I. Relatório.
1. Nos presentes autos de recurso, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que são recorrentes A. e B. e recorrido o Ministério Público, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 70º, nº 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).
Do requerimento de interposição foi feito constar o seguinte teor:
«A. e B., recorrentes nos autos à margem identificados, não se conformando com a douta decisão que lhes foi notificada, vêm dela interpor recurso para o Tribunal Constitucional nos termos e com os fundamentos seguintes:
- -O presente recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º1 do art.70º da Lei 28/82, de 15 de Novembro, com a redacção dada pela lei n.º85/89, de 7 de Setembro e pela Lei n.º13-A/98, de 28 de Fevereiro.
- -Pretendem os recorrentes ver apreciada a inconstitucionalidade do n.º7 do art.11º do RGIFNA, por violação dos princípios da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena, consagrados nos artigos 13º e 18º, n.º2, da Constituição da República Portuguesa.
- -A questão da inconstitucionalidade foi suscitada pelos recorrentes a fls. dos autos ou seja no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça e consequentes alegações.
[…]»
2. Por se haver entendido que não podia conhecer-se do objecto do recurso, foi proferida a decisão sumária ora reclamada.
Consta da respectiva fundamentação o seguinte:
«O recurso de constitucionalidade pretendido interpor pelos arguidos funda-se na previsão da al.b) do n.º1 do art.70º da LTC, preceito segundo o qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
Conforme vem sendo consensualmente entendido por este Tribunal, a fiscalização a que intenta a espécie de recurso em presença, assumindo embora natureza estritamente normativa, tanto pode incidir sobre o sentido plasmado no preceito que contém a norma a sindicar, como visar apenas o particular sentido em a mesma houver sido interpretada no âmbito de determinada actividade subsuntiva levada a cabo pelo tribunal «a quo».
Naquele primeiro caso – que, de resto, é o presente – «[…] a norma é tomada […] com o sentido genérico e objectivo, plasmado no preceito (ou fonte) que a contém», e não, conforme sucede na segunda hipótese, «em função do modo como foi perspectivada e aplicada à dirimição de certo caso pelo julgador» (Lopes do Rego, O objecto idóneo dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade: as interpretações normativas sindicáveis pelo Tribunal Constitucional, Jurisprudência Constitucional, n.º3, Julho-Setembro 2004, pg.7).
Por outro lado, em se tratando de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º1 do art.70º da LTC, a possibilidade da respectiva admissão encontra-se dependente da verificação cumulativa de um conjunto de pressupostos, consistindo um deles na obrigatoriedade de a questão de inconstitucionalidade pretendida controverter se referir a norma de que a decisão recorrida haja feito efectiva aplicação.
Daí que se vincule o recorrente à identificação da norma a fiscalizar, com o que se cumpre o ónus de delimitação do objecto do recurso.
Pois bem.
Resulta do teor do requerimento de interposição do recurso que, através do accionamento da jurisdição constitucional, pretendem os recorrentes ver «apreciada a inconstitucionalidade do n.º7 do art.11º do RGIFNA, por violação dos princípios da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena, consagrados nos artigos 13º e 18º, n.º2, da Constituição da República Portuguesa».
Trata-se, portanto, de um controlo a incidir sobre a norma tomada com sentido objectivado no preceito de que emerge, o que faz com que a questão central a resolver consista em saber se a decisão recorrida efectivamente o aplicou.
Ora, analisando o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, quer nos seus próprios termos, quer concatenado com o teor da fundamentação e dispositivo constantes do Acórdão proferido em primeira instância e parcialmente confirmado, percebe-se que a resposta só poderá ser negativa.
Com efeito, após confirmação da responsabilidade criminal dos arguidos pela prática, em co-autoria, de um determinado conjunto de ilícitos fiscais, o Colectivo de Juízes do Tribunal Judicial da Comarca de Alcanena principiou a definição das consequências jurídicas dos crimes em presença pela comparação entre o regime jurídico contemporâneo da prática dos factos – correspondente ao Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RGIFNA), aprovado pelo Decreto Lei n.º20-A/90, de 15.01, e alterado pelo Decreto Lei n.º394/93, de 24.11 – e o regime jurídico que no tempo lhe sucedeu – correspondente ao Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º15/2001, de 05.06 -, assim dando cumprimento, nos termos que teve por acertados, à imposição constante do art.2º, n.º4, do Código Penal.
Na sequência de tal confrontação, o mesmo Tribunal concluiu que «o regime que em concreto se mostra mais favorável é o da Lei 15/91 uma vez que altera os valores para mais mantendo as penas», razão pela qual «(…) três dos crimes praticados pelos arguidos são punidos pelo n.º5 do art.105º e 5 dos crimes são punidos pelo n.º1 do art.105º do RGIT», sendo «o crime de frustração de créditos (…) punido quer no art.25º, n.º1, do DL 394/93, de 24/11, como no art.88º, n.º1, do RGIT, com a pena de prisão até 2 anos ou com multa até 240 dias».
Eleito o regime jurídico a aplicar, o Tribunal de primeira instância ocupou-se seguidamente da determinação das penas parcelares correspondentes a cada um dos crimes tidos por praticados e, por efeito do cúmulo jurídico subsequentemente realizado, fixou a cada um dos arguidos a correspondente pena de prisão conjunta, prisão essa que, por último, suspendeu na respectiva execução sob condição de estes, no prazo de 5 anos, procederem ao pagamento da quantia de € 474 609,34 de acordo com o sistema de liquidação faseada concomitantemente imposto.
Apesar de, no excerto do Acórdão reservado à fundamentação de direito, mais propriamente no segmento dedicado à escolha e medida da pena, o Tribunal de primeira instância não haver indicado qualquer preceito legal especificamente relacionado com o estabelecimento de tal condição, o certo é que a circunstância de, sob o ponto 7 do dispositivo do referido arresto, ser feita expressa menção ao art.14º do RGIT não deixa quaisquer dúvidas de que a suspensão da execução da pena única de prisão imposta a cada um dos arguidos sob condição de pagamento da quantia estipulada corresponde ao resultado da aplicação daquele mesmo preceito, preceito esse, de resto, parte integrante do regime considerado concretamente mais favorável e, por isso, objecto de retroactiva aplicação.
Daí que, evidenciando um grau de sintonia porventura superior àquele de que é expressão o requerimento de interposição do recurso que se vem apreciando, não hajam os recorrentes deixado de dirigir (ou de dirigir também) ao art.14º do RGIT a acusação de inconstitucionalidade formulada no âmbito da motivação que acompanhou o recurso interposto do Acórdão proferido em primeira instância.
E daí também que haja sido precisamente sobre o art.14º do RGIT que se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça, considerando constitucionalmente legítima a respectiva previsão normativa sob o ponto IX do Acórdão recorrido.
Todavia, é, não o art.14º do RGIT, mas o art.11º, n.º7, do RGIFNA, que se pretende ver declarado inconstitucional.
Este preceito, contudo, não foi aplicado, em momento algum lhe tendo sido imputado, no âmbito do discurso argumentativo seguido pelas instâncias, o resultado do pronunciamento que os recorrentes intentam reverter através do accionamento da jurisdição constitucional.
Dispõe o art.11º do RJIFNA, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º394/93, de 24.11:
ARTIGO11º
(Pena de prisão ou multa. Suspensão)
[…]
- 6.É admissível nos termos do Código Penal a suspensão da pena, com as particularidades constantes do n.º 7.
- 7.A suspensão é sempre condicionada ao pagamento ao Estado, em prazo a fixar pelo juiz nos termos do n.º 8, do imposto e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa, sendo aplicável, em caso de falta do cumprimento do prazo, apenas o disposto nas alíneas b), c) e d) do artigo 50.º do Código Penal.
- 8.Sempre que a situação económica e financeira do condenado o justifique, o tribunal pode autorizar o pagamento da multa em prestações, não podendo a última delas ir além dos dois anos subsequentes à data da condenação.
O art.14º do RGIT, por seu turno, apresenta a seguinte redacção:
ARTIGO14º
(Suspensão da execução da pena de prisão)
- 1.A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
- 2.Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:
- a)Exigir garantias de cumprimento;
- b)Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;
- c)Revogar a suspensão da pena de prisão.
Confrontada a previsão correspondente a cada um dos preceitos em presença, percebe-se que os respectivos conteúdos não só não coincidem na íntegra, como, de um ponto de vista estritamente normativo, se não podem inteiramente equivaler.
Tem-se aqui, desde logo, em vista a dissemelhança revelada pelo cotejo dos regimes num e noutro caso consagrados no que concerne ao termo final do prazo a fixar para o pagamento da prestação tributária em causa e legais acréscimos, prazo esse que, iniciando-se com a condenação, tem a duração possível de cinco anos nos termos do art.14º do RGIT, decrescendo para dois anos sob incidência do art.11º, n.º7, do RGIFNA.
Num ponto, porém, as normas contidas nos preceitos em presença convergem indubitavelmente: ambas condicionam obrigatoriamente a suspensão da execução da pena de prisão aplicada a título principal à condição de pagamento da prestação tributária e acréscimos legais.
E – haverá que reconhecê-lo ainda – será este, precisamente, o ponto que, na perspectiva seguida pelos recorrentes, tornará a norma constitucionalmente desconforme.
Simplesmente, mesmo que se pudesse reconduzir a norma a este seu aspecto nuclear, menosprezando os que demais impedem o reconhecimento de uma identidade absoluta entre o conteúdo normativo correspondente a cada um dos preceitos em confronto, o certo é que, de um ponto de vista metodológico, ignorado não cremos que pudesse ser o postulado segundo o qual, «salvo tratando-se de norma consuetudinária (hoje fenómeno raro), a norma sujeita a fiscalização aparece sob a veste de um texto, de um preceito ou disposição (artigo, base, número, parágrafo, alínea) e é a partir dessa forma verbal que ela há-de ser encontrada, através de métodos hermenêuticos» (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, 2ª edição, pg.166).
Quer isto significar que, do ponto de vista da verificação dos pressupostos de admissibilidade da espécie de recurso pretendido interpor, o preceito constitui sempre um inabdicável ponto de partida, o que impede a norma de existir por si só, qualquer que seja o preceito de que emane ou mesmo independentemente dele.
Acresce que, em se tratando de enunciados que se sucedem no tempo, integrando-se em diferentes momentos evolutivos de um ordenamento jurídico em incessante mutação, liminarmente excluída não pode ser a possibilidade de outros aspectos do regime em que cada um deles de insere virem a interferir com o próprio juízo de constitucionalidade, fazendo variar, num e noutro caso, os correspondentes parâmetros de apreciação.
A solução para que se vai propendendo apresenta-se, além do mais, como uma inevitável consequência do carácter reconhecidamente instrumental dos recursos de constitucionalidade, já que, somente na hipótese de o preceito impugnado coincidir com o preceito aplicado pelo tribunal «a quo», é que um eventual juízo de inconstitucionalidade nos termos reivindicados pelo recorrente poderá «influir utilmente na decisão da questão de fundo» (Acórdão do Tribunal Constitucional nº 169/92, Diário da República, II Série, de 18 de Setembro de 1992), interferindo no sentido da decisão recorrida e obrigando à sua reformulação.
Também pela circunstância de o interesse processual do recurso, entendido no apontado sentido, representar uma condição da sua própria admissibilidade (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 366/96, Dário da República, II Série, de 10 de Maio de 1996), o objecto do recurso pretendido interpor não poderá vir a ser conhecido, o que, por seu turno, legitima a prolação da presente decisão sumária (artigo 78º-A, nº 1, da LTC).
3. De tal decisão sumária reclamam agora os recorrentes para a conferência, o que fazem ao abrigo do disposto no nº 3 do artigo 78º-A da LTC e através da argumentação que seguidamente se transcreve:
«1 - O Senhor Conselheiro Relator no desenvolvimento, com brilho e rigor, que deu à sua tese foi no sentido do Tribunal Constitucional não tomar conhecimento do presente recurso.
Contudo, cremos, com a atitude prudente que a modéstia nos impõe, que não ficou esgotada toda a análise que da matéria em apreço que se pode ou se deve fazer nesse Venerando Tribunal.
2 — Partimos para o nosso recurso, nós os recorrentes, confortados num pressuposto mais geral e com uma intencionalidade mais “fundamental” e que se prendem com aquilo que sem margem para dúvidas, serão os suportes da aplicação de uma medida justa” da pena, traduzível em termos maximalistas ao caso sub júdice.
3 - E permitimo-nos transcrever o número VII da nossa motivação que fundamente o nosso recurso para o Supremo Tribunal de Justiça:
‘Porém e para além da situação acabada de enunciar, outra situação surge com um maior grau de acuidade e que nos coloca perante a Inconstitucionalidade da norma do artigo 14° do RGIF quando sujeita sempre” a suspensão da execução das penas de prisão ao pagamento da divida fiscal.
E o referido artigo diz que “na falta de pagamento da dívida “referida no número anterior o Tribunal pode:
- a)Exigir garantia de cumprimento;
- b)Prorrogar etc.
- e)Revogar a suspensão de pena de prisão.”
Tomando à letra esta disposição, óbvio é que a mesma, na nossa modesta opinião, conduz-nos a uma situação de um absurdo muito grande.
Literalmente falando, não haveria “salvação” possível.., pois que desde logo e à partida, só duas realidades poderiam ser configuradas e estar subjacentes à norma referida:
- a)Os arguidos “terem-se apropriado” das quantias correspondentes ao pagamento em falta - o que não foi manifestamente o caso...
- b)Os arguidos terem que indiciar meios ou possibilidades de pagar as quantias em causa e que lhes foram impostas.
Ora, não sendo o caso, o que é referido na alínea a) e a situação configurada em b) poderiam levar-nos à situação de absurdo, pois estamos em face de uma quantia que ultrapassa, em muito, os 100,000 contos (moeda antiga), levando em conta os encargos, como previsto.
Só acontecimentos “imprevistos” ou “aleatórios” poderiam permitir enfrentar tamanha situação e alimentar alguma expectativa, o que de modo nenhum é ou seria atendível ou sequer relevante em termos jurídicos.
Por outro lado, na referida condição não se consagra a “sujeição da execução de pena ao pagamento da quantia em dívida como uma possibilidade que, de acordo com a ponderação do Tribunal, se mostra convincente e adequada à realização da finalidade da pena no caso concreto e que opera em conjunto com a ponderação das condições individuais do agente In Acórdão do STJ — Proc. 04p42O4 — N° Convencional JSTJ 000 — Proc. no Tribunal 231/02 de 18.6.2004.
“Voto de Vencido da Exma. Conselheira Maria Fernanda Palma”
E mais acrescenta o douto voto de vencido: “Com efeito, a norma em questão estabelece o pagamento da divida fiscal como condição necessária à suspensão da execução de pena de prisão e, portanto, com um comportamento sempre exigível para ser suspensa a pena, independentemente das condições económicas concretas do condenado e, consequentemente, da possibilidade de utilização de outro meio que valorize convenientemente adequadamente as finalidades permitidas.
E acrescenta ainda o mesmo voto de vencido... “Ora, verificando-se a sujeição necessária ao pagamento da divida fiscal, fica inviabilizada a plena ponderação em concreto das exigências de prevenção e de reintegração no momento de decidir a efectiva aplicação da pena”.
Ficaria assim frustrado o grande objectivo de politica penal que se consagra nos artigos 40º e 51° do C. Penal,
Para além disso e mais importante, ainda a aplicação das normas, nos termos em que foram aplicadas, viola o princípio da igualdade e da proporcionalidade constantes dos artigos 13° e 180º, n° 2 da Constituição.
Por outro lado e quer queiramos quer não, condicionando “sempre” a suspensão da execução ao pagamento das dívidas e respectivos encargos, este “sempre” quer dizer o pagamento tem que ter lugar, quer os arguidos possam quer não. Ora ninguém pode ser preso por dívidas.... E esta é a grave questão que se levanta e suscita.
O chocante da aplicação literal desta disposição é que ela conflitua com os artigos 40° e 51º do C.P. isto no plano imediato e também por referência às referidas disposições da C.RP.
Razão pela qual se arguiu a respectiva inconstitucionalidade do Artigo 14º do RGIT e consequentemente ou primordialmente a aplicação da disposições integrante dos n°s 6 e 7 do art. 11 do RJIFNA.”
4 - Ao que fica exposto acrescentamos ainda as nossas conclusões na dita motivação, nomeadamente os respectivos números 19 e seguintes.
5 — Não deixa pois de ser com alguma perplexidade e embaraço que os recorrentes se vêm confrontados com a douta decisão de que ora se reclama.
6— É que, no rigor nos conceitos, no lastro da nossa “motivação”, mais que a apreciação estrita da validade constitucional da norma ou das normas questionadas, está contido o mais profundo sentimento” de Justiça.
Sabemos, por outro lado, que mais para além do “valor” estreito ou quase “matemático” da leitura das normas, está a emanação da Justiça que há-de “reinformar” uma situação básica, posta em crise por um “comportamento ética e moralmente relevante”. Ora, tanto quanto conseguimos exprimir neste sumária e breve “reclamação”, o Direito vale na sua instrumentalidade que há-de ser estrita e rigorosa, mas ao serviço da JUSTIÇA. E é por ela que os arguidos clamam, pois não fora assim e não teriam interposto o seu recurso agora em apreço.
Não será necessário, aqui e agora, socorrermo-nos nem do “Espírito das Leis” nem do “proto-histórico” acontecimento fundador que darão suporte a uma Sociedade JUSTA, porque o tema é demasiado vasto, para caber numa modesta reclamação.
Contudo, Senhores Conselheiros, uma outra consideração valerá a pena despender, voltando a não querer ser imodestos. É que, na sociedade “estruturada” de que o Estado, dentro de certas linhas de pensamento, pode ser não apenas a expressão organizada, mas a incarnação da “sublimidade” da dimensão humana, ele vem corporizado pelas suas instituições basilares... E de entre elas sobressaem os Tribunais com a função que não é de todo em todo a menos sublime.
Eles não são parte na criação das leis... nem da administração da cousa comum... São contudo os ‘cenáculos do pulsar da Justiça” e as “forjas” da reposição dos equilíbrios quebrados pela prática das “infracções”.., “eticamente” sancionáveis em termos de sociedade dotada de instituições básicas, justas e ajustadas.
7 - Senhores Conselheiros, quando invocamos a inconstitucionalidade da norma queríamos invocar como invocou O Senhor Juiz Conselheiro do S.TJ. que neste processo e no acórdão proferido votou vencido.
Ele diz e transcrevendo: “Vencido no que concerne ao disposto no artigo 11, n° 7 do RJIFNA e, concomitantemente com o disposto no n° 14 n° 1 do RGIT ou seja a imperatividade de que a suspensão de execução da pena seja sempre condicionada ao pagamento ao Estado do imposto e acréscimos legais e do montante dos benefícios indevidamente obtidos”. Vide Voto do Vencido junto à douta sentença do S.T.J.
8 — No rigor dos termos e como ressalta da nossa motivação e suas conclusões é neste quadro e só neste, que os recorrentes pretendem bater à porta do “fórum” onde se proclama o Direito e consequentemente se repõe a verdade da JUSTIÇA.
Instância que tem o tremendo poder de decidir sem retomo, ou mais do que decidir de dizer “um faça-se e assim será feito”.
9 — É um facto que se não pode nem deve abdicar do referencial básico, e de entre todos o incontestável, que é a nossa Constituição.
Dela serão Vossas Excelências os guardiães.
Contudo, nem por natureza nem por conteúdo, ela encerra uma formulação DOGMATICA no sentido teológico do termo, ou seja de um grau de verdade absoluta. Ela é como que a emanação do “suposto” contrato social, ou a manifestação plausível da “sublime” organização — Estado.
Contudo é estrutural, é estruturante e dinâmica na sua inteligibilidade e por isso (e por natureza) deve ser interpretada em função daquilo que ela é, em cada momento e na dimensão actual da afirmação da “Sociedade” ou ainda na dialéctica das situações de conflitualidade, mas em convergência com a reposição necessária dos equilíbrios rompidos.
10 — A nossa reclamação, ora formulada, pretende ir no sentido da convergência indubitável das normas em apreço (artigo 14 do RGIT e 11º n.º 7 do RGIFNA) isto, com a certa altura diz o Senhor Juiz Conselheiro Relator.
E quereríamos fazer convergir o nosso pensamento e a nossa “reclamação” para que não seja perdida esta oportunidade de ver apreciadas pelo Tribunal Constitucional normas cuja aplicação viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade constantes dos artigos 13º e 18º n° 2 da Constituição. Porque no nosso modesto entender é este e só este o problema.
São estes em síntese, os motivos dos recorrentes pelos quais militam no sentido de ver apreciada a inconstitucionalidade, materializada na decisão de que foram objecto, devendo a nossa reclamação ser atendida e ser consequentemente atendido e conhecido o recurso interposto.
[…]»
4. A esta reclamação respondeu o Ministério Público, tendo-o feito nos seguintes termos:
«1 — A presente reclamação é claramente improcedente.
2 — Na verdade — e face ao carácter inquestionavelmente “normativo” da fiscalização da constitucionalidade cometida ao Tribunal Constitucional — é evidente que não é possível “convolar” da questão da inconstitucionalidade de certa norma contida em determinado diploma legal, tido por aplicável ao caso, para norma “análoga”, constante de outro diploma legal, que lhe sucedeu no tempo — e que não foi aplicada pelos tribunais judiciais à dirimição do caso».