12968/16.0T8LSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O conhecimento imediato do mérito da causa, na fase intermédia da demanda, qual seja, o saneador, só será de reconhecer quando, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, e não tendo em vista apenas e só a adotada pelo juiz da causa, a matéria de facto não deixar dúvidas sobre a sua procedência ou improcedência, sendo que tal ocorrerá quando toda a facticidade se mostre adquirida processualmente, a par de que seja manifestamente indiferente, para qualquer das soluções plausíveis da questão de direito, a demonstração de quaisquer outros factos impugnados.

II- Reconhecendo-se que o tribunal deve respeitar, tanto quanto possível, as várias soluções prováveis ou verosímeis da questão de direito, caso o enquadramento jurídico do litígio suscite mais do que uma solução jurídico-dogmática, temos que, cingindo-se a questão decidenda à qualificação do crédito invocado de modo ao reconhecimento da respetiva suscetibilidade de ser pago, nos termos da Medida de Resolução do Banco Espírito Santo, S.A., o tribunal não pode quedar-se pela consideração da circunstância formal e contabilística de arrogado crédito, condizente aos alegados contratos de depósito bancário, alegadamente celebrados com o Banco Espírito Santo, S.A., não encontrarem reporte (por alegada fraude do funcionário do Banco Espírito Santo, S.A.), no registo administrativo documental da entidade bancária que os coloca na lista de inexistentes, desconhecidos ou contingentes, impondo-se equacionar também a alegação e prova de quaisquer factos que permitam aferir da responsabilização originária do Banco Espírito Santo, S.A., no enquadramento legal decorrente da alegada responsabilidade objetiva ou pelo risco, bem como, da responsabilidade bancária, enquanto devedora, pelos atos praticados pelo seu funcionário, nos quadros do direito substantivo civil, como decorre da causa de pedir que sustenta a pretensão, donde, mostrando-se controvertidos os factos atinentes à reclamada responsabilidade civil, importa que os autos prossigam os seus termos, com a identificação do objeto do litígio e a enunciação dos temas de prova.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- RELATÓRIO

1. AA e BB, intentaram ação declarativa sob a forma de processo comum contra, Novo Banco, S.A. e, subsidiariamente, contra, Banco Espírito Santo, S.A., deduzindo o seguinte petitório:

- Ser o 1º Réu, ou, a título subsidiário, o 2º Réu, condenadas no pagamento aos Autores da indemnização no valor de €481.207.46 (quatrocentos e oitenta e um mil duzentos e sete euros e quarenta e seis cêntimos), a titulo de danos patrimoniais, acrescida dos juros de mora já vencidos, no valor de €55.635,49 (cinquenta e cinco mil seiscentos e trinta e cinco euros e quarenta e nove cêntimos) e os vincendos, desde a citação, e até efetivo e integral pagamento, e a quantia de €40.000 (quarenta mil euros), a título de compensação por danos não patrimoniais, acrescida de juros vincendos, desde a citação, e até efetivo e integral pagamento.

Articularam, com utilidade, o seguinte:

A partir de 1996, todas as poupanças que os Autores, enquanto casal, amealharam na …., foram entregues, para depósito, no Banco Espírito Santo, S.A., por intermédio da respetiva sucursal de ….., na …, concretamente do balcão sito na ….;

Tendo os contactos sido feitos, ao longo dos anos, preferencial ou mesmo exclusivamente, com o funcionário de nome CC, mais conhecido, apenas, por CC, entretanto falecido em 2013;

Tal indivíduo, na qualidade de responsável máximo pela sucursal do Banco Espírito Santo, S.A., em …., foi desenvolvendo com o tempo, sobretudo com o Autor, e com outros emigrantes portugueses, uma relação de confiança, tendo conseguido fidelizar a relação bancária dos Autores com o Banco Espírito Santo, S.A.;

No contexto e desenvolvimento dessa relação, desde 1996, o Autor deslocou-se por várias vezes ao balcão do Banco Espírito Santo, S.A., em …, para fazer entregas de dinheiro e, algumas vezes, de cheques, ao CC, para depósito à sua ordem (do Autor) na instituição;

Dos depósitos efetuados, eram emitidos pelo balcão os respetivos documentos comprovativos, que o Autor foi guardando;

Encontrando-se tais entregas refletidas nos extratos, sendo sempre emitidos e assinados os documentos comprovativos, com o timbre do Banco Espírito Santo, S.A., e a referência à sucursal de …..;

O valor global depositado, à data da última entrega, era (em francos …) de CHF 531.336 (quinhentos e trinta e um mil trezentos e trinta e seis francos ….), valor que, à data da propositura da presente ação corresponde, em Euros a €481.207.46 (quatrocentos e oitenta e um mil duzentos e sete euros e quarenta e seis cêntimos);

Tal relação de confiança e normalidade manteve-se até ao final de Junho de 2013, sentindo-se o Autor, no balcão do Banco Espírito Santo, S.A., de …., um cliente preferencial, que era aí muito bem-recebido e respeitado, sem nenhuma suspeita acerca do que viria a acontecer em Junho de 2013;

No final de junho de 2013, o Autor deslocou-se novamente a … e, uma vez lá, tentou, por diversas vezes, telefonar ao CC, como fazia habitualmente, com o objetivo de agendar uma reunião destinada a reforçar o depósito feito no balcão;

Todavia, este nunca lhe atendeu o telemóvel, o que o Autor estranhou, tendo ligado para a sucursal, informando-o o funcionário DD que o CC se havia reformado;

Tendo-lhe o mesmo ainda dito que para responder à pergunta de quem é que lhe tratava agora da conta, precisava que este lhe remetesse o último extrato do depósito;

Tendo-lhe sido remetido, via fax, a partir de Portugal, o último extrato que o casal detinha, com data de 10 de março de 2013;

Fez então um novo contacto para o referido funcionário, que lhe disse que o dinheiro entregue ao CC não havia sido depositado no Banco;

Tendo-se então o Autor apercebido que, em vez de constituir o depósito bancário, o CC, agindo no exercício das suas funções, embolsou as quantias que, desde 1996, recebeu dos Autores, apropriando-se delas;

Tendo reunido documentos das entregas feitas, remeteu-os ao Banco Espírito Santo, S.A.;

Na sequência do que foi o Autor contactado para reunir com o departamento jurídico do Banco, na respetiva sede, em …., a fim de se encontrar uma solução para o caso;

Ao que acedeu e, como resultado dessas reuniões, em março/abril de 2014, foi proposta ao Autor a entrega da quantia CHF 265.334,45, tendo este, porém, informado o Banco Espírito Santo, S.A., de que não achava justo perder, desta forma, cerca de metade dos depósitos que havia efetuado;

Entretanto, foi decidida pelo Banco de Portugal a medida de resolução do Banco Espírito Santo, S.A., como é do conhecimento público, e as conversas passaram a decorrer entre o Autor e o departamento jurídico do Novo Banco, S.A.;

Em 16 de Setembro de 2014, foi o Autor informado pelo Novo Banco, S.A., de que o seu assunto estava agendado para ser apresentado em breve aos órgãos competentes do Novo Banco;

Todavia, em 27 de outubro de 2014, o Autor foi informado de que o Novo Banco, S.A., declinava qualquer responsabilidade pela entrega aos Autores das quantias depositadas;

Os Autores sofreram, com as condutas descritas supra, danos patrimoniais no valor de €481.207.46 (quatrocentos e oitenta e um mil duzentos e sete euros e quarenta e seis cêntimos);

Para além destes danos patrimoniais, os Autores sofreram danos não patrimoniais que merecem a tutela do Direito, nomeadamente incómodos, arrelias e muito nervosismo nos Autores tendo sofrido de insónias e perturbações no sono, encarando o caso como uma verdadeira afronta;

Têm andado pensativos, sentindo-se revoltados com tamanho abuso, que aos seus olhos assumiu especial relevância atento o facto de a violação dos seus direitos advir de pessoa em quem depositaram, durante décadas, grande confiança;

Dano esse que, pelo menos em parte, o Réu Banco Espírito Santo, S.A., reconheceu ter sido produzido na esfera dos Autores, quando em março/abril de 2014 se disponibilizou para lhes devolver o dinheiro depositado;

Sendo que, pelo menos a partir desse momento, o crédito dos Autores deixou de poder ser considerado resultante fraude, na relação entre o Banco Espírito Santo, S.A. e os Autores;

Não fazendo qualquer sentido defender que a situação em apreço preenche tal conceito, ou outro similar, para efeitos da exclusão das responsabilidades transferidas do Banco Espírito Santo, S.A., para o Novo Banco, S.A., nos termos da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, tomada na Reunião Extraordinária de 3 de Agosto de 2014, pelas 20 horas;

Pelo que o pagamento da indemnização é da responsabilidade do Novo Banco, S.A.;

Porém, caso tal entendimento exista, o que por mero exercício de raciocínio se admite, sempre seria o Banco Espírito Santo, S.A., responsável pelo referido pagamento;

Acresce que, defender que, por ato administrativo, concretamente, por intermédio de deliberação do Banco de Portugal, possam ser afastadas as pretensões indemnizatórias dos Autores, seja impedindo-os de obter o ressarcimento por parte do Novo Banco, S.A., seja, subsidiariamente, afastando idêntica pretensão contra o Banco Espirito Santos, S.A., significa aceitar uma inconstitucional (porque violadora do artigo 18.°, n.º 2 da Constituição) restrição do direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.° do Diploma básico;

Devendo ser afastada tal potencial leitura, concretamente, das normas dos artigos 145.º-C e seguintes do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras;

Estando, assim, pois, reunidos os pressupostos para a condenação do 1º Réu, ou, a título subsidiário, do 2º Réu, no pagamento aos Autores da reclamada indemnização.

2. Regularmente citados, veio o Banco Espírito Santo, S.A. - Em Liquidação, contestar, por exceção, invocando a inutilidade da lide, no que a si respeita, decorrente da declaração da sua insolvência, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a autorização para o exercício da sua atividade, e, no mais, mediante impugnação.

De forma resumida, alegou o seguinte:

Na sequência da revogação da autorização para o exercício da atividade, veio o Banco de Portugal, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 8.º do mencionado D.L. 199/2006, requerer a liquidação judicial do BES;

Em 21.07.2016, foi proferido, no âmbito dos autos de liquidação judicial, despacho de prosseguimento, nos termos do artigo 9.º do DL 199/2006, o qual foi publicado na plataforma “Citius” em 22.07.2016;

Pelo que, independentemente de os aqui Autores poderem obter, através da presente ação, o reconhecimento do seu crédito e a condenação do BES no pagamento das quantias aqui peticionadas - hipótese que se suscita a título meramente académico e sempre sem conceder - nunca estariam, nem estão dispensados de as reclamar no processo de insolvência / liquidação judicial, se nele quiserem obter pagamento;

Sendo, pois, manifesto que o expediente processual previsto nos artigos 128.º e ss. do CIRE, que constitui um verdadeiro ónus de todos quantos se arrogam credores do Insolvente (artigo 90.º do CIRE), retira todo e qualquer efeito útil à presente ação declarativa de condenação;

Quanto aos efeitos da declaração de insolvência nas ações para reconhecimento e condenação no cumprimento de obrigações pecuniárias em que o devedor é o insolvente, veio estipular, no dia 8 de Maio de 2013, o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014, jurisprudência uniforme, consignando no referido aresto o seguinte: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (…)”;

Sendo esta asserção válida independentemente do título ou causa jurídica do crédito, não se distinguindo créditos com origem contratual dos que têm a sua fonte noutras formas de responsabilidade civil;

No caso em apreço, em que se pretende, à margem do processo de insolvência, ver reconhecido um crédito contra o Réu declarado insolvente, deixou de haver necessidade de usar o presente processo, porquanto nenhuma utilidade ou efeito prático deste se poderá extrair para a esfera jurídica dos Autores;

A declaração de insolvência do BES, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a autorização para o exercício do BES com efeitos a partir das 19:00 [CET] do dia 13.07.2016, acarreta a falta de interesse em agir dos Autores contra o BES;

Donde, a declaração de insolvência do BES, ademais associada ao prosseguimento do processo de Liquidação Judicial, implica, por conseguinte, a inutilidade da presente lide no que ao Réu BES respeita, uma vez que, independentemente da sorte da presente ação, a existência ou inexistência do crédito invocado pelos Autores terá necessariamente de ser julgada no âmbito do processo de liquidação judicial do BES, a correr termos sob o n.º 18588/16….. na …..ª Secção de Comércio da Instância Central de ….;

E, caso se entenda não haver ainda fundamento para a extinção imediata da instância por inutilidade da lide, requer-se a V. Ex.ª seja declarada a suspensão da mesma, nos termos do disposto no artigo 272.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, até que se torne definitiva a decisão do Banco Central Europeu que revogou a autorização para o exercício da atividade bancária do BES.

Conclui o contestante no sentido do Tribunal:

“(i) Declarar a extinção da instância, nos termos e para os efeitos do artigo 277.º, alínea e), do CPC, absolvendo-se, consequentemente, o Réu, BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. - EM LIQUIDAÇÃO, da instância;

Caso assim se não entenda,

(ii) Ordenar a suspensão da instância, nos termos do disposto no artigo 272.º, n.º 1, do CPC, até que se torne definitiva a decisão do Banco Central Europeu que revogou a autorização para o exercício da atividade do BES, sendo, logo que se verifique tal definitividade, declarada extinta a instância, nos termos e para os efeitos do artigo 277.º, alínea e) do CPC, absolvendo-se o Réu, BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. - EM LIQUIDAÇÃO, da instância;

(iii) Julgar improcedente, por não provada, a presente ação absolvendo-se o Réu BES dos pedidos contra si formulados”.

3. Por sua vez, o Réu, Novo Banco, S.A., veio contestar, opondo-se à pretensão deduzida, por exceção, invocando a sua ilegitimidade, e por impugnação.

Com utilidade, alegou o seguinte:

A causa de pedir alicerça-se num alegado desvio de fundos, operado por um ex-funcionário do BES, o qual teve uma relação de subordinação jurídica somente com o BES (até junho de 2013), e nunca com o Réu, Novo Banco, S.A.:

Ora, o ex-funcionário do BES nunca e em tempo algum foi colaborador do ora Réu, Novo Banco, S.A.;

Caso assim não se entenda o que só por mera cautela de patrocínio se admite, a alegada responsabilidade do BES ora peticionada, à data de 03/0812014, não constituía qualquer passivo constituído e consolidado, registado na contabilidade e como tal, aquando da Medida de Resolução aplicada ao BES, não foi transferida para o Réu, Novo Banco, S.A.;

Estamos perante uma mera contingência que ainda carece de decisão judicial sobre a imputação da responsabilidade por força dos factos alegados, ou seja, uma contingência que não foi, no âmbito da Medida de Resolução, transferida para o Novo Banco, S.A.;

Ou, sem conceder, perante uma responsabilidade do BES que não constitui passivo constituído e consolidado, devidamente registado na contabilidade, pelo que, também, não foi objeto de transferência para o Novo Banco, S.A.;

Os factos pertinentes à causa de pedir e o pedido formulado na presente ação são, como já se disse e reafirma-se, anteriores a 03/08/2014, pelo que o Novo Banco, S.A. é alheio a toda a factualidade alegada, não tendo tido qualquer intervenção no estabelecimento das relações jurídicas que incorporam a causa de pedir;

Não foram transferidos para o Novo Banco, S.A. toda a atividade, ativos, passivos, responsabilidades e contingências do BES. Na verdade, o que foi transferido do BES para o Novo Banco, S.A. foi um conjunto determinado de ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais tão-somente;

E se dúvidas ainda subsistissem, a 13 de janeiro de 2016, o Banco de Portugal publicou as Deliberações denominadas “Contingências” e “Perímetro” tomadas pelo Conselho de Administração desta autoridade de supervisão datadas de 29 de Dezembro de 2015;

Ora, conclui-se que as responsabilidades peticionadas nos presentes autos, por serem contingentes à data de 3 de agosto de 2014, não foram transferidas para o Réu, Novo Banco, S.A.;

Por isso, quanto ao pedido a formular na ação e quanto aos factos em que o mesmo se sustenta, o Novo Banco, S.A. não é (nem pode ser) parte na relação material controvertida tal como configurada pelos ora Autores, pelo que é parte ilegítima, o que expressamente se invoca;

Em sede impugnação, do cotejo das afirmações e dos documentos juntos à petição inicial, não se antevê de que forma se irá imputar ao Réu, Novo Banco, S.A. a responsabilidade pelo ressarcimento dos montantes peticionados, porquanto, ora os Autores não provam cabalmente, nem tampouco, alegam com a necessária clareza quando, quais, como e através de quem os referidos montantes foram entregues ao BES;

Por outro lado, não se vislumbram articulados factos que permitam sustentar que o comissário atuou no âmbito do enquadramento funcional exigido pelo comitente BES, razão pela qual, nem o BES nem o Novo Banco, S.A. (e quanto a este, só por mera hipótese de raciocínio se admite) poderão ver imputada uma responsabilidade que não lhes cabe;

Também se dirá que a haver qualquer responsabilidade pela atuação do Sr. CC, a mesma nunca poderá ser imputada ao comitente, seja ele qual for;

Porquanto, decorre da douta petição inicial que o referido funcionário do BES, agiu em claro abuso de funções, extravasando as competências, responsabilidades e incumbências confiadas pelo BES, razão pela qual, a hipotética responsabilidade do comissário nunca poderá ser transferida para o comitente;

Pelo que, considerar que toda e qualquer conduta do ex-funcionário do BES integra o quadro geral das funções do comissário seria admitir que toda e qualquer responsabilidade decorrente de atos praticados ao abrigo das suas funções, fossem, sem mais, imputáveis ao comitente, o que viola expressamente o disposto no artigo 500.º do Código Civil;

Por fim e em respeito ao alegado desvio de fundos perpetrado pelo ex-funcionário do BES, o montante reclamado pelos Autores e que, reitera-se, não provam, nunca foi depositado, como os próprios Autores, confessam, no BES;

Ora, a constituição patrimonial do Novo Banco, S.A. vertida no seu balanço de abertura, ocorreu com base na transmissão de elementos do balanço do BES, onde se encontravam os depósitos dos Clientes;

Pelo que, não constando os depósitos invocados pelos Autores nos sistemas do BES ou tampouco na contabilidade do BES, como tal, aquando da Medida de Resolução, e porque tais depósitos eram inexistentes, não foram transferidos do BES para o Novo Banco.

Conclui, no sentido da procedência da contestação apresentada e, “em consequência ser a presente acção julgada improcedente por não provada, dando provimento à excepção peremptória de ilegitimidade passiva, absolvendo-se o R. Novo Banco, S.A. do pedido, ou, cautelarmente, extinguindo a instância por impossibilidade superveniente da lide, com custas e demais legal a cargo dos AA., ou, caso assim não se entenda, a absolvição dos pedidos formulados pelos AA., com custas e demais legal pelos mesmos”.

4. Em 9 de dezembro de 2016, foi proferido, em 1ª Instância, o seguinte despacho: “Pelo exposto, concede-se aos Autores para, querendo e em 10 dias o prazo de 10 dias para, querendo, responder por escrito às excepções deduzidas nas contestações (…)”.

5. Notificados, vieram os Autores pronunciar-se sobre as exceções deduzidas, reiterando a transmissão das responsabilidades do BES para o Novo Banco, S.A., negando qualquer ilegitimidade passiva do Réu Novo Banco, S.A. e negando, igualmente, a exceção de inutilidade da lide suscitada pelo Réu BES.

Concluem pela improcedência das exceções deduzidas, reafirmando o aduzido em sede de petição inicial.

6. Em 2 de fevereiro de 2017, vieram os Autores requerer a intervenção principal provocada do Fundo de Resolução, o que foi objeto de decisão de não admissibilidade.

7. Em 12 de fevereiro de 2018, após realizada a audiência prévia, na qual apenas foi deferida a suspensão da instância por 90 dias, foi proferido saneador e saneador-sentença, do qual constam as seguintes decisões:

“Pelo exposto, ao abrigo do artigo 277º, alínea e), do Código de Processo Civil, declaro extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao R. Banco Espírito Santo, S.A., actualmente em liquidação. Custas a apurar a final”;

“Pelo exposto, nos presentes autos de acção declarativa, com forma de processo comum, em que são autores AA e BB e é réu Novo Banco, S.A., julgo totalmente improcedentes os pedidos formulados contra o referido réu e, em consequência, absolvo-o dos mesmos pedidos.

Custas pelos autores e pelo réu Banco Espírito Santo, S.A. - Em Liquidação, na proporção de 3/4 para os primeiros e de 1/4 para este último – arts. 527º e 536º, nº2, e) do Cód. Proc. Civil –, fixando-se o valor da causa em 576.842,95”.

8. Inconformados com o decidido, os Autores interpuseram recurso de apelação, por referência às decisões prolatadas, tendo o Tribunal a quo conhecido do recurso, proferindo acórdão em cujo dispositivo enunciou: “Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta …. Secção Cível do Tribunal da Relação …. em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto pelos Autores/Apelantes AA e mulher BB e, consequentemente:

1. confirma-se as decisões proferidas:

- relativamente à extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto ao Réu Banco Espírito Santo, S.A. - Em Liquidação;

- relativamente à excepção peremptória de ilegitimidade passiva substantiva do Réu Novo Banco, S.A., conducente á sua absolvição do pedido.

2. Custas a cargo dos Autores/Apelantes – cf., artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil.”

9. É contra este acórdão que os Autores/AA e BB se insurgem, interpondo revista excecional ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do art.º 672º do Código de Processo Civil, invocando como acórdão fundamento o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no Processo n.º 17566/16.6T8LSB.L1.S1, aduzindo as seguintes conclusões:

“1. Salvo o devido respeito, a presente Revista excepcional é admissível, ao abrigo do disposto na al. c) do n.º 1 e da alínea c) do n.º 2 do artigo 672.º do CPC, ou seja, por existir oposição entre o douto Acórdão a quo e o Acórdão do STJ proferido no Proc. n.º 17566/16.6T8LSB.L1.S1, de que se junta certidão, com nota do trânsito.

2. Nos presentes autos, está em causa, no essencial, enquadrar os depósitos (poupanças de uma vida de trabalho) que os Recorrentes efectuaram, a partir de 1996, no Banco Espírito Santo, S.A., por intermédio da respectiva sucursal de …, na …, concretamente do balcão sito na Avenue …….

3. Os contactos típicos de uma normal relação bancária foram feitos, ao longo dos anos, pelos Recorrentes, preferencial ou mesmo exclusivamente, com o funcionário daquela entidade bancária, de nome CC, mais conhecido, apenas, por CC.

4. O CC sempre agiu, perante os Recorrentes, pelo menos depois de 1996, como trabalhador do Banco Espírito Santo, S.A.., e nunca a qualquer outro título, ou arrogando-se qualquer outra qualidade.

5. No contexto e desenvolvimento dessa relação, desde 1996, o recorrente marido deslocou-se por várias vezes ao balcão do Banco Espírito Santo, S.A., em …., para fazer entregas de dinheiro e, algumas vezes, de cheques, ao CC, para depósito à sua ordem (do Recorrente marido) na instituição. O dinheiro assim entregue era fruto do trabalho dos ora Recorrentes.

6. Dos depósitos efectuados, foram emitidos pelo balcão os respectivos documentos comprovativos.

7. Os extractos globais eram também emitidos, com regularidade, e entregues ao recorrente marido, assim confirmando os depósitos que detinha no Banco.

8. De acordo com o último extracto emitido e assinado pelo CC, já referido, datado de 10 de Março de 2013 – cfr. doc. 9, junto com a p.i. – o valor global depositado era (em francos ….) de CHF 531.336 (quinhentos e trinta e um mil trezentos e trinta e seis francos suíços), valor que, à data da propositura da presente acção correspondia, em Euros a € 481.207.46 (quatrocentos e oitenta e um mil duzentos e sete Euros e quarenta e seis cêntimos).

9. Já no Proc. n.º 17566/16.6T8LSB.L1.S1, que correu termos no colendo Supremo Tribunal de Justiça, e que aí foi objecto de douto Acórdão já transitado – cfr. certidão respectiva, com nota do trânsito, que se junta em anexo – a factualidade que carece de enquadramento jurídico é, no essencial, a mesma ou totalmente similar. Vejamos, em resumo: 1. EE, FF e GG, na qualidade de emigrantes na … e de clientes do BES, efectuaram na agência deste em .., em 2005 e em 2009, quatro depósitos a prazo; 2. Um dos funcionários do BES com quem os AA lidavam e que consideravam o seu principal interlocutor foi o então funcionário daquele CC; 3. CC recebeu fundos dos AA sem que os depositasse e falsificando documentação atinente para entregar àqueles.

10. Salvo melhor opinião, verifica-se, entre o caso dos presentes autos, e o caso decidido no Acórdão fundamento, a identidade a que se refere a alínea c) do n.º 2 do artigo 672.º do CPC, e que faz com que exista uma contradição quanto à solução oferecida pela justiça a dois casos em tudo semelhantes: a) no caso do Acórdão fundamento, os depósitos entregues pelos AA na … ao funcionário do Banco Espírito Santo, S.A. CC transitaram para a responsabilidade do Novo Banco, S.A., não obstante a Medida de Resolução do Banco de Portugal, de que foi alvo aquela instituição bancária em Agosto de 2014, e os autores puderam ter acesso ao dinheiro que lhes pertencia e que depositaram nesse Banco; b) No caso dos presentes autos, entendeu o douto Acórdão a quo que os depósitos que os Recorrentes entregaram ao CC para depósito no Banco Espírito Santo, S.A. não transitavam para o Novo Banco, S.A., por força da Medida de Resolução do Banco de Portugal, de que foi alvo aquela instituição bancária em Agosto de 2014, e os ora Recorrentes, a vingar tal solução, perderiam o dinheiro de toda uma vida de trabalho, por não terem acesso aos depósitos que aí efectuaram.

11. Ou seja, a interpretação dos efeitos jurídicos da Medida de Resolução de que foi alvo o Banco Espírito Santo, S.A. é, salvo o devido respeito, totalmente contraditória se comparado o Acórdão fundamento com o Acórdão a quo, pois o similar pedaço de realidade (leia-se, depósitos entregues na Suíça a CC, para constituição de depósito na sucursal de …. do Banco Espírito Santo, S.A.) foi objecto de soluções judiciais diametralmente opostas.

12. O Acórdão fundamento entendeu que, emanando os créditos dos AA de depósitos a prazo efectuados no Banco Espírito Santo, S.A., anos antes da medida de resolução, os mesmos, à luz das deliberações adoptadas pelo Banco de Portugal, não podem ser considerados contingentes nem desconhecidos, pelo que a responsabilidade por tais créditos transitou para o Novo Banco S.A.

13. Já o Acórdão a quo entendeu que a responsabilidade pelos depósitos dos recorrentes, efectuados no BES anos antes da medida de resolução, por serem considerados contingentes e incertos, não transitou para o Novo Banco S.A.

14. Reafirmando: o STJ considerou que a responsabilidade por depósitos efectuados no mesmo contexto dos depósitos realizados pelos ora recorrentes, junto do Banco Espirito Santo, S.A, transitava, mesmo em face da Medida de Resolução do Banco de Portugal, para o Novo Banco, S.A.. Porém, nos presentes autos, em face de uma realidade semelhante, a solução oferecida pelo douto Tribunal de Relação … foi a diametralmente oposta.

15. Em face do exposto, e do cotejo dos doutos Acórdãos aqui em apreciação, dúvidas não se encontram, salvo o devido respeito, de que existe oposição de julgados: a mesma realidade fática foi considerada contraditoriamente transferida, num caso, e não transferida, no outro, para o Novo Banco, S.A, na sequência da Medida de Resolução de que foi alvo o seu antecessor, em 2014, ou seja, o Banco Espírito Santos, S.A.

16. Em face de tal conclusão, é admissível, salvo melhor opinião, a presente revista excepcional.

17. Acresce que, salvo o devido respeito, não obsta à admissibilidade do presente recurso de revista excepcional, e à prolação de decisão contrária à que resulta do douto Acórdão a quo, a circunstância de não constar ainda da lista de factos assentes a matéria factual que os recorrentes trouxeram aos autos, mormente, os concretos depósitos, ou o valor global depositado na sucursal do Banco Espírito Santo, S.A

18. Tal matéria factual, apesar de constar dos autos e estar até, na perspectiva dos Recorrentes, suficientemente provada por documentos, não chegou sequer à fase da Instrução probatória, porquanto os autos, logo na primeira instância, foram abruptamente interrompidos no Saneador, que decidiu pela inutilidade superveniente da lide, relativamente a um dos Réus, e pela ilegitimidade substantiva relativamente ao outro.

19. O Tribunal, tendo em conta as decisões que pretendia proferir, limitou a lista de factos que considerou provados, por entender não ter necessidade, na sua óptica, de lidar com mais factos para as prolatar.

20. Neste conspecto, salvo melhor opinião, caso o venerando STJ, como se espera, decida manter o entendimento plasmado no seu douto Acórdão proferido no Proc. n.º 17566/16.6T8LSB.L1.S1, não constituirá fundamento para a improcedência do recurso a circunstância de, na lista de factos provados, não constar ainda matéria de facto suficiente para a imediata condenação do Novo Banco, S.A., no sentido de assumir a responsabilidade pelos depósitos efectuados pelos Recorrentes, na sucursal do Banco Espírito Santo, S.A

21. Tal entendimento constituiria, salvo melhor opinião, uma dupla penalização dos recorrentes: não só se veriam impedidos, sem responsabilidade sua, de, logo na primeira instância (e por força do término abruto da acção na fase de saneamento) fazer a prova dos depósitos realizados em sede de Instrução probatória (pese embora, como se disse, essa prova resultar inequivocamente dos documentos constantes dos autos), como seriam agora impedidos de beneficiar da única solução justa para o caso, em resultado daquele impedimento, ao qual são alheios.

22. Salvo o devido respeito, que é muito, sempre teria aqui aplicação, derradeiramente, em caso de necessidade, em face do entendimento do STJ, a aplicação do disposto no n.º 3 do artigo 682.º e no artigo 683.º do CPC, ou seja, a baixa do processo para ampliação da matéria de facto, por forma a que esta possa constituir base suficiente para aplicação da nova solução de Direito doutamente determinada (como se espera) pelo STJ.

23. A ampliação da matéria de facto é aqui possível, salvo o devido respeito, pois a mesma situa-se na esfera dos factos já alegados nos autos, de acordo com o entendimento do douto STJ, plasmado no Acórdão de 26/11/2015 (disponível em www.dgsi.pt), sendo Relator o Conselheiro Lopes do Rego.

24. Por outro lado, também não poderá colher, salvo o devido respeito, qualquer tese que pretenda defender que não há similitude nos casos do Acórdão a quo e no Acórdão fundamento pelo facto de naquele, na petição inicial, no enquadramento jurídico, se ter convocado o regime constante do artigo 500.º do Código Civil e o Acórdão fundamento se inclinar para a aplicação do artigo 800.º do Código Civil. Desde logo, o enquadramento jurídico dos factos cabe ao Tribunal, de acordo com a vetusta regra iura novi curia, ou da mihi factum dabo tibi ius.

25. Porém, que é certo é que, tanto o presente caso, como o caso do Acórdão fundamento são similares quanto ao pedido e à causa de pedir, merecendo assim o mesmo tratamento de Direito. Ou seja, independentemente da leitura jurídica dos factos essenciais, nem o pedido, nem a causa de pedir diferem, tanto no caso dos presentes autos, quanto no caso do Acórdão fundamento.

26. Em todo o caso, entendem os Recorrentes que a revista excepcional sempre seria admissível ao abrigo das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC.

27. Desde logo, a definição dos efeitos jurídicos, nas relações entre particulares, da Medida de Resolução de que foi alvo o Banco Espírito Santo, S.A., em 2014, é questão jurídica suficientemente controversa e debatida para merecer a intervenção do STJ, para dessa forma, enquanto máxima entidade judiciária, contribuir para a segurança jurídica e a aplicação do Direito, na medida em que o risco e as consequências de decisões contraditórias têm repercussões sociais nada despiciendas, atendendo ao número elevado de cidadãos que se viram afectados pelas Deliberações do Banco de Portugal.

28. Acresce que, atendendo à complexidade técnico-jurídica da questão, a mesma implica operações de exegese destinadas a esclarecer o alcance dos complexos preceitos legais substantivos aplicáveis.

29. Quanto ao mérito do recurso, deve começar por recordar-se que o douto Acórdão a quo, confirmando a douta sentença da primeira instância, que pôs termo ao processo no despacho saneador, julgou: a) extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, ao abrigo do art.º 277º, alínea e), do Código Processo Civil, relativamente ao R. Banco Espírito Santo, S.A.; b) totalmente improcedentes os pedidos formulados contra réu Novo Banco, S.A

30. Salvo o devido respeito, o douto Acórdão ora impugnado padece de erro de julgamento, quanto às duas decisões identificadas supra, pelo que deve, pela via do presente recurso, ser substituído por douto Acórdão que revogue a decisão de extinção da instância relativamente ao Banco Espírito Santo, e julgue totalmente procedente a acção.

31. Entendeu o douto Tribunal a quo que, em face da deliberação do Banco Central Europeu de 13/07/16, foi revogada a autorização para o exercício da actividade bancária do R. BES, produzindo esta deliberação os efeitos da declaração de insolvência, acarretando assim a extinção da instância por inutilidade da lide, no que se reporta a este R. Este entendimento, porém, deve ser afastado, por erro de julgamento, salvo devido respeito.

32. Na verdade, não obstante os efeitos da decisão do Banco Central Europeu de revogação autorização para o exercício da atividade de instituição bancária serem equiparados aos da declaração de insolvência (nos termos do art. 8.º, nº 2 do D.L. 199/2006, de 25/10, alterado pelo D.L. nº 31-A/2012 de 10/02), a sua concreta efectivação depende de um processo judicial interno, e autónomo. Por isso mesmo, o Banco de Portugal veio requerer a liquidação judicial do Banco Espírito Santo, SA, no Proc. 18588/16…

33. Nesse processo, teve que ser proferida decisão judicial destinada a, reafirma-se, nos termos da lei, garantir a produção dos efeitos da declaração de insolvência do R. Banco Espírito Santo, S.A

34. Ora, não foi demonstrado nos presentes autos que esta decisão tenha transitado em julgado. Sem esse trânsito em julgado, salvo o devido respeito, inexiste decisão definitiva quanto à insolvência do R. Banco Espírito Santo, S.A

35. Inexistindo, no caso dos presentes autos, declaração de insolvência com trânsito em julgado, não poderia, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo decretar aquela extinção da instância, como fez.

36. Porém, o CIRE, no artigo 128.º, n.º 3, admite expressamente a pendência simultânea de processo de insolvência e de acção declarativa destinada ao reconhecimento de crédito a reclamar naquele.

37. Salvo o devido respeito, nada na lei impede o credor de obter a materialização do seu crédito em acção declarativa autónoma, beneficiando de todas as garantias processuais de contraditório e igualdade de armas.

38. O Acórdão da Relação …, de 3 de junho de 2009, em nada contraria o que acaba de dizer-se, na medida em que o que daí resulta não é a inutilidade de prossecução dos presentes autos, mas sim a necessidade de, mesmo com sentença já passada em julgado, o credor ter necessariamente que reclamar o seu crédito no processo de insolvência, porquanto nunca conseguirá executar a sentença que lhe reconhece o crédito. Ou seja, a declaração de insolvência obsta, isso sim, à propositura ou prosseguimento de acção executiva!

39. Entender em sentido contrário significa conceder, salvo o devido respeito, a uma forma de denegação de justiça, na medida em que se impedem os cidadãos de verem levados até ao fim e judicialmente sentenciados, em sede adequada e com o instrumento próprio (ação declarativa), os procedimentos de verificação de existência dos seus créditos e a sua exata quantificação.

40. Assim, a presente acção continua idónea a obtenção do efeito jurídico pretendido, não podendo ser decretada a sua extinção por inutilidade superveniente.

41. Salvo o devido respeito, é, sobretudo, relativamente ao juízo do Tribunal a quo relativo à ilegitimidade substantiva do Réu Novo Banco, S.A., que o Acórdão aqui impugnado claudica, devendo ser substituído por decisão de sentido oposto, atenta a acertada jurisprudência do STJ em sentido totalmente contrário, e que pode encontrar-se, não exclusivamente, no Acórdão fundamento, proferido no Proc. n.º 17566/16.6T8LSB.L1.S1.

42. Entendeu o douto Acórdão a quo, confirmando o saneador-sentença da primeira instância, que, por força do teor das deliberações do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, de 11 de Agosto de 2014, que veio rectificar e alterar o Anexo 2, quer ainda as deliberações de Dezembro de 2015, que visaram esclarecer e rectificar as deliberações de 03/08/2014 e de 11/08/2015 e retransmitir eventuais responsabilidades que viessem a ser imputadas ao Novo Banco, S.A., para o BES (com a natureza de actos normativos regulamentares, nos termos do disposto no art. 112.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa), o crédito dos ora Recorrentes está excluído dos activos e passivos transmitidos para o banco de transição, ou seja, o Novo Banco, S.A

43. Porém, salvo o devido respeito, o crédito dos Recorrentes jamais poderia ser excluído da transmissão para o Novo Banco, S.A

44. O Recorrente marido entregou para depósito ao Banco Espírito Santo, S.A., como consta dos extratos constantes dos autos, € 481.207.46 (quatrocentos e oitenta e um mil duzentos e sete Euros e quarenta e seis cêntimos).

45. Não tendo esse montante ficado à ordem dos Recorrentes, como deveria, é certo que se verifica um crédito a favor dos Recorrentes de igual montante.

46. Esse crédito, pelo menos em parte, foi reconhecido pelo Réu Banco Espírito Santo, S.A., quando em Março/Abril de 2014 se disponibilizou para colocar à disposição dos Recorrentes o dinheiro depositado.

47. Ainda que antes pudesse assim ter sido considerado, o que não se aceita e por mera hipótese de raciocínio se coloca, pelo menos a partir desse momento, o crédito dos Recorrentes teria deixado de poder ser considerado resultante fraude, na relação entre o Banco Espírito Santo, S.A. e os Recorrentes, não fazendo qualquer sentido, salvo o devido respeito, defender que a situação em apreço preenche tal conceito, ou outro similar, para efeitos da exclusão das responsabilidades transferidas do Banco Espírito Santo, S.A., para o Novo Banco, S.A., nos termos das deliberações do Banco de Portugal.

48. O entendimento que deve ser perfilhado no caso dos presentes autos, é aquele que consta do Acórdão do colendo STJ, proferido no Proc. n.º 17566/16.6T8LSB.L1.S1, num caso em tudo similar.

49. Nada impede os tribunais comuns de procederem à interpretação do alcance da Medida de Resolução Bancária, de que foi alvo o Banco Espírito Santo, S.A., proferida pelo Banco de Portugal, no âmbito dos litígios que oponham particulares entre si.

50. Emanando os créditos dos ora Recorrentes de depósitos a prazo efectuados no Banco Espírito Santo, S.A. anos antes da Medida de Resolução, os mesmos, à luz das deliberações adoptadas pelo Banco de Portugal, não podem ser considerados contingentes nem desconhecidos, pelo que esse créditos transitam para o Novo Banco S.A

51. As quantias que os Recorrentes pretendem reaver foram por eles entregues numa agência do Banco Espírito Santo, S.A., que, actuando através dos seus funcionários, efectuou a sua recepção, para "depósito a prazo", e daí que se tenha radicado na sua esfera jurídica o conjunto de direitos e deveres intrínsecos a cada uma das relações contratuais nascidas com tais recepções, como se tivessem sido praticadas por ela própria.

52. Ou seja, ao confiar ao depositário a guarda do dinheiro, o depositante aceita transferir para a esfera de domínio daquele o risco sobre a gestão da quantia que lhe transferiu, alheando-se, a partir de então, do seu uso e fruição, mas também da responsabilidade pelo risco do seu extravio ou dissipação, que passa a recair sobre o depositário até ao momento em que a restituição é exigível ( cf. art. 796º do CC).

53. Se o depositário não pode opor ao depositante o desvio ou dissipação que, nesse interregno, um seu funcionário tenha feito do montante (total ou parcial) que o segundo lhe entregara, também não pode a sua responsabilidade pela quantia que lhe foi entregue, comprovadamente, ser reputada de duvidosa ou incerta, i. é, de apenas possível, mas não necessária.

54. Nesse sentido, a responsabilidade do Banco Espírito Santo, S.A. perante os seus clientes e ora Recorrentes pela restituição das quantias (e respectivos frutos) que estes haviam depositado no seu banco, na data em que foi adoptada a Medida da sua Resolução, não poderia ser considerada como “discutível, duvidosa ou contestável” e, por isso, contingente ou desconhecida.

55. Analisando a deliberação inicial do BdP de 3/8/2014 (que conformou a medida de resolução que incidiu sobre aquela instituição de crédito) e suas sucessivas clarificações e rectificações, operadas pelas deliberações de 11/8/2014 e 29/12/2015, dúvidas não restam de que a obrigação aqui em causa não pode ser considerada, inequivocamente, passivo excluído ou não transferido para a instituição de transição (Novo Banco, S.A.).

56. Nesses termos e em conclusão: o Novo Banco, S.A., deve ser tido por responsável pelas quantias depositadas na conta titulada pelos Recorrentes na instituição de crédito originária, como sucessora nos direitos e obrigações desta.

57. O douto Acórdão a quo deve, assim, salvo o devido respeito, ser revogado, por erro de julgamento, e substituído por decisão que, em conformidade, julgue procedente o pedido dos Recorrentes.

58. Porém, ainda que se admitisse, em tese meramente abstracta, que o crédito dos Recorrentes está abrangido pelas citadas deliberações do Banco de Portugal, importa ter presente que, aceitar que, por acto ou regulamento administrativo, concretamente, por intermédio de deliberação do Banco de Portugal, possam ser afastadas as pretensões creditícias dos Recorrentes, seja impedindo-os de obter o ressarcimento por parte do Novo Banco, S.A., seja, subsidiariamente, afastando idêntica pretensão contra o Banco Espirito Santos, S.A., significa conceder uma solução inconstitucional (porque violadora do artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa) restrição do direito à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º do Diploma básico, e de outros direitos fundamentais.

59. Ou seja, as deliberações do Banco de Portugal citadas no douto Acórdão a quo, assim interpretadas, violam direitos fundamentais dos Requerente, a saber o direito de propriedade privada, o direito de acesso ao Direito e tutela jurisdicional efetiva, o direito à igualdade e o direito à fundamentação dos atos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos.

60. Na verdade, se os direitos indemnizatórios ou restitutivos que os Recorrentes reclamam não transitaram para o Novo Banco, S.A., mas ficaram numa instituição falida e sem património para satisfazer uma condenação judicial, então, tal equivale a impedir os Recorrentes de aceder ao Direito e exercer os seus direitos junto dos tribunais, consubstanciando um impedimento à tutela jurisdicional efetiva (art.º 20.º da CR Portuguesa) e uma violação do seu direito de propriedade (artigo 62.º da Lei Fundamental).

61. Acresce que, a serem interpretadas nos termos expostos no douto Acórdão a quo, as deliberações do Banco de Portugal violam também o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, pois neste caso, a prossecução do interesse público ao atingir o crédito dos Recorrentes, desrespeitou os direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos dos Recorrentes (interesse privado reconhecido e protegido pela lei).

62. Ou seja, as deliberações do Banco de Portugal consubstanciam ainda uma violação do princípio da justiça, que se desdobra nos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da boa fé (artigos 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa), circunstância que o douto Acórdão a quo ignorou.

63. Mais: tais deliberações violam também o princípio da imparcialidade, pois os actos foram praticados sem a ponderação dos interesses privados, o que é manifestamente visível pela falta de fundamentação das decisões, e que se limitam a elencar o interesse público visado, e sem efetuar uma ponderação comparativa entre os diferentes interesses privados e o interesse público visado com tais decisões. Tal configura também uma violação do direito fundamental à fundamentação dos atos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, porquanto não respeitam o princípio da suficiência, da clareza e da congruência a que deve obedecer actos normativos desta natureza. Ao ofenderem o conteúdo essencial dos direitos fundamentais dos Recorrentes, os mesmos devem ser declarados nulos!

64. Salvo melhor opinião, deveria o douto Tribunal a quo ter afastado tão lesiva leitura das deliberações do Banco de Portugal que cita e ainda das normas dos artigos 145.º-C e seguintes do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (com alterações posteriores).

65. Só com esse distanciamento poderia o douto Tribunal a quo afastar-se do quadro da inconstitucionalidade, e, decidindo de forma justa e conforme ao Diploma Básico, aceitar o entendimento segundo o qual o crédito dos autores foi objecto de transmissão para o Novo Banco, S.A., que não pode, assim, ser absolvido dos pedidos formulados pelos Recorrente, como sucede no douto Acórdão aqui impugnado.

66. Nestes termos, também por isso, sempre o douto Acórdão a quo deveria ser revogado, nesta parte, e substituída por decisão que reconheça a transmissão do créditos dos Recorrentes para o Novo Banco, S.A

Normas violadas: artigo 8.º, nº 2 do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25/10, alterado pelo Decreto-Lei nº 31-A/2012, de 10/02; artigo 81.º, 85.º a 90.º, e 128.º, n.º 3 do CIRE; art. 277.º, alínea e), do Código de Processo Civil; artigos 145º-C, 145º-D, 145º-E, 145º-F, 145º-G, 145.ºH do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro; artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 62.º, 112.º, n.º 7, 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

Deve, por isso, sempre com o mui douto suprimento de VV. Ex.as, o presente recurso ser provido e, em consequência, o douto Acórdão a quo revogado, e substituído por decisão que declare não extinta a instância relativamente ao R. Banco Espírito Santo, S.A.., e julgue totalmente procedente a acção, relativamente ao pedido formulado relativamente ao Novo Banco, S.A

Desta maneira se fazendo Justiça.”

10. O Recorrido/Réu/Novo Banco, S.A. apresentou contra-alegações, aduzindo, para o efeito, as seguintes conclusões:

“1. O Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação …. nos presentes autos veio confirmar a decisão da primeira instância que absolveu o aqui Recorrido dos pedidos, decisões que não merecem qualquer crítica.

2. Os Recorrentes vêm alegar uma suposta contradição entre o douto aresto ora recorrido e o proferido por esta instância no âmbito do processo judicial 17566/16.6T8LSB.L1.S1,versando ambos, alegadamente, sobre a mesma questão fundamental de direito.

3. O acórdão fundamento alegado confirmou as decisões anteriores, e julgou o Recorrido responsável pelo pagamento dos depósitos bancários constituídos junto do BES.

4. Ao invés, nos presentes autos, os Recorrentes peticionaram a condenação do BES, e (apenas)subsidiariamente, do Recorrido no pagamento de uma indeminização por danos patrimoniais e não patrimoniais, julgando verificados os pressupostos da responsabilidade civil do comitente pelos danos causados pelo comissário, ao abrigo do disposto no artigo 500º do Código Civil.

5. No acórdão fundamento, os respectivos AA. peticionam a condenação solidária dos RR na restituição dos valores de capital e juros remuneratórios do depósito a prazo constituído junto do BES.

6. Ficando, no acórdão fundamento, provada a existência de sucessivos depósitos bancários constituídos junto do BES, concluindo-se que a responsabilidade pelo respectivo pagamento havia sido transmitida ao Recorrido

7. Ao passo que, nos presentes autos, é pelos Recorrentes assumida a inexistência de qualquer depósito bancário (por exemplo artigos 54º, 65º e 98º da petição inicial).

8. Face ao pedido, causa de pedir, e factos alegados, as instâncias inferiores, subsumindo os factos ao direito e às normas aplicáveis, absolveram o aqui Recorrido dos pedidos contra si formulados.

9. Decisões alicerçadas numa acurada e correcta interpretação das Deliberações do Banco de Portugal que, de forma expressa e inequívoca, excepcionaram tal eventual responsabilidade do perímetro de transferência para o aqui Recorrido.

10. Tendo a presente revista excepcional como fundamento o previsto na alínea c) do número 1 do artigo 672º do CPC, é consabido que, para se verificar a oposição entre Acórdãos sobre a mesma questão fundamental de direito, é necessário que neles seja idêntica a situação de facto, dada como provada, e que haja uma resolução expressa da mesma questão de direito em sentido oposto.

11. O pedido e causa de pedir, nos termos formulados pelos ora Recorrentes, fundou-se na alegada responsabilidade do BES, enquanto comitente, pelos actos praticados, e danos provocados, por um antigo colaborador.

12. Peticionando o pagamento de uma indeminização por danos patrimoniais e não patrimoniais, julgando verificados os pressupostos da responsabilidade civil do comitente pelos danos causados pelo comissário, ao abrigo do disposto no artigo 500º do Código Civil.

13. Há que distinguir entre a questão fundamental de direito que versa sobre a eventual transmissão das responsabilidades peticionadas nestes autos do BES para o Recorrido, da questão fundamental de direito que versa sobre a transferência dos depósitos bancários constituídos junto do BES para o ora Recorrente.

14. Sendo necessário que a questão fundamental de direito em que assenta a alegada divergência corresponda a interpretações díspares dos mesmos factos dados como provados.

15. O que, inequivocamente, não acontece.

16. Pois, nos presentes autos, não foi alegada (e, consequentemente, provada) a existência de qualquer efectiva constituição de depósitos bancários.

17. Arguindo, outrossim os Recorrentes, a locupletação ilegítima do antigo colaborador do BES, e, desta forma, alicerçando o seu pedido na responsabilidade pelo risco.

18. Não sendo, desta forma, idêntica a matéria defacto relevante provada num e noutro processo.

19. Defendendo os Recorrentes que não obsta à prolação de decisão contrária à que resulta do aresto a quo “a circunstância de não constar ainda da lista de factos assentes a matéria factual que os recorrentes trouxeram aos autos”, não se pode olvidar que os princípios do pedido e do dispositivo são princípios basilares do processo civil e eminentemente conectados com o princípio do contraditório.

20. Sendo ainda o corolário do princípio da estabilidade da instância que, salvo as excepções taxativamente previstas na lei processual, mormente no que concerne à modificação do pedido e da causa de pedir, impede a respectiva alteração.

21. Os Recorrentes, precisamente por admitirem e se conformarem com a realidade – a inexistência de qualquer depósito bancário junto do BES – formularam o seu pedido e causa de pedir assentes na responsabilidade pelo risco.

22. Pelo que, a defesa do Recorrido, ao abrigo do princípio do contraditório estribou-se na contestação dos factos alegados pelos Recorrentes - a verificação ou não da responsabilidade do comitente e a eventual transmissão de tal responsabilidade, a existir, para o Recorrido.

23. O princípio do contraditório (artigo 3º, nº 3 do CPC) é o corolário do princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva – artigo 20º da Constituição da República Portuguesa.

24. Sendo inadmissível que chegados a esta fase da instância (revista excepcional) após duas decisões que, assentes nos factos alegados e na matéria dada como provada, julgaram de forma incriticável o pleito, venham agora os Recorrentes, pela primeira vez em toda a lide, defender a existência de verdadeiros depósitos bancários.

25. A sentença não pode condenar em objecto diverso do que se pedir (artigo 609º, nº 1 do CPC), norma extensível a todas as instâncias de recurso.

26. O pedido formulado pelos Recorrentes radicou-se na responsabilidade do comitente (BES) pelos actos ilícitos do comissário.

27. Face à matéria de facto dada como provada, outra decisão não poderia ser proferida pelo tribunal de primeira instância e confirmada pelo douto aresto ora em crise.

28. Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado.

29. Não podendo a decisão proferida, quanto à matéria de facto, ser alterada.

30. Pois, a esta instância máxima de recurso apenas está cometida a reapreciação de questões de direito.

31. O que as distingue das instâncias encarregadas também da delimitação da matéria de facto e da modificabilidade da decisão sobre tal matéria.

32. A sua intervenção na decisão de facto encontra-se circunscrita ao caso previsto no número 3 do artigo 674º do CPC.

33. Por seu turno, a hipótese prevista no número 3 do artigo 682º do CPC é de aplicação residual, consagrada apenas para os casos em que se considere que a matéria de facto é insuficiente para a decisão de direito, o que não é o caso.

34. Neste caso excepcional, o Supremo Tribunal de Justiça, depois de definir o direito aplicável, manda julgar novamente a causa, em harmonia com a decisão de direito.

35. Tendo, necessariamente, a ampliação da matéria de facto circunscrever-se aos factos articulados pelas partes.

36. Não soçobrando dúvidas quanto à alegação, pelos Recorrentes, da inexistência da constituição de qualquer depósito bancário, alegando, outrossim, a locupletação ilícita por parte de um terceiro, das quantias entregues, configurando a sua lide como uma situação de responsabilidade do comitente pelos actos ilícitos praticados pelo comissário.

37. Ademais, a alegação da existência de uma realidade semelhante na tentativa de aplicação da mesma solução jurídica a uma causa já julgada e confirmada, é olvidar que as circunstâncias de ambos os processos são, necessariamente, distintas.

38. Face à posição assumida pelos Recorrentes nos autos, vertida nos factos alegados, bem andou a primeira instância, ao decidir como decidiu, decisão confirmada pelo aresto recorrido que, repita-se, após uma profícua e detalhada análise critica dos factos, do direito aplicável e do alcance e sentido das várias Deliberações do Banco de Portugal, absolveu, o Recorrido dos pedidos contra si formulados.

39. Pelo que, a ser admitida a presente revista, o que apenas por hipótese se alvitra, cabe a este tribunal de revista, a confirmação da decisão recorrida, sob pena de violação (grave) do principio (constitucional) do direito de defesa do aqui Recorrido, que estribou a sua contestação aos factos alegados pelos Recorrentes, tendo por assente (por estes) a inexistência de qualquer depósito bancário efectuado junto do BES.

40. Alegando ainda os Recorrentes os fundamentos previstos nas alíneas a) e b) do número 1 do artigo 672º do CPC, defendendo sucintamente a complexidade técnica-jurídica da questão, sempre se diga que não basta apontar-se para conceitos vagos como a tal complexidade, tendo aqueles, sob pena de rejeição do recurso, indicar e concretizar as razões pelas quais a apreciação da questão é, claramente, necessária para melhor aplicação do direito.

41. Ademais, desde 2014 que os tribunais de recurso têm vido, paulatinamente, a debruçar-se sobre a questão, mormente a Medidade Resolução que criouo aqui Recorrido e demais Deliberações do Banco de Portugal.

42. Considerar que sempre que seja proferida uma decisão, aplicando as instâncias inferiores as Deliberações do Banco de Portugal, esta instância superior deverá pronunciar-se, de forma a “esclarecer o alcance dos complexos preceitos legais substantivos aplicáveis” é, salvo o devido respeito, denegar a verdadeira natureza de actos administrativos que as Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal revestem.

43. Sendo tais actos administrativos aptos a produzir os efeitos a que estão destinados e considerados legítimos e válidos até que impugnados, com sucesso, ou seja, por via de impugnação administrativa, o que até à presente data não se verificou.

44. Tendo, pelo contrário, considerada a instância competente, o Tribunal Administrativo de Círculo …. no âmbito do processo piloto 2586/14…. julgou totalmente improcedente o pedido de impugnação da medida de resolução, julgando-a válida, garantindo ainda a sua constitucionalidade.

45. Da mesma forma, arguir simplesmente a admissibilidade da revista por considerar estar em causa interesses de particular relevância social, sem qualquer concretização, não poderá, uma vez mais, ter outra consequência que a rejeição do presente recurso.

46. O fundamento da violação de lei substantiva pode consistir tanto no erro de interpretação ou de aplicação, como no erro da norma aplicável ou na violação ou errada aplicação da lei de processo.

47. Os Recorrentes não alegam, pelo menos, expressamente, qualquer violação de lei substantiva, quer na vertente de erro na interpretação quer no erro de determinação da norma aplicável.

48. Limitando-se a comparar decisões proferidas em processos judiciais diferentes com factos provados também díspares.

49. Não existindo, na decisão recorrida, qualquer censura quanto à aplicação ou interpretação da lei substantiva.

50. Destarte os Recorrentes alegam a apropriação ilegítima e ilícita, por parte de um antigo colaborador do BES, das quantias por eles entregues.

51. Não tendo as mesmas sido depositadas, como alegam e confessam, por exemplo nos artigos 54º e 65º da petição inicial.

52. Arguindo ainda a existência de danos patrimoniais e extrapatrimoniais, decorrentes de tal prática ilícita, apontando a responsabilidade do BES enquanto responsável pelo risco (artigo 500º do CC).

53. Demandando, apenas a título subsidiário, o Recorrido.

54. Entre os princípios fundamentais do direito processual civil, encontram-se os princípios do dispositivo, do contraditório e da estabilidade da instância.

55. Tendo em consideração o pedido e os factos alegados, o Recorrido, tomando uma posição concreta relativamente a estes factos, defendeu-se, por impugnação, contradizendo a inexistência de qualquer responsabilidade, nos termos peticionado, pela conduta ilícita de um antigo colaborador do BES.

56. O princípio da defesa, com dignidade constitucional (artigo 20º da Lei Fundamental), liga-se à regra fundamental da proibição da indefesa, de modo a que nenhuma decisão possa ser tomada pelo tribunal sem que tenha sido efectivamente concedida ao Réu, a possibilidade de a discutir, contestar e valorar.

57. Tendo, de igual modo, uma dimensão de influência no juízo, considerando o princípio da participação efectiva das partes no desenvolvimento do pleito.

58. Opondo-se, tal princípio, à adopção de decisões judiciais com fundamentos sobre as quais as partes não tenham tido a oportunidade de se defender.

59. Tendo como escopo impedir a prolação das chamadas decisões surpresa.

60. Obviando a que as partes sejam surpreendidas com decisões para as quais as suas exposições, factuais e jurídicas, não foram tomadas em consideração.

61. De acordo com o preceituado no número 3 do artigo 3º do CPC “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o principio do contraditório, não lhe sendo licito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de, sobre elas, se pronunciarem”.

62. A factualidade invocada pelos Recorrentes, na sua acção foi a locupletação ilegítima de um antigo funcionário do BES das quantias entregues, não podendo agora os Recorrentes alegar que “o enquadramento jurídico dos factos cabe ao tribunal”.

63. Cabendo, outrossim às partes alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir, cfr. o artigo 5º do CPC, delimitando, desta forma, a acção.

64. Cabendo, de facto, ao julgador, o dever de conhecer a norma jurídica e aplicá-la, pela sua própria autoridade, o tribunal não se substitui às partes.

65. O enquadramento jurídico dos factos cabe à parte no seu pedido e causa de pedir.

66. Sendo verdade que o julgador não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, cristalino é que bem andou o tribunal ao aplicar as regras de direito aos factos alegados pelos Recorrentes.

67. Seria uma ofensa gritante à independência e igualdade das partes processuais e dos princípios do dispositivo e do contraditório, que o julgador julgasse a acção, condenando em objecto diverso do pedido (vide nº 1 do artigo 609º do CPC).

68. Não pode o Recorrente alegar a responsabilidade do comitente nos termos do artigo 500º do CC e peticionar a condenação (subsidiária) do Recorrido no pagamento de uma indeminização e pretender que o julgador condene considerando a existência de depósitos bancários, cuja existência os próprios Recorrentes negam.

69. Pois, cabendo ao julgador, o dever de conhecer a norma jurídica e aplicá-la, pela sua própria autoridade, o tribunal não se substitui às partes.

70. Bem andando as instâncias inferiores, ao determinarem e aplicarem as normas jurídicas aos factos alegados pelas partes.

71. A decisão proferida em primeira instância decide, sem mácula, que o reivindicado crédito dos Autores perante o BES, S.A., e consequente putativo passivo deste, não podia deixar de ser tipificado, em 03 de Agosto de 2014, como uma contingência do mesmo, independentemente da sua natureza e do facto de se encontrar ou não registado na sua contabilidade.

72. Decisão bem confirmada pelo aresto em crise que, numa aplicação criteriosa, ponderada e justificada das Deliberações do Banco de Portugal, confirmou a decisão a quo.

73. Pois, a existir qualquer responsabilidade do BES, o putativo passivo não foi, ao abrigo das Deliberações do Banco de Portugal, transmitido para o Recorrido que estabeleceram e esclareceram que quaisquer responsabilidades desconhecidas ou contingentes (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES não foram transmitidas ao Recorrido.

74. E, considerar o contrário, em sede de interpretação e aplicação da lei substantiva, seria encerrar, de forma grave, uma completa desconsideração dos critérios que presidiram ao estabelecimento da medida de resolução determinada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, em particular o critério distintivo e essencial para a transferência do passivo do BES para o Recorrente.

75. Seria desconsiderar as Deliberações emanadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 e 11 de Agosto de 2014 e de 29 de Dezembro de 2015 que vieram clarificar o âmbito da transferência das responsabilidades do BES para o Novo Banco.

76. Bem andando o aresto recorrido ao qualificar juridicamente a apropriação ilegítima de um antigo funcionário do BES e a putativa transmissão da responsabilidade no pagamento ao Recorrido.

77. Interpretando de forma exemplar os factos alegados pelos Recorrente, a matéria assente e o teor e alcance das várias Deliberações emanadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, e confirmando a decisão recorrida

78. Alterar as decisões anteriormente proferidas, e, em concreto o douto Acórdão ora em crise, seria, salvo o devido e enorme respeito, fazer tábula rasa das Deliberações emanadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, que revestem a natureza de actos administrativos.

79. Atenta essa verdadeira natureza são aptas a produzir os efeitos a que estão destinadas e serão consideradas legítimas e válidas até que sejam impugnadas, com sucesso, em sede própria, isto é, por via da impugnação administrativa, o que até à presente data não se verificou.

80. Não olvidando que as deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal referentes ao saneamento de instituições de crédito em situação de dificuldade ou desequilíbrio financeiro (artigos 139.º e seguintes do RGICSF) são obrigatórias e vinculativas para as instituições financeiras visadas.

81. E que o ora Recorrente foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014, nos termos do n.º 5 do artigo 145º-G do Regime Legal das Instituições de Créditos e Sociedades Financeiras, como uma nova sociedade, habilitada a desenvolver a actividade bancária, completamente autónoma e independente do Banco Espírito Santo, S.A. (BES).

82. E que o Banco de Portugal, determinou, no âmbito de exercício dos respectivos poderes de resolução, que não fossem objecto de transferência ou transição ou transmissão para o Novo Banco, as responsabilidade pretendidas accionar por via da presente acção, as quais não foram transmitidas para o banco de transição, radicando, por isso, na esfera jurídica primária do Banco Espírito Santo, S.A., de onde não saíram.

83. Pois, nos termos das referidas Deliberações não foram transferidos para o Novo Banco, S.A. toda a actividade, activos, passivos, responsabilidades e contingências do BES, mas tão-somente um conjunto determinado de activos, passivos e elementos extrapatrimoniais.

84. Os passivos e os activos do BES que não foram transferidos para o Novo Banco, S.A., são aqueles que estão elencados no Anexo 2 à deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, de acordo com as alterações no mesmo introduzidas e do texto consolidado que foi dado àquele anexo pela deliberação do mesmo Conselho de 11 de Agosto de 2014.

85. Fazendo parte do respectivo elenco e, portanto permanecendo na esfera jurídica do BES, as responsabilidades ou contingências do BES, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais” (subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, na redacção que lhe foi dada pela deliberação do mesmo Conselho de 11 de Agosto de 2014).

86. Sendo que, em 29 de Dezembro de 2015 veio, novamente, o Banco de Portugal clarificar que responsabilidades ou contingências do BES, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais” (vide subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, na redacção que lhe foi dada pela deliberação do mesmo Conselho de 11 de Agosto de 2014), não transitaram para o Recorrido.

87. Clarificando ainda que enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

88. E sublinhando que questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

89. E usando do poder de retransmissão, determinou ainda que, se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES.

90. Assim, por força das Deliberações do Banco de Portugal, as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transmitidas ao Recorrido.

91. Decorrendo, claramente, do interesse público que presidiu às Deliberações do Banco de Portugal e subjacentes à criação do Recorrido, que a responsabilidade que hipoteticamente advém para o BES dos actos ilícitos praticados por funcionários do BES não se transferiu para o Recorrido, nem tampouco poderia ser transferida.

92. Tratando-se, pois, de uma contingência, que independentemente da sua natureza aquando da Medida de Resolução aplicada ao BES, é expressamente afastada do âmbito das responsabilidades transmitidas para o Recorrente.

93. Ademais, cumpre ressalvar que não só não só não se transmitiram as responsabilidades desconhecidas (independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES) como as contingentes (incluindo as responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, independentemente da sua natureza [fiscal, laboral, civil ou outra]).

94. Assim, bem andou o Acórdão ora em crise que, numa correcta interpretação das Deliberações do Banco de Portugal, considerou, que independentemente da natureza do reivindicado crédito dos Autores / Apelantes¸ é incontestável que o mesmo, por ser contingente, não foi objecto de transmissão para o Recorrente.

95. Interpretar de forma diversa as Deliberações do Banco de Portugal, seria desconsiderar o respectivo teor, âmbito e alcance, determinando, pela via judicial, a transmissão de responsabilidades que, face ao quadro normativo vigente, não se transmitiram ou podem transmitir.

96. Como os próprios Recorrentes alegam e confessam o BES nunca recebeu os fundos entregues por aqueles ao antigo colaborador do BES que recebeu indevida, ilícita e fraudulentamente, as entregas em numerário efectuadas pelos Recorridos, fazendo seus aqueles fundos, falsificando documentos internos (e descontinuados) do Banco na tentativa de criar a aparência dos depósitos que nunca vieram a ser constituídos.

97. Pelo que, factual e juridicamente, mormente nos termos dos artigos 1185º e 1187º do CC, nunca foram constituídos quaisquer depósitos bancários junto do BES.

98. Como, aliás os Recorrentes defendem, alegam e confessam motivo pelo qual configuram a sua acção, no sentido de arguir e peticionar a responsabilidade prevista no artigo 500º do CC.

99. Destarte, o depósito bancário, é um contrato real (quoad constitutionem) exigindo a sua constituição a entrega de dinheiro.

100. Ora, esse dinheiro, nunca foi efectivamente entregue ao BES.

101. Ficando assente nos autos que os fundos entregues ao antigo colaborador do BES nunca foram por este depositados, um dos requisitos para que estejamos perante um efectivo depósito bancário – a (efectiva) entrega – não se verificou ou materializou.

102. Clarificada que se encontra que as entregas em numerário nunca constituíram verdadeiros depósitos bancários junto do BES, não sendo, portanto, transferidos, pela Medida de Resolução para o Recorrente, a eventual responsabilidade de pagamento, por provir de fraude, também não foi transmitida, de igual forma, para o Recorrente.

103. Como bem defende o aresto recorrido, considerando a clara existência de “desvio de montantes entregues para depósito no Banco” que foram apropriados pelo antigo colaborador do BES, o facto de a aludida responsabilidade provir da prática de fraude (por parte do funcionário do BES) determinaria, sempre, a sua exclusão do âmbito de transferência de passivos do BES para o NB.

104. Decorrendo ainda do Acórdão recorrido que os alegados desvios de fundos foram praticados antes de 03/08/2014, isto é, antes da constituição do ora Recorrente e operado por um ex-funcionário do BES, o qual teve uma relação de subordinação jurídica somente com o BES (até Junho de 2013, data do seu falecimento), e nunca com o ora Recorrido.

105. Os Recorrentes não demonstram, ou sequer alegam, que o BES pôs à disposição do seu ex-funcionário, ou de qualquer outro, os meios necessários para que levasse a cabo a sua actuação ilícita.

106. Destarte, desde Junho de 2003 que o BES detinha apenas um escritório de representação em ….., na …, o qual, não tem qualquer competência para a recepção fundos ou qualquer actividade bancária na …

107. Sendo apenas um escritório de representação, os deveres de controlo por parte do BES eram manifestamente diminutos, precisamente porque o referido escritório de representação não era uma sucursal.

108. Ainda que se entendesse que entre o ex-funcionário do BES CC e o BES existia uma relação de comitente/comissário, o que só por absurdo se admite, o facto é que não se encontram preenchidos os pressupostos jurídicos da responsabilidade do comitente.

109. Ao abrigo do disposto no artigo 500º do CC, só existe responsabilidade do comitente se sobre o comissário recair obrigação de indemnizar, o que não sucede, de todo, in casu.

110. Os presentes autos foram instaurados por parte dos Recorridos no ano de 2016, ou seja, em data muito posterior à do óbito do ex-funcionário do BES, que ocorreu em 2013, como os próprios Recorrentes alegam.

111. A personalidade jurídica (e, consequentemente, a capacidade jurídica) se extingue com a morte, tal como dispõe o artigo 68.º, n.º 1 do Código Civil, facto é que não existe, nem pode existir, qualquer obrigação de indemnizar por parte do mesmo, precisamente porque o mesmo não pode ser sujeito de relações jurídicas.

112. Não se encontrando o mesmo obrigado a indemnizar por ter falecido no ano de 2013, também o comitente não é obrigado a indemnizar.

113. Ficando, deste modo, por preencher um dos pressupostos cumulativos da responsabilidade do comitente, o que sempre determinaria a absolvição do BES da lide.

114. No âmbito da relação comissário/comitente não foi dado como assente que o ex-funcionário do BES, actuou no âmbito do enquadramento funcional exigido pelo comitente BES.

115. A haver qualquer responsabilidade pela actuação de um ex-funcionário ou funcionários do BES, a mesma nunca poderia ser imputada ao comitente BES

116. Decorrendo da douta petição inicial que o referido ex-funcionário agiu em claro abuso de funções, extravasando as competências, responsabilidades e incumbências confiadas pelo BES, na medida em que a um Escritório de Representação não se permite a recepção de fundos desta natureza, razão pela qual, a hipotética responsabilidade do comissário nunca poderá ser transferida para o comitente.

117. Tal como afirma o douto Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/01/2002 “havendo manifesto abuso de funções, exclui-se a responsabilidade do comitente e não há causalidade adequada”.

118. Por seu turno, ao BES apenas foi retirada a autorização para o exercício da actividade bancária, não se encontrando sequer concluída a fase da liquidação judicial do mesmo, pelo que ainda existe enquanto ente jurídico.

119. Bem andou a primeira instância e o aresto recorrido ao absolverem o Recorrido dos pedidos, numa análise criteriosa, sustentada e incriticável aos factos alegados pelos Recorrentes e aplicação dos mesmos aos actos normativos vigentes – as Deliberações do Banco de Portugal que, de forma expressa, excluíram as responsabilidades peticionadas do perímetro de transmissão de responsabilidades, passivos e elementos extrapatrimoniais para o Recorrido.

120. Vigorando, tais actos administrativos, em pleno na ordem jurídica, sendo impugnáveis apenas por via administrativa.

121. Pelo que, sublinhado que a decisão quanto à matéria de facto não pode ser alterada, nos termos do nº 2 do artigo 682º do CPC, na aplicação (criteriosa) do direito, terá esta instância de recurso confirmar a irrepreensível aplicação das normas aplicáveis aos factos alegados e dados como assentes.

122. Alegando os Recorrentes a violação aos seus direitos fundamentais como o direito à propriedade privada, de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva e à fundamentação dos actos lesivos ou interesses legalmente protegidos, a irresponsabilidade do Recorrido não determina, per si, a efectivação do seu eventual direito a serem indemnizados, p.e., em sede de reclamação de créditos nos autos de insolvência do BES.

123. Destarte, a menor solvabilidade do putativo devedor não traduz qualquer violação ou impedimento a tal princípio, tendo podido os Recorrentes exercer o seu direito junto dos competentes autos de liquidação.

124. Os Recorrentes não demonstram qualquer violação aos por si arguidos princípios constitucionais, muito menos no contexto da intervenção efectuada pelo Banco de Portugal e à imperiosa necessidade de aplicação da Medida de Resolução.

Nestes termos e nos demais de Direito, com o douto suprimento de V. Exas., deverá a presente revista ser rejeitada, por não admissível, e sendo admitida, confirmado o douto Acórdão recorrido, para todos os efeitos legais, como é de Direito e Justiça!”

11. O Recorrido/Réu/Banco Espírito Santo, S.A. apresentou contra-alegações, sem aduzir conclusões, enunciando, todavia, a seguinte argumentação:

“1. Não se conformando com a decisão do Tribunal da Relação …., dela interpuseram recurso de Revista excecional os Autores, ao abrigo do disposto nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC, para o Supremo Tribunal de Justiça.

2. Vêm os Autores alegar que:

a) A revista interposta é admissível ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 e da alínea c) do n.º 2 do artigo 672.º do CPC, por existir oposição entre o douto Acórdão recorrido e o Acórdão do STJ proferido no Processo n.º 17566/16.6T8LSB.L1.S1;

b) Inexistindo, no caso dos presentes autos, declaração de insolvência com trânsito em julgado, não poderia o Tribunal da Relação decretar a extinção da instância, como fez;

c) O CIRE, no artigo 128.º, n.º 3, admite expressamente a pendência simultânea do processo de insolvência e de ação declarativa destinada ao reconhecimento de crédito a reclamar naquele, nada na lei impedindo o credor de obter a materialização do seu crédito em ação declarativa autónoma. Desse modo, a presente ação permanece idónea à obtenção do efeito jurídico pretendido, não podendo ser decretada a sua extinção por inutilidade superveniente;

d) O Novo Banco, S.A., deve ser tido por responsável pelas quantias depositadas na conta titulada pelos Recorrentes na instituição de crédito originária, como sucessora nos direitos e obrigações desta;

e) O recurso deve ser provido e o Acórdão do Tribunal da Relação deve ser revogado, por erro de julgamento, e substituído este por decisão que declare não extinta a instância relativamente ao Réu Banco Espírito Santo, S.A., e julgue totalmente procedente a ação relativamente ao pedido formulado relativamente ao Novo Banco, S.A., reconhecendo a transmissão dos créditos dos Recorrentes para aquele.

3. Ora, como em seguida melhor se explanará, a posição dos Autores, ora Recorrentes, não pode vingar na sua totalidade.

§2. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA EXCECIONAL

4. Como é sabido, a revista excecional não configura uma espécie de recurso autónoma, continuando a inserir-se no recurso ordinário de revista, embora vendo a sua admissibilidade condicionada à verificação de certos pressupostos específicos, a avaliar pela formação de juízes a que se refere o n.º 3 do artigo 672.º.

5. «Nestes recursos, a decisão judicial em crise é um acórdão de um dos Tribunais da Relação que, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, confirme uma decisão proferida por um tribunal de primeira instância1». Só é admissível recurso de revista excecional caso se verifiquem os pressupostos gerais atinentes ao valor da causa e à sucumbência.

6. De acordo com o artigo 672.º, n.º 1, do CPC, os pressupostos deste recurso são os seguintes:

a) Estar em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

b) Estarem em causa interesses de particular relevância social;

c) O acórdão da Relação encontrar-se em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.

7. Nos termos do n.º 2 do artigo 672.º do CPC, o requerente deve indicar, na sua alegação, sob pena de rejeição:

a) As razões pelas quais a apreciação da questão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

b) As razões pelas quais os interesses são de particular relevância social;

c) Os aspetos de identidade que determinam a contradição alegada, juntando cópia do acórdão-fundamento com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição.

8. Assim, analisando-se a admissibilidade do presente recurso com base nos fundamentos indicados pelos Autores, é possível constatar que nada obsta, efetivamente, à admissão de tal recurso com fundamento na alínea c) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC, uma vez que se reconhece existir oposição de julgados entre o Acórdão recorrido e o Acórdão do STJ proferido no aludido Processo n.º 17566/16.6T8LSB.L1.S1, aqui indicado como Acórdão fundamento.

9. Como referem os Recorrentes, a factualidade é essencialmente a mesma ou totalmente similar, sendo a causa de pedir idêntica. A identidade a que se refere a alínea c) do n.º 2 do artigo 672.º do CPC fica, assim, perfeitamente comprovada nos casos em confronto.

10. Aliás, pode mesmo dizer-se que a decisão recorrida, no que respeita à questão de saber sobre quem impendem as responsabilidades bancárias em apreço, se encontra também em oposição com um outro Acórdão do STJ, datado de 17.10.2019, e relatado pelo Conselheiro Henrique Araújo no Processo n.º 17924/16.6T8LSB.L1.S1, onde o Tribunal ad quem igualmente se pronunciou no sentido de haverem tais responsabilidades transitado na íntegra para o Novo Banco, o que apenas reforça a existência da oposição aqui invocada.

11. Isto é, confirma-se que existe efetivamente uma contradição entre as decisões proferidas entres estes dois Acórdãos e a decisão do Tribunal da Relação … ora recorrida, uma vez que no caso dos presentes autos entendeu-se que os depósitos em causa não transitavam para o Novo Banco, ao passo que no caso do acórdão fundamento, assim como no aludido Processo n.º 17924/16.6T8LSB.L1.S1, concluiu-se pela transição dos depósitos efetuados para a responsabilidade do Novo Banco, S.A.

12. E o que está em causa é, efetivamente, a diferente interpretação que cada um dos Acórdãos se faz da situação jurídica material em apreço.

13. Com efeito, no caso em preço, o Acórdão da Relação tipificou o crédito reivindicado pelos autores como um passivo contingente, considerando que «o facto da aludida responsabilidade ou contingência ser imputadamente decorrente da prática de fraude (por parte do funcionário do BES) (…) sempre determinaria clara exclusão do âmbito de transferência de passivos do BES, S.A. para o Novo Banco, S.A.».

14. Em consequência, o Acórdão recorrido afirma que o alegado crédito dos autores sobre o BES, S.A. e consequente passivo deste pode inserir-se na redação inicial da subalínea (v), da alínea (b), do anexo 2, da Deliberação de 3 de Agosto de 2014, como responsabilidade ou contingência decorrente de dolo ou fraude, sendo ainda enquadrável na alteração de redação, introduzida naquela subalínea pela Deliberação de 11 de Agosto de 2014, onde se alude a quaisquer responsabilidades ou contingências, e, «caso dúvidas existissem quanto a tal exclusão de transmissão do BES, S.A., para o Novo Banco, a Deliberação Contingências, datada de 29/12/2015, veio eliminá-las, ao clarificar não terem sido transferidos quaisquer passivos que, à data de 03 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos, independentemente da sua natureza e de se encontrarem ou não registados na contabilidade do BES, S.A.».

15. Conclui assim o Tribunal que «nunca poderia considerar-se transferido para o banco de transição, ou seja, para o Novo Banco, S.A., em virtude de excludente do objeto de transmissão para este, antes figurando como passivo excluído, nos quadros do disposto na subalínea (v), da alínea (b), do Anexo 2, do Ponto Dois da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 de Agosto de 2014 (e consequentes alterações e clarificações operadas pelas Deliberações de 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro de 2015 – Deliberações Contingências e Perímetro)».

16. Já no Acórdão fundamento, pelo contrário, para sustentar a decisão de transição dos depósitos entregues para a responsabilidade do Novo Banco, o STJ alicerça a sua decisão na relação contratual que se estabelece entre o depositante e o depositário no contrato de depósito bancário, relação essa «assente fundamentalmente numa base de confiança», em que «o banco assegura ao cliente a proteção dos seus interesses e a observância de rigor técnico e especialização funcional no desempenho da sua atividade». Assim, defende o Tribunal ad quem que o crédito dos Autores configura um verdadeiro e vulgar contrato de depósito bancário e, por essa razão, transferiu-se para o Novo Banco.

17. Para reforçar a sua decisão, cita ainda o comunicado do Banco de Portugal de 13 de Agosto de 2014, na parte em que se refere expressamente que «A medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal garante a segurança dos depósitos que tinham sido constituídos junto do Banco Espírito Santo, S.A. Deste modo, não foram afetados quaisquer direitos legais ou contratuais dos depositantes. Os depósitos são integralmente transferidos para o Novo Banco. O saldo dos depósitos permanece intacto e disponível para ser movimentado, sem qualquer restrição».

18. Deste modo, o STJ considerou «errada a integração do passivo equivalente ao total dos valores depositados na categoria de responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidade litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais)».

19. Assim, da análise dos fundamentos de decisão apresentados pelos dois Acórdãos em causa neste recurso - o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento - pode efetivamente retirar-se a conclusão de que foi feita uma diferente qualificação da situação jurídica material in casu, que acarretou uma também distinta subsunção normativa da mesma.

20. Pelo que, tudo visto e sopesado, nada se opõe à admissibilidade do presente recurso com fundamento na alínea c) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC.

21. Impõe-se, no entanto, que se tenha ainda presente que a presente ação é dirigida contra o BES subsidiariamente, o que significa, no plano do recurso agora em apreciação, que também os fundamentos invocados no que respeita à decisão que absolveu o BES deverão ser apreciados apenas subsidiariamente, no caso de improcedência da alegação apresentada no que respeita à absolvição do Réu Novo Banco, S.A.

22. Isto é, atenta a subsidiariedade do pedido que é deduzido contra o Réu BES, o segmento do recurso que a ele diz respeito apenas deverá ser conhecido num eventual momento posterior, uma vez apreciada a parte do recurso referente ao Novo Banco.

23. O pedido subsidiário só pode ser tomado em consideração se não proceder o pedido principal - cfr. artigo 554.º do CPC. Deste modo, se o recurso obtiver provimento quanto ao Novo Banco, S.A., é assim procedente o pedido principal, pelo que o pedido subsidiário fica consequentemente prejudicado, por carecer de utilidade.

24. Dito isto, vejamos, então, as razões da improcedência do recurso interposto, no que especificamente respeita ao ora Recorrido BES.

§3. DA IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO QUANTO AO BES

A) Da suposta ausência de trânsito em julgado da declaração de insolvência.

25. O Tribunal da Relação, confirmando e mantendo a decisão do Tribunal de 1.ª Instância, entendeu que, em face da deliberação do Banco Central Europeu de 13/07/16, foi revogada a autorização para o exercício da atividade bancária do BES, produzindo esta deliberação os efeitos da declaração de insolvência, acarretando assim a extinção da instância por inutilidade da lide, no que se reporta ao BES.

26. No presente recurso, porém, vieram os Recorrentes uma vez mais alegar que, por não ter sido demonstrado que esta decisão tenha transitado em julgado, não existe decisão definitiva quanto à insolvência, pelo que o Tribunal da Relação não poderia ter decretado a extinção da instância, como fez.

27. Sucede que, como salta à vista, e os Recorrentes se esforçam por continuar a ignorar, a decisão de extinguir a instância, proferida e mantida pelas instâncias, não teve como premissa a definitividade do despacho de prosseguimento proferido no processo de liquidação do BES, mas antes a definitividade da decisão do BCE, que efetivamente revogou a autorização para o exercício de atividade do BES, e que produziu efeitos equivalentes à sentença que declara a insolvência.

28. Aquele, em todo o caso, como se demonstrou em sede contra-alegações de Apelação, também se mostra já transitada em julgado, desde o passado dia 11 de janeiro de 2018, conforme documentação junta aos autos.

29. Concretamente, o processo de liquidação do BES foi iniciado em consequência da decisão do BCE que revogou a autorização para o exercício da atividade desta instituição de crédito, com efeitos a partir das 19:00 [CET] do dia 13 de julho de 2016, facto, que para além de público e notório, foi informado aos autos mediante requerimento apresentado pelo Réu BES.

30. Nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 199/2006 de 14 de agosto, que regula a liquidação das instituições de crédito e sociedades financeiras (“Decreto-Lei n.º 199/2006”), é esta decisão que produz os efeitos da declaração de insolvência.

31. Na sequência da revogação da autorização para o exercício da atividade, veio o Banco de Portugal, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 8.º do mencionado D.L. 199/2006, requerer a liquidação judicial do BES.

32. O processo foi distribuído à …..ª Secção do Comércio da Instância Central de …., J….., com o n.º 18588/16…

33. No processo de liquidação judicial do BES foi proferido despacho de prosseguimento, em conformidade com o artigo 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 199/2006.

34. E, neste despacho, o tribunal limitou-se nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 9.º do referido diploma, a verificar o preenchimento dos requisitos enunciados no artigo 8.º para a liquidação da instituição de crédito, a nomear a respetiva Comissão Liquidatária e a tomar as decisões previstas nas alíneas b), c), e f) a n) do artigo 36.º do CIRE.

35. Acresce que, no n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, se dispõe que «quaisquer questões sobre a legalidade da decisão de revogação da autorização [são] suscitáveis apenas no processo de impugnação a que se refere o artigo 15.º».

36. Assim, são a decisão do BCE e o respetivo trânsito em julgado que relevam para a decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, proferida pelo Tribunal a quo e não qualquer decisão proferida no âmbito do processo de liquidação.

37. Não tem, pois, qualquer relevância a impugnação, por via de recurso, do despacho de prosseguimento, na medida em que não se trata da decisão que produz efeitos equivalentes à sentença que declara a insolvência.

38. Isto é, da impugnação deste despacho não decorreria que a decisão que declarou a liquidação (que equivale à insolvência) do BES não transitasse em julgado.

39. Nem tampouco que não operassem quaisquer efeitos automáticos, nomeadamente a inutilidade superveniente da lide e a consequente extinção da instância.

40. Por seu turno, da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade emanada do BCE caberia recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia.

41. Nos termos do disposto no artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, os recursos contra atos das instituições devem ser interpostos no prazo de dois meses, a que acresce uma dilação de 10 dias, em função da distância, nos termos do regulamento de processo do Tribunal Geral.

42. Entretanto, por ofício emitido pela Secretaria do Tribunal Geral a 19 de outubro de 2016, confirmou-se que não foi interposto nenhum recurso perante o Tribunal Geral contra a decisão do BCE, que determinou a revogação da autorização do BES.

43. No caso concreto, o prazo, assim contado, terminou, com efeito, antes de 19 de outubro de 2016.

44. Por essa razão, andou bem o Tribunal a quo ao julgar extinta a instância relativamente ao Réu BES, à luz da definitividade da decisão que produz os efeitos equivalentes à sentença que declara a insolvência.

45. Aplicando-se plenamente, portanto, a jurisprudência uniforme adotada no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014 de 08.05.2013, DR 39, Série I, de 25.02.2104: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (…)”.

46. Neste sentido, veja-se igualmente o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 07.03.2017, no Processo n.º 48/16.3T8LSB.L1, que determinou, em suma, que “atenta a deliberação do Banco Central Europeu, de 15.7.2016, que revogou ao Banco Espírito Santo, SA, a autorização para o exercício da atividade bancária, não tendo sido interposto recurso desta deliberação para o Tribunal Geral da União Europeia, impõe-se a extinção da instância em ação movida contra o BES por inutilidade superveniente da lide, devendo os autores reclamar o seu crédito no âmbito da liquidação do BES”.

47. Pelo que, perante a definitividade da decisão do BCE que equivale ao trânsito em julgado da sentença que declara a insolvência, a solução adequada é a de extinção da presente ação, por inutilidade superveniente da lide.

C) Da alegada idoneidade da presente ação declarativa

48. Para justificar a sua pretensão de que não poderia ter havido extinção por inutilidade superveniente, vêm ainda os Autores alegar que «Nada na lei impede o credor de obter a materialização do seu crédito em ação declarativa autónoma» e que «O CIRE, no artigo 128.º, n.º 3, admite expressamente a pendência simultânea do processo de insolvência e de ação declarativa destinada ao reconhecimento de crédito a reclamar naquele». Concluem este argumento referindo que a presente ação continua idónea à obtenção do efeito jurídico pretendido - efetivar o reconhecimento do crédito fundado em responsabilidade civil -, não podendo ter sido decretada a sua extinção por inutilidade superveniente da lide.

49. Ora, como também se demonstrou na resposta ao recurso de apelação, independentemente de os Autores poderem vir a obter, através da presente ação, o reconhecimento do seu crédito e a condenação do BES no pagamento das quantias peticionadas, nunca estariam dispensados de as reclamar no processo de insolvência/liquidação judicial, se nele quisessem obter pagamento. Não se poderá, pois, sustentar o interesse dos Recorrentes na continuidade da presente lide, já que o CIRE tem um regime próprio que faz concentrar a discussão sobre o reconhecimento dos créditos sobre o insolvente no respetivo processo de insolvência, assegurando a posição dos credores, uma vez que lhes confere a possibilidade de impugnação judicial da lista de credores reconhecidos efetuada pelo Administrador da Insolvência.

50. Assim, o Tribunal procedeu bem ao decidir extinguir a presente instância quanto ao Réu BES.

51. Concretizemos.

52. Decorre do artigo 90.º do CIRE que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos deste diploma legal.

53. O n.º 1 do artigo 128.º do CIRE, por seu turno, dispõe que “dentro do prazo para o efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (…) reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (…)”,

54. Nos termos do n.º 5 do mesmo preceito legal, “a verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”.

55. Vigora assim no processo de insolvência um princípio de concentração, que atrai todas as questões jurídica e patrimonialmente relevantes para o processo, onde todos os credores têm oportunidade para fazer valer os seus direitos, em pé de igualdade.

56. Por outro lado, como já se disse e pelos argumentos invocados supra, a solução que se impõe à luz dos princípios que caracterizam o processo de insolvência não é outra que não a da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, decorrente da falta de interesse processual dos ora Recorrentes.

57. Tal significa que, independentemente de os ora Recorrentes obterem, através da presente ação, o reconhecimento do seu crédito e a condenação do BES no pagamento das quantias aqui peticionadas, nunca estariam dispensados de as reclamar no processo de insolvência/liquidação judicial, se nele quiserem obter pagamento.

58. É pois, em face do que se deixou dito, manifesto que uma ação declarativa destinada ao reconhecimento de créditos sobre entidades insolventes não tem qualquer utilidade processual.

59. Ademais, note-se que, contrariamente ao que os Recorrentes vêm alegar, a responsabilidade civil não constitui um direito potestativo de exercício necessariamente judicial e a sentença condenatória do BES que viesse a ser proferida na presente ação seria meramente declarativa de direitos, e não constitutiva dos mesmos.

60. Não se exige, pois, o reconhecimento do crédito dos Recorrentes na presente ação declarativa para o que mesmo possa ser reconhecido no processo de insolvência do BES.

61. Na verdade, cabe ao Administrador da Insolvência reconhecer os créditos sobre o insolvente no âmbito do processo de insolvência, tendo os credores a possibilidade de impugnar judicialmente as listas de credores reconhecidos e não reconhecidos.

62. Havendo impugnações da lista, abre-se um incidente no processo de insolvência, rectius de liquidação judicial, que reveste a natureza de uma ação declarativa, na qual há oportunidade de discutir o reconhecimento ou não reconhecimento do crédito reclamado.

63. Em face disto, não se poderá sustentar o interesse dos Recorrentes na continuidade da presente lide, já que o CIRE tem um regime próprio que faz concentrar a discussão sobre o reconhecimento dos créditos sobre o insolvente no respetivo processo de insolvência, assegurando a posição dos credores, uma vez que lhes confere a possibilidade de impugnação judicial da lista de credores reconhecidos efetuada pelo Administrador da Insolvência.

64. Em boa verdade, refira-se ainda que, mesmo que os Recorrentes obtivessem tempestivamente o reconhecimento do seu crédito na presente ação, tal reconhecimento não implicaria o reconhecimento obrigatório e automático em sede de processo de insolvência do Recorrido, uma vez que a respetiva sentença apenas produziria efeitos inter partes, nos termos do artigo 619.º do CPC.

65. Tal como decorre do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 1/2014 de 08.05.2013, DR 39, Série I, de 25.02.2104, a sentença a proferir na presente ação “mais não constituiria do que um documento para instruir o requerimento de reclamação/verificação de créditos (artigo 128.º), não dispensando a recorrente de reclamar o seu crédito no processo de insolvência, nem a isentando da probabilidade de o ver impugnado e de ter aí de fazer a prova relativa à sua existência e conteúdo” (sublinhado nosso).

66. E não produzindo a sentença efeitos fora do presente processo, não determina o reconhecimento obrigatório do crédito dos ora Recorrentes no processo de insolvência.

67. Se a sentença proferida na presente ação produzisse os efeitos alegados pelos ora Recorrentes, seria naturalmente posto em causa o princípio par conditio creditorium que caracteriza o processo de insolvência.

68. Na medida em que os credores que tivessem intentado ações declarativas contra o liquidatário e que vissem os seus créditos reconhecidos nas mesmas seriam privilegiados, em relação àqueles que se limitaram a reclamar os seus créditos no processo de liquidação.

69. Enquanto os créditos dos primeiros seriam obrigatoriamente reconhecidos e insuscetíveis de impugnação, aos créditos dos segundos aplicar-se-ia o regime regra previsto no CIRE, podendo ser reconhecidos ou não e, na afirmativa, estariam sempre sujeitos a impugnação judicial.

Termos em que, admitido o presente recurso, deverá ser-lhe negado provimento no que respeita especificamente ao Réu BES, com a consequente manutenção da sua absolvição da instância por inutilidade superveniente da lide.”

12. Foi proferida decisão singular a ordenar que os presentes autos fossem remetidos à Formação, para a verificação dos arrogados pressupostos que justifiquem, ou não, a pretendida revista excecional.

13. Foi proferido acórdão na Formação sustentando-se que “(…) a presente revista excecional tem por objeto a impugnação, com fundamento em alegado erro de direito, de dois segmentos decisórios perfeitamente autónomos, a saber:

a) - O segmento decisório formal a declarar extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao Banco Espírito Santo, S.A. - em liquidação, 2.ª R.

b) - O segmento decisório de mérito a julgar a ação improcedente, quanto ao Novo Banco, S.A., 1ª R., com fundamento na sua dita “ilegitimidade substantiva”.

(…) Sucede que o tema respeitante ao segmento decisório ora em referência não foi objeto de apreciação no convocado acórdão-fundamento.

Por outro lado, os Recorrentes, quanto a esta matéria em particular, nem sequer expuseram razões no sentido de caracterizar a sua especial e atual problematicidade jurídica ou o seu relevo social, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 672.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 2, alíneas a) e b) do CPC, limitando à mera alegação do pretenso erro de julgamento, como se alcança das conclusões 23.ª a 32.ª acima consignadas.

Acresce que, como é sabido, a jurisprudência do STJ hoje corrente é no sentido adotado pelo acórdão recorrido, seja quanto a considerar que a revogação da autorização do BES, S.A. para o exercício da atividade de instituição de crédito produz os efeitos de declaração de insolvência, seja quanto à questão da inutilidade superveniente da lide daí decorrente, em conformidade com o AUJ n.º 1/2014. Tanto basta para considerar não verificados os invocados pressupostos da revista excecional relativamente ao segmento decisório a declarar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao BES, S.Á. em liquidação.

B- Relativamente ao segmento decisório de mérito a julgar a ação improcedente, quanto ao Novo Banco, S.A., 1.ª R.

(…) Constata-se assim que os casos em confronto apresentam, no plano factual e nos seus recortes essenciais, estreitas semelhanças.

E, no respeitante enquadramento jurídico, muito embora no caso do acórdão fundamento se estivesse já perante um quadro factual consolidado, enquanto que no caso dos presentes autos, esse quadro ainda não estará porventura inteiramente firmado, afigura-se, mesmo assim, que o objeto da causa, neste particular, se apresenta aberto, em termos de soluções de direito plausíveis, ao entendimento que foi adotado naquele acórdão-fundamento. Neste contexto, no âmbito do mesmo quadro normativo convocado e convocável, quer no referente ao título de responsabilidade imputável ao BES pelas quantias que lhe foram entregues pelos seus clientes, incluindo os aqui A.A., através do funcionário daquele Banco, antes da medida de resolução em causa, quer quanto à interpretação do sentido e alcance das deliberações do BdP, relativamente à transferência dos ativos e passivos do BES para a entidade de transição (o Novo Banco) o entendimento e a solução adotada no acórdão-funda­ mento apresentam-se diametralmente opostos ao assumido e julgado no acórdão recorrido.

Posto isto, na aferição perfunctória que aqui cabe fazer sobre a invocada oposição jurisprudencial, têm-se por verificada a suficiente identidade fáctico-jurídica caracterizadora da alegada oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento, o que toma a revista excecional admissível quanto ao segmento decisório em foco.

Mesmo que assim não fosse, a questão jurídica fundamental em apreço revela-se, manifestamente, eivada de complexidade e divergência jurisprudencial bastantes para justificar mais uma intervenção clarificadora do STJ em ordem a uma melhor aplicação de direito ao caso concreto e com utilidade para casos similares que, de resto, se tem vindo a multiplicar.” tendo-se concluído, “Termos em que a revista excecional é admissível quanto àquele segmento decisório.

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Formação em:

a) - Rejeitar a revista excecional quanto ao segmento decisório em que se declarou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao BES, S.A. - em liquidação;

b) - Admiti-la, em toda a latitude impugnativa, quanto ao segmento decisório em que se julgou a ação improcedente, relativamente ao Novo Banco, S.A., 1.ª R.”

14. Foram dispensados os vistos.

15. Cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. A questão a resolver, recortada das alegações apresentadas pelos Recorrentes/Autores/AA e BB (e tendo em consideração o acórdão da Formação que rejeitou a revista excecional quanto ao segmento decisório em que se declarou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao BES, S.A. - em liquidação, admitindo, porém, a revista excecional, em toda a latitude impugnativa, quanto ao segmento decisório em que se julgou a ação improcedente, relativamente ao Novo Banco, S.A., 1.ª Ré), consiste em saber se:

(1) O acórdão recorrido concretizou um deficiente enquadramento jurídico dos factos relevantes para a boa análise e decisão da causa, ao julgar improcedente a ação quanto ao Novo Banco, S.A., com fundamento na sua ilegitimidade substantiva, decorrente do reconhecimento de que a responsabilidade pelos alegados depósitos dos demandantes, efetuados no Banco Espírito Santo, S.A., efetuados anos antes da Medida de Resolução de que este foi alvo, por serem considerados contingentes e incertos, não transitaram para o Novo Banco S.A., desconsiderando, assim, e além do mais, outras soluções plausíveis da questão de direito, diversas da recorrida, sendo que o estado do processo não permite, sem mais provas, conhecer proficiente e imediatamente do mérito da causa?

II.2. Da Matéria de Facto

Factos Provados

Na decisão recorrida que conheceu acerca da inutilidade superveniente da lide relativamente ao Réu BES, S.A. – Em Liquidação, foi considerada como PROVADA a seguinte factualidade:

“1. Por deliberação do Banco Central Europeu, de 13/07/16, foi revogada a autorização do Banco Espírito Santo, S.A. (“BES”) para o exercício da actividade de instituição de crédito.

2. Desta deliberação não foi interposto recurso para o Tribunal Geral da União Europeia.

3. Na sequência da comunicação de revogação, acima referida, o Banco de Portugal requereu a liquidação do Banco Espírito Santo, tendo este requerimento sido distribuído à 1ª Secção de Comércio da Instância Central de Lisboa, J1, com o nº 18588/16….

4. Em 21/07 foi proferido despacho de prosseguimento da liquidação judicial, fixando-se o prazo de 30 dias para a reclamação de créditos.

5. Os AA. reclamaram o seu crédito na liquidação com o nº 18588/16…

6. O despacho de prosseguimento referenciado em 4, proferido em 21/07/2016, transitou em julgado em 11/01/2018;

7. A presente acção foi instaurada em 19/05/2016”.

No saneador-sentença proferido, que conheceu acerca do petitório formulado contra o Réu Novo Banco, S.A., consignando-se fundada no acordo das partes, foi considerada provada a seguinte factualidade (procedeu-se à retificação da numeração das alíneas, que transitavam da A) para a I)):

A. No dia 3 de Agosto de 2014 o Banco de Portugal deliberou o seguinte:

Ponto Um

Constituição do Novo Banco, SA

É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA.

São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

Ponto Três

Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA.

Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade Price water house Coopers & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda (PwC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA.”

B. Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:

“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

C. No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adotada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão

5. A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

6. A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.

11. Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;

b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao NB, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e

c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES – Companhia de Seguros de Vida, S.A.;

(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento;

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a).

E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

D. No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação (deliberação perímetro) relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20.00h)”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto” para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. Após 3 de agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco.

3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores de uma instituição objeto de medida de resolução devem suportar os prejuízos dessa mesma instituição.

4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente estabelecido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente previsto no número 2 do anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto para refletir estas clarificações.

7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.

8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à “Responsabilidade Oak Finance” (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.

9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um ativo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES, mas que devesse ter sido transferido para o Novo Banco, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.

10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na seleção de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, atualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, delibera o seguinte:

A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação: “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:

“São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do BES, com exceção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;”

C) É aditado um n.º 10, com a seguinte redação:

“Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES.”

D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os atos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais ativas, atualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.

E) É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redação:

“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.

F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de agosto, com a redação constante da deliberação relativa à “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;

G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES;

H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2, com a seguinte redação: “A Responsabilidade Oak Finance”.

I) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no BES, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

J) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

K) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.

L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora: a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação; b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adotadas na presente data, relativas à “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.” e à “Retransmissão das ações representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.”; c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e 15 de setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade Oak Finance, e de 13 de maio de 2015, relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES; d. O Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto será alterado e retificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.

M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

II.3. Do Direito

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões dos Recorrentes/Autores/AA e BB, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, conforme prevenido no direito adjetivo civil - artºs. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.

II.3. 1. O acórdão recorrido concretizou um deficiente enquadramento jurídico dos factos relevantes para a boa análise e decisão da causa, ao julgar improcedente a ação quanto ao Novo Banco, S.A., com fundamento na sua ilegitimidade substantiva, decorrente do reconhecimento de que a responsabilidade pelos alegados depósitos dos demandantes, efetuados no Banco Espírito Santo, S.A., efetuados anos antes da Medida de Resolução de que este foi alvo, por serem considerados contingentes e incertos, não transitaram para o Novo Banco S.A., desconsiderando, assim, e para além do mais, outras soluções plausíveis da questão de direito, diversas da recorrida, sendo que o estado do processo não permite, sem mais provas, conhecer proficiente e imediatamente do mérito da causa? (1)

Acompanhando o objeto da apelação interposta pelos Autores/AA e BB, apreciando os atos ou factos jurídicos donde emerge a sustentação do respetivo inconformismo, o Tribunal recorrido condensou o objeto do recurso, no que à presente revista interessa, qual seja, o segmento decisório de mérito a julgar a ação improcedente, quanto ao Novo Banco, S.A., com fundamento na sua dita “ilegitimidade substantiva”, enunciando as questões a conhecer:

“II) apreciar se ocorre fundamento para a absolvição do pedido do Réu, Novo Banco, S.A., nomeadamente por falta de legitimidade substantiva.

O que implica, in casu, (…) a apreciação das seguintes questões:

5) da alegada responsabilidade do Réu Novo Banco, S.A., por transferência de responsabilidade do Banco Espírito Santo, S.A. (BES);

6) das Deliberações do Banco de Portugal e interpretação destas;

7) do âmbito e amplitude das transferências efectuadas do BES para o Novo Banco, S.A., bem como das excepções expressamente consignadas;

8) da alegada não inclusão do crédito dos Recorrentes no âmbito das referidas Deliberações;

9) do alegado reconhecimento parcial do crédito dos Recorrentes, por parte do Banco Espírito Santo, S.A., e repercussões da sua necessária transição para o Novo Banco, S.A.;

10) das inconstitucionalidades e restrição do direito à tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº. 20º da Constituição da República Portuguesa.”

Conhecidas as consignadas questões, o Tribunal a quo confirmou a decisão proferida em 1ª Instância que decidiu, em sede de saneador, pronunciar-se, sem necessidade de instrução sobre a matéria de facto ainda controvertida, quanto ao pedido formulado pelos Autores/AA e BB contra o Réu/Novo Banco, S.A., concluindo pela sua improcedência, e absolvendo este Banco do pedido, enunciando no respetivo dispositivo: “1. confirma-se as decisões proferidas: (…) - relativamente à excepção peremptória de ilegitimidade passiva substantiva do Réu Novo Banco, S.A., conducente á sua absolvição do pedido.”

Para o efeito, decorre do acórdão recorrido, e passamos a citar: “o crédito afirmado pelos Autores Apelantes tem por base ou fundamento imputada responsabilidade objectiva ao Réu BES, S.A., enquanto comitente, por actos praticados por um alegado seu funcionário ou colaborador, nomeadamente desvio de montantes pecuniários entregues para depósito no Banco e dos quais o mesmo se terá apropriado.

Invocam, para o efeito, a responsabilidade objectiva ou pelo risco prevista no artº. 500º, do Cód. Civil, bem como a responsabilidade bancária, enquanto devedora, pelos actos praticados pelo seu colaborador ou funcionário, nos quadros do artº. 800º, nº. 1, do mesmo diploma.

Alude, ainda, que em Março/Abril de 2014, ou seja, previamente à aplicabilidade da Medida de Resolução por parte do Banco de Portugal, o Banco Espírito Santo, S.A., reconheceu, pelo menos parcialmente, a entrega daquelas quantias para depósito, bem como a sua ilícita apropriação por parte do aludido funcionário, pois disponibilizou-se a devolver, parcialmente, o valor do dinheiro depositado.

Pelo que, aduzem, a partir de tal reconhecimento por parte do BES, S.A., o crédito dos Autores deixou de poder ser considerado resultante de fraude, não fazendo, assim, sentido considerá-lo excluído das responsabilidades transferidas da instituição de crédito originária (BES, S.A.) para o banco de transição (Novo Banco, S.A.).

Donde, concluem, o pagamento da indemnização devida é da responsabilidade do Réu Novo Banco, S.A

Urge, assim, aferir se, a existir tal responsabilização originária do BES S.A., no enquadramento legal exposto, a mesma foi ou não incluída na elencagem das Deliberações executórias da medida de Resolução aplicada, nomeadamente se, na qualidade de eventual passivo, responsabilidade ou contingência, foi transferida para o Novo Banco, S.A. (Banco de Transição), ou, ao invés, se manteve na esfera da originária instituição de crédito.

Por outro lado, nessa aferição deverá ainda ponderar-se a aduzida factualidade, ainda não objecto de total actividade probatória, atenta a fase processual de prolação da decisão, do invocado reconhecimento parcial do crédito por parte do BES, S.A., traduzido na alegada apresentação de uma proposta de reembolso/devolução de parte do valor alegadamente entregue para depósito à sua guarda, mas indicado como tendo sido objecto de ilícita apropriação por parte de um seu funcionário ou colaborador.

Aceitemos, então, como putativamente válida ou assente tal alegação factual, e determinemos acerca da pertinência do juízo de improcedência determinado.

Enunciemos, igualmente, dentro do quadro normativo exposto, quais as previsões com atinência e relevância para tal apreciação.

Conforme resulta do Ponto Dois da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, datada de 03/08/2014, que procedeu à constituição do Novo Banco, S.A., foram para estes transferidos os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação.

Da análise de tal Anexo 2, constam como ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BES, registados na contabilidade, que serão objeto da transferência para o Novo Banco, SA, de acordo com os seguintes critérios:

(. .. )

(b) As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, S.A., com exceção dos seguintes (“Passivos Excluídos”):

(. . .)

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais”,

Posteriormente, através da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, datada de 11/08/2014, procurou-se definir “de modo mais preciso as exclusões constantes da subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto” - cf., ponto 21. da deliberação -, deliberando-se clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extra patrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA, transferidos para o Novo Banco, S.A

Nomeadamente, foi atribuída uma nova redacção à subalínea (v), da alínea (b), do Anexo 2, à deliberação de 3 de Agosto, a qual passou a ter a seguinte redacção:

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais”.

A Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, datada de 29/12/2015, denominada Contingências, veio, na alínea A):

Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número I do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

Acrescentando, sob a alínea C), que:

Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014.

Fazendo consignar nos fundamentos para tal clarificação - cf., ponto 7. - ter considerado “proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do nº. 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES”.

Por fim, a Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, datada de 29/12/2015 denominada Perímetro, referenciando serem necessárias “clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 32 de Agosto para refletir estas clarificações” - cf., ponto 6 do enquadramento da Deliberação -, veio, na alínea e), aditar um novo nº. 11 àquela Deliberação de 03/08/2014, com a seguinte redacção: o disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n". 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C.

Reafirmando-se sob a alínea A) deste Anexo, deliberar o Banco de Portugal no sentido de:

Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES.

Resulta, assim, do exposto que:

em consequência, e por força, da medida de Resolução de que o BES, S.A., foi alvo, os passivos objecto de transferência para o Novo Banco, S.A., foram apenas os registados na contabilidade do BES, S.A.;

Ainda que se pudesse questionar, se o alegado crédito dos Autores sobre o BES, S.A., e consequente passivo deste, se poderia inserir na redacção inicial da subalínea (v), da alínea (b), do Anexo 2, da Deliberação de 3 de Agosto de 2014, ou seja, se o mesmo era caracterizável como responsabilidade ou contingência decorrente de dolo ou fraude, de forma a considerar-se excluído como passivo transmitido para o Novo Banco, S.A., o que é certa é que a alteração de redacção logo introduzida naquela subalínea pela Deliberação de 11 de Agosto de 2014 traduz claramente a consideração de que tal alegada responsabilidade do BES se deve considerar como passivo excluído de transmissão para o banco de transição (Novo Banco, S.A.);

Efectivamente, enquanto aquela redacção inicial aludia à exclusão das responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude ou violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais, a nova redacção alude a quaisquer responsabilidades ou contingências, após o que indica, de forma exemplificativa, as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, possuindo, assim, uma maior amplitude ou abrangência;

E, se dúvidas existissem quanto a tal exclusão de transmissão do BES, S.A. para o Novo Banco, S.A., a Deliberação Contingências, datada de 29/12/2015, veio eliminá-las, ao clarificar não terem sido transferidos quaisquer passivos que, à data de 03 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos, independentemente da sua natureza e de se encontrarem ou não registados na contabilidade do BES, S.A.;

E, acrescentou a mesma Deliberação que, não obstante tal clarificação, caso se viesse a verificar que o aludido passivo do BES, S.A., que, nos termos da Deliberação de 03 de Agosto de 2014, devia permanecer na sua esfera jurídica, havia sido indevidamente transferido para o Novo Banco, determinava-se a sua retransmissão do Novo Banco. S.A. para o BES. S.A., com efeitos reportados ao mesmo dia 03 de Agosto de 2014;

O que foi reafirmado pela Deliberação Perímetro, igualmente de 29 de Dezembro de 2015, ao referenciar que a aludida subalínea (v), da alínea (b), deve ser interpretada à luz das clarificações constantes do Anexo 2C, ou seja, nos termos já feitos constar na Deliberação Contingências; Ora, o reivindicado crédito dos Autores perante o BES, S.A. e consequente putativo passivo deste, não podia deixar de ser tipificado, em 03 de Agosto de 2014, como uma contingência do mesmo, independentemente da sua natureza e do facto de se encontrar ou não registado na sua contabilidade;

E, nem o facto ou circunstância de ter existido uma aludida proposta por parte do mesmo BES, S.A., no sentido de resolver a questão que lhe era colocada quanto à sua eventual responsabilidade pelos actos de apropriação do seu funcionário ou colaborador, retira a natureza de passivo contingente (e mesmo com contornos de desconhecido), pois não resulta, nem é concretamente alegado, que o mesmo estivesse devidamente assumido, reconhecido, contabilisticamente registado e feito constar contabilisticamente com tais efeitos de contingência;

E, conforme vimos, ainda que estivesse registado contabilisticamente como contingência, estaria igualmente arredado do perímetro de transferência do passivo do BES, S.A., para o Novo Banco;

Juízo que é, inclusivamente, agravado pelo facto da aludida responsabilidade ou contingência ser imputadamente decorrente da prática de fraude (por parte do funcionário do BES), o que sempre determinaria clara exclusão do âmbito de transferência de passivos do BES, S.A., para o Novo Banco, S.A.;

Sendo certo, ainda, que não é a mera circunstância de ter alegadamente existido uma proposta de resolução avançada pelo BES, S.A. (aparentemente com intuitos comerciais), relativamente aos actos de fraude comunicados pelos Autores como tendo sido praticados por funcionário seu, que transmuta ou convola a natureza da responsabilidade ou contingência; ou seja, mesmo após a eventual ocorrência daquela situação, o alegado passivo a onerar o BES, S.A., sempre continuava a ser considerado como provindo ou tendo por base responsabilidade ou contingência decorrente de fraude.

Pelo exposto, conclui-se necessariamente, no sentido de que o invocado crédito dos Autores sobre o BES, S.A ., e consequente passivo deste, caso se viesse a provar nunca poderia considerar-se transferido para o banco de transição, ou seja, para o Novo Banco, S.A., em virtude de excludente do objecto de transmissão para este, antes figurando como passivo excluído, nos quadros do disposto na subalínea (v), da alínea (b), do Anexo 2, do Ponto Dois da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 de Agosto de 20 14 (e consequentes alterações e clarificações operadas pelas Deliberações de 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro de 2015 - Deliberações Contingências e Perímetro). Donde resulta, necessariamente, que o Novo Banco, S.A., nunca poderia ser responsabilizado pelo ressarcimento dos Autores, nos termos peticionados.”

Neste contexto, e como adianta o Tribunal recorrido, embora o crédito reclamado pelos Autores/AA e BB, tenha por base ou fundamento a alegada e imputada responsabilidade objetiva do Banco Espirito Santo, S.A., enquanto comitente, por atos praticados por um alegado seu funcionário ou colaborador, nomeadamente, desvio de montantes pecuniários entregues para depósito no Banco e dos quais o mesmo se terá apropriado, invocando a responsabilidade objetiva ou pelo risco prevista no art.º 500º do Código Civil, a par da responsabilidade bancária, enquanto devedora, pelos atos praticados pelo seu funcionário, nos quadros do art.º 800º n.º 1 do Código Civil, distinguimos que a solução de direito encontrada e o respetivo enquadramento jurídico, ateve-se, exclusivamente, na interpretação do sentido e alcance das deliberações do Banco de Portugal, relativamente à transferência dos ativos e passivos do Banco Espírito Santo, S.A. para a entidade de transição, o Réu, Novo Banco, S.A., rematando o Tribunal a quo não serem os Autores/AA e BB titulares do direito que alegam sobre o Novo Banco, S.A., daí a reconhecida situação de ilegitimidade substantiva.

Na verdade, a legitimidade material, substantiva ou ad actum consiste num complexo de qualidades que representam pressupostos da titularidade, por um sujeito, de concreto direito que o mesmo invoque ou que lhe seja atribuído, respeitando, portanto, ao mérito da causa.

O Tribunal recorrido entendeu que a imputação de qualquer responsabilidade que pudesse decorrer em razão da alegada violação de deveres por parte do Banco Espírito Santo, S.A., em data anterior a 3 de Agosto de 2014, mostra-se inequivocamente excluída a sua transferência para o Banco de transição, aqui Réu/Novo Banco, S.A., em razão das deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, sufragando, assim, o entendimento do Tribunal de 1ª Instância ao excluir qualquer responsabilização do Réu/Novo Banco, S.A., concretamente, naquela em que os Autores/AA e BB pretendem sustentar a reclamada pretensão.

Ora, se bem entendemos o enquadramento jurídico vertido no acórdão recorrido, o crédito alegado deve ser entendido como contingente (e mesmo desconhecido) e, por isso, em razão da interpretação dos termos da Medida de Resolução de que o Banco Espírito Santo, S.A. foi alvo (nos quadros do disposto na subalínea (v), da alínea (b), do Anexo 2, do Ponto Dois da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 de Agosto de 2014, e consequentes alterações e clarificações operadas pelas Deliberações de 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro de 2015 - Deliberações Contingências e Perímetro), insuscetível de ser pago.

Importa, no entanto, anotar que a fixação definidora de “passivo contingente” e a manifesta compreensão de “passivo desconhecido” devem balizar a discussão aberta nos autos onde os Autores/AA e BB se apresentam como depositantes, reclamando do Novo Banco, S.A., na qualidade de sucessor do Banco Espírito Santo, S.A., o pagamento do que lhes é devido nessa qualidade, contestando o Novo Banco, S.A. que o Banco de Portugal, no uso das suas competências, excluiu da transmissão do Banco Espírito Santo, S.A. para o Novo Banco, S.A. as contingências ou responsabilidades por factos ilícitos ocorridos antes da medida de resolução, razão pela qual a natureza do crédito pedido deve ser entendido como contingente (e mesmo desconhecido) e por isso insuscetível de ser pago.

Não sofre contestação que a enunciação normativa do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras evidencia que ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, incumbe expressamente a adoção das medidas necessárias à salvaguarda da instituição de crédito, dos depositantes e do sistema financeiro, aplicando medidas consideradas adequadas e proporcionais, tendo liberdade de decisão na escolha das medidas mais adequadas e eficazes, e, adotando a medida de resolução, a faculdade de selecionar os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição, bem como, a faculdade de posteriormente retransmitir estes ativos e passivos para a instituição originária.

Para quem sustente, como parece assumir o Tribunal a quo, a natureza contingente ou desconhecida do crédito que os Autores/AA e BB querem fazer valer na ação, o argumento estará em que tal crédito, à data da resolução, não estava devidamente assumido, nem contabilisticamente registado e feito constar com tais efeitos de contingência, sendo nesta medida, quando muito um eventual ou putativo crédito desconhecido, para não dizer inexistente.

Se perante os factos jurídicos donde emerge a pretensão arrogada - evidenciando que os Autores/AA e BB pretenderam realizar depósitos a prazo e o funcionário do Banco Espírito Santo, S.A. com quem contactaram nas instalações da entidade bancária, se apropriou da quantia entregue por aqueles não a fazendo entrar no registo contabilístico - entendermos que não chegou a existir contrato de depósito algum com o banco porque a atividade do funcionário se intromete e impede que tal depósito se tenha por constituído, nesse caso, assistirá razão a quem defenda que o crédito dos Autores/AA e BB não é contingente nem desconhecido porque nem sequer é existente e toda a responsabilidade pelo reembolso da quantia entregue apenas se pode colocar entre os Autores e o sujeito, que por acaso é funcionário da entidade bancária, mas de modo irrelevante na economia das relações desta, no caso o Banco Espírito Santo, S.A., com os Autores/AA e BB.

Dir-se-á, no entanto, que esta formulação acaba por se revelar excessivamente linear, na medida em que, mesmo que com registo contabilístico de contingência o crédito estaria mesmo assim afastado da transferência do passivo do Banco Espírito Santo, S.A., para o Novo Banco, S.A. porque tal responsabilidade (ou contingência) seria imputável à prática de fraude (por parte do funcionário do Banco Espírito Santo, S.A.), o que sempre o excluiria do âmbito de transferência de passivos do Banco Espírito Santo, S.A., para o Novo Banco, S.A., ou seja, o crédito dos depósitos, afinal, existiria, não sendo desconhecido, mas sim contingente e inelegível para pagamento por se fundar em fraude.

Importa, todavia, sublinhar que se poderá equacionar que não será a circunstância formal e contabilística de os alegados contratos de depósito bancário, efetivamente celebrados com o Banco Espírito Santo, S.A., não encontrarem reporte no registo administrativo documental da entidade bancária que os coloca na lista de inexistentes, desconhecidos ou contingentes, porquanto, uma vez provada a sua celebração é essa demonstração que determina a sua elegibilidade para pagamento, fazendo com que os mesmos não caibam nas “responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo ou fraude”, na medida em que a responsabilidade em que se situa a relação entre os Autores/AA e BB e o Banco Espírito Santo, S.A. é a contratual e não a extracontratual.

Na verdade, uma das soluções plausíveis da questão de direito, deverá passar também pela abordagem e aferição da responsabilização originária do Banco Espírito Santo, S.A., no enquadramento legal decorrente da alegada responsabilidade objetiva ou pelo risco prevista no art.º 500º do Código Civil, bem como, da responsabilidade bancária, enquanto devedora, pelos atos praticados pelo seu funcionário, nos quadros do art.º 800º, nº. 1, do citado Código Civil, como decorre da causa de pedir que sustenta a pretensão.

Impõe-se saber se os Autores/AA e BB contrataram com o Banco Espírito Santo, S.A., ou com o funcionário que os atendeu no balcão, sendo este apuramento relevante para apurarmos se o alegado contrato foi o de depósito bancário que importou a transferência da propriedade da quantia depositada, do depositante para o depositário, pelo tempo que durasse o negócio jurídico, ficando este último obrigado a restituir outro tanto, do mesmo género e qualidade, e aquele, na titularidade de um direito de crédito sobre o valor equivalente à quantia depositada e aos frutos (juros remuneratórios) que tenham sido estipulados.

Torna-se, assim, essencial, apurar da alegada relação contratual, traduzida na abertura de conta e posterior realização dos depósitos que foram sendo feitos e renovados, devendo esta questão ser, pelo menos equacionada, enquanto solução plausível de direito, para daí se concluir, ou não, na demonstração dos alegados depósitos, e com a natureza apurada, se são transmissíveis do passivo do Banco Espírito Santo, S.A. para o Novo Banco, S.A., enquanto sucessor nos direitos e obrigações daquele.

Assim, para sabermos se o crédito reclamado é suscetível de ser pago, se existe e, existindo, não pode ser havido como contingente ou desconhecido, ou, ao invés, é inexistente, desconhecido ou contingente, à luz da interpretação dos termos da Medida de Resolução de que o Banco Espírito Santo, S.A. foi alvo (nos quadros do disposto na subalínea (v), da alínea (b), do Anexo 2, do Ponto Dois da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 de Agosto de 2014, e consequentes alterações e clarificações operadas pelas Deliberações de 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro de 2015 - Deliberações Contingências e Perímetro), importa apurar da caracterização da relação estabelecida entre os Autores/AA e BB e o Banco Espírito Santo, S.A., nomeadamente, apurar da certificação da abertura da conta, entrega das quantias no balcão do Banco Espirito Santo, S.A., respetivo provisionamento, valores e datas das alegadas entregas e vencimentos, e outras circunstâncias alegadas e tidas por pertinentes, para daí se poder reconhecer, se for o caso, da existência de contrato(s) de depósito bancário, prolongado(s) no tempo, celebrados entre os Autores/AA e BB e o Banco Espírito Santo, S.A., e, consequentemente, ser tido em consideração para bem decidir sobre a invocada responsabilidade do Novo Banco, S.A., decorrente da Medida de Resolução do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, e sequentes alterações e clarificações.

Reconhecendo que o Tribunal deve respeitar, tanto quanto possível, as várias soluções prováveis ou verosímeis da questão de direito, caso o enquadramento jurídico do litígio suscite mais do que uma solução jurídico-dogmática, o Tribunal a quo não pode quedar-se, sem produção de prova, pela consideração da circunstância formal e contabilística de os alegados contratos de depósito bancário, alegadamente celebrados com o Banco Espírito Santo, S.A., não encontrarem reporte no registo administrativo documental da entidade bancária que os coloca na lista de inexistentes, desconhecidos ou contingentes.

Impõe-se a produção de prova a respeito dos alegados contratos de depósito bancário, os quais, na sua demonstração deverão ser equacionados com vista a determinar a sua elegibilidade para pagamento.

Outrossim, produzida a prova sobre a aludida e alegada facticidade atinente à abertura de conta e posterior realização dos depósitos e suas circunstâncias, é necessário discretear se os mesmos cabem nas “responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo ou fraude”, tomando posição quanto à questão de saber se a alegada responsabilidade em que se situa a relação entre Autores/AA e BB e o Banco Espírito Santo, S.A., enquanto instituição de crédito originária, é a contratual e não a extracontratual, ao cabo e ao resto, saber se a obrigação aqui acionada deve ser considerada passivo excluído ou não transferido para a instituição de transição, o Novo Banco, S.A., na qualidade de sucessor nos direitos e obrigações do Banco Espírito Santo, S.A

Daqui decorre que o conhecimento da questão trazida a Juízo não aporta uma única solução plausível de direito, ao invés, distinguimos que o enquadramento jurídico do litígio suscita mais do que uma solução jurídico-dogmática com vista à interpretação dos termos da Medida de Resolução de que o Banco Espírito Santo, S.A. foi alvo.

Como sabemos, decorre do direito adjetivo civil - art.º 595º n.º 1 do Código de Processo Civil - que o despacho saneador encerra um duplo objetivo, destinando-se a conhecer de questões de natureza técnico-processual e/ou julgar do mérito da causa.

Estatui o direito adjetivo civil - art.º 595° n.º 1 alínea b) do Código de Processo Civil - que, findos os articulados, se conheça da fase do saneador e da condensação, destinando-se a: “Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória”, sendo que esta função decisória do saneador tem carácter excecional, apelidada pela Doutrina “julgamento antecipado da lide”.

Concede-se, assim, o conhecimento do mérito da causa quando, fundamentadamente, se entenda ser o caso, isto é, só poderá ser levado a cabo o conhecimento imediato, parcial ou total, da causa quando se conclua, de forma evidente, pela desnecessidade de prosseguir a ação com a identificação do objeto do litígio e a enunciação dos temas de prova, cuja discussão deve ter lugar em audiência final, uma vez dada a oportunidade aos intervenientes processuais de aduzir a prova julgada pertinente.

Ou seja, o conhecimento imediato do mérito da causa, nesta fase intermédia da demanda, só será de reconhecer quando, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, e não tendo em vista apenas e só a adotada pelo juiz da causa, a matéria de facto não deixar dúvidas sobre a sua procedência ou improcedência, sendo que tal ocorrerá quando toda a facticidade se mostre adquirida processualmente, a par de que seja manifestamente indiferente, para qualquer das soluções plausíveis da questão de direito, a demonstração de quaisquer outros factos impugnados, neste sentido, entre outros, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Dezembro de 2018 (Processo n.º 742/16.9T8PFR.P1.S1) e de 18 de Janeiro de 2018 (Processo n.º 18084/15.5T8LSB.L1.S2).

“(…) quando o juiz coloca a si próprio a questão de saber se tem, efectivamente, condições para conhecer do mérito da causa, no despacho saneador, o mais frequente é ser duvidoso o sentido da resposta. Quer dizer, poucos serão os processos em que, na fase intermédia, o juiz pode, claramente, concluir que todos os factos alegados estão provados ou não provados… Por outro lado, esta dificuldade é agravada pela perspectiva de a questão de direito poder ter mais do que uma solução, implicando que o relevo dos referidos factos (ainda que controvertidos) varie em função desta ou daquela solução jurídica”, neste sentido, Paulo Pimenta, in, Processo civil declarativo, páginas 256 e 257.

“Assim, por uma questão de cautela, e para esse efeito, o Juiz deverá usar um critério objectivo, isto é, tomando como referência indicadores que não se cinjam à sua própria convicção acerca da solução jurídica do problema”, neste sentido, Paulo Pimenta, ibidem, página 257, e Lebre de Freitas, in, A acção declarativa comum à luz do CPC de 2013, página 186.

Sublinhamos, pois, que no debate jurídico a que somos demandados, importa questionar e decidir se a alegada relação contratual, traduzida na abertura de conta e posterior realização dos depósitos que foram sendo feitos e renovados, foi regular e validamente constituída, sustentados em factos a demonstrar, e que, por assim ser, determinará que, considerando como existentes esses concretos depósitos, tenhamos de apurar se eles, com essa natureza, se transferiram para o Novo Banco, S.A

A caracterização da relação contratual estabelecida entre os Autores/AA e BB e o Banco Espírito Santo, S.A., resultará do apuramento dos factos alegados, nomeadamente, como já adiantamos, da certificação da abertura da conta; entrega de quantias no balcão da instituição de crédito originária, o Banco Espírito Santo, S.A.; datas de entregas e vencimentos dos alegados depósitos, a par de todas as alegadas circunstâncias em que decorreram as entregas das quantias ajuizadas.

Ora, no referido contexto processual, somente depois de produzida prova, em audiência final, sobre os factos jurídicos donde emerge a pretensão deduzida, isto é, a enunciada facticidade controvertida, com interesse para a decisão da causa, em conjugação com a facticidade já adquirida processualmente, estará o tribunal habilitado a ponderar sobre o arrogado direito dos Autores/AA e BB sobre o Novo Banco, S.A

Tudo visto, em consonância com esta orientação, reconhecemos que o estado dos autos não permite fundar um juízo antecipado de mérito, ao contrário do que entendeu a Relação, merecendo censura, por isso, o aresto recorrido, impondo-se a sua revogação, a fim de os autos prosseguirem a sua tramitação, com a instrução e julgamento da causa, ficando prejudicado o conhecimento de quaisquer outras questões suscitadas na revista.

Na procedência das conclusões retiradas das alegações, trazidas à discussão pelos Autores/Recorrentes/AA e BB, reconhecemos à respetiva argumentação, virtualidade no sentido de alterar, por ora, o destino da demanda, traçado no Tribunal recorrido.

III. DECISÃO

Pelo exposto e decidindo, os Juízes que constituem este Tribunal, acordam em julgar procedente o recurso interposto, e, consequentemente, concede-se a revista, anulando-se o saneador sentença, quando conheceu imediatamente do mérito da causa, devendo os autos prosseguir os seus termos, com vista à produção de prova nos termos enunciados, desde logo, com a identificação do objeto do litígio e a enunciação dos temas de prova.

Custas pela parte vencida a final.

Notifique.

Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 18 de março de 2021

Oliveira Abreu (relator)

Ilídio Sacarrão Martins

Nuno Pinto Oliveira

Nos termos e para os efeitos do art.º 15º-A do Decreto-Lei n.º 20/2020, verificada a falta da assinatura dos Senhores Juízes Conselheiros adjuntos no acórdão proferido, atesto o respetivo voto de conformidade dos Senhores Juízes Conselheiros adjuntos, Ilídio Sacarrão Martins e Nuno Pinto Oliveira.