0296/13.8BEMDL 01073/17 - Supremo Tribunal Administrativo

Viola o art. 662º do CPC a decisão que não se pronuncia sobre qualquer dos argumentos invocados na impugnação concreta da matéria de facto, com alusão a documentos e registos de gravação da audiência, não dando um único exemplo que demonstre ter sido apreciada concretamente a prova e analisados criticamente os argumentos invocados pela recorrente e explicitada a sua falta de razão.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1. SUMA DOURO – SERVIÇOS URBANOS E MEIO AMBIENTE LDA. vem, ao abrigo do art.150º do CPTA, interpor recurso jurisdicional de revista do acórdão de 28 de abril de 2017 do TCAN que negou provimento ao recurso jurisdicional por si interposto do acórdão do TAF de Mirandela de 14/10/2016 [que julgou a ação proposta contra o Instituto da Segurança Social, improcedente, condenando a A. ao pagamento das custas].

2. A Recorrente conclui as alegações da seguinte forma:

“a) Quanto ao pedido de admissibilidade do recurso de revista excepcional:

1.º No caso em apreço ocorre uma questão que tem relevância jurídica podendo verificar em plúrimos casos futuros, ultrapassando assim o mero caso concreto, revelando contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, sendo por isso necessária para uma melhor aplicação do direito.

2.º Na verdade no caso em apreço, trata-se de saber se o TCA enquanto Tribunal de recurso, ao exercer o seu poder-dever de reapreciação da matéria de facto, que lhe foi solicitada em sede de Apelação interposta pelo aqui recorrente, se conformou ou não com a lei processual que regula tal matéria, isto é, se utilizou corretamente os poderes que, em matéria de facto, a lei lhe concede, ou se violou qualquer regra de direito probatório material.

3.º Tal matéria tem sido cada vez mais colocada em apreciação em sede de Supremo Tribunal de Justiça uma vez que o CPC, que aqui é aplicável por remissão, instituiu uma efetiva possibilidade de duplo grau de apreciação da matéria de facto, porém, nem sempre os Tribunais de 2.ª instância têm feito uma efetiva reapreciação da matéria de facto de forma crítica, onde fosse feito efetivo novo julgamento da matéria de facto, formulando a sua própria convicção e, assim, se assegurasse o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto.

4.º No caso em apreço manifestamente assim não se procedeu pelo digno TCA do Norte, não cumpriu com as suas obrigações, ou seja, nenhum exame crítico revela ter feito para decidir, como decidiu, manter a matéria de facto inalterável.

5.º Resulta daí a violação do art. 712º, n.º 2, do CPC (Dever de Reapreciação das Provas pelo Tribunal de Apelação): o Tribunal Central não levou a cabo a reapreciação das provas em que assentou a decisão impugnada, nem fundamentou de facto e de direito a sua própria decisão por referência aos meios de prova considerados.

6.° De facto, uma coisa é a apreciação das provas por parte do TCA e outra será a de saber se este fez uso legal do art. 712º, acrescentado que aquela é uma questão de facto, com a qual o Supremo nada tem a ver, sendo esta uma questão de direito, em relação à qual é legítima a censura por parte do Supremo como Tribunal de revista.

7.º Donde, se entende por isso estarem reunidos os pressupostos necessários para se seja admitida a revista excepcional, o que se requer.

b) Quanto ao fundamento de recurso de revista:

1.º Como se verifica nos autos a prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento foi, ao abrigo do disposto nos arts 522.°-B e 522.°-C, do Código de Processo Civil, toda ela, registada através de gravação áudio.

2.º O douto acórdão do Tribunal Central que ora se recorre, acabou por julgar improcedente o referido recurso, referindo não haver fundamento para se proceder à alteração da matéria de facto fixada na sentença recorrida. Mas fá-lo, rematando que “o colectivo de juízes do TAF a quo especificou os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão sobre a factualidade dada como assente e, em adição, fundamentou concisa mas correta e adequadamente essa decisão razão pela qual não se bulirá na factualidade levada ao probatório” (sic. pág. 23).

3.º Só que, de concreto, nada evidencia. Não dá um exemplo, um único, que demonstre ter sido apreciada (ouvida) a prova na sua globalidade e explicitada (então) a falta de razão do Recorrente.

4.º Tanto mais que o recorrente perentoriamente afirmou que ao contrário dos fundamentos invocados da matéria de facto dada pelo TAF nele se evidencia que a recorrente não juntou contratos de trabalho onde a autora não fosse empregadora representante, tal não corresponde à verdade, posto que a recorrente juntou os documentos de fls 398 a 401 que correspondem a 4 contratos de trabalho em regime de pluralidade onde a autora não era representante mas sim beneficiária de tais trabalhadores, o que bastava por si, no entender da recorrente, para alterar a resposta da matéria de facto, no ponto n.° 2 e 3 da matéria de facto dada por não provada.

5.º O acórdão recorrido nada refere em relação à documentação invocada pelo recorrente para alicerçar o seu entendimento de alteração da matéria de facto, igual omissão ocorre em relação às evocadas contradições entre a prova testemunhal e os documentos trazidos aos autos pela própria recorrente (vide designadamente as conclusões 3 a 7 da apelação).

6.º Por aqui se vê que o aresto recorrido se absteve de reapreciar a totalidade da prova (designadamente a indicada pelo recorrente), para formar a sua própria convicção, justificando a omissão afirmando as generalidades acima já referidas. A reapreciação da prova que compete ao TCA, deve ultrapassar o mero controlo formal da motivação da decisão da 1ª instância em matéria de facto.

7.º Donde, o TCA do Norte não cumpriu com as suas obrigações, ou seja, nenhum exame crítico revela ter feito para decidir, como decidiu, manter a matéria de facto inalterável. Resulta daí a violação do art. 712º, n.º 2, do CPC (Dever de Reapreciação das Provas pelo Tribunal de Apelação): o Tribunal Central não levou a cabo a reapreciação das provas em que assentou a decisão impugnada, nem fundamentou de facto e de direito a sua própria decisão por referência aos meios de prova considerados.

8.° Tal facto gera a nulidade consignada no art. 668.º, n.º 1, al. b), do CPC — nulidade essa que, para todos os efeitos, desde já se invoca — devendo o processo ser reenviado para o Tribunal Recorrido (art. 729.º, n.º 3, do CPC)

9.º O douto acórdão, ao não respeitar o estipulado no art. 712.º, n.º 2, do CPC, acaba por hipotecar o valor do “efetivo segundo grau de jurisdição” em matéria de facto, afetando, de forma inequívoca, o direito ao recurso e, até mesmo, o direito de defesa consagrado no art. 20.º, n.º 1, da CRP.

10.º O Tribunal Central, ao invés de responder aos pontos paulatinamente sintetizados nas conclusões de recurso nº 3 a 7, optou por transcrever o texto da primeira decisão (cfr., fls. 23) referindo aderir ao mesmo, secundarizando erros na apreciação da matéria de facto.

11.º Entende assim o recorrente que foram violadas as disposições dos arts. 712.º, n.º 2; 668.º, n.º 1 al. b), ambos do C. Processo Civil.

12.° A nosso ver, não será compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte do TCA de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto por não se evidenciarem erros de julgamento ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte ativa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo Tribunal.

13.° Haverá, pelo contrário, face aos depoimentos indicados e a outros elementos probatórios, formar uma convicção, justificando este convencimento, através dos elementos que, concretamente, se devem indicar. Só assim se realizará o pertinente exame crítico, concreto e pontual dos meios de prova. Se assim não se proceder, estar-se-á a desvanecer o encargo confiado ao TCA de assegurar um segundo grau de jurisdição em termos de matéria de facto e a sua reponderação em recurso em um grau, frustrando-se a concretização a uma das garantias judiciárias fundamentais das partes.

14.º Quer isto tudo dizer que não tendo o Tribunal a quo procedido a uma correta reavaliação da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, não cumpriu o que estipula sobre o tema o disposto no art. 712º nº 2 do C.P.Civil, não se tendo assegurado o duplo grau de jurisdição em termos de matéria de facto, pelo que a anulação do aresto se justifica, e se requer.

Assim, deve revogar-se, o douto Acórdão recorrido, devendo, em conformidade, anular-se o mesmo e determinando-se que os autos baixem ao TCA do Norte para que aí, se proceda à reapreciação da matéria de facto e se profira nova decisão, para que se faça a mais lídima Justiça!”

3. O Recorrido não deduziu contra-alegações.

4. A revista foi admitida por acórdão de 11.10.2017, da formação deste STA, a que alude o nº 6 do artº 150º do CPTA, donde se extrai:

“Todavia, o TCA Norte depois de enunciar o regime jurídico sobre a modificação da matéria de facto em sede de recurso, analisou o caso concreto nos termos seguintes:

“Assim, das considerações jurisprudenciais e doutrinais exemplificativamente referidas e em função dos elementos disponíveis, não se vislumbra a existência de fundamento para alterar a matéria de facto. Na verdade o colectivo de Juízes do TAF a quo especificou os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão sobre a factualidade dada como assente e, em adição, fundamentou, concisa, mas correta e adequadamente essa decisão, razão pela qual não se bulirá na factualidade levada ao probatório”.

Ora, no caso em apreço a recorrente tinha nas conclusões 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª impugnado a matéria de facto, indicando os concretos meios de prova em que assentava a sua discordância, terminando com a indicação dos factos que entendia estarem provados.

Da leitura das alegações do recurso e da justificação do TCA Norte para não “bulir” com a matéria de facto dada como assente é muito discutível que os poderes de reapreciação da matéria de facto tenham sido efetivamente usados, uma vez que as razões invocadas, neste processo, não evidenciam que se tenham tomado em conta as razões invocadas pela recorrente.

A questão jurídica subjacente é, por seu turno, de grande relevância jurídica, uma vez que se prende com um mínimo de fundamentação das decisões judiciais em matéria de reapreciação da matéria de facto, não tanto, na enunciação dos poderes de cognição (onde a decisão recorrida se não afasta do entendimento geralmente seguido) mas sobretudo no uso – ou aparente uso - dos mesmos.”

5. Uma vez notificado ao abrigo do art.146º CPTA, o EMMP não emitiu parecer.

6. Cumpre decidir.

FUNDAMENTOS

DE FACTO

Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:

1) A autora integra-se num conjunto/grupo de empresas, sendo detida a 100% pela SUMA - Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A. - Certidão comercial disponível no Portal da Empresa, com o Código 5144-8421-3517;

2) A autora estabeleceu com os seus trabalhadores, entre os quais A………., contrato de trabalho em regime de pluralidade de empregadores, sendo o conjunto de entidades patronais constituído pelas seguintes empresas: SUMA - Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A., SUMA Matosinhos - Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A., SUMA Esposende - Serviços Urbanos e Meio Ambiente, Lda, RIMA – Resíduos Industriais e Meio Ambiente, S.A., NOVAFLEX - Técnicas de Ambiente, S.A., REAL VERDE - Técnicas de Ambiente, S.A., VISTA WASTE MANAGMENT, GEOVISION SOLUÇÕES AMBIENTAIS E ENERGIA, SIGA - Sistema Integrado de Gestão Ambiental S.A., Nova Beira - Gestão de Resíduos S.A., TRIU - Técnicas de Resíduos Industriais e Urbanos S.A. - Docs. 2, 3 e 4 e fls. 12 a 9, 22 a 20, 32 e 31, 44 a 41, 58 a 55, 71 e 70 dos docs. juntos a fls. 174;

3) A 18.10.2011 a autora celebrou com A…………… acordo revogatório do contrato de trabalho com efeitos a partir de 01.11.2011 - P.A., fls. 2;

4) A autora celebrou, entre 01.11.2008 e 01.11.2011, outros 21 contratos de revogação de contrato de trabalho com direito idênticos - Doc. 22 junto com a p.i.;

5) A autora beneficiou da força de trabalho de todos os seus trabalhadores, bem como de trabalhadores contratados em regime de pluralidade de empregadores, de que não era a empregadora representante;

6) A autora foi notificada do ofício n.º 012214 de 11.02.2013, onde era identificado como beneficiário A……………, e do qual constava, entre o mais, o seguinte: - Doc. 1 junto com a p.i.

Notifica-se de que vai ser exigido o pagamento de 14.249,40 EUR (catorze mil duzentos e quarenta e nove euros e quarenta cêntimos), correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego reconhecido ao beneficiário acima identificado se, no prazo de 5 dias úteis a contar da data deste oficio, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar a esta decisão, juntando meios de prova se for caso disso.

Os fundamentos para a exigência do pagamento das prestações de desemprego são os a seguir indicados:

Ter sido deferido o pagamento das prestações de desemprego no montante diário de 13,97 EUR (treze euros e noventa e sete cêntimos) por um período de 1020 dias, por ter havido cessação do contrato de trabalho por acordo e ter sido criada no trabalhador, acima identificado, a convicção de que se encontrava dentro do limite de quotas estabelecido para acesso às prestações de desemprego, conforme consta na declaração de situação de desemprego entregue ao trabalhador, e tal não se verificou (n.º 4 do artigo 10.º e artigo 63.º do Decreto-Lei n.º 220/2006).

7) A autora apresentou, em 21.02.2013, resposta onde alegou, entre outros, que para se aferir a sua dimensão, para efeitos do artigo 10.º, n.º 4, al. a) do Decreto-Lei n.º 220/06, de 3/11, deveria atender aos seus trabalhadores, em sentido global, fosse ela ou não o empregador representante, por ter nos seus quadros trabalhadores, em regime de pluralidade de empregadores, devendo, assim, aplicar-se ao seu caso concreto o limite de 22 trabalhadores, requerendo, para prova dos contratos e da realidade da sua execução, a inquirição de 3 testemunhas - Fls. 29 e ant. dos docs. juntos a fls. 174;

8) Por ofício n.º 018184, datado de 05.03.2013, a autora foi notificada do despacho, respeitante ao seu ex-trabalhador A………….., onde se pode ler: - Doc. 2 junto com a p.i.

Em resposta à contestação apresentada em 21-02-2013, referente à notificação de pagamento das prestações de desemprego atribuídas ao beneficiário NISS: …………- A………….., pelo despedimento efetuado em 31-10-2011, ao abrigo do n° 4 do artº 10º do Decreto-Lei n° 220/2006, de 3 de novembro, esclarece-se que através do SISS (Sistema de Informação da Segurança Social) verifica-se que no triénio de 01-11-2008 a 31-10-2011, a empresa teve ao seu serviço 84 trabalhadores, (conforme refere no artº 3°).

Por aplicação da alínea b), n° 4 do artº 10° o valor da quota (25%) era de 21 despedimentos por mútuo acordo celebrados ao abrigo do nº 4 do artº 10º, e a empresa efetuou 22 despedimentos, ultrapassando em 1 a quota estabelecida, para despedimentos por mútuo acordo.

Assim, por despacho de 01-03-2013, do Sr. Diretor de Núcleo de Prestações foi decidido manter a responsabilidade da entidade empregadora (artº 63º), perante a Segurança Social, pelo pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego, por ter sido atribuída após cessação do contrato de trabalho por acordo que teve subjacente a convicção do trabalhador, criada pelo empregador, que conferia direito às prestações de desemprego.

9) A autora foi notificada da nota de reposição onde lhe era exigido o pagamento do montante de € 14 249,40 - Doc. 3 junto com a p.i.;

10) Em 05.04.2013 a autora interpôs recurso hierárquico da decisão acima referida para o Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social, I.P. - Doc. 4 junto com a p.i.;

11) A 22.04.2013 o mencionado recurso hierárquico foi remetido ao Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP - Doc. 5 junto com a p.i.;

12) A plataforma informática da Segurança Social apenas permite a inscrição de um trabalhador em uma só empresa;

13) Em setembro de 2011, a autor tinha 76 trabalhadores no seu quadro de pessoal - Fls. 92, 75, 64, 50, 36, 26 dos docs. juntos a fls. 174.

Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou: “Com interesse para a decisão da causa importa dar como não provados os seguintes factos:

1- Em outubro de 2011, a autora tinha inscritos 76 trabalhadores no seu quadro de pessoal;

2- Em outubro de 2008 o quadro de pessoal da autora tinha 80 trabalhadores;

3- No triénio 2008/2011, faziam parte dos quadros de pessoal da autora 22 trabalhadores dos quais não era empregadora representante;

4- Quanto a esses trabalhadores o seu empregador representante era a Suma S.A., a Suma Matosinhos, S.A. ou a Suma Esposende, Lda.”

O DIREITO

Suma Douro - Serviços Urbanos e Meio Ambiente Lda. vem interpor recurso do acórdão do TCA Norte de 28-4-2017, que confirmou o acórdão proferido pelo TAF de Mirandela, que julgou improcedente a ação administrativa especial por si intentada contra o Instituto da Segurança Social.

Para tanto invoca incorreto uso dos poderes do TCA no tocante à alteração/modificação da matéria de facto que lhe são conferidos pelo art. 712º, 1 do CPC por este não ter levado a cabo a reapreciação das provas em que assentou a decisão impugnada, nem ter fundamentado de facto e de direito a sua própria decisão por referência aos meios de prova considerados.

Então vejamos.

Diz-se na decisão recorrida quanto a esta questão:

“Do erro de julgamento de facto

Conforme tem sido sistematicamente entendido, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, no que respeita à modificação da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, o Tribunal de recurso só deve intervir quando a convicção desse julgador não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se, assim, a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova, bem como à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto - acórdão do STA, de 19/10/2005, rec. 0394/05. Aí se refere, no que aqui releva, que “o art. 690º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorretamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655° do CPCivil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”. Esta exigência decorre da circunstância de o tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. (É pacífico o entendimento dos Tribunais da Relação, neste ponto. Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação - cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, II volume, 4ª edição, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto de 2003/01/09 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2001/03/27, em Coletânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88). Entendimento semelhante posto em causa no Tribunal Constitucional, por ofensa da garantia do duplo grau de jurisdição, foi considerado conforme à Constituição (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e fatores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2.ª instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1.° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13/10/2001, em Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss. (...).

A este propósito e tal como sustentado pelo Prof. Mário Aroso e pelo Cons. Fernandes Cadilha “(…) é entendimento pacífico que o tribunal de apelação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica (…). Por analogia de situação, o tribunal de recurso pode igualmente sindicar as presunções judiciais tiradas pela primeira instância pelo que respeita a saber se tais ilações alteram ou não os factos provados e se são ou não consequência lógica dos factos apurados. (…) “(em ob. cit., pág. 743).” (…) “Retomando o que supra fomos referindo sobre a amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto temos que os mesmos não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no artº 690º-A n.ºs 1 e 2 do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialeticamente na base da imediação e da oralidade.(....).

II. Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no tribunal «a quo», aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo tribunal «ad quem».

Assim, das considerações jurisprudenciais e doutrinais exemplificativamente referidas e em função dos elementos disponíveis, não se vislumbra a existência de fundamento para alterar a matéria de facto.

Na verdade, o colectivo de Juízes do TAF a quo especificou os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão sobre a factualidade dada como assente e, em adição, fundamentou, concisa, mas correta e adequadamente, essa decisão, razão pela qual não se bulirá na factualidade levada ao probatório.”

Nos termos do artigo 662.º do CPC (art.º 712.º CPC 1961), aqui aplicável, existe uma efetiva possibilidade de duplo grau de apreciação da matéria de facto.

Como se extrai do mesmo:

“Modificabilidade da decisão de facto

1- A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

2- A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;

b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;

c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;

d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.

3- Nas situações previstas no número anterior, procede-se da seguinte forma:

a) Se for ordenada a renovação ou a produção de nova prova, observa-se, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª instância;

b) Se a decisão for anulada e for inviável obter a sua fundamentação pelo mesmo juiz, procede-se à repetição da prova na parte que esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições;

c) Se for determinada a ampliação da matéria de facto, a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições;

d) Se não for possível obter a fundamentação pelo mesmo juiz ou repetir a produção de prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade.

4- Das decisões da Relação previstas nos n.ºs 1 e 2 não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.”

Resulta claramente deste preceito a existência de um poder-dever de carácter vinculado, como o termo “deve’’, plasmado nos seus números 1 e 2, em contraste com o termo ‘’pode’’, constante do texto do anterior, o indicia.

A 2ª instância passa, goza de autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, podendo, para tal, e se necessário, reapreciar os meios de prova fornecidos pelas partes ou que se mostrem acessíveis porque processualmente adquiridos.

Ou seja, a reapreciação da matéria de facto por parte da 2ª instância tem a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância, pois só assim poderá ficar plenamente assegurado “o duplo grau de jurisdição”.

Neste âmbito a 2ª instância não poderá deixar de formar e fazer refletir na decisão a sua própria convicção, na plena aplicação e uso do princípio da livre apreciação das provas, nos mesmos termos em que deve fazer a primeira instância, sem que se lhe imponha qualquer limitação relacionada com a convicção que serviu de base à decisão impugnada em função do princípio da imediação da prova.

E, ao apreciar livremente as provas carreadas para os autos, valora-as e pondera-as, recorrendo às regras da experiência, aos critérios da lógica, aos seus próprios conhecimentos das pessoas e das coisas, socorrendo-se delas para formar a sua convicção.

Assim, a competência em matéria de facto é qualitativamente idêntica à da primeira instância, restringida às situações referidas neste artigo.

Mas, nem por isso, a competência da 2ª instância de modificação da decisão sobre a matéria de facto é uma cópia da competência em matéria de facto da primeira instância.

Na verdade, o Tribunal de 2ª instância não pode olvidar o julgamento que foi realizado por um Tribunal a quem cabe fazer uma aproximação imediata e próxima das provas que lhe são presentes.

Assim como não pode exorbitar os seus poderes processuais de cognição, postergando o princípio dispositivo, consagrado no n.º 1 do art.º 5.º do CPC, atendendo a factos não oportunamente alegados pelas partes.

Após a enunciação prática dos poderes de cognição dos Tribunais de 2ª instância a que também se alude na decisão recorrida há que ter presente a sua aplicação prática.

Como resulta do Ac. do STJ de 22.03.2018 “II. A natureza e estrutura da decisão de facto, bem como a economia da sua sindicância pelo tribunal ad quem, justificam o ónus, por banda do impugnante, de delimitar com precisão o objeto do recurso e o sentido da pretensão recursória nesse particular. III. Assim, os requisitos formais de admissibilidade da impugnação da decisão de facto, mormente os constantes do artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPC, têm em vista, no essencial, garantir uma adequada inteligibilidade do objeto e alcance teleológico da pretensão recursória, de forma a proporcionar o contraditório esclarecido da contraparte e a circunscrever o perímetro do exercício do poder de cognição pelo tribunal de recurso. IV. No caso em que o apelante especificou, mediante transcrição, cada um dos pontos de facto dados por provados e por não provados que pretendia impugnar, fazendo-o com meridiana clareza sob determinados pontos do corpo das alegações, pontos estes depois expressamente indicados nas respetivas conclusões e até indicando, na maior parte delas, os próprios pontos de facto impugnados constantes da sentença, tem-se por observado o ónus impugnativo prescrito no artigo 640.º, n.º 1, alínea a), do CPC. V. No caso em que o apelante, sob cada ponto/número do corpo das alegações em que impugnou especificadamente os pontos de facto em causa, formulou ali, de forma concisa e destacada, o sentido da decisão pretendida relativamente a cada ponto de facto impugnado, remetendo depois, em sede de cada uma das conclusões, para aqueles pontos/números do corpo das alegações, tem-se também por observado o ónus impugnativo exigido pelo artigo 640.º, n.º 1, alínea c), do CPC.”

Não tem, pois, qualquer sentido a imposição de um ónus impugnativo ao recorrente nestes termos sem que daí adviesse um dever de pronúncia concreto relativamente aos concretos pontos invocados na matéria de facto como erradamente avaliados.

Nos presentes autos foi produzida prova testemunhal em audiência de discussão e julgamento, toda ela registada através de gravação áudio

Sendo que o recorrente interpôs recurso para o TCAN impugnando a matéria de facto, com indicadas as passagens da gravação em que se fundava cada impugnação apresentada, tendo inclusive transcrito alguns dos excertos dos depoimentos que considerou relevantes.

O acórdão do TCAN julgou improcedente o recurso quanto à matéria de facto por entender não haver fundamento para se proceder à alteração da matéria de facto fixada na sentença recorrida já que foram especificados os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão sobre a factualidade dada como assente e que foi fundamentada de forma concisa correta e adequada à decisão.

E antes, após referir alguma jurisprudência do STA e do TCAN e alguns autores, referira que estava em causa a aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência e da experiência probatória do julgador.

Contudo a recorrente tinha impugnado a matéria de facto nas conclusões 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª, indicando os concretos meios de prova em que assentava a sua discordância, e os factos que entendia estarem provados.

E, da justificação do TCA Norte não há qualquer alusão a uma análise crítica quanto às razões invocadas pela recorrente no sentido da ampliação da matéria de facto, o que se impunha face aos preceitos supra referidos relativos aos poderes de reapreciação da matéria de facto.

Não se pronunciando a decisão recorrida em concreto sobre qualquer dos argumentos invocados na impugnação concreta da matéria de facto, não dando um único exemplo que demonstre ter sido apreciada concretamente a prova e analisados criticamente os argumentos invocados pela recorrente e explicitada a sua falta de razão, temos de concluir pela violação do referido art. 662.º do CPC.

Tanto mais que a recorrente afirmou que, ao contrário dos fundamentos invocados da matéria de facto dada pelo TAF (onde se afirma que a recorrente não juntou contratos de trabalho onde a autora não fosse empregadora representante), juntou os documentos de folhas 398 a 401 que correspondem a 4 contratos de trabalho em regime de pluralidade onde a autora não era representante mas sim beneficiária de tais trabalhadores, o que bastava por si, no seu entender, para alterar a resposta aos pontos 2 e 3 da matéria de facto dada por não provada.

Ora, o acórdão recorrido nada refere em relação a esta documentação invocada pela recorrente.

E também nada diz quanto às contradições entre a prova testemunhal e os documentos trazidos aos autos pela própria.

Tendo a prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento sido registada através de gravação áudio impunha-se reapreciação das provas apresentadas em que assentou a parte impugnada da decisão tendo em atenção o conteúdo das alegações da recorrente.

Mas tal não implica a nulidade consignada no art. 615.º, n.º 1, al. b) do CPC.

É que a causa de nulidade tipificada na alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC, aqui aplicável ex vi art. 1º do CPTA, ocorre quando não se especifiquem os fundamentos de facto e de direito em que se funda a decisão.

Não pode, porém, confundir-se a falta absoluta de fundamentação com a fundamentação insuficiente, errada ou medíocre, sendo que só a falta absoluta de motivação constitui causa de nulidade prevista.

Como dizia A. Varela, M. Bezerra e S. Nora (Manual de Processo Civil, 2ª ed.,1985, p.670/672), a propósito da al. b) do nº 1 do artigo 668º do anterior CPC: “Para que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”.

Só a total omissão dos fundamentos, a completa ausência de motivação da decisão pode conduzir à nulidade suscitada.

Na situação dos autos a decisão recorrida pronunciou-se sobre a impugnação da matéria da matéria de facto, julgando improcedente a questão por não se justificar a referida alteração, mas não o fez atendendo a todos os elementos a que devia.

O que implica, antes, a violação pelo TCAN do art. 662º nº2 do CPC (por ser aplicável o CPC/2013) já que na decisão recorrida o mesmo não ter procedido à reapreciação das provas em que assentou a decisão impugnada, por referência aos meios de prova considerados, com a devida fundamentação de facto e de direito da própria decisão.

Deve, pois, a decisão recorrida ser anulada e os autos regressarem ao TCAN para que o mesmo, em observância dos seus poderes em sede de impugnação da decisão de facto nos termos supra determinados, proceda ao conhecimento do recurso de apelação que lhe foi dirigido.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:

a) conceder provimento ao recurso;

b) anular a decisão recorrida;

c) determinar a baixa dos autos à 2ª instância para que se pronuncie concretamente sobre a argumentação invocada pela recorrente na sua sindicância da matéria de facto, conhecendo do recurso de apelação que lhe foi dirigido.

Sem custas neste Supremo.

DN

Lisboa, 10 de Outubro de 2019. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.