Conclusões
«1.° Estão verificados os requisitos estabelecidos nas alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 672.° do CPC para a admissibilidade do presente recurso de revista excepcional.
2.° O Banco DD, S.A., constituiu-se na obrigação de indemnizar as Recorrentes, nos termos dos artigos 562.° do Código Civil, uma vez que colocou os títulos no mercado em evidente violação dos seus deveres de intermediação financeira.
3.° Essa responsabilidade foi expressa e publicamente reconhecida pelo Banco DD, S.A., no comunicado que divulgou em 10 de Julho de 2014 e nos documentos de prestação de contas do 1o semestre, divulgados em 30 de Julho de 2014, nos quais constituiu uma provisão para acautelar essa mesma responsabilidade por 856 milhões de euros.
4.° Essa provisão e essa responsabilidade foram transferidas para o Recorrente Banco CC, tal como foi publicamente assumido por este.
5.° As deliberações do Banco de Portugal só podem ser interpretadas e aplicadas em conformidade com a lei, não podendo contrariá-la.
6.° Sendo as Recorrentes credoras comuns do Banco DD, S.A., a solução adoptada na decisão recorrida é manifestamente ilegal, violando o disposto no n.° 1 do artigo 145.°-B do RGICSF, no artigo 34.° da Directiva 2014/59/UE, constituindo uma violação grosseira do princípio estruturante do ordenamento jurídico português da "par condido creditorum" corolário do princípio da igualdade (artigo 13.° CRP), sendo portanto inconstitucional a referida norma se interpretada de modo diverso.
7.° O tribunal judicial comum pode e deve conhecer, ainda que a título incidental, das questões suscitadas quanto ao conteúdo, (in)validade e (in)eficácia das deliberações do Banco de Portugal que consubstanciam a Medida de Resolução de 3 de Agosto de 2014.
8.° A interpretação e aplicação do Art° 145°-AR do RGICSF em sentido contrário ao propugnado na conclusão anterior implica a inconstitucionalidade da norma no mesmo contida.
9.° As deliberações do Banco de Portugal supra identificadas estão inquinadas pelas ilegalidades e inconstitucionalidades apontadas nas presentes alegações e nos Pareceres juntos aos autos.
10.° A atribuição pela lei da competência de resolução ao Banco de Portugal, sem qualquer prévia intervenção dos tribunais, viola o núcleo essencial da liberdade de associação e, simultaneamente, envolve um atentado à reserva da função judicial, desrespeitado o princípio da separação de poderes, razão pela qual a medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal, em 3 de Agosto de 2014, ao Banco DD, S.A., é inconstitucional e nula, por violação do núcleo essencial de um direito fundamental e usurpação de poderes.
11.° As alterações ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 114-A/2014 de 1 de Agosto deveriam ter sido precedidas de lei de autorização legislativa, sendo consequentemente inconstitucionais.
12.° São orgânica e materialmente inconstitucionais as disposições dos Arts. 145-G e 145°-H do RGISCF se interpretadas no sentido de que o Banco de Portugal pode seleccionar os ativos patrimoniais a transferir da instituição de crédito objeto da medida de resolução para o banco de transição e também, a todo o tempo, reverter as transferências em sentido inverso porque consubstanciariam "norma legal em branco", permitindo o exercício de poderes que envolvem a lesão de direitos sociais de conteúdo patrimonial sem prévia definição dos respectivos critérios normativos (ou por violação de reserva de lei se se entender que cabe ao próprio Banco de Portugal fixar tais critérios).
13.° O crédito das Recorrentes está igualmente demonstrado a título de direito de indemnização derivado do incumprimento dos deveres do Recorrido Banco CC enquanto depositário dos títulos em causa.
14.° O incumprimento dos deveres de guardar e restituir os títulos determina a responsabilidade do Recorrido pelo pagamento do valor correspondente aos títulos entregues em depósito, declarados pelo próprio nos extractos de conta.
15.° Nesta matéria a decisão recorrida contraria e viola, frontalmente, a jurisprudência do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.07.2013, no processo 232/09.6TVPRT.L1.S1, segundo a qual:
"Ao não provar que procedeu à restituição dos títulos e mantendo a demandante o documento comprovativo de que o banco era depositário dos títulos, encontra-se este constituído na posição de incumpridor, devendo ser responsabilizado pela perda ou não existência dos bens que lhe foramentregues para depósito e guarda. "
16.° A decisão recorrida violou designadamente o disposto nos artigos 145.°-B, 145.°-G, 145.°-H e 145.°-AR, do RGICFS, nos artigos 604.° e 1187.° do CC, no artigo 754.° do CPC e artigo 34.° da Directiva 2014/59/UE.
17.° A decisão recorrida violou ainda o disposto nos artigos 13.°, 20.°, 64.°, 165.° e 203.°a 205.°daCRP.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogada a decisão recorrida e, em consequência, ser o Réu, ora Recorrido, condenado a pagar:
- (i)A 1ª Autora e Recorrente, a quantia de € 30.432.083,33 (€ 30.000.000 acrescidos dos juros que seriam devidos nos termos da "MDN 22"), acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos sobre segundo a taxa supletiva aplicável aos créditos de que são titulares empresas comerciais, desde a data de 28 de Julho de 2014 até efectivo e integral pagamento.
- (ii)A 2ª Autora e Recorrente, as quantias de:
€ 70.669.375,00 (€ 70.000.000 acrescidos dos juros que seriam devidos nos termos da "MDN 26");
€ 50.785.069,44 (€ 50.000.000 acrescidos dos juros que seriam devidos nos termos da "MDN 27");
€ 27.434.713,33 (€ 26.800.000 acrescido dos juros que seriam devidos nos termos da "MDN 28");
Acrescidas de juros moratórios vencidos e vincendos segundo a taxa supletiva aplicável aos créditos de que são titulares empresas comerciais desde, respectivamente, 14 de Julho de 2014, 8 de Setembro de 2014 e 10 de Novembro de 2014;
Tudo com as legais consequências, designadamente em termos de custas processuais».
Houve resposta, em que o recorrido pugna pela inadmissibilidade legal da revista excepcional e na negativa pela improcedência do recurso.
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente[1], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas nas conclusões das alegações (art.ºs 635º nº 4 e 639º do novo Cód. Proc. Civil)[2], salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 608º do novo Cód. Proc. Civil ).
No caso sub judicio, das conclusões acabadas de transcrever, decorre o objecto da revista consiste em saber se :
- -A decisão recorrida violou designadamente o disposto nos artigos 145.°-B, 145.°-G, 145.°-H e 145.°-AR, do RGICFS, nos artigos 604.° e 1187.° do CC, no artigo 754.° do CPC e artigo 34.° da Directiva 2014/59/EU;
- -se são orgânica e materialmente inconstitucionais as disposições dos Arts. 145-G e 145°-H do RGISCF se interpretadas no sentido de que o Banco de Portugal pode seleccionar os ativos patrimoniais a transferir da instituição de crédito objeto da medida de resolução para o banco de transição e também, a todo o tempo, reverter as transferências em sentido inverso porque consubstanciariam "norma legal em branco", permitindo o exercício de poderes que envolvem a lesão de direitos sociais de conteúdo patrimonial sem prévia definição dos respectivos critérios normativos (ou por violação de reserva de lei se se entender que cabe ao próprio Banco de Portugal fixar tais critérios) e nessa medida se a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 13.°, 20.°, 64.° (por certo queria dizer-se 62º e não 64º), 165.° e 203.°a 205.°da CRP.
Dos factos
Nas instâncias foram considerados provados os seguintes factos:
«1 - Em 14-2-2014 o Banco de Portugal tinha proibido o DD de oferecer a subscrição de papel comercial emitido por sociedades do Grupo DD a clientes não qualificados, conforme era o caso.
2 - O DD assumiu a responsabilidade pela comercialização junto dos seus clientes não institucionais ou de retalho de papel comercial das empresas do Grupo DD.
3 - As AA adquiriram junto do "Banco DD, S.A." instrumentos de dívida ao portador emitidos pela sociedade "DD - Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A.", denominado multicurrencydeflnitive note.
4 - Essa sociedade pertence ao grupo DD.
5 - O Conselho de Administração do Banco de Portugal, em 3 de Agosto de 2014, deliberou o seguinte:
"Ponto Um"
Constituição do Banco CC, S.A.
É constituído o Banco CC, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
"Ponto Dois"
Transferência para o Banco CC, S.A., de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco DD, S.A.
São transferidos para o AA Banco, SA. nos termos e para os efeitos do disposto no n. ° 1 do artigo 145º -H do Regime Geral das 1nstituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco CC. SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação»..
6 - Nos termos do artigo 1º dos Estatutos do " AA Banco, SA.", que constam do Anexo 1 «o Banco CC, SA, é um banco constituído nos termos do n. ° 3 do artigo 145º-G do Regime Geral das 1nstituições de Credito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro».
O artigo 3º daqueles Estatutos consigna que «o Banco CC, SA, tem por objecto a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito”.
7 - Por deliberação de 11.8.2014, o Banco de Portugal veio clarificar e ajustar o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob a gestão do DD, SA, transferidos para o Banco CC (texto em bportugal.pt O Banco e o Eurosistema/ Comunicados e Notas de Informacao/ Documents/ ANEXO 1).
8 - No Anexo 2 àquela deliberação do BdP consta que "Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o DD e o Banco CC, SA., activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do DD, nos termos do artigo 145º-H, número 5. ” [do RGICSF].
9 - No artigo 145º-G do Aditamento ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, (aprovado pelo Dec. Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei nº 31-A/20 12. de 10 de Fevereiro) subordinado ao título «Transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição» se dispõe que:
«1 - O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.
2 - O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior.
3 - O banco de transição é uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução.
4 - O capital social do banco de transição é realizado pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos.
5 - O banco de transição é constituído por deliberação do Banco de Portugal, que aprova os respectivos estatutos, não se aplicando o disposto no capítulo ii do titulo ii.
6 - Após a deliberação prevista no número anterior, o banco de transição fica autorizado a exercer as actividades previstas no nº 1 do artigo 4º.
7 - O banco de transição deve ter capital social não inferior ao mínimo previsto por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, ouvido o Banco de Portugal, e cumprir as normas aplicáveis aos bancos.
8 - O banco de transição pode iniciar a sua actividade sem prévio cumprimento dos requisitos legais relacionados com o registo comercial e demais procedimentos formais previstos por lei, sem prejuízo do posterior cumprimento dos mesmos no mais breve prazo possível.
9 - O Banco de Portugal define, por aviso, as regras aplicáveis à criação e ao funcionamento dos bancos de transição.
10 - O Código das Sociedades Comerciais é aplicável aos bancos de transição, com as adaptações necessárias aos objectivos e a natureza destas instituições.
11 - Compete ao Banco de Portugal, sob proposta da comissão directiva do Fundo de Resolução, nomear os membros dos órgãos de administração e de fiscalização do banco de transição, que devem obedecer a todas as orientações e recomendações transmitidas pelo Banco de Portugal, nomeadamente relativas a decisões de gestão do banco de transição.
12 - O banco de transição tem uma duração limitada a dois anos, prorrogável por períodos de um ano com base em fundadas razões de interesse público, nomeadamente se permanecerem riscos para a estabilidade financeira ou estiverem pendentes negociações com vista à alienação dos respectivos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob a sua gestão, não podendo exceder a duração máxima de cinco anos.
13 - O banco de transição deve obedecer, no desenvolvimento da sua actividade, a critérios de gestão que assegurem a manutenção de baixos níveis de risco.
14 - A transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos é comunicada à Autoridade da Concorrência, bem como a eventual prorrogação do prazo previsto no nº 12, mas atendendo à sua transitoriedade não consubstancia uma operaçc.7o de concentração de empresas para efeitos da legislação aplicável em matéria de concorrência»,
10 - No artigo 145.o-H do mesmo diploma, subordinado ao título «Património e financiamento do banco de transição», consigna-se:
«1 - O Banco de Portugal selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.
2 - Não podem ser transferidas para obanco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante:
- a)Os respectivos accionistas, membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição;
- b)As pessoas ou entidades que tenham sido accionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja acção ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação;
- c)Os cônjuges, parentes ou afins em 1º grau ou terceiros que actuem por conta das pessoas ou entidades referidos nas alíneas anteriores;
- d)Os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado beneficio, directamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por acção ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal.
3 - Não podem ainda ser transmitidos para o banco de transição os instrumentos utilizados no cômputo dos fundos próprios da instituição de crédito cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal.
4 - Os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão seleccionados nos termos do nº 1 devem ser objecto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito.
5 - Após a transferência prevista no nº 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:
- a)Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição:
- b)Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.
6 – O Banco de Portugal determina o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da actividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade ou da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento de capital do banco de transição.
8 - O valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos activos transferidos da instituição de crédito originária, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução, do Fundo de Garantia de Depósitos ou do Fundo de Garantia do Crédito … .
9 - Após a transferência prevista no nº 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária.
10 - A instituição de crédito originária, bem como qualquer sociedade inserida no mesmo grupo e que lhe preste serviços no âmbito da actividade transferida, deve prestar todas as informações solicitadas pelo banco de transição, bem como garantir a este o acesso a sistemas de informação relacionados com a actividade transferida e, mediante remuneração acordada entre as partes, continuar a prestar os serviços que obanco de transição considere necessários para efeitos do regular desenvolvimento da actividade transferida.
11 - A decisão de transferência prevista no nº 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo titulo bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência.
12 - A decisão de transferência prevista no nº 1 não depende do prévio consentimento dos accionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.
13 - A eventual transferência parcial dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do activo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação».
11 - No Anexo 2 da deliberação do BdP lê-se que "Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o DD e o Banco CC, SA., activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do DD, nos termos do artigo 145º-H, nº 5” [do RGICSF].
12 - Em 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal adoptou as seguintes deliberações:
- a)Deliberação relativa à "Clarificação e retransmissão de responsabilidades c contingências definidas como passivos excluídos nas subalineas (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11de Agosto de 2014 (17horas)" (doravante "Deliberação relativa a contingências");
- b)Deliberação relativa a "Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2da deliberação de 3de Agosto de 2014 (20. 00h) ", doravante "Deliberação relativa ao perímetro").
13 - Estas deliberações foram publicadas em 13-1-2016 e, conforme delas consta, o Banco de Portugal clarificou a versão original da deliberação de 3 de Agosto de 2014, bem como a de 11 de Agosto de 2014.
