e 5.,
bem como todas as garantias a eles inerentes.
- 17.Posteriormente, a 12-04-2019, a M... DAC cedeu à A... SA, os mencionados créditos, bem como todas as garantias a eles inerentes;
- 18.Ainda no dia 12-04-2019, a A... SA celebrou com a exequente/embargada, um contrato de «Cessão de Créditos», por escritura pública.
- 19.A cessão mencionada em 16. foi comunicada pela cedente à mutuária, bem como aos fiadores embargantes, por cartas datadas de 27-12-2018, atinente aos créditos mencionados em 1. e 5.
- 20.A embargada comunicou as cessões de créditos mencionadas em 17. e 18. à mutuária e aos fiadores embargantes, por cartas datadas de 15-04-2019.
- 21.Eliminado.
-Factos não provados:
- A.A mutuária interrompeu os pagamentos das prestações dos empréstimos mencionados em 1. e 5. a partir dos dias 10-11-2017 e 10-02-2018, respetivamente.
- B.A embargada enviou aos embargantes, por carta registada com aviso de receção com data de 16-03-2021, interpelação para pagamento das prestações em mora atinentes ao plano de pagamento mencionado em 12., tendo a embargada notificado os embargantes para o pagamento da quantia global de €112.360,48.
- Do cumprimento da obrigação exequenda -
Os apelantes insurgem-se contra a decisão, sob as alíneas Z) a AF) das conclusões de recurso, a apelante AA e sob as alíneas l), m), q) das conclusões de recurso, o apelante CC.
Argumentam que a devedora mutuária tem cumprido o estabelecido no plano de pagamento e os contratos de mútuo que servem de título executivo estão a ser cumprido, devendo ser arquivada a execução.
A questão que se coloca consiste em apurar se não tendo ocorrido a interpelação dos fiadores para o pagamento da quantia reclamada respeitante aos mútuos celebrados em 09 de janeiro de 2007, pode a exequente reclamar e fazer prosseguir a execução para pagamento das prestações vencidas à data da instauração da execução e por outro lado, se o pagamento das prestações pelo mutuário, em conformidade com o acordo de pagamento, é oponível ao cessionário-exequente.
Considerando os factos provados somos levados a concluir que o exequente-credor não procedeu à resolução dos contratos de mútuo (um, no montante de €100000,00 e o outro, no montante de €25.000,00) e perante a situação de incumprimento optou pela realização coativa da prestação através da perda do benefício do prazo.
Nos termos do art. 798º CC, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor. A principal sanção decorrente da mora consiste pois no dever de indemnizar.
O credor poderá porém resolver o contrato, nomeadamente no caso de a prestação se tornar impossível, perder o interesse na prestação, em consequência da mora do devedor, ou este não cumprir dentro de prazo, para o efeito concedido (art. 801 nº 1 e 2 e 808 CC).
A resolução é uma forma de extinção dos contratos, podendo resultar diretamente da lei, ou de convenção (art. 432, 433, 434 CC) e pode operar por mera declaração à outra parte. Quando resultante de convenção, consta por via de regra, no contrato.
No caso presente o credor-exequente perante a situação de incumprimento do devedor, por falta de pagamento das prestações convencionadas, considerou vencidas todas as prestações, operando-se a perda do benefício do prazo, sendo nestes termos formulado o pedido no requerimento de execução.
Com efeito, só o incumprimento definitivo faculta a resolução do contrato. Para que se verifique o incumprimento definitivo, resultante do decurso de prazo razoável para cumprir, concedido ao devedor faltoso, é necessário que o credor faça a “notificação admonitória”, e que além disso, comunique ao devedor a decisão de resolução. Só com a comunicação de resolução é que esta opera, não bastando a situação de incumprimento definitivo. Esta comunicação deve ser feita em termos precisos, para que o devedor tenha consciência do efeito pretendido.
Dos factos apurados não decorre que essa foi a intenção do credor-exequente.
Desta forma, atento o teor do pedido formulado em sede de execução o credor-exequente optou pelo vencimento antecipado de todas as prestações por perda por parte do devedor, do benefício do prazo, sendo nesse âmbito que se deve situar a responsabilidade dos fiadores.
Cumpre ter presente o regime da fiança.
Nos termos do art. 627º CC o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor.
A fiança implica que haja um segundo património, o património de um terceiro (fiador), que vai, cumulativamente com o património do devedor, responder pelo pagamento da dívida. Deste modo, acresce à garantia patrimonial que incide sobre os bens do devedor uma outra garantia patrimonial sobre os bens do fiador; o credor passa a ter como garantia de cumprimento dois patrimónios: o do devedor e o do fiador[13].
A este respeito é de salientar que constitui nota típica do regime da fiança, nas relações credor-fiador, o “fiador só intervir com a sua responsabilidade depois de verificado o não cumprimento da obrigação, ou para responder perante o credor pelo equivalente patrimonial da realização específica da prestação”[14].
A obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor (art. 627º/2 CC) e subsidiaria, o que significa que o fiador só responde pelo pagamento da obrigação se e quando se provar que o património do devedor é insuficiente para saldar a obrigação por este contraída. Esta característica pode ser afastada por vontade das partes, o que acontece se o fiador renunciar ao benefício da excussão ou se tiver assumido a obrigação de principal pagador - art. 640 CC.
Nestas circunstâncias na relação credor-fiador a responsabilidade do fiador, será solidária.
ROMANO MARTINEZ e FUZETA DA PONTE referem a este respeito: “[s]empre que assim aconteça, o fiador, ao lado do devedor, apresenta-se como principal pagador; ou seja, o fiador e o devedor tornam-se responsáveis solidários pelo pagamento da dívida. Deste modo, o credor pode exigir a totalidade da dívida ao fiador ou ao devedor”[15].
Neste sentido se tem pronunciado também a generalidade da jurisprudência, posição que também adotamos, citando-se entre outros: Ac STJ de 12.10.2006, Proc. nº 06B3353, Ac. Rel. Lisboa Proc. 16 de maio de 2013, Proc. 426-B/2001.L1 -8, Ac. STJ 06 de dezembro de 2018, Proc. 4739/16.0T8LOU-A.P1.S1 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Resulta do exposto, que no confronto com o credor, o fiador que renunciou ao benefício da excussão e se constituiu como principal pagador, responde em termos solidários com o devedor, sendo a responsabilidade deste, a medida da responsabilidade daquele (art. 640º/1 a) CC).
Como se observa no Ac. Rel. Lisboa de 11.02.2014[16]: “ [o] facto de se terem constituído principais pagadores de todas as obrigações que para os mutuários emergiram dos contratos de mútuo, com renúncia ao benefício da excussão prévia, significa tão só que assumiram “a vinculação fidejussória sem esse benefício”, afastando, por convenção, aquilo que é uma característica natural da fiança.
Ao invés de poderem recusar o cumprimento da obrigação, enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem ter obtido a satisfação do seu crédito – nisto consistindo, nos termos do art. 638º, nº 1, o benefício da excussão -, os fiadores opoentes, porque renunciaram a tal benefício, respondem, em solidariedade com o devedor, pelo cumprimento das obrigações deste último.
A sua responsabilidade que, em princípio e por via daquele benefício, seria subsidiária relativamente à do devedor principal, passou a ser, com a dita renúncia, solidária com a deste último, podendo o credor exigir de qualquer um deles a totalidade da dívida – cfr. o art. 640º, alínea a)”.
Mas daqui não decorre sem mais que o fiador perdeu o benefício do prazo.
Assumindo-se como principais pagadores, os fiadores não podem recusar o cumprimento pelo facto de não estarem esgotados os meios de pagamento no património do devedor. Estão obrigados a cumprir devido ao incumprimento do devedor, mas no prazo convencionado.
Questão diferente consiste em apurar se a perda de benefício do prazo por parte do devedor é oponível ao fiador, sendo exigível o cumprimento integral da obrigação.
Em sede de regime geral, nos contratos em que se convenciona a liquidação fracionada da obrigação, prevê o art. 781º C. Civil, que “se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importará o vencimento de todas”.
Este regime visa proteger o interesse do credor que, perante a falta de pagamento de uma das frações da dívida, pode ter razões para a perda de confiança na pessoa do devedor, confiança em que se apoia o plano de pagamento. Concede-se, ao credor o benefício de não se manter sujeito aos prazos escalonadamente estabelecidos de vencimento das prestações, perdendo o devedor o benefício desses prazos.
Quando tal suceda, o credor goza do direito de exigir o pagamento, não só da prestação em falta, mas ainda de todas as restantes, não vencidas, não se operando o vencimento destas ex vi legis, mas mediante interpelação do credor, nos termos gerais.
Observava o Prof. A. VARELA[17] “[o] vencimento imediato das prestações cujo prazo ainda se não vencera constitui um benefício que a lei concede – mas não impõe – ao credor, não prescindindo consequentemente de interpelação ao devedor. A interpelação do devedor para que cumpra imediatamente toda a obrigação (realizando as prestações restantes) constitui a manifestação da vontade do credor em aproveitar o benefício que a lei lhe atribui”.
Contudo, a figura da perda do benefício do prazo estabelecido a favor do devedor na dívida liquidável em prestações, exclui os coobrigados do devedor, entre os quais se inclui o fiador.
Como determina o art. 782º CC ” a perda do benefício do prazo não se estende aos coobrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia”.
Deste regime decorre que ocorrendo a perda do benefício do prazo, a sanção aplicável ao devedor diretamente em causa não se estende aos outros coobrigados.
Nas palavras do Prof. A. VARELA[18] “[t]ratando-se[…]do fiador, ou do terceiro que constituiu o penhor ou a hipoteca, o credor terá que aguardar o momento em que a obrigação normalmente se venceria para poder agir contra eles. E como se não distingue entre garantias reais e garantias pessoais, igual regime será aplicável ao terceiro (fiador) que tenha afiançado a divida”.
Quanto ao fiador, não vale, pois, a exigibilidade antecipada da obrigação que é determinada pela perda do benefício do prazo com que é sancionada a falta de satisfação de uma das prestações da obrigação que é fracionada.
Neste sentido também se tem pronunciado a jurisprudência dos tribunais superiores, com argumentos que fazemos nossos, citando-se, entre outros, Ac. STJ 10 de maio de 2007, Proc. 07B841, Ac. Rel. Lisboa 11 fevereiro 2014, Proc. 12878/09.8T2SNT-A.L1-7, Ac. Rel. Lisboa 16 de maio de 2013, Proc. 426-B/2001.L1 -8, Ac. Rel. Lisboa 17.novembro de 2011, Proc. 1156/09.2TBCLD-D.L1-2, Ac. Rel. Lisboa 19 de novembro de 2009, 701/06.0YXLSB.L1-6, todos disponível em www.dgsi.pt.
Na jurisprudência[19] tem-se entendido que o regime assim previsto reveste natureza supletiva e por isso, nada obstará a que o seu regime seja derrogado por estipulação contratual das partes em sentido diverso ( art. 405º CC ).
Contudo, nessa hipótese, de derrogação do regime legal, mostra-se necessário proceder à interpelação, dirigida pelo credor ao devedor/fiador, no sentido de este satisfazer imediatamente a totalidade das prestações em divida, para obstar à realização coativa da prestação, através da perda do benefício do prazo ou da sua resolução, por incumprimento definitivo.
Nada sendo convencionado em contrário à regra do art. 782ºCC, o fiador continua a gozar do benefício do prazo, só está obrigado a satisfazer as prestações, nos termos e de acordo com o escalonamento temporal pré-estabelecido[20].
Como se refere no Ac. STJ 06 de dezembro de 2018, Proc. 4739/16.0T8LOU-A.P1.S1(acessível em www.dgsi.pt): “[s]ignifica isto, no que aqui releva, que a perda do benefício do prazo por parte do devedor principal não importa, sem mais, idêntica perda para os respetivos fiadores, sejam eles subsidiários ou solidários, que se mantêm, por isso, apenas vinculados ao pagamento das prestações vencidas e não pagas no decurso do prazo que fora estabelecido”.
No caso concreto, não resulta dos termos do contrato que as partes afastaram a aplicação do regime previsto no art. 782º CC, mais propriamente, que os embargantes-fiadores renunciaram ao benefício do prazo.
Apurou-se que os embargantes na qualidade de fiadores renunciaram ao benefício da excussão e assumiram-se como principais pagadores – ponto 4 dos factos provados.
Porém, nada se convencionou a respeito da renúncia ao regime do art. 782º CC. Desta forma, estão apenas obrigados ao pagamento das prestações vencidas à data da instauração do processo de execução, por beneficiarem do prazo em relação às prestações futuras e que se forem vencendo.
Acresce que a embargada-apelada não logrou provar que interpelou os executados-embargantes em data anterior à instauração da execução (alínea B) dos factos julgados não provados).
A citação para a execução funciona como interpelação quanto ao valor das prestações vencidas e não pagas e acréscimos convencionados no contrato de mútuo, nos termos do art. 805º CC.
Na execução por seguir a forma de processo comum, a citação realizou-se antes de se promover as diligências de penhora e desta forma se operou a interpelação dos executados-fiadores. Com a interpelação tornou-se exigível a obrigação quanto às prestações vencidas.
Contudo, tal interpelação para cumprimento não se mostra idónea para afastar a regra do art. 782º e fazer funcionar o regime do art. 781º, com vencimento da totalidade das prestações, pois não está em causa a resolução do contrato, mas apenas obter o cumprimento da obrigação.
Neste contexto não pode reconhecer-se a pretensão dos embargantes de julgar procedentes os embargos, com o arquivamento da execução, pois de acordo com o art. 782º CC ao fiador, que renunciou ao benefício da excussão e se constituiu como principal pagador, são exigíveis as prestações já vencidas, e não pagas, à data da propositura da execução e respetivos juros que se vencem a partir da data em que ocorreu a citação, independentemente da prévia liquidação dos bens do devedor.
Argumentam, porém, os apelantes, que não existem prestações vencidas em divida, porque o devedor tem procedido ao integral cumprimento dos contratos de mútuo.
Porém, tal via de argumentação não pode proceder pelos motivos que se deixaram expressos na sentença e que não podemos deixar de acolher, os quais são extensivos aos dois contratos de mútuo.
Conforme resulta dos factos provados foram celebrados dois contratos de mútuo (pontos 1 e 5 dos factos provados).
Na sequência da instauração do processo de insolvência foi alcançado um acordo de pagamento que foi homologado por sentença com trânsito em julgado (pontos 11 a 13 dos factos provados).
Do plano resulta a obrigação de pagamento de prestações mensais e sucessivas de €317,00, correspondente aos contratos referidos no ponto 1 e 5 dos factos provados (ponto 14 dos factos provados).
Provou-se, ainda, que desde março de 2017 até fevereiro de 2020 a mutuária fez sempre pagamentos diretamente à mutuante e credora originária, e que só a partir de março de 2020 iniciou os pagamentos diretamente para conta titulada pela exequente (ponto 15 dos factos provados).
Também se provou que a primeira cessão apenas foi comunicada em 27 de dezembro de 2018, comunicada aos embargantes por carta do mesmo dia, e as duas últimas cessões foram comunicadas em 15 de abril de 2019 ( pontos 19 e 20 dos factos provados ).
A devedora originária cumpriu os contratos de mútuo, na medida em que tem liquidado todas as prestações que lhe foram definidas pelo plano de pagamentos do processo de insolvência desde a sua homologação transitada em julgado.
Porém, verifica-se que procedeu ao pagamento a entidade diversa daquela desde que teve conhecimento das cessões de créditos.
De acordo com o n.º 1 do art. 583.º do CC, a cessão produz efeitos em relação ao devedor desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite.
O n.º 2 do mesmo preceito determina que se, porém, antes da notificação ou aceitação, o devedor pagar ao cedente ou celebrar com ele algum negócio jurídico relativo ao crédito, nem o pagamento nem o negócio é oponível ao cessionário, se este provar que o devedor tinha conhecimento da cessão.
No caso, os embargantes tiveram conhecimento da cessão em 15 de abril de 2019. O lapso temporal a que eventualmente a embargada tinha direito de reclamar as quantias em crise apenas diz respeito ao período decorrido entre abril de 2019 e março de 2020, uma vez que durante esse período já a cessão tinha sido comunicada aos devedores, mas não estava a prestação a ser paga à cessionária.
O facto de a devedora principal ter cumprido o pagamento da dívida perante o cedente é inoponível à embargada, de acordo com o art. 583.º, n.º 2, do CC.
Todavia que a embargada não fez chegar aos fiadores a informação sobre o vencimento da obrigação pura com a informação do pagamento da dívida a prestações, pelo que tal notificação apenas se pode considerar realização com a citação para a ação executiva e relativamente a este lapso temporal.
Em consequência, a execução está limitada ao cumprimento coercivo das prestações devidas entre abril de 2019 e março de 2020, e com respeito ao benefício do prazo que assiste aos embargantes, podendo ainda o exequente, se for caso disso, requerer, ulteriormente, a cumulação sucessiva de execuções ou a renovação da execução quanto aos fiadores, relativamente às prestações que, quanto a eles, se vencerem posteriormente – arts. 711º, nº 1 e 850º do CPC[21].
Procedem, em parte, as conclusões de recurso sob as alíneas Z) a AF) das conclusões de recurso, na apelação de AA e sob as alíneas l), m), q) das conclusões de recurso, na apelação de CC e, em consequência revoga-se, parcialmente, a sentença.
Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas:
- -na apelação que versou sobre o incidente, pela apelante AA;
- -nas apelações da sentença, pelos apelantes e apelada, na proporção do decaimento, que se fixa em 1/4 e 3/4, respetivamente.
