1500/17.9BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

A ocupação temporária e com expositores amovíveis no passeio não consubstancia operação urbanística tal como o prevê o artigo 2.º, al. j), do RJUE, mas apenas e tão só uma mera e simples ocupação da via pública ou do espaço de circulação pedonal, a qual pode ser, eventualmente, objeto de uma infração no âmbito de um regulamento municipal de ocupação do espaço público.

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

D. ..............., contribuinte n.° ............, arguida melhor identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria processo de impugnação judicial de ato administrativo aplicativo de coima contra

MUNICÍPIO DE OURÉM.

A pretensão formulada perante o tribunal a quo foi a seguinte:

- anulação da decisão administrativa proferida em 18/09/2017 pelo Município de Ourém de aplicação de uma coima no montante de €1.500,00, acrescida de custas no montante de €131,25, pela prática, a título de negligência, da infracção prevista e punida no artigo 98.º, n.º 1, al. b) e n.º 9, conjugado o artigo 2.º, al. j), todos do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), conjugado com o artigo 17.º, n.º 4, do Regime Geral dos Ilícitos de Mera Ordenação Social.

Por sentença, o tribunal a quo decidiu

- Anular o ato administrativo recorrido-impugnado, com fundamento em erro de direito e de facto no tipo legal de ilícito contraordenacional aplicado, e,

- Em consequência, absolver a arguida.

Inconformado, o MP, que a acusara, interpôs o presente recurso de apelação contra aquela decisão, formulando na sua alegação o seguinte quadro conclusivo:

1ª A conduta da impugnante ao ocupar o espaço exterior da sua loja para fins comerciais, tendo o mesmo sido licenciado pela câmara municipal para passeio e fazendo, ele, parte integrante do prédio onde se mostra inserida a loja, configura a prática da infração prevista e punida pelos art. 2º/j) e 98º-1/b), ambos do RJUE.

2ª «A operação urbanística» compreendida pela “utilização dos edifícios”, deverá ser analisada à luz do disposto nos art.s 62º a 66º do RJUE, e de harmonia com o nº 1 daquele primeiro dispositivo legal a operação urbanística, no caso em apreço, traduz-se em observar a conformidade da obra com o projeto de arquitetura e arranjos exteriores aprovados e a conformidade da utilização com as normas legais e regulamentares que fixam os usos e utilizações admissíveis.

3ª Da mesma sorte, igualmente, configura uma operação urbanística de utilização de solo em desacordo com o previsto no projeto aprovado no pedido de licenciamento da construção do edifício onde se situa a loja acima referida, que previu esse espaço para passeio.

4ª Ao invés do entendimento da Mmª Juiz recorrida, o citado art. 2º/j) abrange situações, como a vertente, inerentes à utilização de edifícios e de solos, alheias à operação urbanística de edificação ou de instalação de uma estrutura de carater permanente, e que apenas visam o cumprimento daquilo que foi licenciado e das normas legais e regulamentares atinentes à matéria.

5ª Perante:

- a matéria de facto dada como provada nos pontos E), R), U), X), Y), da sentença recorrida;

- a matéria de facto dada como provada na decisão administrativa e desta, transcrita nas págs. 17, 18 e 20 da sentença recorrida;

- O teor da defesa apresentada impugnante em sede administrativa, bem como da P.I. referente à presente Ação constante nas págs. 2 e 3 da sentença recorrida;

- O teor e documentação constantes no Auto de Notícia;

Resulta que o município, a impugnante e a dona do prédio reconhecem pacificamente que a faixa de 1,80m de largura, em causa, reveste natureza particular, fazendo parte integrante do prédio onde se insere a loja da impugnante;

6ª A par do município, também a impugnante juntou prova documental do processo de licenciamento nº 58/2015, que deu azo ao alvará de licença de obras de construção nº 27/2016, relativo ao edifício onde se insere a loja explorada pela impugnante, para comprovar a referida natureza particular do espaço em análise.

7ª De resto, a impugnante incide a sua defesa, precisamente, pugnando pela natureza particular do espaço, julgando, por isso, que poderia, aí, exercer a sua atividade comercial, aceitando toda a matéria inerente à ilicitude.

8ª Posto isto, a sentença recorrida não relevou nenhum destes aspetos, mormente não acolheu a versão da própria impugnante, nem a decisão administrativa e não tomou em mínima consideração o referido processo de obras e os documentos que dele foram juntos à presente ação, omitindo, completamente, tais circunstâncias, e daí não considerasse o espaço como particular.

9ª Ora, o descrito quadro fáctico deveria necessariamente levar a outro e diferente desfecho da sentença porquanto de todo aquele resulta, à saciedade, que a faixa de espaço em causa faz parte integrante do edifício onde se encontra inserida loja da impugnante e a construção da mesma foi licenciada com vista a servir de passeio.

10º Na verdade, não questionando o município, a proprietária da loja e a impugnante a natureza do espaço como fazendo parte integrante do edifício, revestindo, daí, natureza particular, não nos parece aceitável que os mesmos se vejam agora deparados com uma decisão surpresa sobre uma questão que não suscitaram, de que não tiveram possibilidade de se pronunciar e que não era de conhecimento oficioso.

11ª A Mmª Juiz recorrida, para contrariar a tese do município e da impugnante, desconsiderou a mencionada área de 1,80 m como privada e como fazendo parte integrante do prédio onde se insere a loja da impugnante, ancorada apenas na certidão do registo predial, mas, a nosso ver, sem razão porquanto: “O registo predial não tem como finalidade garantir os elementos de identificação do prédio e a presunção resultante da inscrição da aquisição do direito, que se estabelece no art. 11.º do Código do Registo Predial, abrange apenas o facto jurídico em si mesmo, não abrangendo a área, limites e confrontações dos prédios descritos”. (3)

12ª Ainda, há uma manifesta contradição na sentença quando aí se diz: “a zona ocupada com expositores mais não é do que o exterior do edifício, isto é, a via pública e o seu passeio, e não qualquer faixa privativa do prédio”, pois sendo constituído o exterior do edifício por um seu passeio, que lhe pertence, não há como deixar de considerar esse passeio como parte integrante do mesmo edifício.

13ª Temos, por todo o exposto que a sentença recorrida apresenta uma contradição insanável na fundamentação e entre esta e a decisão, bem como um erro notório na apreciação da prova, perante a qual a sentença recorrida deveria ter declarado que a faixa de espaço em causa faz parte integrante do edifício onde se encontra inserida loja da impugnante e a construção da mesma foi licenciada com vista a servir de passeio.

14ª Nessa medida, ao decidir como decidiu, o Mmº Juiz “a quo” fez, a nosso ver, errada interpretação e aplicação dos artigos arts. 2°, al. j) e 98º, al. b), ambos do RJUE, e do art. 615º-1, al.s c) e d) do CPC., pelo que deve anular-se a sentença recorrida e substituída por outra que após dar como provado o 1º facto acolá dado como não provado, mantenha o despacho impugnado, ou, então, seja proferida outra sentença em função da matéria dada como provada.

A recorrida arguida contra-alegou, concluindo assim:

I- A conduta da ora Recorrida ao ocupar de forma não permanente o espaço exterior da sua loja para fins comerciais, tendo o mesmo sido licenciado pela câmara municipal para passeio e fazendo, ele, parte integrante do prédio onde se mostra inserida a loja, não configura a prática da infração prevista e punida pelos art. 2°/j) e 98°-1/b), ambos do RJUE.

II- «A operação urbanística» compreendida pela “utilização dos edifícios”, prevista no disposto nos artigos 62° a 66° do RJUE, nem se adequa ao caso concreto ora em apreço.

III- Assim como não configura uma operação urbanística de utilização de solo em desacordo com o previsto no projeto aprovado no pedido de licenciamento da construção do edifício onde se situa a loja acima referida, que previu esse espaço para passeio.

IV- Ao invés do entendimento do Recorrente, o citado artigo 2'/j) abrange situações diferentes, inerentes à utilização de edifícios e de solos, alheias à operação urbanística de edificação ou de instalação de uma estrutura de carater permanente.

V- A sentença recorrida tomou em consideração toda a prova e documentos que foram juntos à presente acção, fazendo dos mesmos um correcto juízo.

VI- Não existe qualquer discrepância na sentença recorrida entre a natureza do passeio, a prova que é feita acerca da natureza do mesmo, e a decisão final.

VII- Pelo que não existe qualquer decisão surpresa sobre qualquer questão.

VIII- Não existe qualquer contradição insanável na sentença.

IX- Não existe qualquer erro na apreciação da prova.

X- O Tribunal “a quo” agiu com sentido crítico e imparcial na apreciação da prova, com uma correcta fundamentação, com correcta indicação das provas, com um exame crítico da prova, e finalmente com uma adequada e suficiente decisão.

XI- Assim, ao decidir como decidiu, a Mmª Juiza “a quo” fez, a nosso ver, uma interpretação correcta dos artigos arts. 2°, al. j) e 98', al. b), ambos do RJUE, e do art. 615'­1, al.s c) e d) do CPC, ao não os aplicar ao caso em apreço.

XII- A Decisão Administrativa teve por base um errado enquadramento e qualificação jurídica da conduta da ora Recorrida, que poderá até eventualmente consistir numa infracção, mas nunca como fundamento e subsumida àquele tipo legal de infracção, que é, inegavelmente, o errado, faltando o elemento objectivo do tipo legal.

XIII- A Douta Sentença está correcta e deve ser mantida.

XIV- Mantendo-se a absolvição da arguida quanto à infracção que lhe foi imputada pela Autoridade Administrativa, devendo ser anulada a decisão sindicada.

Cumpridos que estão neste tribunal de apelação os demais trâmites processuais, vem o recurso à conferência para o seu julgamento.

Delimitação do objeto da apelação - questões a decidir

Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal a quo, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso. Esta alegação apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de Direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Assim, tudo visto, cumpre a este tribunal de apelação resolver o seguinte:

-Erro notório na apreciação da prova;

-Nulidade processual por decisão-surpresa e nulidade decisória por contradições na sentença;

-Erro de julgamento de direito quanto aos artigos 2º/j)(1) e 98º/1-b)(2) do RJUE.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- FACTOS PROVADOS

O tribunal a quo fixou o seguinte quadro factual:

«imagens no original»

«imagens no original»

«imagem no original»

II.2- APRECIAÇÃO DO RECURSO

Tendo presente o exposto, bem como o disposto nos artigos 1º, 4º, 8º, n.º 2, e 9º do Código Civil e nos artigos 110º, n.º 1, 203º e 204º da Constituição, passemos agora à análise dos fundamentos do presente recurso.

1- Sobre as nulidades decisórias invocadas (artigo 615º/1-c)-d) do Código de Processo Civil)

1.1.

O MP não tem razão quando imputa à sentença excesso de pronúncia (ou uma “decisão-surpresa”), a propósito de a sentença ter referido a questão lateral de o passeio utilizado ser (ou não ser) antes m terreno da propriedade privada da arguida. Além de ser aspeto muito lateral, que nem fundou de todo a decisão recorrida, não constituía uma questão a resolver.

Foi apenas uma referência não importante constante da sentença.

1.2.

Por outro lado, não há qualquer contradição (lógica) insanável na sentença. Vejamos.

1.2.1.

Não vemos contradição na fundamentação da sentença, a propósito dos factos E, R, U, X, e Y e da decisão administrativa, tendo ainda presente o processo de obras do edifício (e seus documentos), tudo com relação ao passeio. Isto relacionado com a faixa de terreno que, no âmbito do procedimento de licenciamento, contribuiu para o passeio.

É que o que está em causa é apenas se, sim ou não, a arguida podia ocupar o passeio e se essa ocupação, nos termos apurados, constituía contraordenação nos termos referidos pela autoridade administrativa (e pelo MP).

Daí ser importante ter presentes os artigos 43º e 44º do RJUE, que o MP não refere. Especialmente o artigo 44º/1/2/3(3). Com efeito, o recorrente parece ignorar que há lugar a cedências de terreno para o domínio público de circulação de pessoas, por exemplo. E que essas cedências são assinaladas na planta a entregar com o pedido de licenciamento.

Portanto, aqui, nada de estranho ou relevante há no facto de todo o tereno ou parte do terreno onde existe hoje o passeio (público) ter sido antes propriedade privada.

1.2.2.

As mesmas considerações servem para afastar a invocada contradição entre a fundamentação da sentença e o seu dispositivo.

O passeio, simplesmente, não é um espaço privado. O que ficou provado, sem embargo de o respetivo terreno poder ter sido no passado, antes da efetivação do artigo 44º do RJUE, pertença de uma pessoa singular ou coletiva de direito privado.

Simplesmente, o Tribunal Administrativo de Círculo afirmou que o passeio é público, num mero pressuposto do essencial da questão. Este essencial da questão era e é saber se a arguida, ao ocupar o passeio (público), nos termos em que o fez, cometeu ou não a contraordenação por que foi condenada.

2- Sobre o erro notório na apreciação da prova

Não se vê como pode o MP invocar um erro notório na apreciação da prova.

A propósito de que factualidade? Não indica nenhuma.

Neste ponto, está de novo o recorrente no âmbito do mal-entendido em que caiu, ao ignorar os artigos 43º e 44º do RJUE e, assim, ao sobrevalorizar a questão de o passeio (público) ser hoje um terreno público.

Vale, pois, o que dissemos no ponto anterior.

3- Sobre o erro de interpretação dos artigos 2º/j) e 98º/1-b) do RJUE

O Tribunal Administrativo de Círculo entendeu que a autoridade administrativa integrou erradamente a conduta da arguida nos cits. artigos 2º/j)(4) e 98º/1-b)(5) do RJUE.

Segundo o Tribunal Administrativo de Círculo, tal conduta (utilização do espaço exterior à loja comercial da arguida – o passeio da rua - para fins comerciais, ao ali colocar em exposição artigos para venda, utilizando para tal um expositor móvel ou amovível sobre uma passadeira azul) não se integra no conceito de operação urbanística do RJUE, conceito este que subjaz expressamente aos aplicados artigos 2º/j) e 98º/1-b)/9 do mesmo diploma legal.

Tem razão o Tribunal Administrativo de Círculo.

Como a ocupação comercial do passeio público, feita pela arguida, ocorreu de modo não fixo, ou seja, ocorreu sem edificação, então a conduta em causa não preencheu o tipo legal objetivo do ilícito contraordenacional por que a arguida foi condenada, o qual assenta na realização de uma operação urbanística (cfr. André Folque, Curso de Direito da Urbanização e da Edificação, Coimbra Editora, 2007, pp. 25-39; Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves e Dulce Lopes, RJUE Comentado, 2016, 4.ª Edição, Almedina, pp. 100-101).

A ocupação temporária e com expositores amovíveis no passeio não consubstancia de todo e de forma alguma qualquer operação urbanística tal como o prevê o artigo 2.º, al. j), mas apenas e tão só uma mera e simples ocupação da via pública ou do espaço de circulação pedonal, a qual pode ser, eventualmente, objeto de uma infração no âmbito de um regulamento municipal de ocupação do espaço público; mas nunca no âmbito do RJUE.

Não é uma operação urbanística, sendo, pois, irrelevante invocar os artigos 62º ss do RJUE.

Et pour cause, resultava expressamente do Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público do Município de Ourém que a ocupação dos passeios/espaços pedonais de circulação com expositores para fins comerciais no passeio/via pública se enquadra no seu âmbito objetivo de aplicação a utilização de expositores (cfr. artigo 3.º/3); estando a sua colocação regulada nos artigos 10.º a 14.º.

Assim sendo, verifica-se, desde logo, a falta de um pressuposto essencial e nuclear de qualquer infração, o preenchimento pela conduta da previsão legal do tipo objetivo de ilícito, aqui por erro no tipo legal.

III- DECISÃO

Nestes termos e ao abrigo do artigo 202.º da Constituição e do nº 1 do artigo 1.º do EMJ (ex vi artigo 57.º do ETAF), os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul acordam em negar provimento ao recurso, assim se mantendo o decidido pelo Tribunal Administrativo de Círculo.

Sem custas, por isenção legal do MP.

Lisboa, 30-04-2020

Paulo H. Pereira Gouveia - Relator

Catarina Jarmela

Paula de Ferreirinha Loureiro

(1) Para efeitos do presente diploma, entende-se por (…) «Operações urbanísticas», as operações materiais de urbanização, de edificação, utilização dos edifícios ou do solo desde que, neste último caso, para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água.

(2) (…), são puníveis como contraordenação: (…) a realização de quaisquer operações urbanísticas em desconformidade com o respetivo projeto ou com as condições do licenciamento ou da comunicação prévia.

(3) 1 - O proprietário e os demais titulares de direitos reais sobre o prédio a lotear cedem gratuitamente ao município as parcelas para implantação de espaços verdes públicos e equipamentos de utilização coletiva e as infraestruturas que, de acordo com a lei e a licença ou comunicação prévia, devam integrar o domínio municipal.

2- Para os efeitos do número anterior, o requerente deve assinalar as áreas de cedência ao município em planta a entregar com o pedido de licenciamento ou comunicação prévia.

3- As parcelas de terreno cedidas ao município integram-se no domínio municipal com a emissão do alvará ou, nas situações previstas no artigo 34.º, através de instrumento notarial próprio a realizar no prazo de 20 dias após a receção da comunicação prévia, devendo a câmara municipal definir, no alvará ou no instrumento notarial, as parcelas afetas aos domínios público e privado do município.

(4) Para efeitos do presente diploma, entende-se por (…) «Operações urbanísticas», as operações materiais de urbanização, de edificação, utilização dos edifícios ou do solo desde que, neste último caso, para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água.

(5) (…), são puníveis como contraordenação: (…) a realização de quaisquer operações urbanísticas em desconformidade com o respetivo projeto ou com as condições do licenciamento ou da comunicação prévia.