11010/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Os poderes de tutela e superintendência excluem a hierarquia, na medida em que esta pressupõe o poder de direcção por meio de comandos concretos, a tutela o poder de controlo sobre a regularidade ou adequação da actuação e a superintendência o poder de orientação por orientações genéricas e conselhos.

2. O princípio constitucional favorável à recorribilidade imediata - artº 268º nº 4 CRP - só é posto em causa quando a lei determine inequívocamente de outro modo.

3. A questão da lesividade do acto administrativo à luz do princípio vazado no artº 268º nº 4 CRP resolve-se em sede adjectiva e não substantiva.

Ana ....., com os sinais nos autos, vem impugnar o despacho de Sua Exa. o Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social, datado de 14.09.01, proferido no uso de delegação de competência, que rejeitou o recurso hierárquico por si deduzido contra o despacho do Provedor da casa Pia com fundamento em não ser passível de impugnação por esse meio, concluindo como segue:

1. A recorrente foi Professora do 6º Grupo do Ensino Secundário na Casa Pia de Lisboa, encontrando - se provida por contrato administrativo de provimento e a exercer funções no Colégio de Pina Munique, daquela Casa Pia;

2. O exercido de funções ao abrigo daquela forma de provimento iniciou - se em Janeiro de 1997 e sem qualquer interrupção até ao inicio do ano lectivo de 2.001/ 2.002;

3. Por ofício da Casa Pia de Lisboa, datado de 6 de Junho de 2.001 e recebido pela recorrente no dia 12 do mesmo mês e ano, foi a recorrente informada de que não fora reconduzida para prestação de serviço lectivo no ano lectivo de 2.001/2.002, por não reunir os necessários requisitos porquanto, de acordo com a informação do Colégio, a recorrente "Não participa nas decisões do grupo. Não planifica as aulas de acordo com o grupo. Não segue as orientações da delegada da disciplina. Desconhece - se a matéria que desenvolve. Não entrega informações. Esta informação foi confirmada pelo Departamento e pela Área de Gestão. Outrossim, a Sra Prof. acumula, desconhecendo - se se solicitou a respectiva autorização", tudo conforme cópia de oficio junto como Doe. l com o requerimento de interposição de recurso;

4. E desse acto interpôs a recorrente recurso hierárquico para o Ministro do Trabalho e da Solidariedade, porquanto entendia que os fundamentos indicados não correspondiam à verdade, existindo por isso erro nos pressupostos, e bem assim porque entendia que não estava obrigada a requerer autorização para acumulação, e finalmente porque entendia também ser violadora da lei a cessação contratual declarada;

5. Remetido o recurso hierárquico à apreciação do Secretário de Estado ora recorrido, este, por despacho datado de 14 de Setembro de 2.001, proferido no uso de delegação de competência, e comunicado à recorrente por oficio datado de 24 de Setembro de 2.001 e expedido em 9 de Outubro do mesmo ano, rejeitou o recurso por entender que do acto do Provedor da Casa Pia de Lisboa não cabia recurso hierárquico porquanto entre o Ministro do Trabalho e da Solidariedade ou o Secretário de Estado recorrido e o Provedor da Casa Pia de Lisboa não existia qualquer relação hierárquica (Docs. 5, 6 e 7 oferecidos com o requerimento de interposição de recurso).

6. É deste acto de indeferimento do recurso hierárquico se interpôs o presente recurso contencioso.

7. Citada a autoridade recorrida veio esta na sua resposta sustentar a sua posição de manutenção do acto recorrido por entender que do acto do Provedor da Casa Pia cabia directamente recurso contencioso;

8. Como se decidiu em sentença proferida no P" 654/95 da 1a Secção do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, apreciando - se acto praticado pelo Provedor da Casa Pia de Lisboa, "o despacho impugnado foi praticado no exercício de competências próprias mas não exclusivas, face ao regime consagrado no Dec.Lei 329/89, que não alterou a regra fundamental do nosso direito administrativo de que a competência própria dos Directores Gerais ( no caso em apreço o

Provedor da Casa Pia de Lisboa, por força do disposto no art. 26°, n° 2, do Dec.Lei 335/85 ) se deve incluir na modalidade da "competência separada" e não da competência "reservada ou exclusiva" e carece, por isso, o acto impugnado de definitividade vertical, impondo - se a obrigatoriedade de interposição de recurso hierárquico necessário para o membro do Governo competente para a obtenção de um acto definitivo."

9. Aquele decisão veio depois a ser confirmada pelo Acórdão desse Tribunal Central Administrativo de 11 de Fevereiro de 1999, proferido no P° 1.202/98, da 1° Secção de Contencioso Administrativo, citando decisão de sentido idêntico já proferida por Acórdão do STA de 21 de Abril de 1988 - BMJ, nº 376, pág. 629;

10. A equiparação a Director Geral do Provedor da Casa Pia de Lisboa que constava à data daquela decisão do art. 26°, n"2, do Dec. - Lei 335/85, consta hoje dos arts. 5°, n° l, a) e n°2, do Dec. - Lei 50/2001;

11. Quanto aos fundamentos do acto do Provedor da Casa Pia, a recorrente sempre teve boa classificação de serviço, com excepção do último ano em que surpreendentemente foi classificada com "insuficiente", não sendo correctas as informações prestadas pelo Colégio de Pina Munique quanto ao seu desempenho profissional como se atesta por declaração emitida pela Gestão da Área Metalomecânica que se juntou como Doe. 2 com o requerimento de interposição do recurso, e nunca antes tendo existido qualquer razão de queixa quanto ao seu exercício de funções;

12. E quanto ao exercido em acumulação de funções sem que para tanto estivesse autorizada também invocado para a não recondução da recorrente, também tal não releva;

13. É verdade que a recorrente, desde Julho de 1996, trabalha para a Policia Judiciária, ao abrigo de um contrato de agencia, cuja cópia está junta como Doe. 3 com o requerimento de interposição de recurso, mas essa relação contratual sempre foi do conhecimento da Provedoria da Casa Pia de Lisboa, desde a admissão da recorrente;

14. Aquele contrato de avença é prestado sem subordinação a horário de entrada e saída, ou sequer de presença física nas instalações da Policia Judiciária, uma vez que o contrato tem por objecto a realização de auditorias a pequenas e médias empresas - Ver cláusula 1a do contrato oferecido;

15. Acresce que o Provedor da Casa Pia se baseou no texto da Portaria 652/99 para fundamentar a necessidade de autorização de acumulação, como decorre de informação prestada à recorrente em ofício datado de 28 de Junho de 2.001 (Doe. 4 junto com o requerimento de interposição de recurso ), quando na verdade aquela Portaria apenas se reporta às situações de acumulação de funções docentes, estando a situação de acumulação com funções não docentes relegada para a lei geral do funcionalismo público em matéria de acumulações - art 17" da Portaria citada - e,

no caso em apreço, não existindo acumulação de funções docentes era aplicável à

recorrente o Dec. Lei 423/93, que, no seu art. 2° só prevê a impossibilidade de acumulação com actividades privadas concorrentes ou similares com as funções exercidas na Administração Pública e que com estas sejam conflituantes;

16. Não sendo essa obviamente a situação da recorrente, pois não só as funções que exerce ao serviço da Policia Judiciária não são funções docentes, mas também não colidem com as funções desempenhadas na Casa Pia de Lisboa, nem sequer do ponto de vista do horário como já se viu;

17. A tudo acresce que a recorrente foi provida na Casa Pia de Lisboa ao abrigo de um contrato administrativo de provimento, celebrado de acordo com o previsto no art. 15° do Dec.Lei 427/89, e nada estando previsto nos Estatutos da Casa Pia de Lisboa que excepcionasse a situação dos contratos administrativos de provimento, ele seguia o regime geral previsto no Dec. - Lei 427/89;

18. E, nos termos do n" l do art. 15" do Dec. - Lei 427/89, a contratação da recorrente só poderia ter carácter transitório, não sendo compatível com tal regime de transitoriedade a permanência ininterrupta da recorrente na Casa Pia de Lisboa há mais de quatro anos, no desempenho de funções de carácter permanente e duradouro integradas no quadro de docência previsto na Casa Pia de Lisboa;

19. E nem se objecte que à situação contratual da recorrente era aplicável do ponto de vista da admissibilidade contratual o Estatuto da Carreira Docente, porquanto a situação contratual da recorrente não só não integra o art. 33° daquele Estatuto, mas também essa norma remete para a própria previsão legislativa do Dec.Lei 427/89;

20. Ocorre por isso a nulidade do contrato administrativo de provimento celebrado com

a recorrente, sendo por isso nula a denúncia que nele se fundamenta;

21. E sendo sempre verdade que os fundamentos invocados para a denúncia contratual (a serem verdadeiros, o que não se concede ) apenas poderiam fundamentar a instauração de procedimento disciplinar mas nunca a desvinculação da recorrente;

22. O acto do Provedor da Casa Pia de Lisboa violava o art. 15°, n" l, e por isso o art. 28º, ambos do Dec. - Lei 427/89, e estava igualmente ferido de violação de lei por erro nos pressupostos em que se fundamentou a decisão;

23. Como atrás já vem dito, o acto recorrido que rejeitou o recurso por entender que do

acto do Provedor da Casa Pia de Lisboa não cabia recurso hierárquico violou assim

os arts. 5°, n" l, a), e nº 2, do Dec. Lei 50/2001, com referencia ao Dec. Lei 329/89, e ao manter por essa forma o acto do Provedor da Casa Pia de Lisboa, violou o art. 15°, nº l, e por isso o art. 28°, ambos do Dec. Lei 427/89, estando igualmente ferido de violação de lei por erro nos pressupostos em que se fundamentou a decisão.

A AR contra-alegou, concluindo como segue:

1. O despacho ministerial, de 01-09-14, do então Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social foi validamente assumido, não estando ferido do invocado vício de violação de lei.

2. Tal despacho rejeitou "o recurso hierárquico" com fundamento no facto de, o acto praticado pelo Provedor da Casa Pia de Lisboa, de não recondução, para o exercício de funções docentes, de Ana ....., não ser passível de impugnação por esse meio [ai. b) do art.° 173° do CPA].

3. A Casa Pia de Lisboa é, nos termos do n.° 1 do art.° 1°do Decreto-Lei n.° 50/2001, de 13.2, um instituto público, ou seja, um pessoa colectiva pública de tipo institucional.

4. Face ao que não existe hierarquia entre o Provedor, seu dirigente máximo, e o Ministro da Segurança Social e do Trabalho ou por delegação, a Secretária de Estado da Segurança Social [al. j) do ponto 1 do Despacho n.° 11.386/2002, (2a série), de 6.5].

5. Na sequência da Lei Orgânica do XV Governo Constitucional (Decreto-Lei n.° 120/2002, de 03/05 - n.° 2 do seu art.° 23°) são esses os membros do Governo que exercem poderes de tutela e de superintendência sobre o mencionado organismo.

6. Não estando, por sua vez, consagrado o recurso tutelar como é exigência legal (n.° 2 do art.177° do CPA), também não é viável a utilização desse meio impugnatórío.

7. Por outro lado, se encararmos o acto do Provedor na perspectiva das duas esferas de poderes que esse órgão dirigente detém, constata-se cair na dos seus poderes próprios e exclusivos.

8. Isto porque, "ao dirigir todas as actividades da CPL" lhe cabe "a gestão dos recursos humanos" [art.° 6°, n.° 1 e sua ai. g) do Decreto-Lei n.° 50/2001].

9. Reafirma-se, assim, não ser o acto sub judice susceptível de impugnação administrativa, quer pela via graciosa, quer tutelar.

10. Do mesmo acto cabia, desde logo, recurso contencioso para o Tribunal Administrativo de Círculo competente [ai. b) do art.° 51° do ETAF].

O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido de que “(..) o recurso deve ser rejeitado por falta de objecto uma vez que não estamos perante um acto administrativo, mas um mero acto opinativo, irrecorrível, porque se não tratando de actos administrativos definitivos e executórios, estamos indiscutívelmente no domínio dos actos opinativos, pelo que a questão deverá ser objecto de acção a propor no tribunal competente, segundo o disposto no artº 186º nº 1 do CPA. (..)

Em conclusão, uma vez que o acto recorrido é meramente opinativo e que a recorrente usou o recurso em vez da acção, de acordo com as disposições combinadas dos artºs. 268º º 4 da CRP; 24º, al. b) e 25º º 1 da LPTA; § 4º do artº 57º do RSTA e 120º do CPA, deverá ser rejeitado o recurso, carecido de objecto, por ilegal, segundo o meu parecer. (..)”.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Com interesse para a decisão, mostra-se provada a factualidade que se discrimina, com fundamento nos documentos juntos aos autos:

1. A A recebeu o seguinte ofício da Casa Pia:

“(..)

ASSUNTO: Não recondução de docentes

Nossa referência ST/Proc.15/1100 Data, 2001-06-06

Para os devidos efeitos informo que V. Exa não foi reconduzida para prestação de serviço lectiva, no ano de 2001/2002, nesta Instituição, por não terem sido preenchidos todos os requisitos cumulativos essenciais para essa recondução consignados na proposta ST/DS/ Proc l5/621, de 29/01/2001, superiormente homologada por sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro do Trabalho e da Solidariedade, por despacho de 13/02/01, nomeadamente porque de acordo com informação do Colégio: - " Não participa nas decisões do grupo. Não planifica as aulas com o grupo. Não segue as orientações das delegadas da disciplina. Desconhece-se a matéria que desenvolve. Não entrega informações. Esta informação foi confirmada pelo Departamento e pela Área de Gestão. Outrossim, a Srª prof. acumula, desconhecendo se solicitou a respectiva autorização"-.

Sem outro assunto de momento, apresento os meus melhores cumprimentos.

O Provedor (assinatura) (..) – fls. 10 dos autos.

2. A A interpôs recurso hierárquico para o Ministro do Trabalho e da Solidariedade do acto do Provedor da Casa Pia constante do ofício discriminado supra em 1.

3. Em 14.09.01 sobre o recurso hierárquico referido supra em 2., por Sua Exa. o Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social, no uso de delegação de competência, foi proferido o seguinte despacho “Concordo e rejeito o recurso com os fundamentos invocados (assinatura)” – fls.19 dos autos.

4. O despacho de 14.09.01 de Sua Exa. o Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social foi proferido sobre o Parecer nº 292/DSJ/2001 datado de 2001-08-23 da Direcção dos Serviços Jurídicos do Ministério do Trabalho e da Solidariedade e Segurança Social, que lhe serve de fundamento, cujo teor é o seguinte:

“(..)

Data: 2001 - 08 – 23

Parecer nº 292/DSJ/2001

De: DIRECÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS

Assunto: Recurso gracioso interposto para o Ministro do Trabalho e da Solidariedade de acto praticado pelo Provedor da Casa Pia de Lisboa.

I- Enquadramento

1. Ana ..... que, no ano lectivo de 2000/2001 desempenhou funções docentes no Colégio Pina Manique, da Casa Pia de Lisboa (CPL) não veio a ser reconduzida para "prestação de serviço lectivo no ano de 2001/2002 "por despacho do Provedor a CPL (comunicado por ofício n° ST/Proc. 15/1100, de 01-06-06).

2. Em resposta à reclamação apresentada pela interessada, o Provedor denegou-lhe razão "para todos os efeitos legais", por entender, fundadamente, estar justificada a sua não recondução (comunicação através do ofício n° ST/Proc. 15/1154, de 01-06- 28).

3. Inconformada vem apresentar, como "recurso hierárquico", uma petição dirigida a Sua Excelência o Ministro do Trabalho e da Solidariedade (MTS) a solicitar a anulação da decisão subjudice do Provedor, alegando configurar-se vício de violação de lei.

4. Após ter sido encaminhado (01-07-26) para o Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social (SESSS) foi o respectivo processo remetido, para parecer, à Secretaria-Geral (SG) do MTS - ofício n° 4412, de 01-08-01.

A fim de dar cumprimento ao despacho que determinou a audição desta Direcção de Serviços, passamos a pronunciar-nos.

II- Apreciação jurídica

1. Como prévia à análise da razão que, eventualmente, assiste à requerente, há que dilucidar a questão atinente à viabilidade de interposição de recurso pela via graciosa.

2. Para o efeito necessário se torna, quanto a nós, perspectivar a relação jurídica que existe entre o MTS ou, por delegação, o SESSS [ponto C, n° 1, IV, do despacho ministerial n° 7339/2001 (2a série), de 21.3, publicado in DR II série de 01.04.09] e a CPL, partindo da caracterização legal deste organismo.

3. A CPL é, de acordo com o estipulado no n° 1 do artigo 1° do DL n° 50/2001 de 13.2 (*)[(*) Aprova a Lei Orgânica da Casa Pia de Lisboa.], um instituto público, "dotado de autonomia administrativa, financeira, técnica e pedagógica", prosseguindo, nos termos da alínea a) do n° 1 do artigo 7° do DL n° 115/98 de 4.5 (**)[(**) Aprova a Lei Orgânica do Ministério do Trabalho e da Solidariedade], "atribuições cometidas ao MTS".

Daí que os fins que prossegue centrados na "educação, ensino e desenvolvimento integral de crianças e jovens em perigo e em risco de exclusão social" sejam desenvolvidos sob superintendência e tutela do MTS (supracitados preceitos, conjugados com o disposto nos art°s 2° e 3°.do DL n° 50/2001).

4. Não se alude, como se constata, a qualquer vínculo hierárquico.

Aliás, sendo a hierarquia administrativa um modelo organizacional de uma pessoa colectiva na qual um órgão (superior) detém o poder de direcção recaindo sobre um outro (inferior) o dever de obediência, há que afastá-la, in limine, na situação em estudo, atenta a natureza de pessoa jurídica autónoma de que a CPL dispõe.

Logo, entre o MTS e, por delegação, o SESSS e a CPL não existe hierarquia, estando, nessa medida, afastada a possibilidade de interposição de recurso hierárquico.

5. Atendo-nos aos poderes que, na realidade, se configuram, vamos perspectivá-los, de um ponto de vista doutrinário, seguindo o Prof. Freitas do Amaral no "Curso de Direito Administrativo" (volume I, Liv. Almedina, Coimbra) e os comentários tecidos por Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, a págs. 802 da 2a edição, actualizada, revista e aumentada do CPA.

Superintendência, em traços gerais, é o "poder conferido ao Estado" de "definir os bjectivos a guiar a actuação das pessoas colectivas públicas de fins singulares colocadas por lei na sua dependência".

Por sua vez, tutela é "o conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação".

Como se infere, em ambos os casos, estamos perante "relações entre órgãos de pessoas colectivas diferentes".

A propósito, consagra-se a figura do recurso tutelar, cuja sede legal é o artigo 177° do CPA.

Definido no seu n° 1 como tendo "por objecto actos administrativos praticados por órgãos de pessoas colectivas públicas sujeitas a tutela ou superintendência", só existe "nos casos expressamente previstos por lei" (n° 2 do mesmo preceito).

Mais se determina no n° 4 que "a modificação ou substituição do acto recorrido só é possível se a lei conferir poderes de tutela substitutiva e no âmbito destes".

6. Aplicando estes princípios ao caso sub judice, ressaltamos o seguinte:

a. 6.1. O órgão dirigente máximo da CPL é o Provedor, equiparado "para todos os efeitos legais a director-geral" [artigo 5°, n° 1, alínea a) e n° 2 do DL n° 50/2001].

Assim, para além das "competências próprias" que, atento o respectivo cargo, detém, constantes do Mapa II anexo à Lei n° 49/99, de 22.6, cabe-lhe, na especialidade, dirigir todas as actividades da CPL, de que destacamos a de "assegurar a gestão dos recursos humanos" [alínea g) do n° 1 do artigo 6° do supracitado decreto-lei].

Logo, a decisão de reconduzir ou não o pessoal docente é poder próprio do Provedor, na observância das regras de recrutamento previamente definidas para cada ano lectivo.

b. 6.2. No tocante ao recurso tutelar, não existe qualquer disposição legal que o consagre.

Daí que, a actuação do MTS ou do SESSS, por delegação (órgão tutelar) relativamente à CPL, cingir-se-à a alertar o Provedor, (órgão tutelado) para a necessidade de cumprimento dos ditames legais, em cada caso, aplicáveis, não podendo, contudo, substituir-se-lhe ou dirigir o seu desempenho.

7. No quadro traçado, julga-se, pois, não haver lugar a impugnação graciosa, por qualquer das vias previstas nas alíneas b) e c) do n° 2 do artigo 158° do CPA - recursos hierárquico e tutelar. Logo, face ao disposto na alínea b) do artigo 173° do referido Código, o recurso "deve ser rejeitado", porquanto o acto impugnado não é recorrível.

Ill - Em conclusão

1. Entre o MTS, ou o SESSS, no uso de poderes delegados, e o Provedor, como dirigente máximo da CPL, não existe qualquer relação hierárquica.

2. Os poderes governamentais exercidos sobre a CPL são os de superintendência e de tutela e não está, legalmente, consagrado o recurso tutelar.

3. A decisão de não recondução, em funções lectivas para o ano de 2001/2002, de Ana ....., cabe ao Provedor da CPL, não sendo susceptível de impugnação graciosa, quer pela via hierárquica, quer tutelar.

4. Termos em que deve o presente "recurso" ser rejeitado com fundamento no disposto na alínea b) do artigo 173° do CPA.

Lisboa, 23 de Agosto de 2001. A JURISTA, (assinatura) (..)” – fls.19/25 dos autos.

DO DIREITO

Decorre dos pontos 3 a 6 e 23 das conclusões da Recorrente, em consonância com o objecto do presente recurso contencioso tal como a Recorrente o configura na petição inicial, que o acto objecto do presente recurso contencioso é o despacho de Sua Exa. o Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social datado de 14.09.2001 que rejeitou o recurso hierárquico interposto do despacho do Provedor da Casa Pia de Lisboa com os fundamentos exarados no Parecer nº 292/DSJ/2001 de 3.08.01 da Direcção dos Serviços Jurídicos do Ministério.

O despacho recorrido, da autoria do Secretário de Estado, no uso de delegação de competências data de 14.09.01, e reporta-se a acto do Provedor da Casa Pia de Lisboa constante de oficio datado 01-06-06, pelo que é à luz do regime legal vigente nesta data que cumpre saber do âmbito e pressupostos das garantias contenciosas accionáveis pelos interessados, em consonância com o princípio da contemporaneidade da lei vigente à data da prática do acto para aferir da sua validade.

Conforme disposto nos artºs. 1º nº 1 do DL 50/01 de 13.02, a Casa Pia de Lisboa é um instituto público “(..) dotado de autonomia administrativa, financeira, técnica e pedagógica (..)” tendo como atribuições a “educação, ensino e desenvolvimento integral de crianças e jovens em perigo e em risco de exclusão social", nos termos dos artºs. 2º e 3º do citado DL 50/01 de 13.02.

No tocante ao Ministério do Trabalho e da Solidariedade, específicamente quanto às respectivas atribuições, diz o artº 2º nº 2 do DL 115/98 de 14.06 que “As atribuições do MTS podem ser prosseguidas por organismos dotados de personalidade jurídica, sujeitos à superintendência e tutela do Ministro do Trabalho e da Solidariedade, nos termos das respectivas leis orgânicas.”.

Por sua vez, dispõe o artº 7º nº 1 a) do DL 115/98 de 04.05 que “1. Prosseguem, ainda, atribuições cometidas ao MTS, sob a superintendência e tutela do respectivo Ministro, os seguintes organismos: a) Casa Pia de Lisboa (..)”.

Em termos elementares, “(..) existe administração autónoma quando uma determinada esfera da administração está confiada, em maior ou menor medida, aos próprios interessados, que assim se auto-administram, em geral por intermédio de um órgão ou organismo representativo. (..)” reflectindo-se a autonomia administrativa na capacidade de praticar actos jurídicos susceptíveis de surtir efeitos jurídicos imediatos na esfera jurídica dos destinatários individualizados, cfr. artº. 120º CPA, os denominados actos lesivos, artº 268º nº 4 CRP, pelo tanto, apenas sujeitos a controlo judicial, e a autonomia financeira na “(..) garantia de receitas próprias e [n]a capacidade de as afectar segundo orçamento próprio às despesas definidas e aprovadas com independência (..)” (1).

Se entendermos a hierarquia como um “(..) conjunto de órgãos administrativos ligados por um vínculo de subordinação que se revela no agente superior pelo poder de direcção e no subalterno pelo dever de obediência(..)”, a tutela como consistindo no “(..) conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da actuação(..) daqui resultando que a tutela administrativa pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas e a superintendência como “(..) o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins múltiplos, de definir os objectivos de guiar a actuação das pessoas colectivas públicas de fins singulares colocadas por lei na sua dependência (..) (2), vemos que os poderes de tutela e superintendência excluem a hierarquia, na medida em que esta pressupõe o poder de direcção por meio de comandos concretos, a tutela o poder de controlo sobre a regularidade ou adequação da actuação e a superintendência o poder de orientação por orientações genéricas e conselhos.

Cotejando o disposto nos artºs. 166º e 177º ambos do CPA, define-se o âmbito de aplicação do recurso hierárquico como o meio gracioso em sede de actos praticados por órgãos administrativos numa relação de hierarquia e o recurso tutelar em sede de actos praticados por órgãos de pessoas colectivas públicas sujeitas a tutela ou superintendência.

À luz do disposto no artº 177º nºs 2 e 3 do CPA “(..) Não basta (...) que a lei preveja a existência de uma relação de tutela: é preciso que essa tutela abranja específicamente poderes de supervisão (revogação ou recurso) do órgão tutelar em relação aos actos do tutelado (ou outros poderes que o pressuponham). (..)

“(..) O recurso tutelar – sem qualificativo legal especial -, é um recurso respeitante à legalidade do acto administrativo, só se estendendo ao seu mérito se a relação tutelar em que esse recurso se insere respeitar também à conveniência ou oportunidade administrativa da actuação do ente tutelado.

Ou seja: desde que a lei admita (directa ou indirectamente) o recurso tutelar, já não é necessário que se diga que ele também abrange o mérito dos actos do tutelado, se a relação tutelar for legalmente (..) extensiva ao mérito da actividade do órgão infra-ordenado (..)” (3).

Donde, para que o meio impugnatório gracioso do recurso tutelar em matéria de legalidade e mérito entre o Ministro do Trabalho e do Provedor da Casa Pia de Lisboa assuma natureza necessária é preciso que na matéria substantiva específica – v.g. em matéria de gestão de recursos humanos da Casa Pia – haja uma norma que expressamente cometa ao Ministro do Trabalho competência revogatória dos actos praticados pelo Provedor da Casa Pia , requisito necessário nos termos do artº 177º nºs 2 e 3 CPA.

E essa norma não existe no que tange à Casa Pia de Lisboa.

Portanto, no que interessa ao caso dos autos, a questão da lesividade do acto e suas implicações à luz do princípio vazado no artº 268º nº 4 CRP há-de resolver-se em sede adjectiva e não substantiva (4), isto é, ou existe uma estatuição de impugnabilidade graciosa tutelar e nesse caso o acto não é lesivo na medida em que ainda cabe ao órgão tutelar pronúncia em sede de mérito e legalidade, ou não existe e, então, o acto é imediatamente eficaz na esfera do destinatário que, se o considerar lesivo sos seus interesses pode imediatamente suscitar a respectiva sindicabilidade perante os Tribunais.

Analisando o despacho do Provedor da Casa Pia de Lisboa comunicado à Recorrente por ofício de 06-06-2001 temos que, de um ponto de vista substantivo, aquele despacho se mostra apto a projectar de imediato os efeitos jurídicos inerentes sobre a esfera jurídica da Recorrente na medida em que vigora desde 1989 “(..) um princípio constitucional favorável à recorribilidade imediata que só é posto em causa quando a lei vier determinar inequívocamente de outro modo (..)” (5).

Donde se conclui pela bondade do despacho ministerial que rejeitou o recurso interposto exactamente porque o mesmo não tem cabimento em nenhuma das previsões possíveis, seja hierárquica, seja tutelar, pelo que não assiste razão à Recorrente no que respeita aos vícios assacados ao acto impugnado.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, 1º Juízo Liquidatário em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente, com taxa de justiça que se fixa em € 200 (duzentos) e procuradoria em metade.

Lisboa, 23.06.2005.

(Cristina Santos)

(Teresa de Sousa)

(Coelho da Cunha)

(1) Vital Moreira, Administração autónoma e associações públicas (reimpressão) Coimbra Editora, págs. 46, 194 e 199.

(2) Freitas do Amaral, Curso de direito administrativo, Vol. I, Almedina/1992, págs.636, 692 e 709.

(3) Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves, Pacheco de Amorim, CPA Comentado, 2ª edição, Almedina, 1998, pág. 803.

(4) Mário Aroso de Almeida, Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo, CJA/34, págs. 71/72;O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2003, págs.58/59.

(5) António Cândido de Oliveira, O silêncio e a última palavra da administração, CJA/19, pág. 24