DO DIREITO
a) omissão de pronúncia – artº 668º nº 1 d) CPC;
O Tribunal incorre em omissão de pronúncia, artº 668º nº 1 d) 1ª parte CPC, quando não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso.
Cumpre ter presente que “(..) não existe omissão de pronúncia mas um error in judicando, se o Tribunal não aprecia um determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado; aquela omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão (..)” (1).
No caso presente, não assiste razão ao Recorrente na medida em que a omissão de pronúncia e o erro de julgamento constituem conceitos próprios do direito adjectivo que não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas e do teor da sentença não resulta o assacado vício pelo que não incorre na referida nulidade ex vi artº 668º nº 1 alíneas d) CPC. (2).
Cabe, ainda, salientar que no tocante ao respectivo conteúdo desta causa de nulidade, especificada na alínea d) do elenco taxativo do artº 668º nº 1 do CPC em conjugação com o disposto no artº 660º nº 2 do mesmo Código, que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (3).
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (4)
Cumpre salientar, igualmente, que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (5).
No caso presente nada de semelhante ocorre, sendo que tão só acontece que o Recorrente suscita um entendimento discordante da sentença recorrenda, mas, como dito supra, uma coisa é a discordância outra, muito diferente em termos de direito adjectivo, a nulidade assacada à decisão
Pelo que vem dito, conclui-se pela falta de fundamento legal da questão suscitada nos itens 47 a 52 das conclusões.
b) fases procedimentais: acto público e análise das propostas;
À decisão do presente recurso importa ter em conta a diversidade do regime jurídico no tocante à não admissão de propostas na fase procedimental do acto público (artº 94º nº 2, DL 59/99, 2.3) da sua exclusão na fase que se segue ao encerramento daquele acto pela comissão de abertura do concurso, cuja finalidade é a apreciação e avaliação das propostas apresentadas pelos concorrentes admitidos no acto público, fase esta dirigida por comissão de análise das propostas (artºs. 60º nº 1, 100º a 102º, DL 59/99), não podendo a comissão que preside a esta segunda fase tomar decisões com fundamento “em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do artº 98º.”, vd. artº 100º nº 3 DL 59/99, ou seja, com fundamento em razões relativas à capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes.
Trata-se, pois, de fases procedimentais distintas quanto ao escopo e conteúdo no domínio do procedimento da contratação pública, claramente separadas no que tange à ritologia procedimental.
No domínio do DL 197/99, 8.6 (locação ou aquisição de bens móveis e aquisição de serviços), a lei determina o desdobramento da fase da apreciação (em sentido lato) de concorrentes e propostas em dois momentos distintos,
- (i)um primeiro relativo à apreciação dos concorrentes, artº 105º e
- (ii)outro relativo à apreciação das propostas, artº 106º, sendo expressamente estatuído quanto a este segundo momento que “na análise do conteúdo das propostas, não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com (..) [a] capacidade técnica dos concorrentes”, vd. artº 55º nº 3.
O que significa que na fase de avaliação das propostas o júri pode e deve deliberar sobre os requisitos formais que contendam com a aceitabilidade das propostas - vd. artº 106º nº 3 DL 197/99 -, v.g. em sede da documentação que as acompanha ou deva acompanhar e que, por qualquer circunstância, tenha passado despercebida aquando da análise formal no acto público ou que nele não possa ter sido resolvida, o que não se confunde com a análise do conteúdo desses mesmos documentos, questão própria de um juízo de mérito e não de admissibilidade procedimental.
No domínio do DL 55/99, 2.3 (empreitadas de obras públicas), o desdobramento é sobremaneira acentuado pela existência de duas comissões, uma, a comissão de abertura do concurso, tendo por função proceder à avaliação da capacidade económica, financeira e técnica de cada um dos concorrentes, vd. artº 98º [Secção VII – qualificação dos concorrentes] e que, por isso, preside ao acto público; outra, a comissão de análise das propostas, de composição distinta vd. artº 60º nºs 1 e 4, que toma a seu cargo as restantes fases do procedimento, de análise material das propostas e preparação do acto de adjudicação, cfr. artº 100º [Secção VIII – análise das propostas], cujo nº 3 configura um comando em todo semelhante ao já mencionado do artº 55º nº 3 do DL 197/99.
c) programa do concurso; aspectos submetidos à concorrência;
Pelo que vem dito, os documentos respeitantes à qualificação dos concorrentes, destinados à comprovar a capacidade jurídica destes revelada mediante a titulação de habilitações ou autorizações profissionais específicas exigidas no concreto procedimento – a que se reportam os artºs. 67º a 70º, DL 55/99 – não são passíveis de ser confundidos com os documentos que constituem a proposta, exigidos com finalidade instrutória das mesmas, tanto os que são objecto de referência expressa nas alíneas a) a f) do nº 1 do artº 73º, DL 59/99, como todos cuja exigência se fundamente no conteúdo específico do concreto programa do concurso.
A possibilidade de a entidade adjudicante poder exigir documentação específica no programa do concurso tem óbvio amparo legal na primeira parte do citado artº 73º nº 1, exigência documental instrutória de propostas que os concorrentes devem observar sob cominação de não admissão por défice instrutório, logo em sede de exame formal no acto público, vd. artº 94º nº 2 b) DL 55/99 ou na fase subsequente de análise já não formal mas material das propostas no tocante aos requisitos exigidos pela entidade adjudicante tendo em vista as obrigações do futuro co-contratante no âmbito da execução contratual, cfr. disposições conjugadas dos artºs. 100º nº 2, 1ª parte, 66º nºs 1 c) e 2, DL 55/99.
Efectivamente, a lei define o programa do concurso como um dos elementos base do procedimento pré-contratual, artº 62º nº 1, com o fim de “definir os termos a que obedece o respectivo processo”, artº 66º nº 1, o que significa que reveste eficácia plurisubjectiva produzindo efeitos procedimentais vinculativos para a entidade adjudicante e concorrentes, podendo, ainda, determinar os espaços de liberdade de conformação contratual em condições distintas das clausuladas no caderno de encargos – que, como tal, respeitam a aspectos da execução do contrato a celebrar, que os concorrentes são admitidos a preencher nas suas propostas da forma que entendem mais vantajosa, do seu ponto de vista, para o interesse público contratual e, muito concretamente, tendo em vista a adjudicação a seu favor - pelo que sem necessidade de maiores detalhes justificativos pode-se afirmar a natureza normativa regulamentar do programa do concurso.
O sentido expresso no DL 55/99 quanto à obrigatoriedade de especificação da matéria susceptível de conformação específica pelos concorrentes no programa do concurso é do teor que se transcreve:
§ - artº 66º nº 1 – O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará:
(..)
§ - c) - Se é admitida a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos e quais as cláusulas deste que não podem ser alteradas;
(..)
§ - artº 66º nº 2 – Na falta de qualquer das especificações a que se refere a alínea c) do número anterior, concluir-se-á pela não admissibilidade da apresentação de proposta com condições divergentes do caderno de encargos.
Importa particularmente à economia do presente recurso o estatuído no artº 66º nºs. 1 c) e 2 DL 55/99, na medida em que este normativo torna absolutamente clara a obrigatoriedade de especificação em sede de programa do concurso, isto é, no domínio do elemento procedimental que fixa as “regras do jogo”, da possibilidade de os concorrentes poderem apresentar propostas que se afastem de determinadas especificações clausuladas no caderno de encargos e quais as que não admitem tal possibilidade, obrigatoriedade de especificação cuja ratio nos parece evidente pois que é tributária do dever jurídico de agir segundo os ditames da boa-fé na formação dos contratos – artº 6º -A nº 1 CPA.
Na realidade, caso os concorrentes sejam admitidos a apresentar propostas com aspectos concretos de execução divergentes do clausulado no caderno de encargos é porque se trata, no tocante ao concreto contrato administrativo a celebrar, de aspectos que a entidade adjudicante pretendeu submeter à concorrência mediante clausulado aberto do caderno de encargos e, pelo tanto, esta “regra do jogo” tem de constar do programa do concurso, uma das peças concursais que devem estar patenteadas a todos os interessados, maxime, aos concorrentes – vd. artº 62º nº 2 DL 55/99..
Tudo quanto resultar expressamente do programa do concurso que se mostra gizado em termos de conteúdo total ou parcialmente livre, por reporte a cláusulas abertas ou flexíveis do caderno de encargos em aspectos determinados da execução do contrato a celebrar, constituem aspectos da execução do contrato expressamente remetidos para preenchimento a cargo dos concorrentes nas respectivas propostas, e como tal, constitui por banda da entidade adjudicante matéria de execução contratual submetida à concorrência e, por banda dos concorrentes, aspectos específicos das propostas passíveis de apreciação, avaliação de mérito e ordenamento pela comissão de análise.
Dito de outro modo, tudo quanto do programa do concurso e do clausulado do caderno de encargos não resultar que é total ou parcialmente submetido à concorrência, antes sendo definido de forma precisa em ordem a não permitir a proposta de coisa distinta em sede de execução do contrato administrativo por banda dos concorrentes, significa que constitui matéria de observância vinculada nos seus precisos termos, pelo que incorpora os requisitos da proposta apresentada pela qual o concorrente em resposta ao anúncio público, como é o caso, manifesta de forma juridicamente válida e relevante a sua “(..) vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.” – artº 72º nº 1 DL 55/99.
As condições apresentadas na proposta pelo concorrente pelas quais pretende levar à execução o contrato administrativo a celebrar não devem divergir do clausulado do caderno de encargos do procedimento em causa sob cominação da proposta não ser admitida na fase do acto público ou de ser excluída aquando da fase de análise das propostas, nos termos já referidos, isto é, a proposta não é admitida na fase do acto público, nomeadamente, por défice instrutório, artº 94º nº 2 b), ou é excluída na fase seguinte da análise das propostas, mediante proposta elaborada pela comissão de análise, constante dos relatórios a que aludem os artºs. 100º e 102º, com observância do contraditório (direito de audiência prévia, artº 101º) a levar a decisão da entidade competente para autorizar a despesa, por conter condições de execução do contrato a celebrar divergentes das do caderno de encargos, artºs. 100º nº 2, 1ª parte, 66º nºs 1 c) e 2, todos do DL 55/99, o que, aliás, o próprio programa do concurso no ponto 26.3, aditado em 17. à matéria de facto levada ao probatório, veio a consagrar especificamente em ordem a não deixar quaisquer dúvidas procedimentais, sendo que, a nosso ver e salvo o devido respeito por entendimento distinto, o DL 55/99 abarca esta possibilidade de exclusão de propostas no tocante aos poderes da comissão de análise substantiva das propostas apresentadas.
d) ponto 10.1, als. j) e k) do programa do concurso; cls. 7.1.3 e 7.1.5 do caderno de encargos;
Centrando-nos agora no caso trazido a recurso e revisitando sinteticamente o acima dito quanto à distinção substantiva entre documentos respeitantes à qualificação dos concorrentes e documentos que constituem a proposta, a eficácia plurisubjectiva e natureza regulamentar do programa do concurso, o conteúdo específico das matérias submetidas ou não à concorrência pelo caderno de encargos que, em caso de violação do clausulado, implica a exclusão da proposta, vejamos o enquadramento a dar aos documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso e qual a natureza das cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.
Os documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso têm a natureza de documentos constitutivos da proposta a apresentar pelos concorrentes, na medida em que se destinam a fazer prova das habilitações e experiência profissionais de pessoas cuja presença em obra na vertente da gestão é exigida pelas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.
E se estamos em sede de caderno de encargos, peça do procedimento que contém “as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar” vd. artº 64º nº 1 DL 55/99, é evidente que estamos no domínio das obrigações de ambas as partes - entidade adjudicante e concorrente com expectativa de assumir a veste de co-contratante – assumidas para, em registo de normalidade, serem pontualmente cumpridas em sede de execução do contrato.
Trata-se de cláusulas, a 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, que dizem respeito a aspectos da execução do contrato a celebrar e se prendem com matérias de extrema importância como são a Gestão da Qualidade da Obra e a Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho que a Administração Pública, na veste de entidade adjudicante, não pode nem deve descurar no domínio da contratação pública, em ordem a exigir a observâncias das disposições legais por parte das entidades privadas com quem contrata.
De facto, no tocante ao regime jurídico dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais “(..) a responsabilidade originária pelo cumprimento dos deveres legais nesta matéria é sempre do empregador (..) se não tiver celebrado o contrato de seguro de acidentes de trabalho, assim como se não tiver procedido á inscrição do trabalhador no sistema de segurança social, é pessoal e directamente responsável pelos danos decorrentes do acidente de trabalho, devendo ainda remunerar o trabalhador por todo o tempo de ausência ao trabalho que decorra do sinistro laboral, nos termos do artº 230º nº 2 b) do CT. É uma consequência da responsabilidade remuneratória ampla do empregador no contrato de trabalho. (..)” (6)
E quanto à Gestão da Qualidade da Obra é evidente que o interesse público configurado pelo objecto do contrato administrativo em causa – que é pago com o esforço da arrecadação de impostos cobrados a residentes e não residentes, quer directamente ou indirectamente para pagar os empréstimos contraídos pelo Estado no exterior - impõe em que a qualidade em obra se mantenha no nível de execução que a lex artis impõe.
O que significa que a licenciatura ou bacharelato em engenharia civil, formação complementar em saúde e segurança no trabalho de construção – cujos elevados índices de sinistralidade em Portugal são conhecidos, nomeadamente por acidentes mortais – e experiência de 3 anos em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso constituem requisitos imperativos específicos das habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal qualificado em obra a que o concorrente está obrigado em sede de execução do contrato a celebrar, conforme exigido nas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, a comprovar por declaração do concorrente e por meio documental probatório bastante – vd. alínea j) do ponto 10.1 do Programa do Concurso -, acrescida de declaração de compromisso do técnico visado, em modelo próprio e com assinatura reconhecida, de assunção da responsabilidade funcional específica - vd. alínea k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso.
De modo que em matéria de exigência de habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal a manter em obra pelo concorrente, tanto o conteúdo do programa do concurso no tocante aos documentos constitutivos da proposta como o conteúdo do caderno de encargos quanto às obrigações a observar pelo concorrente em sede de execução do contrato e a plasmar na proposta pela qual declara os termos em que se dispõe a contratar, configuram disposições imperativas cuja não observância é sancionada ou pela inaceitabilidade da proposta ou pela exclusão desta, consoante se esteja na fase do acto público ou na subsequente de análise das propostas.
Pelo que vem dito conclui-se que se trata de aspectos conformativos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pela entidade adjudicante e que esta definiu de forma vinculativa para os concorrentes nas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso e cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.
No sentido de que as citadas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do programa de concurso respeitam a exigências feitas pelo caderno de encargos para a execução de obra e, por isso, a proposta do ora Recorrente ao apresentar um geólogo violava, neste ponto, o caderno de encargos, Margarida Olazabal Cabral em Parecer junto aos autos, de que se transcrevem fls. 8/9 e 14/15:
“(..)
As declarações aqui em causa constituíam parte integrante da proposta, pelo que nào se vê como possa admitir-se que as mesmas não tenham de se conformar com as disposições do caderno de encargos que p ré-de terminam as exigências da entidade adjudicante sobre a matéria sobre a qual versam as declarações em questão. (1)
(1) Já Marcello Caetano afirmava "As propostas dos concorrentes implicarão adesão às suas cláusulas (do caderno de encargos), limitando-se a acrescentar aquilo que nestas propositadamente se deixou em branco", in Manual de Direito Administrativo, I, Almedina, 10a edição, p. 598.
Chegando aqui, concluo, sem dúvidas, que as declarações a que se referem as alíneas j) e k) do 10.1. do programa de concurso têm que respeitar o disposto no caderno de encargos: do ponto de vista formal têm de ser entregues e corresponder àquilo que é descrito no respectivo texto do programa de concurso e no anexo VI para o qual se remete; do ponto de vista substancial, o seu conteúdo tem de respeitar as exigências do caderno de encargos.
Ora, no que concerne ao director técnico da obra, ao responsável pelo sistema de segurança e saúde no trabalho e ao responsável pelo sistema de gestão da qualidade, o caderno de encargos estabelece regras muito precisas, no ponto 7.1.:
- -o director técnico do projecto tem que ser um engenheiro civil com experiência mínima de cinco (5) anos em projectos de natureza idêntica ao projecto em causa no concurso;
- -o director técnico da obra tem que ser um engenheiro civil com experiência mínima de dez (10) anos em obras de natureza idêntica ao da empreitada em concurso;
- -O responsável pela gestão do sistema de gestão de segurança e saúde no trabalho tem de ser licenciado ou bacharel em engenharia, com formação complementar na área da segurança e saúde no trabalho de construção obtida em curso específico, que tenha experiência mínima de três (3) anos naquela função;
- -O responsável pela gestão do sistema de gestão da qualidade tem de ser engenheiro civil, com experiência mínima de três (3) anos naquela função em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso.
Sucede que a declaração apresentada pelo concorrente n.° 2, em cumprimento do disposto no referido ponto 10.1., alíneas j) e k) do programa de concurso, propunha como responsável pela gestão do Sistema de Gestão de Segurança e Saúde no Trabalho e como responsável pela gestão do Sistema de Gestão da Qualidade, um geólogo. Um geólogo não dispõe das habilitações exigidas pelo caderno de encargos.
Tal proposta não dava, por essa via, cumprimento às exigências do caderno de encargos. Por outras palavras, a proposta do concorrente n.° 2 violava, neste ponto, o caderno de encargos.
(..)
Será que este é um desses casos em que o programa de concurso veio exigir, para instruir a proposta, um documento relativo à qualificação do concorrente?
Não é manifestamente esse o caso. Na verdade, os documentos aqui em causa dizem respeito não ao concorrente em si mesmo considerado (não se lhe pede, por exemplo, uma declaração dos técnicos constantes do seu quadro de pessoal ou das pessoas com determinadas responsabilidades no organigrama da empresa), mas respeitam antes ao modo de execução do objecto do concurso, aos concretos técnicos que o concorrente irá afectar à obra caso seja adjudicatário, aos responsáveis por certas áreas dessa mesma obra, exigindo mesmo uma declaração dos próprios. (6)
(6) Não acompanhamos assim, nesta parte, o raciocínio do supra citado acórdão do STA [de 30.07.03, proc. nº 1275/03] que considera tratar-se aqui de uma questão de qualificação dos concorrentes. Mas ainda que o fosse, a decisão de exclusão adoptada não seria ilegal já que, como se sabe, a admissão de um concorrente pode ser posteriormente revogada no concurso, se se constatar que se tratou de uma decisão ilegal por existirem fundamentos que impunham a exclusão.
Não me parece, assim, haver na letra do programa do concurso qualquer obscuridade que permita interpretar estas alíneas corno respeitando à qualificação do concorrente, de tal maneira que se conclua — ou que fosse, pelo menos, admissível que o concorrente concluísse — que tal disposição não tem qualquer relação com as exigências feitas pelo caderno de encargos para a execução da obra.
Note-se, aliás, que é perfeitamente compatível com o referido artigo 100º, º 3, do Decreto-Lei nº 59/99, e com as exigências do Direito Comunitário nesta matéria, a determinação de que as propostas contenham referências ao pessoal em concreto que irá executar a obra, podendo mesmo ser exigidos os respectivos currículos, e sendo perfeitamente licito que se pondere esse aspecto entre os critérios de adjudicação (o que não sucedia no caso do presente concurso). Tais elementos dizem respeito à proposta para execução de um determinado contrato, e não ao concorrente em abstracto considerado. (..)”
A matéria de facto provada evidencia que o ora Recorrente não cumpriu quanto ao exigido meio documental probatório da proposta no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso na medida em que apresentou um profissional não detentor das habilitações académicas e técnico-profissionais exigidas pelo que é evidente que não observou o disposto em clausulado imperativo do Caderno de Encargos, cláusulas 7.1.3 e 7.1.5.
Donde se conclui pela improcedência das questões trazidas a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões, não sendo de conhecer das questões suscitadas nos itens 40 a 46 por se mostrarem prejudicadas em face da solução dada ao litígio.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar, por distinta fundamentação, a sentença proferida.
Custas a cargo das Recorrentes.
Lisboa, 10.SET.2009,
(Cristina dos Santos) ............................................................................................................
(Teresa de Sousa) ..................................................................................................................
(Coelho da Cunha) ................................................................................................................
1 - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, págs. 220 a 223.
2 - Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, págs. 222/223 e 408/410.
3 - Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.
4 - Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
5 - Autor e Obra citados na nota (9), pág. 143.
6 - Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho – Parte II – situações laborais individuais, Almedina/2006, pág.732.
