102/2021 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 102/2021 (Acórdão revogado pelo Acórdão n.º 525/21 , 13 de julho) Processo n.º 1465/2017 2.ª Secção Relator: Conselheira Mariana Canotilho (Conselheiro Fernando Ventura) Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, Relatório 1. O arguido A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC) do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ) em 15 de novembro de 2017 . 2. O recurso de constitucionalidade inscreve-se incidentalmente em processo criminal, pendente na Instância Local de Bragança, Comarca de Bragança, no âmbito do qual foi o recorrente condenado em 1.ª instância, pela prática de um crime de falsidade informática, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 3.º, n.ºs 1 e 5, da Lei n.º 109/09, de 15 de setembro, na pena de 2 anos e 5 meses de prisão, e de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382.º do Código Penal, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, sendo-lhe imposta, em cúmulo das referidas penas parcelares, a pena unitária de 2 anos e 11 meses de prisão suspensa na sua execução. Mas foi absolvido da prática de dois crimes de abuso de poder e de um crime de violência doméstica, pelos quais foi pronunciado e, bem assim, do pedido de indemnização civil deduzido pela assistente e demandante civil. Inconformados , o arguido e a assistente interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães. Por acórdão de 3 de julho de 2017, aquele tribunal negou provimento ao recurso do arguido e concedeu provimento parcial ao recurso da assistente, revogando o acórdão recorrido na parte em que absolveu o arguido de um crime de violência doméstica, à luz do artigo 152.º, n.ºs 1, alínea b) , e 2, do Código Penal, condenando-o, por esse crime, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, e julgou totalmente improcedente o pedido de indemnização civil, condenando-o a pagar à assistente a quantia de €12.000,00, a título de indemnização por danos morais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da decisão até integral pagamento. E, reformulando o cúmulo jurídico, em função do novo concurso de penas, que passou a incluir a pena parcelar de 2 anos e 3 meses de prisão, condenou-o na pena unitária de 4 anos de prisão suspensa na sua execução, sujeita à condição do pagamento da indemnização civil. Deste acórdão foi interposto recurso pelo arguido para o STJ, circunscrito ao segmento que o condenou pela prática do crime de violência doméstica. Nesse âmbito – a procedência do juízo de censura por esse crime, e não também a espécie ou medida da pena parcelar e/ou da pena unitária impostas -, invocou as questões de « inconstitucionalidade por violação do direito à liberdade (sexual) »; « inconstitucionalidade por violação do princípio da subsidiariedade do direito penal» ; « erro notório na apreciação da prova »; « vício de excesso de pronúncia »; « inconstitucionalidade por violação do princípio “ in dubio pro reo ” e da presunção de inocência» ; « vício de falta de fundamentação da decisão recorrida »; e « contradição insanável da fundamentação ». Através do acórdão recorrido, o STJ rejeitou o recurso, com os seguintes fundamentos: «(…) Como se deixou exarado no exame preliminar o presente recurso deve ser rejeitado, atenta a irrecorribilidade da decisão impugnada. Não ignoramos, como vem alegado pelo arguido A., que o Tribunal Constitucional, em plenário, através do acórdão n.º 429/2016, de 13 de Julho de 2016, decidiu: «Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição». Sucede, no entanto, que a concreta situação objeto dos autos não é totalmente coincidente com a apreciada naquele acórdão, visto que no caso ora em julgamento foi aplicada ao arguido pena não privativa da liberdade, para além de que, salvo o devido respeito, discordamos daquela decisão, decisão que, como se referiu nos votos de vencido nela exarados, se afastou da jurisprudência que o Tribunal Constitucional tem produzido, desde sempre, em matéria de direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República, segundo a qual não é constitucionalmente imposto o duplo grau de recurso em processo penal, mesmo quanto às decisões condenatórias, designadamente quando resultem de julgamento de recurso interposto de anterior absolvição. Neste preciso sentido se pronunciaram, entre outros, os acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 245/2015, de 29.04.2015 e 533/2015, de 14.10.2015. É, aliás, o que expressamente estabelece a última parte do n.º 2 do artigo 2º do Protocolo à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ao textuar, sob a epígrafe de direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal: Qualquer pessoa declarada culpada de uma infração penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou de condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei. Este direito pode ser objeto de exceções em relação a infrações menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição». Sendo certo, também, ser este o entendimento pacífico e constante do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, como nos dá conta a Conselheira Maria Lúcia Amaral, no voto de vencida que consignou no acórdão n.º 412/15, de 29 de Setembro de 2015 (decisão esta sindicada pelo acórdão n.º 426/2016. Dúvidas não temos, pois, de que a norma da alínea e) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, ao estabelecer a irrecorribilidade dos acórdãos do Tribunal da Relação que, face à absolvição em 1ª instância, condenam o arguido em pena não privativa da liberdade ou em pena de prisão não superior a cinco anos, não viola o direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República. A verdade é que a não admissibilidade de recurso daquelas decisões, enquanto limitação do direito ao recurso, não atinge o núcleo essencial daquele direito de defesa do arguido, visto que o arguido no recurso interposto da decisão de 1ª instância que o absolve do crime ou crimes de que se encontra acusado ou pronunciado participa direta e efetivamente na criação da decisão a proferir, através do seu direito de audiência e ao contraditório, exercido na resposta ao recurso (artigo 413º, do Código de Processo Penal), ato processual em que pode exercer, sem qualquer limitação, o seu direito de defesa, através da apresentação das suas razões de facto e de direito, incluindo o seu entendimento sobre a pena que lhe deve ser imposta no caso de condenação.» No requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, o arguido/recorrente enunciou a pretensão de ver apreciada « a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na interpretação de que é irrecorrível o acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de prisão, suspensa na sua execução, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa». Admitido o recurso pelo tribunal a quo , remetidos os autos e efetuada a distribuição neste Tribunal, o relator determinou o prosseguimento do recurso para alegações, « com referência à única questão que versa o acórdão recorrido: o acórdão proferido pelo S.T.J. em 17 de novembro de 2017, que rejeitou o recurso para aquele tribunal, circunscrito ao segmento que condenou o ora recorrente como autor de um crime de violência doméstica». Nessa sequência, veio o recorrente apresentar alegações, das quais extraiu as seguintes conclusões: Por acórdão de 05.09.2016, o Tribunal da Comarca de Bragança: Absolveu o Arguido da prática de dois crimes de abuso de poder; Absolveu o Arguido da prática de um crime de violência doméstica; Condenou o Arguido pela prática de um crime de falsidade informática, na forma continuada, na pena de dois anos e cinco meses de prisão; Condenou o Arguido pela prática de um crime de abuso de poder, na pena de um ano e quatro meses de prisão; Em cúmulo jurídico das penas parcelares indicadas, o Tribunal condenou o Arguido na pena única de dois anos e onze meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período. O Arguido e a Assistente recorreram do acórdão sobredito, tendo o Tribunal da Relação de Guimarães alterado a decisão da primeira instância, apenas no que concerne ao crime de violência doméstica, pelo qual condenou o Arguido na pena de dois anos e três meses de prisão. Mais condenou-o, em cúmulo jurídico desta pena com as constantes da decisão do Tribunal de Guimarães na pena única de quatro anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, e na condição de pagar à Assistente, no prazo de um ano, a quantia de €12.000. O Arguido interpôs recurso desta decisão para o Supremo Tribunal de Justiça, circunscrito ao segmento que o condenou como autor do crime de violência doméstica. Este recurso, todavia, foi rejeitado com fundamento na irrecorribilidade do acórdão proferido pela Relação de Guimarães, atento o facto do artº. 400º, nº, 1, al. e), do Código de Processo Penal estabelecer a irrecorribilidade dos acórdãos do Tribunal da Relação que, face à absolvição em primeira instância, condenem o arguido em pena não privativa da liberdade ou em pena de prisão não superior a cinco anos. É deste acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que, em primeiro lugar, o Arguido ora vem recorrer. O direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal, encontrando-se expressamente inscrito entre os pilares constitucionais do Direito do Processo Penal português (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa). Este direito assenta, designadamente, nos fundamentos seguintes: A redução do risco de erro judiciário, na medida em que, mesmo que se observem todas as regras legais e prudenciais, a hipótese de um erro de julgamento (tanto em matéria de facto como em matéria de direito) é dificilmente eliminável. Sendo certo que o reexame do caso por um novo tribunal proporciona a deteção de tais erros através de um novo olhar sobre o processo; A reapreciação da decisão proferida por um tribunal superior tem a virtualidade de, potencialmente, oferecer uma garantia de melhor qualidade da decisão obtida nesta nova sede; A possibilidade do arguido apresentar, perante um tribunal superior, a sua visão sobre os factos ou sobre o direito aplicável possibilita que a nova decisão possa ter em consideração a argumentação da defesa. A consagração expressa (no referido artigo 32.º, n.º 1, da CRP) do direito ao recurso como garantia de defesa representa, portanto, o reconhecimento explícito da autonomia conferida a essa garantia no contexto geral das garantias de defesa. A relevância conferida ao direito de interposição de recurso é tão significativa que ele constitui um verdadeiro limite à liberdade conformadora do legislador no que concerne à delimitação das decisões de que cabe recurso e à definição do regime de recursos em processo penal. Por conseguinte, a garantia constitucional do direito ao recurso não se esgota na previsão, pelo legislador, de um grau de recurso, pois tal garantia, conjugada com outros parâmetros constitucionais, pressupõe também que, na sua regulação, o legislador não adote soluções arbitrária e desproporcionadamente limitativas da possibilidade de recorrer. Desta forma, muito embora se aceite que o legislador fixe um limite acima do qual não é admissível um terceiro grau de jurisdição, certo é que tal limitação não poderá atingir o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido, devendo a limitação dos graus de recurso ter um fundamento razoável, não arbitrário e não desproporcionado. A garantia constitucional do direito ao recurso não se esgota, portanto, na existência de duplo grau de jurisdição. Por conseguinte, para se aferir se a garantia de duplo grau de jurisdição concretiza o efetivo direito de recurso, é indispensável que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto se apresente como tutela suficiente das garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Dito por outras palavras: a irrecorribilidade de algumas decisões só será admissível se o conteúdo essencial das garantias de defesa do arguido não seja atingido e desde que tal limitação se justifique por outros valores relevantes no processo penal. A este propósito importa referir, desde logo, que a reversão, em sede de recurso, de uma absolvição em condenação convoca um elevado nível de exigências garantísticas da posição processual do arguido. Ora, no caso vertente, como se disse, o Recorrente foi absolvido, em primeira instância, da prática do crime de violência doméstica e, posteriormente, condenado pelo Tribunal da Relação, que lhe aplicou a pena parcelar de dois anos e três meses de prisão e, em cúmulo jurídico, a pena única de quatro anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, na estrita condição de pagar, à assistente, a quantia de €12.000. Questiona-se, então se, perante a surpreendente decisão condenatória em segunda instância, (em consequência de recurso de outro sujeito processual) face à decisão de absolvição da primeira instância, deve ser negado, ao Recorrente, o direito de interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Poderia argumentar-se que, nesse caso, o direito de recurso do Recorrente fora assegurado pela existência de um segundo grau de jurisdição, na medida em que o seu direito de defesa consubstanciou-se na possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da decisão absolutória de primeira instância. Simplesmente, tal assim não sucede, na medida em que o segundo grau de jurisdição não assegurou, de forma alguma, o respeito devido pelo direito de recurso decorrente do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, porquanto: -A- Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão (efetiva ou suspensa) da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata-se de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido relativamente à qual é-lhe negado o acesso a uma reapreciação por um tribunal superior da pena que então lhe é aplicada. Dito por outras palavras, numa situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede uma condenação em pena de prisão (efetiva ou suspensa) no tribunal de recurso, todo o processo decisório da condenação e concernente à determinação da medida da pena a aplicar e (eventualmente) ao cúmulo jurídico a que haja lugar é uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova. Na verdade, tanto o processo decisório conducente à condenação, como a decisão que define a pena de prisão a aplicar, e o cúmulo jurídico que porventura haja de realizar-se, pelo Tribunal da Relação, não foram objeto da decisão da primeira instância, pelo que constituem uma parte da decisão inteiramente nova. Nesta circunstância, o Arguido vê-se confrontado com uma condenação, com uma pena e com um cúmulo jurídico cujos fundamentos e medida não teve oportunidade de questionar em sede alguma, escapando inadmissivelmente a qualquer controlo Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objeto de reapreciação, uma vez que elas foram apreciadas, pela primeira vez, na instância de recurso. Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória seria admitir que o direito fundamental ao recurso (enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição) não garante a reapreciação, por uma segunda instância, dos fundamentos da condenação, da decisão que define a pena de prisão (efetiva ou suspensa) e a sua medida concreta em cúmulo jurídico. Em suma, a parte da decisão com maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido ficaria à margem do recurso e, portanto, livre de qualquer controlo; circunstância que se afigura como absolutamente inaceitável num Estado de Direito -B- Num outro plano, o exercício do direito ao recurso, as garantias de defesa do arguido e o princípio do contraditório implicam que o Recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito. Ou seja, os destinatários de uma decisão jurisdicional devem poder ter conhecimento do seu conteúdo para contra ela poderem reagir através dos meios processuais adequados. No caso dos presentes autos, todavia, o Recorrente só tomou conhecimento do fundamento, do tipo e do ' quantum ' da pena em que foi condenado através do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, razão pela qual apenas nesse momento é que ele estava logicamente em condições de recorrer dessa decisão, já que antes ela, pura e simplesmente, não existia. Deste modo, no caso vertente, o direito do Recorrente ao recurso da sua condenação não pode bastar-se com o exercício do contraditório no recurso interposto da sua absolvição, pela Assistente. Isto porque o conteúdo típico do direito ao recurso abrange o efetivo poder de suscitar uma reapreciação da decisão desfavorável, sendo certo que, para tal, o Recorrente tem de poder ter acesso aos fundamentos dessa decisão que só se tomam conhecidos no momento da sua prolação e não em momento anterior (designadamente aquando da apresentação das contra­alegações ao recurso da Assistente). Assim, só depois de proferida a decisão da Relação é que o Recorrente pode verdadeiramente exercer o seu direito de recurso uma vez que, até então, o desconhecimento dos fundamentos e do critério/tipo de sanção (por a condenação em segunda instância ter sido antecedida de absolvição) não lhe permitiam reagir adequadamente contra a condenação e a pena de prisão impostas pelo Tribunal da Relação. Trata-se, portanto, duma flagrante situação em que as garantias de defesa do arguido exigem necessariamente o acesso a uma nova instância de recurso. -C- A racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça não pode ser alcançada à custa do sacrifício dos direitos fundamentais de defesa do arguido. Com efeito, no caso de uma condenação em pena de prisão definida pelo Tribunal da Relação, após absolvição em primeira instância, impedir o arguido de rebater, com argumentos próprios, os fundamentos da decisão condenatória, da medida da pena e do cúmulo jurídico que tenha sido realizado consubstancia uma ablação total dos seus direitos de defesa. Esta ablação é absolutamente inadmissível uma vez que atinge as garantias essenciais de defesa do Arguido ao inviabilizar a possibilidade de contraditar os fundamentos da decisão e os critérios de escolha e determinação da medida da pena, ' maxime ' em cúmulo jurídico. Em face do exposto, terá de concluir-se que a norma sindicada (artº. 400º, nº 1, al. e), do Código de Processo Penal), ao estabelecer a inadmissibilidade de recurso do acórdão da Relação que, invertendo o julgamento absolutório proferido pelo tribunal de julgamento em primeira instância, afirmando um juízo de culpabilidade do arguido, o condena em pena de prisão não superior a cinco anos, viola, de forma muito evidente, as garantias de defesa em processo penal (em especial o direito ao recurso) decorrentes do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, Pelo que deverá ser julgada inconstitucional a norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na interpretação de que é irrecorrível o acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de prisão, suspensa na sua execução, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa; No Ac. do Plenário nº 429/2016, de 06.10.2016, este Tribunal Constitucional julgou inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa. Ora, sucede que todos os argumentos esgrimidos nesse acórdão e que fundamentaram a apontada declaração de inconstitucionalidade são 'ipsis verbis ' aplicáveis ao caso dos presentes autos, no qual, depois de ter sido absolvido da prática do crime de violência doméstica, pelo Tribunal da Comarca de Bragança, o Tribunal da Relação condenou-o por esse mesmo crime, aplicando-lhe uma pena parcelar de dois anos e três meses de prisão e, em cúmulo jurídico, a pena única de quatro anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, na condição de pagar à assistente a quantia de €12.000. Com efeito, o Recorrente viu-se confrontado com uma condenação, uma pena e um cúmulo jurídico cujos fundamentos, medida concreta e condições de suspensão não teve oportunidade de questionar em sede alguma e que, portanto, escaparam (até ao presente momento) a qualquer controlo jurisdicional. Por outro lado, o Recorrente só tomou conhecimento dos fundamentos inovatoriamente desfavoráveis da decisão da Relação, e do tipo e quantum da pena em que foi condenado, através do acórdão desse tribunal, pelo que apenas nessa altura estava logicamente em condições para recorrer de tal decisão já que antes ela nem sequer existia. Finalmente, impedir o Recorrente de rebater, com argumentos próprios, os fundamentos da decisão, da medida concreta da pena e do cúmulo jurídico que lhe foi inovatoriamente aplicado, bem como das condições da suspensão daquela pena, consubstancia uma inaceitável e total ablação dos seus direitos fundamentais de defesa. Em face do que deverá ser julgada inconstitucional a norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na interpretação de que é irrecorrível o acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de prisão, suspensa na sua execução, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa; Doutro modo não seria compreensível que um arguido condenado em pena de prisão efetiva inferior a cinco anos, inovatoriamente pela Relação, pudesse recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, e um outro arguido condenado, pelo mesmo crime, em pena de prisão suspensa, mas cuja suspensão fosse entretanto revogada por não ter conseguido cumprir as condições da suspensão, não pudesse recorrer para aquele Supremo Tribunal. Acresce que a condição da suspensão da pena de prisão está dependente do pagamento duma indemnização que o Recorrente, atualmente desempregado (demitido da magistratura), não está ciente que consiga pagar.» O Ministério Público e a assistente apresentaram contra-alegações, pugnando ambos pela improcedência do recurso. O Ministério Público considera que « estabelecer a irrecorribilidade dos acórdãos da Relação proferidos em recurso e que apliquem uma pena não privativa de liberdade, como é a pena de prisão suspensa na execução, não é arbitrário, mostrando-se antes razoável, pois consegue um equilíbrio constitucionalmente aceitável entre o direito ao recurso por parte do arguido e a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça» e conclui que a «norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na interpretação de que é irrecorrível o acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena não privativa da liberdade, como é a de prisão, suspensa na sua execução, não viola o direito ao recurso em processo penal (32.º, n.º 1, da Constituição), não sendo, por isso, inconstitucional» . A assistente, por seu lado, formulou as seguintes conclusões: A lei restringe o 2.º grau de recurso aos casos de maior merecimento penal, aferindo este merecimento pela referência às penas concretas. Neste sentido, o artigo 400.º, n.º 1, al. e) do CPP não admite o recurso para o STJ de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos. Tendo o arguido sido condenado a uma pena de 2 anos e 3 meses, resultando em cúmulo numa pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução, inferior a 5 anos, não deve portanto ser admitida a decisão recorrida recurso para o STJ nem deve ser julgada inconstitucional a interpretação normativa que o arguido pretende dar ao referido artigo. Senão vejamos: A questão de que nos ocuparemos reside em apurar se a fundamentação das alegações do arguido consentem recurso para o ST J, conforme pedido final do recurso apresentado pelo arguido neste Tribunal. O condenado, ora recorrente, põe em crise a conformidade constitucional da alínea e) do n.º 1, do art. 400º do Código Processo penal, na versão presentemente em vigor e introduzida pela Lei 2012013, de 21 de fevereiro, onde se estabelece que não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão superior a 5 anos. Contudo, a jurisprudência do TC tem reiteradamente afirmado que o artigo 32º nº 1 da CRP, não impõem um duplo e, muito menos, um triplo grau de jurisdição em matéria penal. (nomeadamente nos termos dos Acórdãos 49/2003, 255/2005, 487/2006, 682/2006, 429/2009, 551/2009, 41912010, 1637/2015 e 111/2017 disponíveis no website do Tribunal Constitucional). No caso do acórdão 429/16 proferido em Plenário, e que veio a introduzir uma alteração no sentido da jurisprudência até à vigente no TC, o arguido em causa foi absolvido na 1ª Instância e condenado a pena de prisão efetiva pelo Tribunal da Relação, não tendo tido neste caso oportunidade de defesa em relação aos argumentos usados no Tribunal da Relação para a aplicação da referida pena efetiva. No caso em apreço, o arguido alega que pode vir a ficar na situação de pena efetiva, caso não venha a pagar a indemnização de 12.500,00€ a que foi sujeito, e cujo pagamento condiciona a prisão efetiva a suspensa. Acontece que, se o arguido não pagar a indemnização a que foi sujeito - para além de não ter sido feita prova que o arguido não tem dinheiro para pagar a indemnização -, essa questão é um assunto que já não cabe nos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional nem sequer interessa para a decisão da constitucionalidade aqui chamada a avaliação. Por outro lado, a jurisprudência decorrente do próprio Acórdão 429/2016, exige a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: 1º) Uma decisão absolutória proferida em primeira instância; 2º) a reversão de tal decisão e a sua substituição, pelo Tribunal de recurso, por decisão condenatória em pena de prisão efetiva; 3º) o condenado não ter tido oportunidade de obter uma reapreciação das consequências jurídicas do crime, escapando a qualquer controlo, quer o juízo condenatório, quer os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida do fundamento da pena privativa de liberdade, matérias pela primeira vez apreciadas na instância de recurso. E se bem que o Recorrente entende que, do ponto de vista substancial, a decisão do tribunal da Relação dever ser equiparada a uma decisão proferida em 1a Instância, dado que o condenou, consistindo essa condenação numa decisão inovatória, que atinge o direito ao recurso por parte do condenado, enquanto garantia de defesa em processo penal, Não podemos contudo concordar com semelhante entendimento, porquanto, nos autos aqui em causa, apesar de o arguido ter sido absolvido em primeira instância, o mesmo não foi em sede de recurso condenado a prisão efetiva, tendo ficado o 2º requisito, acima enunciado, por preencher. Já quanto à eventual revogação da suspensão da pena de prisão resultante de um incumprimento, pelo arguido, das condições de que o tribunal havia feito depender aquela suspensão (e no presente caso esta revogação resulta do eventual não pagamento da indemnização à vítima) é contudo uma situação que não aconteceu, e com toda a certeza não irá acontecer, porque sabemos que o arguido tem meios para efetuar esse pagamento. Mas ainda que, pelo incumprimento da condição, o arguido pudesse vir a ser punido com pena de prisão efetiva tal aspeto da questão não assume contornos relevantes para a interpretação normativa que se discute no caso vertente, nem foi sequer tal facto invocado no recurso apresentado pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, Nem o poderia ser por força do disposto no artigo. 400º al. c) do CP, uma vez que a pena suspensa, é inferior a 5 anos. E mesmo que a pena não tivesse sido suspensa, e se tratasse de uma pena de prisão efetiva, sendo a mesma abaixo dos 5 anos o disposto no artigo. 400º al. c) do CP continua a vedar-lhe o acesso ao STJ. Acresce que o legislador entendeu, como critério de merecimento ou e gravidade para justificar o recurso para o ST J, apenas a medida da pena e não a sua natureza efetiva, deixando de fora do terceiro grau de jurisdição casos em que a pena, apesar de inferior a 5 anos é uma pena efetiva. Estamos, por isso, perante uma restrição ao direito de recurso, válida legalmente e constitucional. A interpretação normativa, estipula a irrecorribilidade da presente decisão do Supremo Tribunal de Justiça e implica uma restrição do direito de recurso, mas esta situa-se dentro dos limites exigidos pelo princípio da proporcionalidade, nos termos do art. 18º, n.º 2 da CRP, pois visa promover a racionalização do acesso ao STJ, traduzindo, por isso, um equilíbrio constitucionalmente aceitável entre o direito ao recurso e valores ligados à racionalidade da administração da justiça. Acaso o Tribunal Constitucional viesse a proferir um juízo de inconstitucionalidade da interpretação normativa agora em causa, aceitando que o 2º requisito introduzido pelo Acórdão 429/16 passasse a permitir penas suspensas inferiores a 5 anos, tal solução inundaria o STJ com recursos relativos a penas de prisão suspensas na sua execução, inferiores a 5 anos, pondo em causa a limitação do acesso ao Supremo de acordo com o critério da gravidade da pena.» Na sequência da discussão do processo em sede de Secção, operou-se a mudança de Relator, nos termos do artigo 79.º-B, n.º 2, da LTC. Fundamentação Delimitação do objeto do recurso 7. Invocando a violação do direito ao recurso enquanto garantia do processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, peticiona o recorrente a censura constitucional « d a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na interpretação de que é irrecorrível o acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de prisão, suspensa na sua execução» Na sequência do despacho do relator originário que determinou o prosseguimento do recurso para alegações, referido supra , importa começar por delimitar o objeto do recurso, para melhor ajustamento à dimensão normativa efetivamente aplicada na decisão recorrido, atendendo aos contornos do recurso não admitido pelo tribunal a quo. Na verdade, na formulação avançada pelo recorrente, o segmento « inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância » tanto compreende os casos em que a 1.ª instância profere decisão absolutória relativamente a todos os ilícitos compreendidos no objeto do processo, como os casos em que, perante uma pluralidade de imputações, o julgamento proferido comporta uma parte absolutória e outra condenatória. Foi o que sucedeu no presente processo, pois o arguido, aqui recorrente, foi absolvido de três crimes, entre os quais um crime de violência doméstica, e condenado por outros dois, sendo-lhe impostas penas parcelares e unitárias. Por seu turno, sendo certo que, perspetivando apenas a apreciação parcelar do imputado crime de violência doméstica, o tribunal da relação revogou a absolvição proferida nessa parte pela 1.ª instância, substituindo-a por decisão condenatória, com a fixação da pena parcelar de dois anos e três meses de prisão, sucede que essa sanção, por força do novo concurso de penas, foi absorvida na pena unitária determinada pelo tribunal da relação, perdendo autonomia. Daí que o segmento « condene o arguido em pena de prisão, suspensa na sua execução » também deva ser precisado, denotando que se está perante pena unitária. Temos, então, que o objeto material do recurso corresponde à norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) , do Código de Processo Penal, no sentido em que é irrecorrível o acórdão proferido em recurso pela relação que, revertendo decisão absolutória (parcial) proferida pela 1.ª instância, condene o arguido em pena (unitária) de suspensão de execução da prisão. Transcreve-se o referido dispositivo, para fins de clareza processual: “ Artigo 400.º Decisões que não admitem recurso 1 - Não é admissível recurso: […] e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.” Do mérito do recurso Podemos condensar o extenso argumentário em que o arguido suporta a sua pretensão nos seguintes quatro vetores: (i) a garantia constitucional do direito ao recurso tem autonomia, não se esgotando na existência de um duplo grau de jurisdição, apenas sendo a irrecorribilidade de algumas decisões se o conteúdo essencial das garantias de defesa do arguido não for atingido e desde que tal limitação se justifique por outros valores relevantes (conclusões 1 a 16); (ii) a reversão, em sede de recurso, de uma absolvição em condenação, convoca um elevado nível de exigências garantísticas da posição processual do arguido, não se bastando com o direito de contra-alegar (conclusões 16 a 21); (iii) quer o processo decisório conducente à condenação, como a decisão que define o cúmulo jurídico, não foram objeto de decisão em 1.ª instância, constituindo uma parte da decisão integralmente nova (conclusões 22 a 41); (iv) é, por isso, aplicável ao caso em presença a doutrina do Acórdão do Plenário n.º 429/2016 (conclusões 42 a 47); (iv) não seria compreensível que um arguido condenado em prisão preventiva inferior a cinco anos, inovatoriamente pela Relação, pudesse recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, e um outro arguido, condenado, pelo mesmo crime, em pena de prisão suspensa, mas cuja suspensão fosse entretanto revogada por não ter conseguido cumprir as condições da suspensão, não pudesse recorrer para aquele Supremo Tribunal (conclusões 48 e 49). O confronto de normas que disciplinam a admissibilidade do recurso para o STJ em caso de condenação em pena não privativa da liberdade pelos tribunais da relação, em sede de recurso interposto de decisão absolutória, com a garantia do direito ao recurso em processo penal, consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, corolário do princípio do acesso ao direito e aos tribunais com sede no artigo 20.º da Constituição, constitui matéria sobre a qual o Tribunal tem sido frequentemente chamado a pronunciar-se. A posição tradicional da jurisprudência constitucional sobre a matéria tem afirmado que o direito ao recurso integra uma das mais relevantes dimensões garantísticas do estatuto constitucional do arguido em processo penal, sem que, todavia, decorra da norma normarum uma imposição, universal e absoluta, de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça para reapreciação de declaração de culpabilidade ou das consequências jurídico-penais inovatoriamente decididas pelos tribunais da relação ( i.e. em todos os casos em que não se verifique dupla conforme ), atuando como segunda instância jurisdicional e em primeiro grau de grau de recurso. Por ser assim, assiste ao legislador democrático uma ampla liberdade de conformação na definição dos casos em que se justifica o acesso ao órgão cimeiro da hierarquia dos tribunais judiciais, contanto que assente em critérios que não padeçam de arbitrariedade, desrazoabilidade ou se mostrem desproporcionados. É disso exemplo o decidido no Acórdão n.º 49/2003, no qual o Tribunal apreciou a conformidade constitucional da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, na dimensão em que não admite o recurso para o STJ de decisão condenatória proferida pela relação, em recurso de decisão absolutória proferida pela 1.ª instância, e que imponha uma das espécies de penas não privativas da liberdade: a pena de multa alternativa. Lê-se neste aresto o seguinte: “Dir-se-á – como faz a recorrente – que, tendo havido uma decisão absolutória na primeira instância, o direito ao recurso implicaria a possibilidade de recorrer da primeira decisão condenatória: precisamente o acórdão da relação. (...) A verdade é que, estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralização, e a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada. Esta segunda justificação, aliás, explica a diferença entre as alíneas e) e f) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal; com efeito, se ao crime em causa for aplicável pena de prisão “não superior a oito anos” (alínea f)) – não sendo hipótese abrangida pela alínea e), naturalmente –, só não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão condenatório proferido pela Relação se este confirmar “decisão de 1ª instância”. Não se pode, assim, considerar infringido o nº 1 do artigo 32º da Constituição pela norma que constitui o objecto do presente recurso, já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas”. Esse entendimento foi reafirmado, no domínio da mesma redação da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, perante norma tendo como elemento a revogação de decisão absolutória e imposição de pena de multa, e a mesma orientação jurisprudencial foi reiterada no Acórdão n.º 487/2006 e, bem assim, nos Acórdãos n.ºs 255/2005, 682/2006, 353/2010 e 778/2013, que a consideraram inteiramente transponível para os casos em que a relação, revogando a decisão absolutória proferida em 1.ª instância, condena o arguido numa pena de substituição da prisão, designadamente numa pena de substituição de estrutura suspensiva, como é o caso da pena de suspensão de execução da prisão. Contudo, o Tribunal Constitucional, nesta 2ª Secção, voltou a apreciar objeto semelhante àquele que ora consubstancia a questão de constitucionalidade do presente recurso, no Acórdão n.º 31/2020. No citado aresto, e ainda que com a manifestação, em voto de vencido, de entendimentos divergentes, julgou-se inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b) e 400.º, n.º 1, alínea e) , ambos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que condenem os arguidos em pena de multa, ainda que as decisões recorridas da 1ª Instância sejam absolutórias. Ou seja, não apenas os dispositivos legais em que assenta a norma concreta objeto daquela decisão são integralmente coincidentes com os destes autos, como também a específica dimensão normativa então examinada tem repercussão direta na que ora se analisa. Efetivamente, e na medida em que a condenação em pena de multa é uma subespécie da condenação em pena não privativa da liberdade, parte significativa do esforço argumentativo e da ponderação de bens e direitos constitucionalmente relevantes é transponível para o caso em apreço. Nestes termos, o teor do Acórdão n.º 31/2020 reveste indesmentível interesse para a solução a dar ao presente recurso, cuja norma-objeto se reconduz, conforme delimitado supra , no ponto 7, à inadmissibilidade dos recursos interpostos contra acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade , cuja decisão em primeira instância tenha sido absolutória. Vejamos, por isso, os seus fundamentos básicos e a lógica inerente à sua fundamentação. 10. Após revisitar o longo percurso jurisprudencial nesta matéria – para o qual desde logo se remete ( v.g. , Acórdãos n.º 429/2016, 595/2018, 672/2017 e 128/2018) –, apontando pontos em comum e pontos de afastamento entre as posições sufragadas por este Tribunal Constitucional e a sua incidência ao caso concreto, o Acórdão n.º 31/2020 asseverou que o elemento fundamental respeitante à solução jusfundamental de relevo não se encontra na natureza da pena , mas sim na possibilidade de que o arguido dispõe para reagir contra a condenação – e as inerentes determinação da espécie e da medida da pena aplicada, que se entendeu deverem ser suscetíveis de sindicância, à luz do direito constitucional ao recurso, entendido como um direito subjetivo do arguido ao seu próprio recurso (ponto 11). Isto porque a condenação penal em si mesma , independentemente de ser (ou não) em pena de prisão, acarreta um peso e um potencial de afetação dos direitos fundamentais do condenado muito significativos. Neste sentido, lê-se no aresto em referência (ponto 10): “De facto, a maioria das condenações em multa previstas na legislação penal assume a configuração de pena alternativa, o que não implica que a condenação - ainda que na pena menos gravosa possível-, não tenha, para o arguido, um peso e um potencial de afetação dos seus direitos fundamentais que mereçam uma tutela das garantias de defesa em sede de processo criminal, jusconstitucionalmente consagradas, mais intensa do que a desenhada pelo legislador. Em causa estará, em qualquer circunstância, uma ingerência por parte do Estado no âmbito jurídico-constitucionalmente tutelado de direitos fundamentais – senão o direito à liberdade, o direito à propriedade (no caso da pena de multa, que aqui analisamos, alternativa ou não) e, inelutavelmente, mesmo nos casos de dispensa de pena, os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e ao bom nome e reputação, previstos no n.º 1 do artigo 26.º da CRP – operada através da condenação penal em si mesma , cuja gravidade não pode ignorar-se. O juízo de ponderação a levar a cabo no caso concreto deve, pois, estabelecer se a limitação dos direitos de defesa do arguido, previstos no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, e em particular do seu direito ao recurso – autonomizado da garantia de duplo grau de jurisdição – se considera justificada, nos casos de condenação em pena de multa, após decisão absolutória na 1.ª instância, pela necessidade de limitar e racionalizar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, em nome da celeridade e segurança jurídicas, que constituem valores constitucionalmente tutelados; ou se, ainda que não possam deixar de sopesar-se tais valores, as consequências de uma condenação, e inerente determinação da pena e da respetiva medida concreta, na esfera jusfundamental do arguido, se afiguram de tal modo profundas que não pode deixar de reconhecer-se, nesta sede, a imperatividade do exercício do direito ao próprio recurso – um recurso em relação à decisão condenatória e seus elementos específicos, modelado pelo arguido, nos termos que tenha por adequados”. Nesta sequência, o acórdão citado, sem deixar de lado as preocupações, de assento constitucional, com o prazo razoável dos processos e o tempo útil das decisões, e sem descurar, também, a legítima margem de atuação do legislador para encontrar fórmulas não excessivas que restrinjam as hipóteses de recurso e que evitem a sua manipulação, asseverou, em prol da tutela jurisdicional efetiva, na vertente do acesso às vias de recurso, o seguinte (ponto 12): “a constrição penal sobre direitos, liberdades e garantias só é válida quando aos indivíduos é permitido reagir perante um tribunal, quer contra uma acusação em curso, quer contra uma posterior decisão que afete a sua esfera jurídica. Neste sentido, e significativamente, nada na Constituição estabelece uma indexação interna, no direito ao recurso, nos termos da qual o valor deste direito tenha mais peso quando o conteúdo de uma pena seja quantitativa ou qualitativamente mais ou menos grave, segundo critérios atinentes à intensidade da interferência da condenação na esfera de direitos fundamentais de que cada pessoa é sujeito. Pelo contrário: o nível de proteção dos direitos fundamentais não comporta uma geometria variável que, em certos casos, faria a sua potência atingir a plenitude, mas, noutros, acarretaria uma proteção menos intensa. O standard de funcionamento do Estado, em todas as suas instâncias, deve ser de um nível de proteção elevado, de forma a efetivar as garantias que o sistema constitucional determina”. 11 . Ou seja, nos termos desta nova orientação jurisprudencial, a lógica do direito constitucional ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP – autonomizado da garantia de duplo grau de jurisdição – não depende do tipo de pena aplicada. Por conseguinte, impõe-se que todas as decisões condenatórias ex novo - que incluem, naturalmente, a determinação da pena e/ou da respetiva medida concreta, no todo ou em parte - sejam passíveis de reapreciação por um tribunal superior àquele que se pronunciou sobre as dimensões essenciais e inovatórias da decisão condenatória. Não releva, portanto, nesta sede, o facto de se tratar de pena privativa de liberdade (efetiva ou suspensa) ou de pena não privativa de liberdade (de multa, admoestação ou outra). A existência de uma condenação nova que sobrevenha, nestes termos, de uma reapreciação judicial convoca o direito fundamental ao recurso, já que o arguido não poderia, de forma alguma, ter-se defendido em momento anterior à sua cominação. Neste aspeto, afirma-se no Acórdão n.º 31/2020: “apenas um recurso contra a condenação proporciona a (re)apreciação – por um tribunal superior – da operação subsuntiva efetuada pelo tribunal a quo, de forma a que o arguido possa mobilizar a tutela jurisdicional para questionar os termos em que se decidiu a sua condenação penal. A compressão do direito fundamental ao recurso, definida pela dimensão normativa do artigo 400.º do CPP aqui em análise, consubstancia, nessas hipóteses, uma verdadeira supressão do direito, ilustrativa, aliás, de como o duplo grau de jurisdição, de facto, não assegura per se as garantias dos direitos de defesa previstos no artigo 32.º, nº. 1, CRP”. Em síntese, “mantida intacta a unicidade da causa penal, apenas os elementos que conduzam ao juízo de culpabilidade (reformador da decisão absolutória prévia) e consequente fixação da sanção, em harmonia com os artigos 368.º e 369.º do CPP, ao serem questionados pelo arguido recém-condenado, deverão ser objeto de reapreciação. Essa (primeira) reapreciação, que garante o respeito pelas garantias jurídico-constitucionalmente tuteladas de defesa do arguido, é assegurada, na prática, pelo direito ao recurso ” (destacado no original). 12 . No caso dos autos, como antes relatado, temos que o arguido foi condenado em 1.ª instância, pela prática de um crime de falsidade informática e de um crime de abuso de poder e foi absolvido da prática de dois crimes de abuso de poder e de um crime de violência doméstica, pelos quais também havia sido pronunciado, além do pedido de indemnização civil. A posteriori , o TRG, julgando em recurso, reverteu a decisão para condená-lo, a mais, por um crime de violência doméstica – tendo mantido os demais – e no pagamento de €12.000,00, a título de indemnização por danos morais. Ao recorrer desta condenação ex novo , o recorrente esbarrou na inadmissibilidade legal da sua pretensão, em virtude do estatuído na alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal. Ora, do ponto de vista abstrato-normativo, estamos, precisamente, perante uma situação como a que deu origem ao Acórdão n.º 31/2020, ou seja, a conversão – mesmo que parcelar – de uma decisão absolutória numa condenação inovatória (em concreto , quanto à espécie e medida concreta da pena aplicável ao novo ilícito penal dado como praticado ), relativamente à qual o recorrente não pode defender-se. Entende-se, por isso, ser de reiterar o juízo alcançado naquele aresto, afirmando, uma vez mais, o argumento que constitui o seu principal pilar argumentativo: o de que o direito fundamental ao recurso é, em circunstâncias como as descritas, condição indispensável para um exercício efetivo das garantias de defesa em processo penal constitucionalmente consagradas. Assim, cumpre reconhecer que ao presente arguido que foi condenado, pela primeira vez nos referidos termos, pelo TRG, e não pôde ver reexaminada tal condenação inédita – nem o consequente agravamento do conteúdo e do quantum da pena a cumprir –, foi suprimido o direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, com sacrifício dos direitos, liberdades e garantias de que é titular, em especial o catálogo de meios de defesa. Essa restrição total , com prejuízo da possibilidade de concretização da tutela jurisdicional efetiva, afigura-se, pois, incompatível, na senda do acórdão trazido à colação, com os parâmetros perfilhados pela Constituição da República Portuguesa. 13 . Não se ignora, naturalmente, a existência de argumentos relevantes no sentido de sustentar a posição contrária, em linha com a jurisprudência tradicional deste Tribunal Constitucional. O primeiro desses argumentos faz equivaler a solução adotada no Acórdão n.º 31/2020 – e que, como já se anunciou, aqui se seguirá – a uma absolutização do direito ao recurso previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição: tal direito ficaria, desta forma, imune a restrições legais e, consequentemente, excluído da possibilidade de ponderação com outros bens ou direitos constitucionais. Esta crítica tem um elemento de verdade, mas atribui à posição jurisprudencial que aqui faz vencimento um alcance que ela não tem. Assim, a conceção acerca dos direitos fundamentais que subjaz a esta orientação tem em consideração que, ainda que a título excecional, há “ situações em que a própria Constituição garante uma faculdade, uma garantia, uma pretensão ou uma faceta particular do direito, mas já a título definitivo, absoluto, ou seja, o legislador constituinte fez logo ali, ele mesmo, todas as ponderações que havia a fazer e decidiu-se intencionalmente pela garantia, a título definitivo, do interesse jusfundamental em questão ” (cfr. J. Reis Novais, Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria , Coimbra Editora, 2006, pp. 51). Não se pretende, com isto, erigir o direito ao recurso (ou, porventura, outro direito fundamental), em quaisquer casos, num valor absoluto, imune a conformação por parte do legislador democrático ou, até, a restrições. Contudo, admite-se que, em circunstâncias bem delimitadas, as normas de direitos fundamentais possam ter a natureza de regras . Nestes termos, o direito constitucional ao recurso , em processo penal , comporta uma irredutível dimensão de proteção do cidadão, em face do exercício do poder punitivo estadual, que fica, efetivamente, fora da esfera de exercício, por parte do legislador democrático, do poder de concordância prática entre distintos bens axiologicamente relevantes do ponto de vista constitucional. No entanto, essa dimensão é muitíssimo reduzida : limita-se ao direito a recorrer de decisão condenatória inédita , que implica a determinação da pena e da sua medida concreta. Não estão, pois, aqui abrangidas todas as decisões em matéria penal; nem mesmo todas as decisões tomadas em sede de recurso em processo penal que sejam desfavoráveis ao arguido , como o aumento da pena originalmente fixada pelo tribunal de 1.ª instância, a alteração em sentido mais gravoso dos termos da sua execução, ou a substituição de pena não privativa da liberdade por pena de prisão. Em todas essas circunstâncias, que se situam além do núcleo irredutível do direito ao recurso, haverá amplo espaço para ponderações e para a mobilização do princípio da proporcionalidade como parâmetro de legitimidade constitucional. Por outro lado, tampouco se impede a modelação, por via legislativa, do direito ao recurso em processo penal, nos casos em que a Constituição impõe a sua existência. Ou seja, nada obsta a que o legislador desenhe mecanismos processuais específicos – e distintos – para diferentes situações, tendo em conta a necessidade de compaginação com outros bens constitucionalmente protegidos, como a segurança jurídica, a celeridade processual, a proteção das vítimas ou a organização do sistema judiciário. A razão para esta conceção é simples: na valoração axiológica subjacente à configuração do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da CRP que aqui se adota, assume fundamental importância a diferença existente entre o status jurídico de inocente (que persiste até ao momento da condenação, em concretização do princípio da presunção de inocência ) e culpado . A transposição dessa fronteira, por ação de um órgão de soberania – no caso, um tribunal da relação – comporta uma alteração de significativa relevância para a pessoa do condenado , quer num plano interno (da relação de cada cidadão consigo mesmo, do desenvolvimento da sua identidade e personalidade, direitos fundamentais pessoais, nos termos do artigo 26.º, n.º 1, da CRP), como num plano externo (o da relação com os seus concidadãos e com o Estado, no qual releva o direito ao bom nome e reputação, também protegido pelo n.º 1 do artigo 26.º da CRP). Assim, é o grau de afetação de diversos direitos fundamentais por efeito da condenação penal em si mesma que justifica a afirmação da existência de um direito ao próprio recurso em caso de condenação , entendido como regra e decorrente do disposto no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição; mas é, igualmente, a gravidade dessa situação que permite distingui-la de todas as outras, conduzindo a uma circunscrição clara – e muito restrita – do alcance desta dimensão nuclear do direito fundamental em causa, deixando todas as outras, nos termos acima explicados, no espaço da concordância prática . Ora, se quanto ao teor da condenação pode entender-se já ter tido o arguido a possibilidade de se pronunciar, nas contra-alegações do recurso que origina a decisão do Tribunal da Relação, o mesmo não sucede quanto à determinação da pena e da sua medida concreta, que sempre constituirão elemento novo , relativamente ao qual impõe a constituição que lhe seja dada oportunidade de defesa. Esta conceção é, aliás, coerente com aquela que tem sido a posição do Tribunal Constitucional em matéria de direito ao recurso e/ou ao duplo grau de jurisdição em matéria de direitos fundamentais, plasmada nos Acórdãos n.º 40/08, 44/08 e 197/09. No primeiro dos acórdãos citados, o Tribunal afirma que “ é sustentável que, sendo constitu­cionalmente assegurado o acesso aos tribunais contra quaisquer actos lesivos dos direitos dos cidadãos (maxime dos direitos, liberdades e garantias), sejam esses actos provenientes de par­ticulares ou de órgãos do Estado, forçoso é que se garanta o direito à impugnação judicial de actos dos tribunais (sejam eles decisões judiciais ou actuações materiais) que constituam a causa primeira e directa da afectação de tais direitos. Considera‑se, pois, que quando uma actuação de um tribunal, por si mesma, afecta, de forma directa, um direito fundamental de um cida­dão, mesmo fora da área penal, a este deve ser reconhecido o direito à apreciação judicial dessa situação. Mas quando a afectação do direito fundamental do cidadão teve ori­gem numa actuação da Admi­nistração ou de particulares e esta actuação já foi objecto de controlo jurisdicional, não é sempre constitucionalmente imposta uma reapreciação judicial dessa decisão ”. Este mesmo critério decisório – nos termos do qual deverá haver recurso quando uma atuação de um tribunal, por si mesma, afeta, de forma direta, um direito fundamental de um cida­dão – foi reafirmado nos Acórdãos n.º 44/08 e n.º 197/09. Ora, a posição que agora se assume é corolário desta, tendo especial força no plano lógico-argumentativo por se encontrar dentro da esfera do processo penal , no âmbito do qual são mais relevantes os argumentos no sentido da existência de um direito ao recurso , autónomo em relação ao duplo grau de jurisdição. Sendo a condenação penal , como se explicou, fortemente lesiva de um conjunto de direitos fundamentais (e mesmo que no conjunto destes se não conte o direito à liberdade), não se vê como possa ser conforme ao ordenamento jurídico-constitucional a subsistência de uma tal decisão, sem possibilidade de reapreciação jurisdicional, pelo menos na parte relativa à determinação da pena e sua medida concreta, em relação à qual, pela própria natureza do processo, o arguido obviamente nada pôde argumentar junto do tribunal. Outros argumentos, de ordem tanto prática como dogmática, são também aventados na defesa da não inconstitucionalidade da solução normativa questionada no presente processo. Assim, no específico caso dos autos, poder-se-ia dizer que a restrição da possibilidade de recurso não seria suscetível de afetar o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido, já que, enquanto pena de substituição (da prisão), a suspensão de execução da prisão constitui verdadeira pena autónoma – e não uma condenação condicional em prisão -, cuja teleologia político-criminal radica na assunção de um projeto de ressocialização em liberdade, que só será revertido se, na fase de execução da pena suspensa, o cumprimento da prisão se revelar indispensável à necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, pp. 333 e segs.). A privação da liberdade do condenado, a vir a ter lugar, depende da verificação de pressupostos materiais específicos, nomeadamente, o incumprimento culposo das condições da suspensão, cujo reconhecimento exige um novo ato judicativo, relativamente ao qual é admissível o recurso (artigos 399.º e 495.º do CPP). Além disso, as limitações às hipóteses de recurso seriam igualmente justificadas com base numa ideia de racionalização, não arbitrária, do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, pelo que não seriam aceitáveis quando se trate de uma condenação em pena grave, em particular, a prisão efetiva, mas já se poderia admitir no caso de penas não privativas de liberdade Mais ainda, e uma vez mais no caso concreto, o arguido não assumiu perante o tribunal da relação apenas a posição processual de recorrido, limitado à apresentação de resposta (artigo 413.º do CPP) ou à produção de alegações orais em audiência (artigo 423.º do CPP), sem prejuízo de outras possibilidades de defesa, designadamente em caso de alteração da qualificação jurídica pelo tribunal de recurso. Efetivamente, uma vez que também interpôs recurso da decisão proferida em 1.ª instância, teve acesso à modulação do seu recurso, independentemente da conformação do recurso apresentado por outro sujeito processual, nomeadamente quanto à questão da determinação da espécie e medida da pena unitária. Por outro lado, a reversão da decisão absolutória decorreu em larga medida da modificação da decisão em matéria de facto operada por efeito da procedência do recurso em matéria de facto, por aplicação do disposto na alínea b) do artigo 431.º do CPP, a qual era perfeitamente antecipável, por previamente especificados pela assistente no seu recurso os concretos factos incorretamente julgados e as concretas provas que impunham decisão diversa, como imposto pelas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 412º do CPP. Com isso, perante uma modificação parcelar do decidido pela 1.ª instância, que comporta a condenação por outros crimes, com a determinação da espécie e medida da pena a impor por cada uma, bem como a apreciação e fundamentação da pena unitária imposta – também pena suspensa –, não se poderia afirmar que a cognição pelo TRG desse leque de questões é inteiramente inovadora. 16 . Tal tese não nos parece prosperar. Como se demonstrou, o direito ao recurso em processo penal não é uma garantia exclusiva do direito à liberdade, isto é, não se vislumbra, à luz dos comandos constitucionais, um direito ao recurso de tipo garantidor da liberdade e um outro direito ao recurso, mais restrito, que permita reagir a condenações que afetem somente direitos individuais distintos, como é o caso das condenações em pena suspensa ou pecuniária. Ao contrário, a Constituição prevê o direito ao recurso como garantia de defesa no processo criminal , sem qualquer diferenciação – porque o que se pretende é, antes de mais, a possibilidade de reação contra a condenação penal. Com efeito, este direito fundamental funciona como eixo central da dinâmica de proteção dos cidadãos, no nosso Estado de direito democrático, funcionando como um limite absoluto ao poder punitivo do Estado. Neste sentido, recordamos, novamente, as conclusões acolhidas pelo Acórdão n.º 31/2020, que mutatis mutandis devem ser transpostas para responder à dimensão atacada neste recurso. Do mesmo modo que se configurou a inconstitucionalidade quanto à irrecorribilidade da condenação inovatória , naquele caso em pena de multa, torna-se indeclinável reconhecer também a inconstitucionalidade da irrecorribilidade da condenação inovatória em pena não privativa da liberdade, seguindo a delimitação do objeto agora em causa. O juízo de inconstitucionalidade acerca da impossibilidade de recurso na circunstância de condenações inovatórias não depende, pois, como destacado supra , da natureza da pena aplicada ex novo ; o que, sim, releva é o direito de o arguido reagir, por seu próprio impulso, contra a mesma, pela primeira vez. É que o juízo condenatório comporta, inelutavelmente, uma afirmação pública de antijuridicidade e de censura pessoal, com ressonância negativa na consideração social do visado e a constrição da esfera jurídica do arguido e dos seus direitos fundamentais. Ora, se quanto à primeira questão – designadamente, acerca da alegada prática de atos que configuram violência doméstica, que é confirmada pelo TRG – o arguido pôde aduzir argumentos nas suas contra-alegações de recurso, o mesmo não pode ser dito sobre a escolha da pena e da sua concreta medida – cuja dimensão restritiva de direitos fundamentais é inequívoca. Com base no direito fundamental plasmado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, é, assim, incontornável admitir que se impõe, também para a dimensão normativa agora questionada, uma exigência de possibilidade real de objeção à condenação , mediante uma manifestação processual nova, através da qual o interessado possa rebater, de forma direta, a afetação negativa do seu status jusfundamental . Deste modo, reafirma-se que não é constitucionalmente admissível a restrição, na esfera dos direitos, liberdades e garantias - em que se insere a articulação do direito ao recurso com a mobilização de outros meios de defesa, para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva -, operada, conforme consta dos autos, pela total supressão do direito ao recurso, no que respeita à escolha e determinação da medida da pena, que o artigo 400.º, n.º 1, alínea e) conjugado com o artigo 432.º, n.º 1, alínea b) , do CPP, promove. A impossibilidade de sindicar uma decisão condenatória ex novo em pena não privativa da liberdade ( in concreto , o agravamento inovatório na condenação num crime de violência doméstica – mantida a anterior condenação nos demais), após absolvição, nesta parcela, em 1.ª instância, não se compagina com a proteção das garantias de defesa em processo criminal, em particular com o direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP. Decisão Pelo exposto, decide-se: Julgar inconstitucional a norma resultante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, revertendo decisão absolutória parcial proferida pela 1.ª instância, agravem, sem ultrapassar o limite dos cinco anos, a pena unitária de prisão, suspensão na sua execução, em que o arguido havia sido condenado na 1.ª instância, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. Julgar procedente o recurso interposto e ordenar a reforma da decisão recorrida, de acordo com o presente juízo de inconstitucionalidade. Sem custas. Votam vencidos os Senhores Conselheiro Fernando Vaz Ventura e Pedro Machete , com declaração. Lisboa, 4 de fevereiro de 2021 - Mariana Canotilho - Pedro Machete - Fernando Vaz Ventura - Manuel da Costa Andrade Declaração de voto Vencido. Em linha com a posição que manifestei nas declarações de voto juntas aos Acórdãos n.ºs 429/2016 e 595/2018 quanto ao alcance do direito ao recurso em processo penal, previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, que também fundou o voto discordante indicado no Acórdão n.º 31/2020 (desacompanhado de declaração, por impedimento de saúde), entendo que a solução normativa de irrecorribilidade em exame não padece de inconstitucionalidade. A posição que fez vencimento retoma o entendimento acolhido no Acórdão n.º 31/2020 e, tal como este, diverge da orientação que vem sendo acolhida na matéria pela jurisprudência do Tribunal, de que são exemplo os Acórdãos n.ºs 255/2005, 487/2006, 682/2006, 353/2010, 778/2012, e, mais recentemente, os Acórdãos n.ºs 234/2020, 362/2020 e 369/2020, entendimento que continuo a sufragar. Em primeiro lugar, a comunicação que se estabelece entre a modulação que o legislador ordinário conferiu ao exercício do contraditório pelo arguido no âmbito do recurso interposto para a relação por outro sujeito processual e a identificação de um núcleo irredutível do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, confunde os dois planos. Como observou a Conselheira Lúcia Amaral em declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 412/2015, a eventual existência de um deficit de regulação de direito ordinário, de modo a permitir uma surpreendente, não antevista e por isso não contra-argumentada, imposição de sanção não privativa da liberdade, constitui problema que tem por objeto as normas que permitem um tal desequilíbrio, em prejuízo da defesa, e não propriamente as soluções normativas de irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ). Um tal problema não impõe, nem se supre ou resolve, com o acesso a um terceiro grau de jurisdição, atentas as limitações cognitivas que acarreta. Atente-se nos casos de julgamento do recurso pelo tribunal supremo, relativamente ao qual, por definição, não pode existir recurso para órgão judicial distinto e superior, não sendo impossível que surja apenas nesse momento processual uma primeira compressão de um direito, liberdade e garantia do arguido, ou a modificação inovatória de anterior compressão. Basta pensar, no regime processual penal vigente, na hipótese normativa do n.º 2 do artigo 409.º do Código de Processo Penal (CPP), ou no recurso per saltum para o STJ de acórdãos finais proferidos pelo tribunal de júri ou do tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, nos termos admitidos pela alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP. Ou, ainda, no plano do recurso para a relação, por via da impugnação ampla do julgamento em matéria de facto, cujo julgamento não pode ser reexaminado e substituído em recurso pelo STJ, circunscrito na sua cognição à matéria de direito, sem prejuízo do controlo (oficioso) compreendido na revista alargada , de acordo com os artigos 410.º e, nºs 2 e 3, e 434.º do CPP. Em todas essas situações, em que é manifesta a legitimação da solução normativa de irrecorribilidade, está o legislador vinculado a assegurar que o arguido tenha efetiva possibilidade de se defender, disciplinando o sistema de julgamento do recurso perante os tribunais da relação e do STJ em função das exigências do direito a um duplo grau de jurisdição e do processo equitativo. Ainda que autónomo, o direito fundamental ao recurso não comporta em si mesmo todo o valor garantístico que o direito de defesa do arguido reclama, nem constitui condição suficiente para um exercício efetivo das garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Por isso se estatui no texto constitucional que o direito ao recurso se inclui no direito fundamental de defesa, do qual constitui, por certo, uma das vertentes principais, mas não a única. 4. Por outro lado, a ponderação que suporta a aceitação da estabilização do juízo de culpabilidade por via do exercício do duplo grau de jurisdição, mesmo com reversão de decisão absolutória – o que representa uma evolução relativamente ao entendimento expresso no Acórdão n.º 31/2020 (cfr. ponto 13) -, vale por igualdade de razão perante a única vertente relativamente à qual se entende constitucionalmente imposto o acesso a um terceiro grau de jurisdição: a questão da determinação da pena ou medida de segurança, qualquer que seja a sua espécie e medida concreta. Desde logo, não é exato que toda a decisão criminal que declare a culpabilidade do arguido comporte necessariamente a declaração de uma sanção penal. Pode suceder que o juízo condenatório seja acompanhado da verificação dos pressupostos da dispensa de pena (artigo 74.º do Código Penal), pronunciamento que o legislador processual penal qualifica, mormente para efeitos de recorribilidade, como decisão condenatória (artigo 375.º, n.º 3, do CPP). Nesses casos, como reconhece o Acórdão, a solução normativa que veda o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça não é merecedora de censura constitucional, à luz do direito fundamental ao recurso, porquanto, relativamente aos factos e crimes imputados de que foi absolvido, o arguido « pôde aduzir argumentos nas suas contra-alegações de recurso » (cfr. ponto 16) e desse modo influenciar autonomamente o sentido do julgamento do recurso, mesmo que, naturalmente, desconheça o exato teor do ato judicativo futuro. Ora, o mesmo pode ser dito quanto à determinação da pena. Também nessa vertente, a cognição do tribunal de recurso encontra-se balizada pelo pedido formulado no recurso, no quadro da delimitação temática do objeto do processo operada pela acusação (e pronúncia, quando proferida), estando o tribunal do julgamento em 1.ª instância, mesmo em caso de absolvição, vinculado a inscrever na decisão os pressupostos de facto relevantes para uma (eventual e futura) determinação da espécie e medida da pena (cfr., sobre a questão, o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ, n.º 4/2016, proferido pelo STJ em 21 de janeiro de 2016, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 36). O sistema normativo vigente permite ao arguido confrontar todos os argumentos e questões especificadas nos fundamentos do recurso (artigos 412.º e 413.º do CPP); designadamente, em caso de impugnação da decisão proferida em matéria de facto, pode fazer valer a sua posição sobre os pontos de facto indicados como incorretamente julgados e as provas que se considera imporem decisão diversa (alíneas e do n.º 3 do artigo 412.º do CPP), bem como sobre as provas cuja renovação o recorrente pretende (alínea do mesmo número e preceito), em condições de igualdade de armas com os demais sujeitos processuais. Desse modo, a determinação concreta da pena não pode ser tida como questão nova , não antecipável pelo arguido absolvido, na posição de recorrido, uma vez que o objeto do recurso se encontra perfeitamente delimitado, balizando o conteúdo da pronúncia a proferir. Acresce, in casu , que a vertente relativamente à qual não se formou dupla conforme respeita apenas a um dos crimes imputados, procedendo a acusação relativamente a outros crimes, com a imposição de penas parcelares e unitária, cuja fundamentação o arguido conhecia e pôde contradizer sem limitações perante a relação. E que, como referido no relatório (cfr. ponto 2), o arguido limitou o recurso para o STJ à parte da decisão que declarou a sua culpabilidade pelo crime de violência doméstica, sem discutir a determinação da pena por esse crime e, bem assim, o quantum da pena unitária do concurso de crimes. 5. Assegurado que o arguido encontra na regulação do recurso para um segundo grau de jurisdição salvaguarda do essencial das suas garantias de defesa, mostra-se justificado e razoável que o legislador, prosseguindo o objetivo de racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, de modo a assegurar que a decisão penal definitiva seja proferida em tempo côngruo , condição de realização efetiva do direito de acesso à justiça, com assento no artigo 20.º da Constituição - como sublinhado na declaração de voto subscrita pelo Conselheiro Pedro Machete, aposta no Acórdão n.º 31/2020, que acompanho por inteiro -, reserve a intervenção do tribunal supremo aos casos de maior merecimento penal, aferidos em função da intensidade acrescida da necessidade de proteção de bens jurídicos com respaldo constitucional que vai pressuposta na reação punitiva a partir de um certo limite. Fernando Ventura DECLARAÇÃO DE VOTO Vencido, no essencial, pelas razões constantes da declaração junta pelo Conselheiro Fernando Ventura. Pedro Machete