II2 - APRECIAÇÃO DO RECURSO
A sentença ou decisão cautelar recorrida, pela sua especial natureza e brevidade, coloca não poucos problemas.
Tendo presentes as alegações, cumpre-nos apreciar o seguinte contra a decisão recorrida:
- -Falta de fundamentação da decisão cautelar;
- -Violação do artigo 131º do CPTA;
- -Nulidade processual, por violação do contraditório, pela inserção no probatório de 2 factos (nº 7 e nº 8) de conhecimento oficioso do tribunal, sem ouvir antes as partes;
- -Violação do princípio constitucional da separação de poderes, já que o TAC exerceu uma competência administrativa, regulada na Lei 23/2007 (vd. artigo 88º/2) e no artigo 54º do DR 84/2007 alt. pelo DR 2/2013.
Na decisão jurisdicional, o tribunal, no pressuposto da existência prévia de lei no sentido lato do artigo 1º/2/1ª parte do Código Civil português, procede a várias operações consecutivas, relativas à correção externa e à correção interna da sua decisão: (1ª) a obtenção legal racional da premissa menor da sentença, isto é, da factualidade relevante e integrante da previsão das disposições legais em causa; (2ª) a interpretação jurídica prescritiva das fontes de direito objetivo, de acordo com os artigos 9º e 10º do Código Civil(1), orientada pela Constituição (em que o tribunal deve ter particular contenção na utilização do delicado argumento teleológico-objetivo, devido aos artigos 3º/3, 111º/1, 203º e 204º da Constituição), para a obtenção da premissa maior da sentença, que são as normas jurídicas a aplicar, o direito objetivo aplicável ao caso concreto; e, finalmente, (3ª) a escolha racional-prática da solução que, no estrito espectro das possibilidades reveladas pelo direito objetivo efetivamente aplicável, (i) seja aceitável de um ponto de vista jurídico-racional e (ii) possa ser generalizável para casos análogos futuros (cf. artigos 2º, 13º e 202º ss da Constituição e artigos 9º ss do Código Civil).
Passemos, assim, à análise do mérito do recurso.
1 – Sobre a falta de fundamentação da decisão cautelar
A ausência absoluta de fundamentação de facto e ou de direito na sentença é uma ilegalidade grave.
Mas aqui não se verifica esta causa de nulidade decisória, prevista no artigo 615º/1-b) do CPC (cf. LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa…, 3ª ed., nº 21.3.2 e 21.3.3; e LEBRE DE FREITAS/IS.ALEX., CPC Anotado, II, 3ª ed., no comentário ao artigo 615º), ex vi artigo 1º do CPTA, porque a decisão recorrida tem mesmo fundamentação de facto e de direito, ainda que pouco clara e demasiado breve.
2 – Sobre a violação do artigo 131º do CPTA
O artigo 131º dispõe o seguinte: “Quando reconheça a existência de uma situação de especial urgência, passível de dar causa a uma situação de facto consumado na pendência do processo, o juiz, no despacho liminar, pode, a pedido do requerente ou a título oficioso, decretar provisoriamente a providência requerida ou aquela que julgue mais adequada, sem mais considerações, no prazo de 48 horas, seguindo o processo cautelar os subsequentes termos dos artigos 117.º e seguintes”.
Consultado o processo no SITAF, bem como o processo físico, vemos que a pretensão cautelar apresentada (cf. artigo 112º do CPTA), no seguimento da aplicação do artigo 110º-A do CPTA, parece ter sido, utilizando embora outras expressões menos rigorosas, de “intimação do SEF para emitir o título de residência solicitado pelo Requerente ao abrigo do artigo 88º da Lei 23/2007”, ao que parece se ter acrescido uma pretensão ao abrigo do artigo 131º do CPTA.
O artigo 88º/2 da Lei nº 23/2007 dispõe o seguinte:
“Excecionalmente, mediante proposta do diretor nacional do SEF ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área da administração interna, pode ser dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições: a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Autoridade para as Condições de Trabalho; b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente; c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social”.
Mas, a verdade é que a decisão recorrida – a única emitida - não é nenhuma das previstas no artigo 131º do CPTA (artigo invocado no r.i. e ignorado pelo TAC), mas sim a decisão cautelar prevista nos artigos 119º e 120º do CPTA.
Pelo que, logicamente, não houve violação do artigo 131º cit.
3Sobre a nulidade processual por violação do contraditório
De acordo com o artigo 5º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA:
1 - Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.
2 - Além dos factos (essenciais ou principais) articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:
a) Os factos instrumentais (probatórios ou acessórios) que resultem da instrução da causa; factos a incluir, na nossa opinião, na motivação do julgamento de facto e não no probatório;
- b)Os factos (essenciais) que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa (cf. LEBRE DE FREITAS, Introdução…, 4ª ed., 2017, pp. 168 ss), desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;
- c)Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
O contraditório, princípio jurídico-processual fundamental e conexo com a proibição da indefesa, previsto, v.g., no artigo 3º/2/3 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA (“2 - Só nos casos excecionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida. 3 - O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”), significa, acima de tudo, que o juiz deve dar às partes a possibilidade de influenciarem todas as suas decisões, salvo casos de manifesta inutilidade dessa diligência.
Cf. assim, além da imensa jurisprudência do TC, do STA e do STJ, LEBRE DE FREITAS, Introdução… 4ª ed., 2017, pp. 126 ss; F. FERREIRA DE ALMEIDA, D.P.C., I, 2ª ed., pp. 90 ss; VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Adm., 15ª ed., pp. 444-445.
Trata-se, pois, de uma formalidade processual essencial, quase absoluta.
A violação de tal formalidade essencial do direito processual é uma nulidade processual nos termos previstos no artigo 195º do CPC (“1 - Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. 2 - Quando um ato tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente; a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras partes que dela sejam independentes. 3 - Se o vício de que o ato sofre impedir a produção de determinado efeito, não se têm como necessariamente prejudicados os efeitos para cuja produção o ato se mostre idóneo.”) – cf. assim, por ex., F. FERREIRA DE ALMEIDA, DPC, I, 2ª ed., pp. 92-93.
Ora, os cits. factos provados sob os nº 7 e nº 8 não resultaram dos articulados, sendo do conhecimento oficioso do TAC. E foram, natural e legalmente, factos essenciais ou principais, atendendo à tese constante da decisão recorrida, de uma suposta discricionariedade reduzida a zero no âmbito do artigo 88º da Lei nº 23/2007, precisamente com base - também - nesses factos.
Mas, efetivamente, os autos demonstram-nos que as partes não foram previamente ouvidas sobre a consideração dos mesmos pelo TAC. E esses 2 factos, essenciais ou principais, foram decisivos para a Mmª juiza de direito concluir pela existência de uma suposta discricionariedade reduzida a zero em sede de artigo 88º/2 da Lei 23/2007 e, assim, pelo “fumus boni iuris”.
São factos que, podendo ser pouco relevantes ou operantes (como refere o recorrente), foram decisivos na fundamentação do efetivamente decidido e agora impugnado.
No contexto presente, não há, pois, condições para reduzir tal nulidade processual relativa (ou secundária) a uma mera irregularidade, na linguagem de A. ANSELMO DE CASTRO, in D.P.C.D., III, 1982, pp. 108 ss; redução essa prevista no artigo 195º cit.
Isto quer dizer que, ao abrigo do previsto no artigo 3º do CPC, a Sra. Juiza deveria ter aplicado o contraditório (cf. assim LEBRE DE FREITAS, Introdução…, 3ª ed., 2017, p. 129), ouvindo as partes sobre a inclusão no probatório de tal factualidade não alegada, mas decisiva para o TAC. Mas não o fez.
Pelo que, ao abrigo do artigo 195º/1-in fine do CPC, há que invalidar o processado desde a ocorrência da omissão do contraditório quanto aos cits. factos - de conhecimento oficioso do TAC.
É ainda de sublinhar que não foi cumprido o previsto no artigo 412º/2-in fine do CPC (“Também não carecem de alegação os factos de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções; quando o tribunal se socorra destes factos, deve fazer juntar ao processo documento que os comprove.”), ex vi artigo 1º do CPTA.
O TAC, além disso, nada referiu sobre o requisito do periculum in mora.
E se assim não fosse:
4Sobre a violação do princípio constitucional da separação de poderes
Está logicamente em causa não apenas o princípio consagrado no artigo 111º/1 da CRP e no artigo 3º/1 do CPTA, mas também o erro de direito quanto ao “fumus boni iuris” relativo à suposta redução a zero da discricionariedade administrativa prevista no cit. artigo 88º/2 da Lei 23/2007 (“Excecionalmente, mediante proposta do diretor nacional do SEF ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área da administração interna, pode ser dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições: a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Autoridade para as Condições de Trabalho; b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente; c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social”) e ao suposto dever de a A.P. deferir o requerimento do interessado.
Para o recorrente, o TAC exerceu uma competência administrativa, regulada na Lei nº 23/2007 (vd., por ex., o artigo 88º/2) e no D.R. 84/2007 alt. pelo DR 2/2013 (vd., por ex., o artigo 54º). No fundo, diz o recorrente que o TAC errou ao considerar que os factos nº 7 e nº 8, aliados aos demais, criaram uma vinculação absoluta da A.P. a favor da pretensão da cidadã estrangeira interessada.
E, com efeito, o artigo 88º/2 prevê expressamente uma exceção; e exige ainda uma proposta do diretor nacional do SEF ou uma iniciativa do membro do Governo responsável pela área da administração interna, que não existem aqui.
Isto quer dizer, sobretudo num processo cautelar (cf. artigo 120º/1 do CPTA), que o procedimento em que se integra o artigo 88º do regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, bem como a ali prevista margem de livre decisão administrativa (com inevitável aplicação do princípio da proporcionalidade e respetivas ponderações), apelavam a uma especial contenção do juiz quanto à conclusão do deferimento “necessário” da pretensão administrativa apresentada à A.P. ao abrigo do cit. artigo 88º. Este exige valorações próprias da atividade administrativa, não sendo possível identificar a partir do caso concreto uma solução como legalmente possível.
Não há, portanto, aqui, a redução a zero da ampla margem de “liberdade decisória” dada à A.P. no início do nº 2 do artigo 88º da Lei nº 23/2007.
Ou seja, não há “fumus boni iuris”.
Isto sempre lembrando que o TAC nada disse sobre o “periculum in mora”.
Não obstante, o mais importante é que o processado é inválido desde a omissão do contraditório nos termos acima expostos.