Quem foi o relator do acórdão 04216/08?

O relator foi Cristina dos Santos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 04216/08?

O acórdão foi proferido em 10 de setembro de 2009.

04216/08 - TCAS

Sumário

1. Os documentos respeitantes à qualificação dos concorrentes, destinados à comprovar a capacidade jurídica destes revelada mediante a titulação de habilitações ou autorizações profissionais específicas exigidas no concreto procedimento – vd. artºs. 67º a 70º, DL 55/99, 02.03 – não são passíveis de ser confundidos com os documentos que constituem a proposta, exigidos com finalidade instrutória das mesmas, tanto os que são objecto de referência expressa nas alíneas a) a f) do nº 1 do artº 73º, DL 59/99, como todos cuja exigência se fundamente no conteúdo específico do concreto programa do concurso. 2. A entidade adjudicante pode exigir documentação específica no programa do concurso, vd. artº 73º nº 1, DL 55/99, exigência documental instrutória de propostas que os concorrentes devem observar sob cominação de não admissão por défice instrutório, em exame formal no acto público, vd. artº 94º nº 2 b) DL 55/99 ou na fase subsequente de análise material das propostas no tocante aos requisitos exigidos pela entidade adjudicante tendo em vista as obrigações do futuro co-contratante no âmbito da execução contratual, cfr. artºs. 100º nº 2, 1ª parte, 66º nºs 1 c) e 2, DL 55/99. 3. Tudo quanto do programa do concurso e do clausulado do caderno de encargos não resultar que é total ou parcialmente submetido à concorrência, antes sendo definido de forma precisa em ordem a não permitir a proposta de coisa distinta em sede de execução do contrato por banda dos concorrentes, significa que constitui matéria de observância vinculada nos seus precisos termos, pelo que incorpora os requisitos da proposta apresentada pela qual o concorrente em resposta ao anúncio público, como é o caso, manifesta de forma juridicamente válida e relevante a sua “(..) vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.” – artº 72º nº 1 DL 55/99.

Texto

T...Açores, Sociedade de Empreitadas, Lda., T...Ediçor – Engenharia SA e T...& Filhos, Lda, sociedades comerciais com os sinais nos autos, inconformadas com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada dela vêm recorrer, concluindo como segue: 1. A proposta das Recorrentes foi excluída por não respeitar uma disposição alegadamente imperativa do Caderno de Encargos, ao abrigo da cláusula 26.3 do Programa de Concurso, porque apresentou um geólogo em vez de um bacharel ou licenciado em engenharia para o exercício de determinadas funções. 2. No entanto, a cláusula 7.1.3. do Caderno de Encargos não tem natureza imperativa, por um lado porque a cláusula 7.1.13. do mesmo Caderno de Encargos prevê a possibilidade dos técnicos designados para o exercício das referidas funções serem substituídos por outro lado porque a Entidade Recorrida não erigiu em critério ou subcritério de apreciação das propostas a adequação do quadro técnico proposto ou a experiência e qualificações evidenciadas pelos elementos que integram o mesmo. 3. O carácter de indiferença ou de neutralidade atribuído pela Entidade Recorrida às qualificações do quadro técnico indicado pelos Concorrentes para efeitos de escolha da proposta mais vantajosa impossibilita a qualificação como imperativa da referida disposição do Caderno de Encargos. 4. Independentemente da declaração constante da proposta das Recorrentes quanto ao elemento indicado para gerir o sistema de Segurança e de Saúde no Trabalho, durante a execução da empreitada esta função sempre teria de ser cometida a elementos cujas qualificações respeitem o referido documento concursal (e contratual). 5. A decisão sob recurso peca, assim, por assentar no falacioso pressuposto da imperatividade de uma cláusula a que nem a Entidade Recorrida nem a lei confere tal valor. 6. A não exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes não consubstanciaria a violação do princípio da igualdade de tratamento ou de favorecimento de um Concorrente que, ao contrário dos outros, não respeitou as disposições do Caderno de Encargos. 7. Pois, no âmbito de um procedimento de formação de contrato, a aplicação do princípio de igualdade de tratamento é delimitada por aqueles aspectos das propostas dos concorrentes objecto de análise pela Comissão de Abertura de Concurso e pela Comissão de Análise de Propostas. 8. A actividade destas Comissões, a quem cabe propor à Entidade Adjudicante quais os concorrentes que devem ser considerados Aptos, numa primeira fase, e qual a proposta que, por ser a mais vantajosa, deve ser objecto do acto adjudicatório, numa segunda fase, está concatenada pelo âmbito de competência que lhes está legalmente cometido, não lhes sendo permitido debruçarem-se sobre aspectos subtraídos à sua análise e ponderação, sob pena de extravasarem abusivamente a sua esfera de actuação. 9. Concretamente, a actividade de uma qualquer Comissão de Análise de Propostas está legalmente circunscrita à análise e comparação, para efeitos de atribuição de uma classificação, àqueles documentos que instruem a proposta necessários à avaliação dos critérios e subcritérios de apreciação. 10. A experiência ou as habilitações do quadro técnico proposto pelos Concorrentes não é, no Concurso dos autos, um elemento a ter em conta para efeitos de escolha da proposta mais vantajosa, pelo que estava vedado à Comissão de Análise premiar ou penalizar qualquer Concorrente com base na informação contida naqueles documentos. 11. Admitir a proposta apresentada pelas Recorrentes, não obstante a divergência detectada face ao Caderno de Encargos, não constituiria, por isso, qualquer violação ao princípio da igualdade de tratamento ou qualquer manifestação de favorecimento deste Concorrente. 12. Acresce, que a Entidade Recorrida sempre poderia impor ao Adjudicatário a substituição do técnico indicado na sua proposta por outro com as qualificações referidas na cláusula 7.1.3. do Caderno de Encargos, ao abrigo da cláusula 7.1.13. do mesmo documento, até porque a detectada divergência sempre se teria por não escrita ex vi do disposto na cláusula 13.3. do Programa de Concurso Tipo, publicado pela Portaria 104/2001 de 21 de Fevereiro. 13. Sendo a cominação legal expressamente prevista para as declarações contidas nas propostas com conteúdo divergente das cláusulas (não imperativas) do Caderno de Encargos que as mesmas se tenham por não escritas, a imposição da substituição do técnico em causa por alguém com as habilitações e qualificações estipuladas no Caderno de Encargos ao abrigo da citada disposição não constitui violação do princípio da intangibilidade ou da imutabilidade da proposta, pois nem a cláusula 7.1.3. do Caderno de Encargos tem carácter imperativo nem a habilitação e qualificação do técnico a quem seria cometida tal função constituía um aspecto a ter em conta na avaliação e comparação das propostas, submetido à análise da respectiva Comissão. 14. Na ausência de critério ou subcritério de apreciação que incidisse sobre as habilitações e qualificações dos técnicos designados pelos Concorrentes para orientação das obras, a análise destes documentos teria de se subsumir ao disposto no artigo 67.° do RJEOP. 15. Os documentos relativos às habilitações literárias e profissionais dos responsáveis pela orientação da obra, são exigidos neste Programa de Concurso e na alínea 1) do número l do artigo 67.° do Decreto-Lei n.° 59/99. 16. Ora, de acordo com o citado diploma, que rege e regula o Concurso Público em apreço, a documentação exigida ao abrigo da citada disposição legal destina-se à qualificação dos Concorrentes, ex vi do disposto no número 5 daquele artigo 67.° do RJEOP, sendo que, de acordo com o disposto no artigo 98.° do RJEOP, esta está cometida à Comissão de Abertura do Concurso. É, portanto, nesta fase do procedimento, que a Comissão se debruça sobre a valia técnica do concorrente face à obra posta a concurso. 17. Também o Programa de Concurso Tipo, publicado pela Portaria n° 104/2001 confirma esta interpretação, definindo na cláusula 15.7 que os certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra (cláusula 15.1 alínea e)) se destinam à avaliação da capacidade técnica. 18. A cláusula 19.4 alínea c) do referido Programa de Concurso Tipo estipula que para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, deve ser tida em conta a adequação dos técnicos e os serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra. 19. Em face de tais disposições legais e da inexistente incidência da análise das propostas nos documentos assinalados - por ausência de critério ou subcritério de apreciação que os contemple - apenas se poderá concluir que, pese embora estes documentos tenham instruído a proposta, a sua análise teria de ser efectuada pela Comissão de Abertura do Concurso para efeitos de aferição da valia técnica dos Concorrentes face à obra posta a concurso. 20. Também a jurisprudência dominante nesta matéria vai no sentido de que a situação erigida pela CAP como causa de exclusão (geólogo versus bacharel ou licenciado em engenharia) é na verdade subsumível ao art.° 98.° do RJEOP e da competência da Comissão de Abertura do Concurso, na qual se esgota. 21. As Recorrentes foram consideradas "Aptas" pela Comissão de Abertura do Concurso, em 29 de Maio de 2006, na avaliação por esta efectuada ao abrigo do citado art.° 98.° do RJEOP, tendo a respectiva deliberação sido notificada a todos os Concorrentes sem que, qualquer um deles haja deduzido qualquer reclamação ou outra forma de impugnação. 22. E ainda que considere que tal deliberação da Comissão é inválida por ter sido violado um requisito do processo de concurso, a mesma, por se traduzir num acto constitutivo de direitos notificado às Recorrentes e por o prazo previsto no artigo 141.° do Código do Procedimento Administrativo para revogação de actos inválidos, atentas as datas do Relatório de Qualificação dos Concorrentes (29 de Maio de 2006) e da l.a Revisão ao Relatório de Apreciação das Propostas (8 de Outubro de 2006), já ter escoado, consolidou-se na esfera jurídica das Recorrentes, sanando-se, por decurso do tempo, a sua potencial invalidade. 23. A competência da CAP é delimitada pelo artigo 100.° do RJEOP e circunscreve-se à análise, comparação e graduação das propostas admitidas face aos critérios de apreciação estabelecidos no Programa de Concurso, o que, aliás, resulta, igualmente da cláusula 26 do Programa de Concurso, sendo-lhe absolutamente vedado ter em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do art.° 98.° do RJEOP, e muito menos, num momento em que o acto de qualificação era já irrevogável. 24. A proposta apresentada pelas Recorrentes foi excluída em clara violação de lei e com manifesto prejuízo para o interesse público, pois era a proposta mais vantajosa. 25. A cláusula 26.3 do Programa de Concurso em que a CAP baseia a proposta de exclusão, que não reflecte, complementa ou explicita qualquer disposição legal, confere à Comissão de Análise das Propostas o poder de propor a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos. 26. Ora, decorre do disposto no art.° 62.°, n.° l do RJEOP que o concurso terá por base um programa de concurso, elaborado pelo dono da obra, de acordo com o modelo aprovado por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas. 27. Tal modelo, aprovado pela Portaria n.° 104/2001 de 21 de Fevereiro, não contém qualquer disposição análoga ou que acolha a citada cláusula do Programa de Concurso, nem teria de conter, atento o conteúdo do Programa de Concurso que é estabelecido no artigo 66.° do RJEOP. 28. No elenco das especificações que deverão integrar o Programa de Concurso previsto no referido art.° 66.° do RJEOP não constam as causas de não admissão de propostas e a alínea f) do n.° l da citada disposição confina expressamente a liberdade de auto-regulamentação dos donos de obra a "disposições especiais não previstas neste diploma" que "não sejam contrárias ao que nele se preceitua relativas ao acto de concurso.". 29. Por sua vez, a Portaria que aprova o modelo a que se reporta o artigo 62.° do RJEOP, apenas confere alguma latitude aos Donos da Obra para auto-regulamentar discricionariamente o procedimento nos seguintes aspectos: determinação do regime da empreitada, admissão ou não de propostas condicionadas ou variantes, valor base, documentação de instrução da proposta, para além da ponderação relativa e hierarquização dos critérios de avaliação. 30. Assim, ao incluir a citada disposição no Programa de Concurso, a Entidade Recorrida regulamentou para além do âmbito de regulamentação que a lei lhe concede e estabeleceu, ex novo, causas de não admissão de propostas e fê-lo contrariando o carácter injuntivo e taxativo das disposições legais atinentes às causas de não admissão das propostas, tipificadas no artigo 94.° do RJEOP, assim violando frontalmente o princípio da legalidade a que está adstrita. 31. A lei contém previsão expressa para o tratamento a dar às propostas que contenham condições divergentes do Caderno de Encargos: as mesmas deverão ser tidas como não escritas - cláusula 13.3 do Programa de Concurso Tipo publicado pela Portaria 104/2001. 32. A cláusula 26.3 do Programa de Concurso constitui, pois, uma norma ilegal por falta de consagração legislativa na lei habilitante, a saber, na Portaria 104/2001 e, também, no RJEOP e por, além disso, exorbitar o disposto no artigo 94.° do RJEOP e contrariar explicitamente a cláusula 13.3. do Programa de Concursos Tipo aprovado pela Portaria 104/2003. 33. A ilegalidade da citada disposição concursal acarreta a incompetência da CAP para deliberar como deliberou e inquina de invalidade a subsequente deliberação da Entidade Recorrida. 34. Além de violar o disposto no artigo 94.° do RJEOP, na medida em que estabelece uma nova causa de exclusão das propostas ali não prevista, a citada disposição do Programa de Concurso viola, também, o artigo 100.° do referido diploma legal, que delimita as funções da Comissão de Análise das Propostas, na medida em que dá a aparência de lhe conceder o poder de apreciar as propostas com o fim de indagar se são susceptíveis de exclusão por violarem normas contidas no Caderno de Encargos e não com o fim estrito de as analisar, comparar e classificar à luz dos critérios e sub-critérios de apreciação. 35. Com efeito, o carácter genérico da cláusula 26.3 do Programa de Concurso, impõe que a mesma seja aplicada em estrita obediência aos princípios que regem a actividade administrativa, pois nenhuma cláusula contida em documentos concursais pode estatuir um conceito amplo e indeterminado de causas de exclusão de propostas, sob pena de consagração do livre arbítrio e do abuso de poder. 36. A protecção ou tutela da confiança impõe que o preenchimento de uma norma "em branco" como a cláusula 26.3 do Programa de Concurso, determinando caso a caso quais as desconformidades com o Caderno de Encargos que geram exclusão, nunca poderia ser feito - como foi - em violação do princípio da tipicidade das causas de exclusão. 37. A referida cláusula 26.3 do Programa de Concurso não se encontra reflectida no artigo 66.°, n.° 2 do RJHOP, pois esta disposição legal reporta-se à não admissão de propostas condicionadas nos casos em que o Programa de Concurso vede a respectiva apresentação. No caso em apreço, a situação sub iudice não consubstancia a apresentação pelas Recorrentes de uma proposta condicionada. 38. O alcance da cláusula 26.3 do Programa de Concurso é delimitado pela lei e pela aplicação dos princípios que regem a actividade administrativa, o que significa que, com base nela, a Comissão de Análise apenas poderia propor a exclusão de propostas que violassem cláusulas imperativas do Caderno de Encargos e desde que relacionadas com as matérias submetidas à sua esfera de competência, maxime, as atinentes aos aspectos a valorizar na apreciação e classificação das propostas com vista à escolha da proposta mais vantajosa. 39. A Comissão de Análise extravasou completamente a sua esfera própria de actuação e propôs a exclusão das recorrentes em clara violação do disposto nos artigos 94.°, n.° 2 e 100.°, n.° 3 do RJEOP, da cláusula 13.3. do Programa de Concurso e, também, na cláusula 66.° do mesmo RJEOP, actuação posteriormente acolhida e corroborada pela Entidade Recorrida na deliberação subjacente ao acto excludente da proposta apresentada. 40. As normas do Caderno de Encargos relativas à planificação dos prazos parcelares contidas no Caderno de Encargos são revestidas de essencialidade, por o prazo constituir um critério de adjudicação, logo um aspecto submetido à concorrência, objecto de avaliação, comparação e classificação final das propostas. 41. A cláusula do Caderno de Encargos que estabelece tais prazos parcelares não contém a expressão ''máximo de" ou a expressão "até x dias” antes dizendo, de modo rigoroso e preciso, quais os prazos de execução de determinadas tarefas concretamente definidas. 42. Para além das Recorrentes, nenhum outro Concorrente respeitou os prazos parcelares indicados nas cláusulas 1.5.4 e 6.1 do Caderno de Encargos, nos Planos de Trabalhos com que instruem as respectivas propostas, sem que, todavia, estas tivessem sido excluídas. 43. Para além de terem apresentado, na sua planificação, prazos inferiores aos previstos no Caderno de Encargos, os outros Concorrentes desrespeitaram o modelo de planificação ali estabelecido justapondo tarefas ali autonomizadas ou subtraindo a referência a tarefas ali previstas, sem que as respectivas propostas tivessem sido excluídas. 44. A Comissão de Análise incorreu, assim, em duplicidade de critérios, validada pela Entidade Recorrida e merecedora da tutela jurisdicional do Tribunal a quo, o que consubstancia a violação do princípio da proporcionalidade na vertente da igualdade de tratamento. 45. O sacrifício da melhor proposta porque as Recorrentes indicaram como responsável pelo Sistema de Higiene, Segurança e Saúde um técnico que, embora habilitado com o CAP exigido e detentor de comprovada experiência na área, é um geólogo e não um engenheiro, quando a própria Entidade Recorrida, ao elaborar o seu Programa de Concurso para esta obra, não revestiu de essencialidade para efeitos quer de habilitação dos concorrentes quer de selecção da melhor proposta, os requisitos de habilitação dos técnicos estabelecidos no Caderno de Encargos, constitui uma violação do princípio da proporcionalidade. 46. A deliberação excludente da Entidade Recorrida que afasta aquela que foi considerada, numa primeira fase, pela CAP, como a proposta mais vantajosa, é, pois, manifestamente desproporcionada face: § Ao prejuízo que causa ao interesse público que a Administração deve prosseguir e promover; § Ao valor conferido pela mesma Entidade Recorrida, aquando da elaboração do Programa de Concurso, ao não erigir a observância dos requisitos relativos às habilitações literárias dos técnicos a afectar à obra indicados na proposta, exigidos ao futuro adjudicatário, como elementos a serem relevados pela Comissão de Abertura do Concurso e pela CAP nas análises que lhes caberia efectuar; À faculdade conferida por lei e pelo Caderno de Encargos ao Dono da Obra de impor ao adjudicatário a substituição dos técnicos por si indicados quando estes não lhe ofereçam garantias, o que torna a irregularidade assinalada à proposta das AA facilmente sanável. 47. A Sentença Recorrida não se pronuncia sobre outros aspectos suscitados pelas Recorrentes incorrendo em omissão de pronúncia. 48. Designadamente sobre os demais casos de violação de disposições do Caderno de Encargos contidas nas propostas dos outros Concorrentes, algumas delas relevadas pela Comissão de Análise no seu Relatório. 49. E sobre a violação do princípio da proporcionalidade. 50. E sobre o teor e o conteúdo da cláusula 1.5.4. do Caderno de Encargos, que algumas propostas, identificadas pelas Recorrentes, desrespeitaram. 51. E sobre a invocada invalidade da cláusula 11.3 do Programa de Concurso por manifesta contradição com a cláusula 14 do mesmo documento, sendo esta obrigatória, e ainda por contradição com os art°s. 66.° e 77.° do RJEOP. 52. A sentença recorrida padece, pois, também do vício de omissão de pronúncia. * O Recorrido contra-alegou, sustentando a bondade do decidido. * Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA. * No Tribunal a quo foi julgada provada a matéria de facto que se transcreve: 1. A Ré abriu concurso público através do anúncio publicado no Diário da República, III.a Série, n.° 230, de 30 de Novembro de 2005, para a "Empreitada de Concepção/Construção das Obras de Reabilitação da Via Vitorino Nemésio, na Ilha Terceira, Açores" (vide o doc. fls. 104 a 107 do processo cautelar apenso, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido). 2. Tendo sido elaborados os respectivos Programa de Concurso e Caderno de Encargos, conforme os docs. de fls. 1052 a 1256 do processo cautelar, aqui também dados por reproduzidos na íntegra. 3. Com o preço base de 21.700.000,00 (vinte e um milhões e setecentos mil euros) - (vide fls. 105 do processo cautelar). 4. E um prazo de execução de 600 (seiscentos) dias (idem). 5. Em 18 de Abril de 2006 procedeu-se em acto público à verificação formal dos documentos de habilitação dos concorrentes que se apresentaram ao concurso e à sua admissão, tendo sido todos admitidos (vide a respectiva acta a fls. 109 a 113 do processo cautelar, aqui igualmente dada por reproduzida). 6. A Comissão de Abertura do Concurso elaborou o respectivo Relatório de Qualificação dos Concorrentes, que foi notificado às Autoras por ofício remetido em 29 de Maio de 2006 (vide os docs. de fls. 115 e 116 a 123 do processo cautelar). 7. Entretanto, por ofício datado de 08 de Outubro de 2006 foram as Autoras notificadas do "Relatório de Avaliação das Propostas", para audiência prévia, no qual estavam classificadas em 1.° lugar (vide o ofício de fls. 125 e o doc. de fls. 127 a 289 do processo cautelar apenso, que aqui também dou por integralmente reproduzido). 8. E, no seguimento da pronúncia de alguns concorrentes, por ofício datado de 17 de Novembro de 2006, foram notificadas para uma segunda audição prévia (vide o ofício de fls. 338 e o doc. de fls. 340 a 363 do processo cautelar, aqui igualmente dado por reproduzido na íntegra). 9. A que as Autoras responderam em 06 de Dezembro de 2006, juntando [até] pareceres de três jurisconsultos (vide fls. 836 a 884, fls. 886 a 941, fls. 943 a 993 e fls. 995 a 1050, todos do processo cautelar apenso). 10. E a 20 de Dezembro de 2006 elaborou a respectiva Comissão de Análise das Propostas o "relatório final de avaliação das propostas apresentadas" e propôs ao Conselho de Administração da requerida "SPRHI - Sociedade de Promoção e Reabilitação de Habitação e Infra-Estruturas, SA." a exclusão da proposta das Autoras "T...Açores - Sociedade de Empreitadas, SA", "T...Ediçor, Engenharia, SA" e "T...e Filhos, SA" e a adjudicação da obra ora em causa às contra-interessadas "Mota Engil - Engenharia, SA", "Zagope, SA" e "Marques, SA", porquanto as Autoras apresentaram um geólogo em vez de um bacharel ou licenciado em engenharia para o exercício das funções de gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho e de gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da Obra, previstas, respectivamente, nas cláusulas 7.1.3. e 7.1.5. do Caderno de Encargos (vide o doc. a fls. 1309 a 1328 do processo cautelar apenso, aqui igualmente dado por reproduzida na íntegra). 11. Relatório de que as Autoras tomaram conhecimento a 29 de Dezembro de 2006 conforme confessado no artigo 64º da petição. 12. Em 04 de Janeiro de 2007 o Conselho de Administração da Ré deliberou a adjudicação da empreitada às referidas contra-interessadas (vide a respectiva acta nº 89, a fls. 1877 a 1878 do processo cautelar apenso). 13. Tendo a presente acção administrativa sido instaurada em 26 de Janeiro seguinte, conforme a data do registo postal de remessa aposta no envelope apenso por linha. 14. A 31 de Janeiro de 2007 foi celebrado respectivo contrato de empreitada (vide o doc. de fls. 1928 a 1935 do processo cautelar apenso). Nos termos do artº 712º nº 1 a) CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA e com fundamento nos docs. especificadamente referidos, adita-se ao probatório a factualidade que segue sob os pontos 15., 16. e 17.: 15. Sob a epígrafe “7 – Fiscalização e controlo” e “7.1 – Direcção técnica do projecto e da empreitada, representante do adjudicatário, controlo da qualidade e do sistema de segurança e saúde”, as cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção: “(..) 7.1.3. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho a licenciado ou bacharel em engenharia, com formação complementar em área de segurança e saúde no trabalho de construção obtida em curso específico, que tenha experiência mínima de 3 (três) anos naquela função; (..) 7.1.5. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da obra a engenheiro civil com experiência mínima de 3 (três) anos naquela função em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso; (..)” - caderno de encargos constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1129 e 1130. 16. Sob a epígrafe “10 – Documentos que instruem a proposta” e “10.1 – A proposta deve ser instruída com os seguintes documentos:”, as alíneas j) e k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção: “(..) j) - Declaração do concorrente na qual indique os técnicos e os serviços técnicos a afectar à obra e se estes pertencem, ou não, ao seu quadro técnico, acompanhada, quanto ao director técnico da obra, do responsável pelo sistema de segurança e saúde no trabalho e do responsável pelo sistema de gestão e qualidade, da sua identificação, da descrição das respectivas habilitações profissionais e da experiência profissional, assim como dos respectivos documentos comprovativos; k) – Declarações de compromisso dos técnicos referidos nas alíneas anteriores, de acordo com o Anexo V, com a assinatura devidamente reconhecida, onde assumam a responsabilidade pelas funções para que são indicados na presente empreitada e se comprometam a desempenhar as mesmas nos termos do Caderno de Encargos, com dedicação, assiduidade e proficiência. (..)” – programa do concurso constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1062 e 1063. 17. Sob a epígrafe “26 – Apreciação das propostas” os pontos 26.1, 26.2 e 26.3 do Programa do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção: “(..) 26.1 – As propostas dos concorrentes admitidos serão seguidamente analisadas e avaliadas pela Comissão de Análise das Propostas. 26.2 – A Comissão de Análise das Propostas elabora um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as de acordo com o critério de adjudicação e respectivos factores e sub-factores de apreciação. 26.3 – A Comissão de Análise das Propostas deve propor, no mesmo relatório, a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos. (..)” - programa do concurso constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1068 e 1069. DO DIREITO a) omissão de pronúncia – artº 668º nº 1 d) CPC; O Tribunal incorre em omissão de pronúncia, artº 668º nº 1 d) 1ª parte CPC, quando não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso. Cumpre ter presente que “(..) não existe omissão de pronúncia mas um error in judicando, se o Tribunal não aprecia um determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado; aquela omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão (..)” (1). No caso presente, não assiste razão ao Recorrente na medida em que a omissão de pronúncia e o erro de julgamento constituem conceitos próprios do direito adjectivo que não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas e do teor da sentença não resulta o assacado vício pelo que não incorre na referida nulidade ex vi artº 668º nº 1 alíneas d) CPC. (2). Cabe, ainda, salientar que no tocante ao respectivo conteúdo desta causa de nulidade, especificada na alínea d) do elenco taxativo do artº 668º nº 1 do CPC em conjugação com o disposto no artº 660º nº 2 do mesmo Código, que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (3). Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados. Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu. E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (4) Cumpre salientar, igualmente, que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (5). No caso presente nada de semelhante ocorre, sendo que tão só acontece que o Recorrente suscita um entendimento discordante da sentença recorrenda, mas, como dito supra, uma coisa é a discordância outra, muito diferente em termos de direito adjectivo, a nulidade assacada à decisão Pelo que vem dito, conclui-se pela falta de fundamento legal da questão suscitada nos itens 47 a 52 das conclusões. b) fases procedimentais: acto público e análise das propostas; À decisão do presente recurso importa ter em conta a diversidade do regime jurídico no tocante à não admissão de propostas na fase procedimental do acto público (artº 94º nº 2, DL 59/99, 2.3) da sua exclusão na fase que se segue ao encerramento daquele acto pela comissão de abertura do concurso, cuja finalidade é a apreciação e avaliação das propostas apresentadas pelos concorrentes admitidos no acto público, fase esta dirigida por comissão de análise das propostas (artºs. 60º nº 1, 100º a 102º, DL 59/99), não podendo a comissão que preside a esta segunda fase tomar decisões com fundamento “em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do artº 98º.”, vd. artº 100º nº 3 DL 59/99, ou seja, com fundamento em razões relativas à capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes. Trata-se, pois, de fases procedimentais distintas quanto ao escopo e conteúdo no domínio do procedimento da contratação pública, claramente separadas no que tange à ritologia procedimental. No domínio do DL 197/99, 8.6 (locação ou aquisição de bens móveis e aquisição de serviços), a lei determina o desdobramento da fase da apreciação (em sentido lato) de concorrentes e propostas em dois momentos distintos, (i) um primeiro relativo à apreciação dos concorrentes, artº 105º e (ii) outro relativo à apreciação das propostas, artº 106º, sendo expressamente estatuído quanto a este segundo momento que “na análise do conteúdo das propostas, não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com (..) [a] capacidade técnica dos concorrentes”, vd. artº 55º nº 3. O que significa que na fase de avaliação das propostas o júri pode e deve deliberar sobre os requisitos formais que contendam com a aceitabilidade das propostas - vd. artº 106º nº 3 DL 197/99 -, v.g. em sede da documentação que as acompanha ou deva acompanhar e que, por qualquer circunstância, tenha passado despercebida aquando da análise formal no acto público ou que nele não possa ter sido resolvida, o que não se confunde com a análise do conteúdo desses mesmos documentos, questão própria de um juízo de mérito e não de admissibilidade procedimental. No domínio do DL 55/99, 2.3 (empreitadas de obras públicas), o desdobramento é sobremaneira acentuado pela existência de duas comissões, uma, a comissão de abertura do concurso, tendo por função proceder à avaliação da capacidade económica, financeira e técnica de cada um dos concorrentes, vd. artº 98º [Secção VII – qualificação dos concorrentes] e que, por isso, preside ao acto público; outra, a comissão de análise das propostas, de composição distinta vd. artº 60º nºs 1 e 4, que toma a seu cargo as restantes fases do procedimento, de análise material das propostas e preparação do acto de adjudicação, cfr. artº 100º [Secção VIII – análise das propostas], cujo nº 3 configura um comando em todo semelhante ao já mencionado do artº 55º nº 3 do DL 197/99. c) programa do concurso; aspectos submetidos à concorrência; Pelo que vem dito, os documentos respeitantes à qualificação dos concorrentes, destinados à comprovar a capacidade jurídica destes revelada mediante a titulação de habilitações ou autorizações profissionais específicas exigidas no concreto procedimento – a que se reportam os artºs. 67º a 70º, DL 55/99 – não são passíveis de ser confundidos com os documentos que constituem a proposta, exigidos com finalidade instrutória das mesmas, tanto os que são objecto de referência expressa nas alíneas a) a f) do nº 1 do artº 73º, DL 59/99, como todos cuja exigência se fundamente no conteúdo específico do concreto programa do concurso. A possibilidade de a entidade adjudicante poder exigir documentação específica no programa do concurso tem óbvio amparo legal na primeira parte do citado artº 73º nº 1, exigência documental instrutória de propostas que os concorrentes devem observar sob cominação de não admissão por défice instrutório, logo em sede de exame formal no acto público, vd. artº 94º nº 2 b) DL 55/99 ou na fase subsequente de análise já não formal mas material das propostas no tocante aos requisitos exigidos pela entidade adjudicante tendo em vista as obrigações do futuro co-contratante no âmbito da execução contratual, cfr. disposições conjugadas dos artºs. 100º nº 2, 1ª parte, 66º nºs 1 c) e 2, DL 55/99. * Efectivamente, a lei define o programa do concurso como um dos elementos base do procedimento pré-contratual, artº 62º nº 1, com o fim de “definir os termos a que obedece o respectivo processo”, artº 66º nº 1, o que significa que reveste eficácia plurisubjectiva produzindo efeitos procedimentais vinculativos para a entidade adjudicante e concorrentes, podendo, ainda, determinar os espaços de liberdade de conformação contratual em condições distintas das clausuladas no caderno de encargos – que, como tal, respeitam a aspectos da execução do contrato a celebrar, que os concorrentes são admitidos a preencher nas suas propostas da forma que entendem mais vantajosa, do seu ponto de vista, para o interesse público contratual e, muito concretamente, tendo em vista a adjudicação a seu favor - pelo que sem necessidade de maiores detalhes justificativos pode-se afirmar a natureza normativa regulamentar do programa do concurso. O sentido expresso no DL 55/99 quanto à obrigatoriedade de especificação da matéria susceptível de conformação específica pelos concorrentes no programa do concurso é do teor que se transcreve: § - artº 66º nº 1 – O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará: (..) § - c) - Se é admitida a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos e quais as cláusulas deste que não podem ser alteradas; (..) § - artº 66º nº 2 – Na falta de qualquer das especificações a que se refere a alínea c) do número anterior, concluir-se-á pela não admissibilidade da apresentação de proposta com condições divergentes do caderno de encargos. Importa particularmente à economia do presente recurso o estatuído no artº 66º nºs. 1 c) e 2 DL 55/99, na medida em que este normativo torna absolutamente clara a obrigatoriedade de especificação em sede de programa do concurso, isto é, no domínio do elemento procedimental que fixa as “regras do jogo”, da possibilidade de os concorrentes poderem apresentar propostas que se afastem de determinadas especificações clausuladas no caderno de encargos e quais as que não admitem tal possibilidade, obrigatoriedade de especificação cuja ratio nos parece evidente pois que é tributária do dever jurídico de agir segundo os ditames da boa-fé na formação dos contratos – artº 6º -A nº 1 CPA. Na realidade, caso os concorrentes sejam admitidos a apresentar propostas com aspectos concretos de execução divergentes do clausulado no caderno de encargos é porque se trata, no tocante ao concreto contrato administrativo a celebrar, de aspectos que a entidade adjudicante pretendeu submeter à concorrência mediante clausulado aberto do caderno de encargos e, pelo tanto, esta “regra do jogo” tem de constar do programa do concurso, uma das peças concursais que devem estar patenteadas a todos os interessados, maxime, aos concorrentes – vd. artº 62º nº 2 DL 55/99.. Tudo quanto resultar expressamente do programa do concurso que se mostra gizado em termos de conteúdo total ou parcialmente livre, por reporte a cláusulas abertas ou flexíveis do caderno de encargos em aspectos determinados da execução do contrato a celebrar, constituem aspectos da execução do contrato expressamente remetidos para preenchimento a cargo dos concorrentes nas respectivas propostas, e como tal, constitui por banda da entidade adjudicante matéria de execução contratual submetida à concorrência e, por banda dos concorrentes, aspectos específicos das propostas passíveis de apreciação, avaliação de mérito e ordenamento pela comissão de análise. Dito de outro modo, tudo quanto do programa do concurso e do clausulado do caderno de encargos não resultar que é total ou parcialmente submetido à concorrência, antes sendo definido de forma precisa em ordem a não permitir a proposta de coisa distinta em sede de execução do contrato administrativo por banda dos concorrentes, significa que constitui matéria de observância vinculada nos seus precisos termos, pelo que incorpora os requisitos da proposta apresentada pela qual o concorrente em resposta ao anúncio público, como é o caso, manifesta de forma juridicamente válida e relevante a sua “(..) vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.” – artº 72º nº 1 DL 55/99. As condições apresentadas na proposta pelo concorrente pelas quais pretende levar à execução o contrato administrativo a celebrar não devem divergir do clausulado do caderno de encargos do procedimento em causa sob cominação da proposta não ser admitida na fase do acto público ou de ser excluída aquando da fase de análise das propostas, nos termos já referidos, isto é, a proposta não é admitida na fase do acto público, nomeadamente, por défice instrutório, artº 94º nº 2 b), ou é excluída na fase seguinte da análise das propostas, mediante proposta elaborada pela comissão de análise, constante dos relatórios a que aludem os artºs. 100º e 102º, com observância do contraditório (direito de audiência prévia, artº 101º) a levar a decisão da entidade competente para autorizar a despesa, por conter condições de execução do contrato a celebrar divergentes das do caderno de encargos, artºs. 100º nº 2, 1ª parte, 66º nºs 1 c) e 2, todos do DL 55/99, o que, aliás, o próprio programa do concurso no ponto 26.3, aditado em 17. à matéria de facto levada ao probatório, veio a consagrar especificamente em ordem a não deixar quaisquer dúvidas procedimentais, sendo que, a nosso ver e salvo o devido respeito por entendimento distinto, o DL 55/99 abarca esta possibilidade de exclusão de propostas no tocante aos poderes da comissão de análise substantiva das propostas apresentadas. d) ponto 10.1, als. j) e k) do programa do concurso; cls. 7.1.3 e 7.1.5 do caderno de encargos; Centrando-nos agora no caso trazido a recurso e revisitando sinteticamente o acima dito quanto à distinção substantiva entre documentos respeitantes à qualificação dos concorrentes e documentos que constituem a proposta, a eficácia plurisubjectiva e natureza regulamentar do programa do concurso, o conteúdo específico das matérias submetidas ou não à concorrência pelo caderno de encargos que, em caso de violação do clausulado, implica a exclusão da proposta, vejamos o enquadramento a dar aos documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso e qual a natureza das cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos. * Os documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso têm a natureza de documentos constitutivos da proposta a apresentar pelos concorrentes, na medida em que se destinam a fazer prova das habilitações e experiência profissionais de pessoas cuja presença em obra na vertente da gestão é exigida pelas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos. E se estamos em sede de caderno de encargos, peça do procedimento que contém “as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar” vd. artº 64º nº 1 DL 55/99, é evidente que estamos no domínio das obrigações de ambas as partes - entidade adjudicante e concorrente com expectativa de assumir a veste de co-contratante – assumidas para, em registo de normalidade, serem pontualmente cumpridas em sede de execução do contrato. Trata-se de cláusulas, a 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, que dizem respeito a aspectos da execução do contrato a celebrar e se prendem com matérias de extrema importância como são a Gestão da Qualidade da Obra e a Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho que a Administração Pública, na veste de entidade adjudicante, não pode nem deve descurar no domínio da contratação pública, em ordem a exigir a observâncias das disposições legais por parte das entidades privadas com quem contrata. De facto, no tocante ao regime jurídico dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais “(..) a responsabilidade originária pelo cumprimento dos deveres legais nesta matéria é sempre do empregador (..) se não tiver celebrado o contrato de seguro de acidentes de trabalho, assim como se não tiver procedido á inscrição do trabalhador no sistema de segurança social, é pessoal e directamente responsável pelos danos decorrentes do acidente de trabalho, devendo ainda remunerar o trabalhador por todo o tempo de ausência ao trabalho que decorra do sinistro laboral, nos termos do artº 230º nº 2 b) do CT. É uma consequência da responsabilidade remuneratória ampla do empregador no contrato de trabalho. (..)” (6) E quanto à Gestão da Qualidade da Obra é evidente que o interesse público configurado pelo objecto do contrato administrativo em causa – que é pago com o esforço da arrecadação de impostos cobrados a residentes e não residentes, quer directamente ou indirectamente para pagar os empréstimos contraídos pelo Estado no exterior - impõe em que a qualidade em obra se mantenha no nível de execução que a lex artis impõe. O que significa que a licenciatura ou bacharelato em engenharia civil, formação complementar em saúde e segurança no trabalho de construção – cujos elevados índices de sinistralidade em Portugal são conhecidos, nomeadamente por acidentes mortais – e experiência de 3 anos em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso constituem requisitos imperativos específicos das habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal qualificado em obra a que o concorrente está obrigado em sede de execução do contrato a celebrar, conforme exigido nas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, a comprovar por declaração do concorrente e por meio documental probatório bastante – vd. alínea j) do ponto 10.1 do Programa do Concurso -, acrescida de declaração de compromisso do técnico visado, em modelo próprio e com assinatura reconhecida, de assunção da responsabilidade funcional específica - vd. alínea k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso. De modo que em matéria de exigência de habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal a manter em obra pelo concorrente, tanto o conteúdo do programa do concurso no tocante aos documentos constitutivos da proposta como o conteúdo do caderno de encargos quanto às obrigações a observar pelo concorrente em sede de execução do contrato e a plasmar na proposta pela qual declara os termos em que se dispõe a contratar, configuram disposições imperativas cuja não observância é sancionada ou pela inaceitabilidade da proposta ou pela exclusão desta, consoante se esteja na fase do acto público ou na subsequente de análise das propostas. Pelo que vem dito conclui-se que se trata de aspectos conformativos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pela entidade adjudicante e que esta definiu de forma vinculativa para os concorrentes nas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso e cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos. * No sentido de que as citadas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do programa de concurso respeitam a exigências feitas pelo caderno de encargos para a execução de obra e, por isso, a proposta do ora Recorrente ao apresentar um geólogo violava, neste ponto, o caderno de encargos, Margarida Olazabal Cabral em Parecer junto aos autos, de que se transcrevem fls. 8/9 e 14/15: “(..) As declarações aqui em causa constituíam parte integrante da proposta, pelo que nào se vê como possa admitir-se que as mesmas não tenham de se conformar com as disposições do caderno de encargos que p ré-de terminam as exigências da entidade adjudicante sobre a matéria sobre a qual versam as declarações em questão. (1) (1) Já Marcello Caetano afirmava "As propostas dos concorrentes implicarão adesão às suas cláusulas (do caderno de encargos), limitando-se a acrescentar aquilo que nestas propositadamente se deixou em branco", in Manual de Direito Administrativo, I, Almedina, 10a edição, p. 598. Chegando aqui, concluo, sem dúvidas, que as declarações a que se referem as alíneas j) e k) do 10.1. do programa de concurso têm que respeitar o disposto no caderno de encargos: do ponto de vista formal têm de ser entregues e corresponder àquilo que é descrito no respectivo texto do programa de concurso e no anexo VI para o qual se remete; do ponto de vista substancial, o seu conteúdo tem de respeitar as exigências do caderno de encargos. Ora, no que concerne ao director técnico da obra, ao responsável pelo sistema de segurança e saúde no trabalho e ao responsável pelo sistema de gestão da qualidade, o caderno de encargos estabelece regras muito precisas, no ponto 7.1.: - o director técnico do projecto tem que ser um engenheiro civil com experiência mínima de cinco (5) anos em projectos de natureza idêntica ao projecto em causa no concurso; - o director técnico da obra tem que ser um engenheiro civil com experiência mínima de dez (10) anos em obras de natureza idêntica ao da empreitada em concurso; - O responsável pela gestão do sistema de gestão de segurança e saúde no trabalho tem de ser licenciado ou bacharel em engenharia, com formação complementar na área da segurança e saúde no trabalho de construção obtida em curso específico, que tenha experiência mínima de três (3) anos naquela função; - O responsável pela gestão do sistema de gestão da qualidade tem de ser engenheiro civil, com experiência mínima de três (3) anos naquela função em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso. Sucede que a declaração apresentada pelo concorrente n.° 2, em cumprimento do disposto no referido ponto 10.1., alíneas j) e k) do programa de concurso, propunha como responsável pela gestão do Sistema de Gestão de Segurança e Saúde no Trabalho e como responsável pela gestão do Sistema de Gestão da Qualidade, um geólogo. Um geólogo não dispõe das habilitações exigidas pelo caderno de encargos. Tal proposta não dava, por essa via, cumprimento às exigências do caderno de encargos. Por outras palavras, a proposta do concorrente n.° 2 violava, neste ponto, o caderno de encargos. (..) Será que este é um desses casos em que o programa de concurso veio exigir, para instruir a proposta, um documento relativo à qualificação do concorrente? Não é manifestamente esse o caso. Na verdade, os documentos aqui em causa dizem respeito não ao concorrente em si mesmo considerado (não se lhe pede, por exemplo, uma declaração dos técnicos constantes do seu quadro de pessoal ou das pessoas com determinadas responsabilidades no organigrama da empresa), mas respeitam antes ao modo de execução do objecto do concurso, aos concretos técnicos que o concorrente irá afectar à obra caso seja adjudicatário, aos responsáveis por certas áreas dessa mesma obra, exigindo mesmo uma declaração dos próprios. (6) (6) Não acompanhamos assim, nesta parte, o raciocínio do supra citado acórdão do STA [de 30.07.03, proc. nº 1275/03] que considera tratar-se aqui de uma questão de qualificação dos concorrentes. Mas ainda que o fosse, a decisão de exclusão adoptada não seria ilegal já que, como se sabe, a admissão de um concorrente pode ser posteriormente revogada no concurso, se se constatar que se tratou de uma decisão ilegal por existirem fundamentos que impunham a exclusão. Não me parece, assim, haver na letra do programa do concurso qualquer obscuridade que permita interpretar estas alíneas corno respeitando à qualificação do concorrente, de tal maneira que se conclua — ou que fosse, pelo menos, admissível que o concorrente concluísse — que tal disposição não tem qualquer relação com as exigências feitas pelo caderno de encargos para a execução da obra. Note-se, aliás, que é perfeitamente compatível com o referido artigo 100º, º 3, do Decreto-Lei nº 59/99, e com as exigências do Direito Comunitário nesta matéria, a determinação de que as propostas contenham referências ao pessoal em concreto que irá executar a obra, podendo mesmo ser exigidos os respectivos currículos, e sendo perfeitamente licito que se pondere esse aspecto entre os critérios de adjudicação (o que não sucedia no caso do presente concurso). Tais elementos dizem respeito à proposta para execução de um determinado contrato, e não ao concorrente em abstracto considerado. (..)” * A matéria de facto provada evidencia que o ora Recorrente não cumpriu quanto ao exigido meio documental probatório da proposta no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso na medida em que apresentou um profissional não detentor das habilitações académicas e técnico-profissionais exigidas pelo que é evidente que não observou o disposto em clausulado imperativo do Caderno de Encargos, cláusulas 7.1.3 e 7.1.5. Donde se conclui pela improcedência das questões trazidas a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões, não sendo de conhecer das questões suscitadas nos itens 40 a 46 por se mostrarem prejudicadas em face da solução dada ao litígio. *** Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar, por distinta fundamentação, a sentença proferida. Custas a cargo das Recorrentes. Lisboa, 10.SET.2009, (Cristina dos Santos) ............................................................................................................ (Teresa de Sousa) .................................................................................................................. (Coelho da Cunha) ................................................................................................................ 1 - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, págs. 220 a 223. 2 - Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, págs. 222/223 e 408/410. 3 - Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142. 4 - Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54. 5 - Autor e Obra citados na nota (9), pág. 143. 6 - Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho – Parte II – situações laborais individuais, Almedina/2006, pág.732.

Sumário

2. A entidade adjudicante pode exigir documentação específica no programa do concurso, vd. artº 73º nº 1, DL 55/99, exigência documental instrutória de propostas que os concorrentes devem observar sob cominação de não admissão por défice instrutório, em exame formal no acto público, vd. artº 94º nº 2 b) DL 55/99 ou na fase subsequente de análise material das propostas no tocante aos requisitos exigidos pela entidade adjudicante tendo em vista as obrigações do futuro co-contratante no âmbito da execução contratual, cfr. artºs. 100º nº 2, 1ª parte, 66º nºs 1 c) e 2, DL 55/99.

3. Tudo quanto do programa do concurso e do clausulado do caderno de encargos não resultar que é total ou parcialmente submetido à concorrência, antes sendo definido de forma precisa em ordem a não permitir a proposta de coisa distinta em sede de execução do contrato por banda dos concorrentes, significa que constitui matéria de observância vinculada nos seus precisos termos, pelo que incorpora os requisitos da proposta apresentada pela qual o concorrente em resposta ao anúncio público, como é o caso, manifesta de forma juridicamente válida e relevante a sua “(..) vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.” – artº 72º nº 1 DL 55/99.

Texto Integral

1. A proposta das Recorrentes foi excluída por não respeitar uma disposição alegadamente imperativa do Caderno de Encargos, ao abrigo da cláusula 26.3 do Programa de Concurso, porque apresentou um geólogo em vez de um bacharel ou licenciado em engenharia para o exercício de determinadas funções.

2. No entanto, a cláusula 7.1.3. do Caderno de Encargos não tem natureza imperativa, por um lado porque a cláusula 7.1.13. do mesmo Caderno de Encargos prevê a possibilidade dos técnicos designados para o exercício das referidas funções serem substituídos por outro lado porque a Entidade Recorrida não erigiu em critério ou subcritério de apreciação das propostas a adequação do quadro técnico proposto ou a experiência e qualificações evidenciadas pelos elementos que integram o mesmo.

3. O carácter de indiferença ou de neutralidade atribuído pela Entidade Recorrida às qualificações do quadro técnico indicado pelos Concorrentes para efeitos de escolha da proposta mais vantajosa impossibilita a qualificação como imperativa da referida disposição do Caderno de Encargos.

4. Independentemente da declaração constante da proposta das Recorrentes quanto ao elemento indicado para gerir o sistema de Segurança e de Saúde no Trabalho, durante a execução da empreitada esta função sempre teria de ser cometida a elementos cujas qualificações respeitem o referido documento concursal (e contratual).

5. A decisão sob recurso peca, assim, por assentar no falacioso pressuposto da imperatividade de uma cláusula a que nem a Entidade Recorrida nem a lei confere tal valor.

6. A não exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes não consubstanciaria a violação do princípio da igualdade de tratamento ou de favorecimento de um Concorrente que, ao contrário dos outros, não respeitou as disposições do Caderno de Encargos.

7. Pois, no âmbito de um procedimento de formação de contrato, a aplicação do princípio de igualdade de tratamento é delimitada por aqueles aspectos das propostas dos concorrentes objecto de análise pela Comissão de Abertura de Concurso e pela Comissão de Análise de Propostas.

8. A actividade destas Comissões, a quem cabe propor à Entidade Adjudicante quais os concorrentes que devem ser considerados Aptos, numa primeira fase, e qual a proposta que, por ser a mais vantajosa, deve ser objecto do acto adjudicatório, numa segunda fase, está concatenada pelo âmbito de competência que lhes está legalmente cometido, não lhes sendo permitido debruçarem-se sobre aspectos subtraídos à sua análise e ponderação, sob pena de extravasarem abusivamente a sua esfera de actuação.

9. Concretamente, a actividade de uma qualquer Comissão de Análise de Propostas está legalmente circunscrita à análise e comparação, para efeitos de atribuição de uma classificação, àqueles documentos que instruem a proposta necessários à avaliação dos critérios e subcritérios de apreciação.

10. A experiência ou as habilitações do quadro técnico proposto pelos Concorrentes não é, no Concurso dos autos, um elemento a ter em conta para efeitos de escolha da proposta mais vantajosa, pelo que estava vedado à Comissão de Análise premiar ou penalizar qualquer Concorrente com base na informação contida naqueles documentos.

11. Admitir a proposta apresentada pelas Recorrentes, não obstante a divergência detectada face ao Caderno de Encargos, não constituiria, por isso, qualquer violação ao princípio da igualdade de tratamento ou qualquer manifestação de favorecimento deste Concorrente.

12. Acresce, que a Entidade Recorrida sempre poderia impor ao Adjudicatário a substituição do técnico indicado na sua proposta por outro com as qualificações referidas na cláusula 7.1.3. do Caderno de Encargos, ao abrigo da cláusula 7.1.13. do mesmo documento, até porque a detectada divergência sempre se teria por não escrita ex vi do disposto na cláusula 13.3. do Programa de Concurso Tipo, publicado pela Portaria 104/2001 de 21 de Fevereiro.

13. Sendo a cominação legal expressamente prevista para as declarações contidas nas propostas com conteúdo divergente das cláusulas (não imperativas) do Caderno de Encargos que as mesmas se tenham por não escritas, a imposição da substituição do técnico em causa por alguém com as habilitações e qualificações estipuladas no Caderno de Encargos ao abrigo da citada disposição não constitui violação do princípio da intangibilidade ou da imutabilidade da proposta, pois nem a cláusula 7.1.3. do Caderno de Encargos tem carácter imperativo nem a habilitação e qualificação do técnico a quem seria cometida tal função constituía um aspecto a ter em conta na avaliação e comparação das propostas, submetido à análise da respectiva Comissão.

14. Na ausência de critério ou subcritério de apreciação que incidisse sobre as habilitações e qualificações dos técnicos designados pelos Concorrentes para orientação das obras, a análise destes documentos teria de se subsumir ao disposto no artigo 67.° do RJEOP.

15. Os documentos relativos às habilitações literárias e profissionais dos responsáveis pela orientação da obra, são exigidos neste Programa de Concurso e na alínea 1) do número l do artigo 67.° do Decreto-Lei n.° 59/99.

16. Ora, de acordo com o citado diploma, que rege e regula o Concurso Público em apreço, a documentação exigida ao abrigo da citada disposição legal destina-se à qualificação dos Concorrentes, ex vi do disposto no número 5 daquele artigo 67.° do RJEOP, sendo que, de acordo com o disposto no artigo 98.° do RJEOP, esta está cometida à Comissão de Abertura do Concurso. É, portanto, nesta fase do procedimento, que a Comissão se debruça sobre a valia técnica do concorrente face à obra posta a concurso.

17. Também o Programa de Concurso Tipo, publicado pela Portaria n° 104/2001 confirma esta interpretação, definindo na cláusula 15.7 que os certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra (cláusula 15.1 alínea e)) se destinam à avaliação da capacidade técnica.

18. A cláusula 19.4 alínea c) do referido Programa de Concurso Tipo estipula que para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, deve ser tida em conta a adequação dos técnicos e os serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra.

19. Em face de tais disposições legais e da inexistente incidência da análise das propostas nos documentos assinalados - por ausência de critério ou subcritério de apreciação que os contemple - apenas se poderá concluir que, pese embora estes documentos tenham instruído a proposta, a sua análise teria de ser efectuada pela Comissão de Abertura do Concurso para efeitos de aferição da valia técnica dos Concorrentes face à obra posta a concurso.

20. Também a jurisprudência dominante nesta matéria vai no sentido de que a situação erigida pela CAP como causa de exclusão (geólogo versus bacharel ou licenciado em engenharia) é na verdade subsumível ao art.° 98.° do RJEOP e da competência da Comissão de Abertura do Concurso, na qual se esgota.

21. As Recorrentes foram consideradas "Aptas" pela Comissão de Abertura do Concurso, em 29 de Maio de 2006, na avaliação por esta efectuada ao abrigo do citado art.° 98.° do RJEOP, tendo a respectiva deliberação sido notificada a todos os Concorrentes sem que, qualquer um deles haja deduzido qualquer reclamação ou outra forma de impugnação.

22. E ainda que considere que tal deliberação da Comissão é inválida por ter sido violado um requisito do processo de concurso, a mesma, por se traduzir num acto constitutivo de direitos notificado às Recorrentes e por o prazo previsto no artigo 141.° do Código do Procedimento Administrativo para revogação de actos inválidos, atentas as datas do Relatório de Qualificação dos Concorrentes (29 de Maio de 2006) e da l.a Revisão ao Relatório de Apreciação das Propostas (8 de Outubro de 2006), já ter escoado, consolidou-se na esfera jurídica das Recorrentes, sanando-se, por decurso do tempo, a sua potencial invalidade.

23. A competência da CAP é delimitada pelo artigo 100.° do RJEOP e circunscreve-se à análise, comparação e graduação das propostas admitidas face aos critérios de apreciação estabelecidos no Programa de Concurso, o que, aliás, resulta, igualmente da cláusula 26 do Programa de Concurso, sendo-lhe absolutamente vedado ter em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do art.° 98.° do RJEOP, e muito menos, num momento em que o acto de qualificação era já irrevogável.

24. A proposta apresentada pelas Recorrentes foi excluída em clara violação de lei e com manifesto prejuízo para o interesse público, pois era a proposta mais vantajosa.

25. A cláusula 26.3 do Programa de Concurso em que a CAP baseia a proposta de exclusão, que não reflecte, complementa ou explicita qualquer disposição legal, confere à Comissão de Análise das Propostas o poder de propor a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos.

26. Ora, decorre do disposto no art.° 62.°, n.° l do RJEOP que o concurso terá por base um programa de concurso, elaborado pelo dono da obra, de acordo com o modelo aprovado por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas.

27. Tal modelo, aprovado pela Portaria n.° 104/2001 de 21 de Fevereiro, não contém qualquer disposição análoga ou que acolha a citada cláusula do Programa de Concurso, nem teria de conter, atento o conteúdo do Programa de Concurso que é estabelecido no artigo 66.° do RJEOP.

28. No elenco das especificações que deverão integrar o Programa de Concurso previsto no referido art.° 66.° do RJEOP não constam as causas de não admissão de propostas e a alínea f) do n.° l da citada disposição confina expressamente a liberdade de auto-regulamentação dos donos de obra a "disposições especiais não previstas neste diploma" que "não sejam contrárias ao que nele se preceitua relativas ao acto de concurso.".

29. Por sua vez, a Portaria que aprova o modelo a que se reporta o artigo 62.° do RJEOP, apenas confere alguma latitude aos Donos da Obra para auto-regulamentar discricionariamente o procedimento nos seguintes aspectos: determinação do regime da empreitada, admissão ou não de propostas condicionadas ou variantes, valor base, documentação de instrução da proposta, para além da ponderação relativa e hierarquização dos critérios de avaliação.

30. Assim, ao incluir a citada disposição no Programa de Concurso, a Entidade Recorrida regulamentou para além do âmbito de regulamentação que a lei lhe concede e estabeleceu, ex novo, causas de não admissão de propostas e fê-lo contrariando o carácter injuntivo e taxativo das disposições legais atinentes às causas de não admissão das propostas, tipificadas no artigo 94.° do RJEOP, assim violando frontalmente o princípio da legalidade a que está adstrita.

31. A lei contém previsão expressa para o tratamento a dar às propostas que contenham condições divergentes do Caderno de Encargos: as mesmas deverão ser tidas como não escritas - cláusula 13.3 do Programa de Concurso Tipo publicado pela Portaria 104/2001.

32. A cláusula 26.3 do Programa de Concurso constitui, pois, uma norma ilegal por falta de consagração legislativa na lei habilitante, a saber, na Portaria 104/2001 e, também, no RJEOP e por, além disso, exorbitar o disposto no artigo 94.° do RJEOP e contrariar explicitamente a cláusula 13.3. do Programa de Concursos Tipo aprovado pela Portaria 104/2003.

33. A ilegalidade da citada disposição concursal acarreta a incompetência da CAP para deliberar como deliberou e inquina de invalidade a subsequente deliberação da Entidade Recorrida.

34. Além de violar o disposto no artigo 94.° do RJEOP, na medida em que estabelece uma nova causa de exclusão das propostas ali não prevista, a citada disposição do Programa de Concurso viola, também, o artigo 100.° do referido diploma legal, que delimita as funções da Comissão de Análise das Propostas, na medida em que dá a aparência de lhe conceder o poder de apreciar as propostas com o fim de indagar se são susceptíveis de exclusão por violarem normas contidas no Caderno de Encargos e não com o fim estrito de as analisar, comparar e classificar à luz dos critérios e sub-critérios de apreciação.

35. Com efeito, o carácter genérico da cláusula 26.3 do Programa de Concurso, impõe que a mesma seja aplicada em estrita obediência aos princípios que regem a actividade administrativa, pois nenhuma cláusula contida em documentos concursais pode estatuir um conceito amplo e indeterminado de causas de exclusão de propostas, sob pena de consagração do livre arbítrio e do abuso de poder.

36. A protecção ou tutela da confiança impõe que o preenchimento de uma norma "em branco" como a cláusula 26.3 do Programa de Concurso, determinando caso a caso quais as desconformidades com o Caderno de Encargos que geram exclusão, nunca poderia ser feito - como foi - em violação do princípio da tipicidade das causas de exclusão.

37. A referida cláusula 26.3 do Programa de Concurso não se encontra reflectida no artigo 66.°, n.° 2 do RJHOP, pois esta disposição legal reporta-se à não admissão de propostas condicionadas nos casos em que o Programa de Concurso vede a respectiva apresentação. No caso em apreço, a situação sub iudice não consubstancia a apresentação pelas Recorrentes de uma proposta condicionada.

38. O alcance da cláusula 26.3 do Programa de Concurso é delimitado pela lei e pela aplicação dos princípios que regem a actividade administrativa, o que significa que, com base nela, a Comissão de Análise apenas poderia propor a exclusão de propostas que violassem cláusulas imperativas do Caderno de Encargos e desde que relacionadas com as matérias submetidas à sua esfera de competência, maxime, as atinentes aos aspectos a valorizar na apreciação e classificação das propostas com vista à escolha da proposta mais vantajosa.

39. A Comissão de Análise extravasou completamente a sua esfera própria de actuação e propôs a exclusão das recorrentes em clara violação do disposto nos artigos 94.°, n.° 2 e 100.°, n.° 3 do RJEOP, da cláusula 13.3. do Programa de Concurso e, também, na cláusula 66.° do mesmo RJEOP, actuação posteriormente acolhida e corroborada pela Entidade Recorrida na deliberação subjacente ao acto excludente da proposta apresentada.

40. As normas do Caderno de Encargos relativas à planificação dos prazos parcelares contidas no Caderno de Encargos são revestidas de essencialidade, por o prazo constituir um critério de adjudicação, logo um aspecto submetido à concorrência, objecto de avaliação, comparação e classificação final das propostas.

41. A cláusula do Caderno de Encargos que estabelece tais prazos parcelares não contém a expressão ''máximo de" ou a expressão "até x dias” antes dizendo, de modo rigoroso e preciso, quais os prazos de execução de determinadas tarefas concretamente definidas.

42. Para além das Recorrentes, nenhum outro Concorrente respeitou os prazos parcelares indicados nas cláusulas 1.5.4 e 6.1 do Caderno de Encargos, nos Planos de Trabalhos com que instruem as respectivas propostas, sem que, todavia, estas tivessem sido excluídas.

43. Para além de terem apresentado, na sua planificação, prazos inferiores aos previstos no Caderno de Encargos, os outros Concorrentes desrespeitaram o modelo de planificação ali estabelecido justapondo tarefas ali autonomizadas ou subtraindo a referência a tarefas ali previstas, sem que as respectivas propostas tivessem sido excluídas.

44. A Comissão de Análise incorreu, assim, em duplicidade de critérios, validada pela Entidade Recorrida e merecedora da tutela jurisdicional do Tribunal a quo, o que consubstancia a violação do princípio da proporcionalidade na vertente da igualdade de tratamento.

45. O sacrifício da melhor proposta porque as Recorrentes indicaram como responsável pelo Sistema de Higiene, Segurança e Saúde um técnico que, embora habilitado com o CAP exigido e detentor de comprovada experiência na área, é um geólogo e não um engenheiro, quando a própria Entidade Recorrida, ao elaborar o seu Programa de Concurso para esta obra, não revestiu de essencialidade para efeitos quer de habilitação dos concorrentes quer de selecção da melhor proposta, os requisitos de habilitação dos técnicos estabelecidos no Caderno de Encargos, constitui uma violação do princípio da proporcionalidade.

46. A deliberação excludente da Entidade Recorrida que afasta aquela que foi considerada, numa primeira fase, pela CAP, como a proposta mais vantajosa, é, pois, manifestamente desproporcionada face:

§ Ao prejuízo que causa ao interesse público que a Administração deve prosseguir e promover;

§ Ao valor conferido pela mesma Entidade Recorrida, aquando da elaboração do Programa de Concurso, ao não erigir a observância dos requisitos relativos às habilitações literárias dos técnicos a afectar à obra indicados na proposta, exigidos ao futuro adjudicatário, como elementos a serem relevados pela Comissão de Abertura do Concurso e pela CAP nas análises que lhes caberia efectuar; À faculdade conferida por lei e pelo Caderno de Encargos ao Dono da Obra de impor ao adjudicatário a substituição dos técnicos por si indicados quando estes não lhe ofereçam garantias, o que torna a irregularidade assinalada à proposta das AA facilmente sanável.

47. A Sentença Recorrida não se pronuncia sobre outros aspectos suscitados pelas Recorrentes incorrendo em omissão de pronúncia.

48. Designadamente sobre os demais casos de violação de disposições do Caderno de Encargos contidas nas propostas dos outros Concorrentes, algumas delas relevadas pela Comissão de Análise no seu Relatório.

49. E sobre a violação do princípio da proporcionalidade.

50. E sobre o teor e o conteúdo da cláusula 1.5.4. do Caderno de Encargos, que algumas propostas, identificadas pelas Recorrentes, desrespeitaram.

51. E sobre a invocada invalidade da cláusula 11.3 do Programa de Concurso por manifesta contradição com a cláusula 14 do mesmo documento, sendo esta obrigatória, e ainda por contradição com os art°s. 66.° e 77.° do RJEOP.

52. A sentença recorrida padece, pois, também do vício de omissão de pronúncia.

O Recorrido contra-alegou, sustentando a bondade do decidido.

Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

No Tribunal a quo foi julgada provada a matéria de facto que se transcreve:

1. A Ré abriu concurso público através do anúncio publicado no Diário da República, III.a Série, n.° 230, de 30 de Novembro de 2005, para a "Empreitada de Concepção/Construção das Obras de Reabilitação da Via Vitorino Nemésio, na Ilha Terceira, Açores" (vide o doc. fls. 104 a 107 do processo cautelar apenso, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido).

2. Tendo sido elaborados os respectivos Programa de Concurso e Caderno de Encargos, conforme os docs. de fls. 1052 a 1256 do processo cautelar, aqui também dados por reproduzidos na íntegra.

3. Com o preço base de 21.700.000,00 (vinte e um milhões e setecentos mil euros) - (vide fls. 105 do processo cautelar).

4. E um prazo de execução de 600 (seiscentos) dias (idem).

5. Em 18 de Abril de 2006 procedeu-se em acto público à verificação formal dos documentos de habilitação dos concorrentes que se apresentaram ao concurso e à sua admissão, tendo sido todos admitidos (vide a respectiva acta a fls. 109 a 113 do processo cautelar, aqui igualmente dada por reproduzida).

6. A Comissão de Abertura do Concurso elaborou o respectivo Relatório de Qualificação dos Concorrentes, que foi notificado às Autoras por ofício remetido em 29 de Maio de 2006 (vide os docs. de fls. 115 e 116 a 123 do processo cautelar).

7. Entretanto, por ofício datado de 08 de Outubro de 2006 foram as Autoras notificadas do "Relatório de Avaliação das Propostas", para audiência prévia, no qual estavam classificadas em 1.° lugar (vide o ofício de fls. 125 e o doc. de fls. 127 a 289 do processo cautelar apenso, que aqui também dou por integralmente reproduzido).

8. E, no seguimento da pronúncia de alguns concorrentes, por ofício datado de 17 de Novembro de 2006, foram notificadas para uma segunda audição prévia (vide o ofício de fls. 338 e o doc. de fls. 340 a 363 do processo cautelar, aqui igualmente dado por reproduzido na íntegra).

9. A que as Autoras responderam em 06 de Dezembro de 2006, juntando [até] pareceres de três jurisconsultos (vide fls. 836 a 884, fls. 886 a 941, fls. 943 a 993 e fls. 995 a 1050, todos do processo cautelar apenso).

10. E a 20 de Dezembro de 2006 elaborou a respectiva Comissão de Análise das Propostas o "relatório final de avaliação das propostas apresentadas" e propôs ao Conselho de Administração da requerida "SPRHI - Sociedade de Promoção e Reabilitação de Habitação e Infra-Estruturas, SA." a exclusão da proposta das Autoras "T...Açores - Sociedade de Empreitadas, SA", "T...Ediçor, Engenharia, SA" e "T...e Filhos, SA" e a adjudicação da obra ora em causa às contra-interessadas "Mota Engil - Engenharia, SA", "Zagope, SA" e "Marques, SA", porquanto as Autoras apresentaram um geólogo em vez de um bacharel ou licenciado em engenharia para o exercício das funções de gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho e de gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da Obra, previstas, respectivamente, nas cláusulas 7.1.3. e 7.1.5. do Caderno de Encargos (vide o doc. a fls. 1309 a 1328 do processo cautelar apenso, aqui igualmente dado por reproduzida na íntegra).

11. Relatório de que as Autoras tomaram conhecimento a 29 de Dezembro de 2006 conforme confessado no artigo 64º da petição.

12. Em 04 de Janeiro de 2007 o Conselho de Administração da Ré deliberou a adjudicação da empreitada às referidas contra-interessadas (vide a respectiva acta nº 89, a fls. 1877 a 1878 do processo cautelar apenso).

13. Tendo a presente acção administrativa sido instaurada em 26 de Janeiro seguinte, conforme a data do registo postal de remessa aposta no envelope apenso por linha.

14. A 31 de Janeiro de 2007 foi celebrado respectivo contrato de empreitada (vide o doc. de fls. 1928 a 1935 do processo cautelar apenso).

Nos termos do artº 712º nº 1 a) CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA e com fundamento nos docs. especificadamente referidos, adita-se ao probatório a factualidade que segue sob os pontos 15., 16. e 17.:

15. Sob a epígrafe “7 – Fiscalização e controlo” e “7.1 – Direcção técnica do projecto e da empreitada, representante do adjudicatário, controlo da qualidade e do sistema de segurança e saúde”, as cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção:

“(..)

7.1.3. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho a licenciado ou bacharel em engenharia, com formação complementar em área de segurança e saúde no trabalho de construção obtida em curso específico, que tenha experiência mínima de 3 (três) anos naquela função;

(..)

7.1.5. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da obra a engenheiro civil com experiência mínima de 3 (três) anos naquela função em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso; (..)” - caderno de encargos constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1129 e 1130.

16. Sob a epígrafe “10 – Documentos que instruem a proposta” e “10.1 – A proposta deve ser instruída com os seguintes documentos:”, as alíneas j) e k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção:

“(..)

j) - Declaração do concorrente na qual indique os técnicos e os serviços técnicos a afectar à obra e se estes pertencem, ou não, ao seu quadro técnico, acompanhada, quanto ao director técnico da obra, do responsável pelo sistema de segurança e saúde no trabalho e do responsável pelo sistema de gestão e qualidade, da sua identificação, da descrição das respectivas habilitações profissionais e da experiência profissional, assim como dos respectivos documentos comprovativos;

k) – Declarações de compromisso dos técnicos referidos nas alíneas anteriores, de acordo com o Anexo V, com a assinatura devidamente reconhecida, onde assumam a responsabilidade pelas funções para que são indicados na presente empreitada e se comprometam a desempenhar as mesmas nos termos do Caderno de Encargos, com dedicação, assiduidade e proficiência. (..)” – programa do concurso constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1062 e 1063.

17. Sob a epígrafe “26 – Apreciação das propostas” os pontos 26.1, 26.2 e 26.3 do Programa do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção:

“(..)

26.1- As propostas dos concorrentes admitidos serão seguidamente analisadas e avaliadas pela Comissão de Análise das Propostas.

26.2- A Comissão de Análise das Propostas elabora um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as de acordo com o critério de adjudicação e respectivos factores e sub-factores de apreciação.

26.3- A Comissão de Análise das Propostas deve propor, no mesmo relatório, a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos. (..)” - programa do concurso constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1068 e 1069.

DO DIREITO

a) omissão de pronúncia – artº 668º nº 1 d) CPC;

O Tribunal incorre em omissão de pronúncia, artº 668º nº 1 d) 1ª parte CPC, quando não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso.

Cumpre ter presente que “(..) não existe omissão de pronúncia mas um error in judicando, se o Tribunal não aprecia um determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado; aquela omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão (..)” (1).

No caso presente, não assiste razão ao Recorrente na medida em que a omissão de pronúncia e o erro de julgamento constituem conceitos próprios do direito adjectivo que não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas e do teor da sentença não resulta o assacado vício pelo que não incorre na referida nulidade ex vi artº 668º nº 1 alíneas d) CPC. (2).

Cabe, ainda, salientar que no tocante ao respectivo conteúdo desta causa de nulidade, especificada na alínea d) do elenco taxativo do artº 668º nº 1 do CPC em conjugação com o disposto no artº 660º nº 2 do mesmo Código, que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (3).

Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.

Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.

E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (4)

Cumpre salientar, igualmente, que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (5).

No caso presente nada de semelhante ocorre, sendo que tão só acontece que o Recorrente suscita um entendimento discordante da sentença recorrenda, mas, como dito supra, uma coisa é a discordância outra, muito diferente em termos de direito adjectivo, a nulidade assacada à decisão

Pelo que vem dito, conclui-se pela falta de fundamento legal da questão suscitada nos itens 47 a 52 das conclusões.

b) fases procedimentais: acto público e análise das propostas;

À decisão do presente recurso importa ter em conta a diversidade do regime jurídico no tocante à não admissão de propostas na fase procedimental do acto público (artº 94º nº 2, DL 59/99, 2.3) da sua exclusão na fase que se segue ao encerramento daquele acto pela comissão de abertura do concurso, cuja finalidade é a apreciação e avaliação das propostas apresentadas pelos concorrentes admitidos no acto público, fase esta dirigida por comissão de análise das propostas (artºs. 60º nº 1, 100º a 102º, DL 59/99), não podendo a comissão que preside a esta segunda fase tomar decisões com fundamento “em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do artº 98º.”, vd. artº 100º nº 3 DL 59/99, ou seja, com fundamento em razões relativas à capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes.

Trata-se, pois, de fases procedimentais distintas quanto ao escopo e conteúdo no domínio do procedimento da contratação pública, claramente separadas no que tange à ritologia procedimental.

No domínio do DL 197/99, 8.6 (locação ou aquisição de bens móveis e aquisição de serviços), a lei determina o desdobramento da fase da apreciação (em sentido lato) de concorrentes e propostas em dois momentos distintos, (i) um primeiro relativo à apreciação dos concorrentes, artº 105º e (ii) outro relativo à apreciação das propostas, artº 106º, sendo expressamente estatuído quanto a este segundo momento que “na análise do conteúdo das propostas, não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com (..) [a] capacidade técnica dos concorrentes”, vd. artº 55º nº 3.

O que significa que na fase de avaliação das propostas o júri pode e deve deliberar sobre os requisitos formais que contendam com a aceitabilidade das propostas - vd. artº 106º nº 3 DL 197/99 -, v.g. em sede da documentação que as acompanha ou deva acompanhar e que, por qualquer circunstância, tenha passado despercebida aquando da análise formal no acto público ou que nele não possa ter sido resolvida, o que não se confunde com a análise do conteúdo desses mesmos documentos, questão própria de um juízo de mérito e não de admissibilidade procedimental.

No domínio do DL 55/99, 2.3 (empreitadas de obras públicas), o desdobramento é sobremaneira acentuado pela existência de duas comissões, uma, a comissão de abertura do concurso, tendo por função proceder à avaliação da capacidade económica, financeira e técnica de cada um dos concorrentes, vd. artº 98º [Secção VII – qualificação dos concorrentes] e que, por isso, preside ao acto público; outra, a comissão de análise das propostas, de composição distinta vd. artº 60º nºs 1 e 4, que toma a seu cargo as restantes fases do procedimento, de análise material das propostas e preparação do acto de adjudicação, cfr. artº 100º [Secção VIII – análise das propostas], cujo nº 3 configura um comando em todo semelhante ao já mencionado do artº 55º nº 3 do DL 197/99.

c) programa do concurso; aspectos submetidos à concorrência;

Pelo que vem dito, os documentos respeitantes à qualificação dos concorrentes, destinados à comprovar a capacidade jurídica destes revelada mediante a titulação de habilitações ou autorizações profissionais específicas exigidas no concreto procedimento – a que se reportam os artºs. 67º a 70º, DL 55/99 – não são passíveis de ser confundidos com os documentos que constituem a proposta, exigidos com finalidade instrutória das mesmas, tanto os que são objecto de referência expressa nas alíneas a) a f) do nº 1 do artº 73º, DL 59/99, como todos cuja exigência se fundamente no conteúdo específico do concreto programa do concurso.

A possibilidade de a entidade adjudicante poder exigir documentação específica no programa do concurso tem óbvio amparo legal na primeira parte do citado artº 73º nº 1, exigência documental instrutória de propostas que os concorrentes devem observar sob cominação de não admissão por défice instrutório, logo em sede de exame formal no acto público, vd. artº 94º nº 2 b) DL 55/99 ou na fase subsequente de análise já não formal mas material das propostas no tocante aos requisitos exigidos pela entidade adjudicante tendo em vista as obrigações do futuro co-contratante no âmbito da execução contratual, cfr. disposições conjugadas dos artºs. 100º nº 2, 1ª parte, 66º nºs 1 c) e 2, DL 55/99.

Efectivamente, a lei define o programa do concurso como um dos elementos base do procedimento pré-contratual, artº 62º nº 1, com o fim de “definir os termos a que obedece o respectivo processo”, artº 66º nº 1, o que significa que reveste eficácia plurisubjectiva produzindo efeitos procedimentais vinculativos para a entidade adjudicante e concorrentes, podendo, ainda, determinar os espaços de liberdade de conformação contratual em condições distintas das clausuladas no caderno de encargos – que, como tal, respeitam a aspectos da execução do contrato a celebrar, que os concorrentes são admitidos a preencher nas suas propostas da forma que entendem mais vantajosa, do seu ponto de vista, para o interesse público contratual e, muito concretamente, tendo em vista a adjudicação a seu favor - pelo que sem necessidade de maiores detalhes justificativos pode-se afirmar a natureza normativa regulamentar do programa do concurso.

O sentido expresso no DL 55/99 quanto à obrigatoriedade de especificação da matéria susceptível de conformação específica pelos concorrentes no programa do concurso é do teor que se transcreve:

§ - artº 66º nº 1 – O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará:

(..)

§ - c) - Se é admitida a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos e quais as cláusulas deste que não podem ser alteradas;

(..)

§ - artº 66º nº 2 – Na falta de qualquer das especificações a que se refere a alínea c) do número anterior, concluir-se-á pela não admissibilidade da apresentação de proposta com condições divergentes do caderno de encargos.

Importa particularmente à economia do presente recurso o estatuído no artº 66º nºs. 1 c) e 2 DL 55/99, na medida em que este normativo torna absolutamente clara a obrigatoriedade de especificação em sede de programa do concurso, isto é, no domínio do elemento procedimental que fixa as “regras do jogo”, da possibilidade de os concorrentes poderem apresentar propostas que se afastem de determinadas especificações clausuladas no caderno de encargos e quais as que não admitem tal possibilidade, obrigatoriedade de especificação cuja ratio nos parece evidente pois que é tributária do dever jurídico de agir segundo os ditames da boa-fé na formação dos contratos – artº 6º -A nº 1 CPA.

Na realidade, caso os concorrentes sejam admitidos a apresentar propostas com aspectos concretos de execução divergentes do clausulado no caderno de encargos é porque se trata, no tocante ao concreto contrato administrativo a celebrar, de aspectos que a entidade adjudicante pretendeu submeter à concorrência mediante clausulado aberto do caderno de encargos e, pelo tanto, esta “regra do jogo” tem de constar do programa do concurso, uma das peças concursais que devem estar patenteadas a todos os interessados, maxime, aos concorrentes – vd. artº 62º nº 2 DL 55/99

Tudo quanto resultar expressamente do programa do concurso que se mostra gizado em termos de conteúdo total ou parcialmente livre, por reporte a cláusulas abertas ou flexíveis do caderno de encargos em aspectos determinados da execução do contrato a celebrar, constituem aspectos da execução do contrato expressamente remetidos para preenchimento a cargo dos concorrentes nas respectivas propostas, e como tal, constitui por banda da entidade adjudicante matéria de execução contratual submetida à concorrência e, por banda dos concorrentes, aspectos específicos das propostas passíveis de apreciação, avaliação de mérito e ordenamento pela comissão de análise.

Dito de outro modo, tudo quanto do programa do concurso e do clausulado do caderno de encargos não resultar que é total ou parcialmente submetido à concorrência, antes sendo definido de forma precisa em ordem a não permitir a proposta de coisa distinta em sede de execução do contrato administrativo por banda dos concorrentes, significa que constitui matéria de observância vinculada nos seus precisos termos, pelo que incorpora os requisitos da proposta apresentada pela qual o concorrente em resposta ao anúncio público, como é o caso, manifesta de forma juridicamente válida e relevante a sua “(..) vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.” – artº 72º nº 1 DL 55/99.

As condições apresentadas na proposta pelo concorrente pelas quais pretende levar à execução o contrato administrativo a celebrar não devem divergir do clausulado do caderno de encargos do procedimento em causa sob cominação da proposta não ser admitida na fase do acto público ou de ser excluída aquando da fase de análise das propostas, nos termos já referidos, isto é, a proposta não é admitida na fase do acto público, nomeadamente, por défice instrutório, artº 94º nº 2 b), ou é excluída na fase seguinte da análise das propostas, mediante proposta elaborada pela comissão de análise, constante dos relatórios a que aludem os artºs. 100º e 102º, com observância do contraditório (direito de audiência prévia, artº 101º) a levar a decisão da entidade competente para autorizar a despesa, por conter condições de execução do contrato a celebrar divergentes das do caderno de encargos, artºs. 100º nº 2, 1ª parte, 66º nºs 1 c) e 2, todos do DL 55/99, o que, aliás, o próprio programa do concurso no ponto 26.3, aditado em 17. à matéria de facto levada ao probatório, veio a consagrar especificamente em ordem a não deixar quaisquer dúvidas procedimentais, sendo que, a nosso ver e salvo o devido respeito por entendimento distinto, o DL 55/99 abarca esta possibilidade de exclusão de propostas no tocante aos poderes da comissão de análise substantiva das propostas apresentadas.

d) ponto 10.1, als. j) e k) do programa do concurso; cls. 7.1.3 e 7.1.5 do caderno de encargos;

Centrando-nos agora no caso trazido a recurso e revisitando sinteticamente o acima dito quanto à distinção substantiva entre documentos respeitantes à qualificação dos concorrentes e documentos que constituem a proposta, a eficácia plurisubjectiva e natureza regulamentar do programa do concurso, o conteúdo específico das matérias submetidas ou não à concorrência pelo caderno de encargos que, em caso de violação do clausulado, implica a exclusão da proposta, vejamos o enquadramento a dar aos documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso e qual a natureza das cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.

Os documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso têm a natureza de documentos constitutivos da proposta a apresentar pelos concorrentes, na medida em que se destinam a fazer prova das habilitações e experiência profissionais de pessoas cuja presença em obra na vertente da gestão é exigida pelas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.

E se estamos em sede de caderno de encargos, peça do procedimento que contém “as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar” vd. artº 64º nº 1 DL 55/99, é evidente que estamos no domínio das obrigações de ambas as partes - entidade adjudicante e concorrente com expectativa de assumir a veste de co-contratante – assumidas para, em registo de normalidade, serem pontualmente cumpridas em sede de execução do contrato.

Trata-se de cláusulas, a 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, que dizem respeito a aspectos da execução do contrato a celebrar e se prendem com matérias de extrema importância como são a Gestão da Qualidade da Obra e a Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho que a Administração Pública, na veste de entidade adjudicante, não pode nem deve descurar no domínio da contratação pública, em ordem a exigir a observâncias das disposições legais por parte das entidades privadas com quem contrata.

De facto, no tocante ao regime jurídico dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais “(..) a responsabilidade originária pelo cumprimento dos deveres legais nesta matéria é sempre do empregador (..) se não tiver celebrado o contrato de seguro de acidentes de trabalho, assim como se não tiver procedido á inscrição do trabalhador no sistema de segurança social, é pessoal e directamente responsável pelos danos decorrentes do acidente de trabalho, devendo ainda remunerar o trabalhador por todo o tempo de ausência ao trabalho que decorra do sinistro laboral, nos termos do artº 230º nº 2 b) do CT. É uma consequência da responsabilidade remuneratória ampla do empregador no contrato de trabalho. (..)” (6)

E quanto à Gestão da Qualidade da Obra é evidente que o interesse público configurado pelo objecto do contrato administrativo em causa – que é pago com o esforço da arrecadação de impostos cobrados a residentes e não residentes, quer directamente ou indirectamente para pagar os empréstimos contraídos pelo Estado no exterior - impõe em que a qualidade em obra se mantenha no nível de execução que a lex artis impõe.

O que significa que a licenciatura ou bacharelato em engenharia civil, formação complementar em saúde e segurança no trabalho de construção – cujos elevados índices de sinistralidade em Portugal são conhecidos, nomeadamente por acidentes mortais – e experiência de 3 anos em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso constituem requisitos imperativos específicos das habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal qualificado em obra a que o concorrente está obrigado em sede de execução do contrato a celebrar, conforme exigido nas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, a comprovar por declaração do concorrente e por meio documental probatório bastante – vd. alínea j) do ponto 10.1 do Programa do Concurso -, acrescida de declaração de compromisso do técnico visado, em modelo próprio e com assinatura reconhecida, de assunção da responsabilidade funcional específica - vd. alínea k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso.

De modo que em matéria de exigência de habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal a manter em obra pelo concorrente, tanto o conteúdo do programa do concurso no tocante aos documentos constitutivos da proposta como o conteúdo do caderno de encargos quanto às obrigações a observar pelo concorrente em sede de execução do contrato e a plasmar na proposta pela qual declara os termos em que se dispõe a contratar, configuram disposições imperativas cuja não observância é sancionada ou pela inaceitabilidade da proposta ou pela exclusão desta, consoante se esteja na fase do acto público ou na subsequente de análise das propostas.

Pelo que vem dito conclui-se que se trata de aspectos conformativos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pela entidade adjudicante e que esta definiu de forma vinculativa para os concorrentes nas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso e cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.

No sentido de que as citadas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do programa de concurso respeitam a exigências feitas pelo caderno de encargos para a execução de obra e, por isso, a proposta do ora Recorrente ao apresentar um geólogo violava, neste ponto, o caderno de encargos, Margarida Olazabal Cabral em Parecer junto aos autos, de que se transcrevem fls. 8/9 e 14/15:

“(..)

As declarações aqui em causa constituíam parte integrante da proposta, pelo que nào se vê como possa admitir-se que as mesmas não tenham de se conformar com as disposições do caderno de encargos que p ré-de terminam as exigências da entidade adjudicante sobre a matéria sobre a qual versam as declarações em questão. (1)

(1) Já Marcello Caetano afirmava "As propostas dos concorrentes implicarão adesão às suas cláusulas (do caderno de encargos), limitando-se a acrescentar aquilo que nestas propositadamente se deixou em branco", in Manual de Direito Administrativo, I, Almedina, 10a edição, p. 598.

Chegando aqui, concluo, sem dúvidas, que as declarações a que se referem as alíneas j) e k) do 10.1. do programa de concurso têm que respeitar o disposto no caderno de encargos: do ponto de vista formal têm de ser entregues e corresponder àquilo que é descrito no respectivo texto do programa de concurso e no anexo VI para o qual se remete; do ponto de vista substancial, o seu conteúdo tem de respeitar as exigências do caderno de encargos.

Ora, no que concerne ao director técnico da obra, ao responsável pelo sistema de segurança e saúde no trabalho e ao responsável pelo sistema de gestão da qualidade, o caderno de encargos estabelece regras muito precisas, no ponto 7.1.:

- o director técnico do projecto tem que ser um engenheiro civil com experiência mínima de cinco (5) anos em projectos de natureza idêntica ao projecto em causa no concurso;

- o director técnico da obra tem que ser um engenheiro civil com experiência mínima de dez (10) anos em obras de natureza idêntica ao da empreitada em concurso;

- O responsável pela gestão do sistema de gestão de segurança e saúde no trabalho tem de ser licenciado ou bacharel em engenharia, com formação complementar na área da segurança e saúde no trabalho de construção obtida em curso específico, que tenha experiência mínima de três (3) anos naquela função;

- O responsável pela gestão do sistema de gestão da qualidade tem de ser engenheiro civil, com experiência mínima de três (3) anos naquela função em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso.

Sucede que a declaração apresentada pelo concorrente n.° 2, em cumprimento do disposto no referido ponto 10.1., alíneas j) e k) do programa de concurso, propunha como responsável pela gestão do Sistema de Gestão de Segurança e Saúde no Trabalho e como responsável pela gestão do Sistema de Gestão da Qualidade, um geólogo. Um geólogo não dispõe das habilitações exigidas pelo caderno de encargos.

Tal proposta não dava, por essa via, cumprimento às exigências do caderno de encargos. Por outras palavras, a proposta do concorrente n.° 2 violava, neste ponto, o caderno de encargos.

(..)

Será que este é um desses casos em que o programa de concurso veio exigir, para instruir a proposta, um documento relativo à qualificação do concorrente?

Não é manifestamente esse o caso. Na verdade, os documentos aqui em causa dizem respeito não ao concorrente em si mesmo considerado (não se lhe pede, por exemplo, uma declaração dos técnicos constantes do seu quadro de pessoal ou das pessoas com determinadas responsabilidades no organigrama da empresa), mas respeitam antes ao modo de execução do objecto do concurso, aos concretos técnicos que o concorrente irá afectar à obra caso seja adjudicatário, aos responsáveis por certas áreas dessa mesma obra, exigindo mesmo uma declaração dos próprios. (6)

(6) Não acompanhamos assim, nesta parte, o raciocínio do supra citado acórdão do STA [de 30.07.03, proc. nº 1275/03] que considera tratar-se aqui de uma questão de qualificação dos concorrentes. Mas ainda que o fosse, a decisão de exclusão adoptada não seria ilegal já que, como se sabe, a admissão de um concorrente pode ser posteriormente revogada no concurso, se se constatar que se tratou de uma decisão ilegal por existirem fundamentos que impunham a exclusão.

Não me parece, assim, haver na letra do programa do concurso qualquer obscuridade que permita interpretar estas alíneas corno respeitando à qualificação do concorrente, de tal maneira que se conclua — ou que fosse, pelo menos, admissível que o concorrente concluísse — que tal disposição não tem qualquer relação com as exigências feitas pelo caderno de encargos para a execução da obra.

Note-se, aliás, que é perfeitamente compatível com o referido artigo 100º, º 3, do Decreto-Lei nº 59/99, e com as exigências do Direito Comunitário nesta matéria, a determinação de que as propostas contenham referências ao pessoal em concreto que irá executar a obra, podendo mesmo ser exigidos os respectivos currículos, e sendo perfeitamente licito que se pondere esse aspecto entre os critérios de adjudicação (o que não sucedia no caso do presente concurso). Tais elementos dizem respeito à proposta para execução de um determinado contrato, e não ao concorrente em abstracto considerado. (..)”

A matéria de facto provada evidencia que o ora Recorrente não cumpriu quanto ao exigido meio documental probatório da proposta no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso na medida em que apresentou um profissional não detentor das habilitações académicas e técnico-profissionais exigidas pelo que é evidente que não observou o disposto em clausulado imperativo do Caderno de Encargos, cláusulas 7.1.3 e 7.1.5.

Donde se conclui pela improcedência das questões trazidas a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões, não sendo de conhecer das questões suscitadas nos itens 40 a 46 por se mostrarem prejudicadas em face da solução dada ao litígio.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar, por distinta fundamentação, a sentença proferida.

Custas a cargo das Recorrentes.

Lisboa, 10.SET.2009,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Coelho da Cunha)

1- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, págs. 220 a 223.

2- Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, págs. 222/223 e 408/410.

3- Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.

4- Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.

5- Autor e Obra citados na nota (9), pág. 143.

6- Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho – Parte II – situações laborais individuais, Almedina/2006, pág.732.