837/13.0TTVNG.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- O pedido genérico formulado com fundamento na obrigação da parte contrária apresentar determinados documentos necessários à liquidação do pedido não integra a situação prevista na al. c) do nº1 do artigo 471º do CPC de 1961 devendo o Autor, previamente, socorrer-se do meio processual previsto nos artigos 1476º e seguintes do CPC de 1961.

II- Não tendo o Autor recorrido ao meio processual previsto nos artigos 1476º e seguintes do CPC de 1961 carece de fundamento legal o seu requerimento no sentido da inversão do ónus da prova por a Ré, apesar de notificada, não ter junto aos autos a documentação fundamento da impossibilidade de formular pedido líquido.

III- É inepta a petição inicial na qual o Autor, para fundamentar pedido de condenação da Ré no pagamento de trabalho nocturno, se limita a dizer que prestou trabalho para a Ré para além das 20 horas.

IV- O Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo aprovado pelo DL 16/94 de 22.01 e o Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior aprovado pela Lei nº62/2007 de 10.09 reconhecem que os objectivos prosseguidos pelo sistema do ensino superior, incluindo o privado, justificam um regime próprio de contratação de docentes, regime que ainda não foi publicado.

V- Segundo aqueles diplomas aos docentes do ensino superior particular e cooperativo deverá ser assegurada, no âmbito dos estabelecimentos em que prestam serviço, uma carreira paralela à dos docentes do ensino superior público.

VI- Exercendo o Autor funções de docente na Escola Superior de Ensino, quanto à carreira dos seus docentes é de aplicar a disciplina que se encontra regulamentada para o ensino público, previsto no DL n.º 185/81 de 01.07 diploma que aprovou o estatuto da carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico.

Processo n.º837/13.0TTVNG.P2

Relatora: M. Fernanda Soares – 1415

Adjuntos: Dr. Domingos José de Morais

Dra. Paula Leal de Carvalho

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I

Na presente acção emergente de contrato de trabalho que B… moveu, em 10.07.2013, no Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia, a C… CRL, em 21.04.2016, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou a Ré a pagar ao Autor a quantia de €16.250,00, a título de complemento salarial pelo exercício do cargo de coordenação, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, contados desde a data dos respectivos vencimentos até integral pagamento, absolvendo-a do demais peticionado.

O Autor veio arguir a nulidade da sentença e recorrer da mesma pedindo a sua procedência, com fundamento na alegada nulidade, alterando-se a factualidade provada e não provada nos termos que indica, reapreciando-se a decisão de direito face à alteração da matéria de facto provada e, consequentemente, julgando-se os pedidos procedentes ou, subsidiariamente, anulando-se o julgamento. Conclui do seguinte modo:

Da inversão do ónus da prova

1. O Autor, para prova dos factos por si alegados, requereu a junção de uma série de documentos na posse da Ré que considerava essenciais para a prova dos factos por si alegados.

2. O Tribunal a quo ordenou, por despacho de 14.01.2015, à Ré para “juntar as tabelas salariais por si praticadas desde a contratação do Autor, os registos de requisições da viatura na C1…, registo das entradas e saídas do Autor na C1…, C2…, no C3… e na C4…, nos períodos indicados” e “juntar os documentos comprovativos do tempo completo exercido pelo Autor nos aludidos cargos de coordenação”.

3. Ré ignorou tal ordem e nem sequer alegou que não tinha os referidos documentos.

4. Autor, no seu requerimento de 13.03.2015, para além de liquidar os pedidos que no momento lhe era possível liquidar, requereu a inversão do ónus da prova quanto aos factos alegados nos artigos 9 a 29, 51 a 178 a 189 da petição inicial.

5. O Tribunal a quo, por despacho de 28.05.2015, indeferiu tal requerimento porquanto considerou que, estando em causa a liquidação de pedidos não podia inverter o ónus da prova em relação a factos que não foram alegados.

6. Contudo, tal fundamento ignora o facto de ter sido requerida a inversão do ónus da prova em relação aos factos 9 a 29 que se prendiam com a categoria profissional e a remuneração do Autor e colegas em relação aos quais alegava ter um tratamento diferenciado, os factos alegados nos artigos 51 a 178 que se prendiam com o trabalho suplementar e factos alegados nos artigos 179 a 189 que se prendiam com o trabalho nocturno.

7. Face aos factos alegados nos artigos 9 a 29 e 51 a 178 tal fundamentação não colhe pois não se prendem com nenhum pedido ilíquido ou que carecesse da alegação de factos.

8. Quanto ao trabalho nocturno alegado nos artigos 179 a 189, tal conclusão também é errada, porquanto foram alegados os factos constitutivos do direito invocado, nomeadamente que o trabalho suplementar foi muitas vezes prestado depois das 20 horas.

9. A isto acresce que, quer pela vastidão dos factos a provar, quer pelo tempo já decorrido, quer por imposição do artigo 337º, nº2 do CT, não era viável o recurso a qualquer outro tipo de prova.

10. Sendo ainda de considerar que tal prova era essencial para o funcionamento da Ré e que, por isso, era-lhe facilmente acessível.

11. Através do requerimento de 20.11.2015, para prova dos factos alegados nos artigos 23 a 28 da petição, o Autor requereu a junção de documentos comprovativos da contratação dos professores D…, E…, F…, G… e H…, da sua progressão na carreira e das suas habilitações.

12. O Tribunal a quo, por despacho de 30.11.2015, ordenou à Ré a junção de tais documentos.

13. A Ré apenas juntou parte dos documentos – documentos relativos aos contratos dos docentes – na véspera do julgamento, não permitindo que o Autor tivesse sido notificado dos mesmos antes da produção de prova.

14. Assim, em 29.02.2016, o Autor requereu a inversão do ónus da prova em relação aos artigos 23 a 28 da petição, o que foi indeferido pelo Tribunal a quo em 02.03.2016.

15. Ora, com esta conduta, e tendo em conta que os factos que se pretendia provar e os documentos que os demonstravam não serem públicos, a Ré inviabilizou de forma irremediável a possibilidade de prova por parte do Autor.

16. Assim, ao não proceder à inversão do ónus da prova quanto aos factos alegados nos artigos 9 a 29, 51 a 178, 179 a 189 da petição, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 417º, nº2 e 430º do CPC e 344º, nº2 do CC.

17. Esta violação contaminou todo o processado posterior quanto aos pedidos 1, 3, 4 e influiu na decisão da causa, pelo que, nos termos do artigo 195º, nº1 do CPC, deverá ser anulado todo o processado posterior aos referidos despachos de indeferimento.

Da impugnação da factualidade

18. Dos pontos b) a f) da factualidade julgada não provada resulta como não provada uma série de matéria que demonstra, de forma inequívoca, o tratamento diferenciado que o Autor mereceu por parte da Ré quando comparado com outros colegas com as mesmas funções e qualificações.

19. Acontece que a prova testemunhal impunha decisão diversa relativamente a tais factos, devendo essa matéria ser dada como provada.

20. Igualmente deve a matéria constante dos pontos g), k), m) a o) da factualidade não provada ser dada como provada.

Da progressão na carreira no ensino superior privado e violação do princípio da igualdade

21. O Tribunal a quo indeferiu os pedidos 1 e 5 por entender que não há paralelismo entre o ensino superior público e o ensino superior privado, tendo entendido ainda que na Ré a progressão na carreira dependia de critérios a fixar pela administração.

22. Contudo, tal entendimento não tem em conta as obrigações legalmente impostas às entidades instituidoras de estabelecimentos de ensino superior privados nem os estatutos da escola onde o Autor leccionava – artigos 24º e 25º do ESPC (DL 16/94), artigo 141º do REJIES (Lei 62/2007).

23. A Ré, no artigo 20º dos Estatutos da C1… estabeleceu que a escola assegura uma carreira paralela à do ensino superior público, o que, necessariamente, também inclui a progressão na carreira.

24. Assim, no período compreendido entre 16.01.1994 – data a entrada em vigor do ESPC – e 17.08.2009 – data da publicação dos Estatutos da C1… – a Ré, em incumprimento das normas que regulavam a sua actividade, não tinha qualquer estatuto que previsse os critérios de progressão na carreira docente para os docentes.

25. Não podendo a carreira do Autor ser prejudicada pelo incumprimento da Ré das suas obrigações legais, deveria ter sido aplicado analogicamente o artigo 566º, nº3 do CC., sendo a falha da provisão dos critérios de progressão na carreira supridos através da equidade e da aplicação dos critérios do ensino superior público nos termos peticionados no pedido 1.

26. No segundo período, compreendido entre 17.08.2009 e o fim do contrato, por força do artigo 20º dos Estatutos da C1…, deveria ter sido feita a equiparação da carreira dos docentes à carreira do ensino superior público, nos termos peticionados no pedido 1.

27. Ao assim não decidir, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 24º e 25º do ESPC, o artigo 141º do REJIES, o artigo 20º dos Estatutos da C1… e o artigo 566º, nº3 do CC, pelo que deve a decisão recorrida quanto ao julgamento dos pontos 1 e 5 ser substituída por outra que determine a procedência dos mesmos.

Da absolvição da instância quanto ao trabalho nocturno

28. No despacho de 29.01.2014 o Tribunal a quo verificou expressamente que “não havia nulidades principais”.

29. Sendo a ineptidão da petição inicial uma nulidade principal e tendo esta questão sido apreciada nos autos, estava o Tribunal a quo impedido de a reapreciar.

30. Assim, no despacho de 28.05.2015, ao absolver a Ré do pedido formulado em 4 por ineptidão da petição inicial, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 200º, nº2 e 620º, nº1 do CPC.

31. Na petição inicial o Autor alegou que o trabalho suplementar prestado foi muitas vezes prestado depois das 22h e pedia a condenação do pagamento do trabalho nocturno, tendo relegado a liquidação deste pedido para momento posterior à apresentação da prova em posse da Ré.

32. Nos termos do artigo 39º do ECPDESP, o facto constitutivo do direito à prestação do trabalho nocturno consiste na prestação do trabalho após as 20h, pelo que, face aos factos alegados na petição, seria sempre de considerar que foi alegado o facto constitutivo do direito invocado.

33. E sendo esta liquidação impossível, nos termos requeridos pelo Autor, de acordo com o artigo 566º, nº3 do CC, deveria este crédito ser liquidado de acordo com a equidade.

34. Assim, verifica-se que nos termos do artigo 186º do CPC não há qualquer ineptidão da petição, porquanto foi claramente identificado o pedido e a causa de pedir, pelo que ao decidir pela verificação de tal nulidade o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 186º, 358º, nº1 e 609º do CPC e no artigo 566º, nº3 do CC.

35. No despacho de 16.04.2015 o Tribunal a quo ordenou ao Autor a liquidação dos pedidos, sem referir haver qualquer nulidade, a falta de alegação de factos ou a cominação para a falta da sua eventual rectificação.

36. Ora, caso entendesse que havia uma nulidade que provocava qualquer ineptidão da petição quanto ao pedido formulado em 4, nos termos do artigo 590º, nº4 do CPC, tinha o Tribunal a quo o dever de ordenar a sua rectificação através de despacho de aperfeiçoamento.

37. Assim, a verificação da nulidade sem que tenha sido proferido despacho de aperfeiçoamento é claramente violadora do artigo 590º, nº4 do CPC, o que nos termos do artigo 195º, nº1 do CPC constitui uma nulidade processual que expressamente se argui.

A Ré veio contra alegar defendendo a improcedência da arguida nulidade da sentença e do recurso. Veio ainda a Ré apresentar recurso subordinado pedindo a revogação da sentença, na parte condenatória, e a sua substituição por outra que a absolva de tal pedido, concluindo nos seguintes termos:

1. A presente acção está ferida com o vício do abuso de direito, o qual conforma, processualmente, uma excepção peremptória que importa reconhecer.

2. A factualidade contida no ponto 21 dos factos provados deve ser dada como não provada, por insuficiência probatória e tendo em conta as regras do ónus da prova, que impunham a demonstração, não alcançada, quer do pagamento, quer do nexo de causalidade, revogando-se a sentença nessa parte.

3. A actividade de docência tem, nos termos da lei, apenas como contrapartida a retribuição base, não sendo admissível o pagamento ao docente de qualquer outra remuneração por parte da mesma instituição de ensino superior, nomeadamente, a que diga respeito a cargos de coordenação eventualmente exercidos pelo docente.

O Autor veio responder pugnando pela improcedência do recurso subordinado.

A Mmª. Juiz a quo concluiu pela inexistência da arguida nulidade da sentença.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos.

Admitidos os recursos e corridos os vistos cumpre decidir.

* * *

II

Matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo.

1. O Autor em 01.10.1987 celebrou com a Ré um contrato, denominado de «contrato de trabalho por prazo certo» – artigo 1 da petição.

2. Este contrato previa que o Autor prestasse o seu trabalho na C5…, actualmente C1… – artigo 2 da petição.

3. O contrato previa uma duração de seis meses – artigo 3 da petição.

4. Este contrato foi sendo sucessivamente renovado, conforme documento 1 e 2 – artigo 4 da petição.

5. Em Outubro de 1990, o contrato, tendo alcançado as renovações legalmente previstas, foi convertido em contrato por tempo indeterminado – artigo 5 da petição.

6. A Ré sempre aceitou o Autor como se este tivesse vinculado por um contrato de trabalho por tempo indeterminado – artigo 7 da petição.

7. O Autor prestou o seu trabalho para a Ré desde 01.10.1987 até 14.07.2012 – artigo 8 da petição.

8. O Autor, em 01.10.1987, foi contratado para a categoria profissional de «Coordenador Pedagógico/Educador de Infância» a qual manteve até ao dia 31.12.1988 – artigo 9 da petição.

9. Em 01.01.1989 transitou para a categoria de «Assistente C», a qual manteve até 30.09.2005 – artigo 10 da petição.

10. Em 01.10.2005 o Autor transitou para a categoria profissional de «Assistente B», a qual manteve até ao fim do contrato, em 14.07.2012 – artigo 11 da petição.

11. O Autor auferiu os seguintes salários ilíquidos mensais: 1992 €455,64; 1993 €498,51; 1994 €549,57; 1995 €662,82; 1996 €555,81; 1997 €598,56; 1998 € 660,76; 1999 € 847,71; 2000 €897,84; 2001 €947,72; 2002 €968,89; 2003 €1.007,00; 2004 €1.007,00; 2005 €1.182,28; 2006 €1.403,38; 2007 €1.427,94; 2008 €1.449,36; 2009 €1.449,36; 2010 €1.449,36; 2011 €1.449,36; 2012 €1.449,36 – artigo 12 da petição.

12. Para além das referidas categorias profissionais, a Ré tinha ainda as categorias profissionais de «Assistente A», «Professor Adjunto» e «Professor Coordenador» - artigo 13 da petição.

13. O Autor tem a seguinte formação académica: em 01.09.1987 concluiu o Curso Superior de Educadores de Infância (nível bacharelato) na C1…; em 05.09.1994 concluiu o Curso de Estudos Superiores Especializados em Direcção Pedagógica e Administração Escolar na C1…; em Junho de 1997 obteve o título de Master em … – Especialidad en Gestion Cultural pelo I…; em 28.11.2008 obteve o certificado de competências pedagógicas para exercer a profissão de formador; em 29.10.2010 obteve o título de Especialista nas áreas de Gestão de Administração e Ciências da Educação e Formação de Professores: Educação Pré-Escolar – artigo 14 da petição.

14. A Ré, em 15.09.1997, contratou o professor D…, ao qual foi atribuída a categoria de «docente» – artigo 24 da petição.

15. Em 27.03.2012 foi o Autor notificado da intenção da Ré de proceder ao seu despedimento por extinção do posto de trabalho – artigo 30 da petição.

16. Em 30.04.2012, após oposição, foi o Autor notificado da decisão definitiva de proceder à extinção do seu posto de trabalho, conforme documento 32 e 33 – artigo 31 da petição.

17. O referido contrato de trabalho cessou no dia 14.07.2012 – artigo 32 da petição.

18. No dia 14.07.2012 a Ré procedeu ao pagamento ao Autor de uma compensação pela cessação do contrato de trabalho no montante de €35.928,02 – artigo 33 da petição.

19. Por ordem da Ré, o Autor exerceu, no ano lectivo de 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 o cargo de coordenador da licenciatura em Educação de Infância e em simultâneo, foi também nomeado coordenador do Curso de Complemento de Formação Científica e Pedagógica para Educadores de Infância, na C2… – artigo 43 da petição.

20. A partir do ano de 2008/2009 passou a exercer a coordenação do curso de Educação Básica e a partir do ano de 2009/2010, a coordenação do curso de Licenciatura em Ensino Básico do 1º Ciclo e do Curso de Especialização Tecnológica em Técnicas de Gerontologia – artigo 44 da petição.

21. Pelo exercício destes cargos, o Autor recebia um complemento salarial não inferior a €250,00 mensais – artigo 40 da petição.

22. A partir de Agosto de 2005, não obstante a manutenção do exercício dos cargos de coordenação, a Ré deixou de pagar ao Autor o complemento salarial referido em 21 – artigo 41 da petição.

23. O Autor tinha um horário de trabalho de 30 horas semanais, o que importava que prestasse 6 horas de trabalho diário – artigos 51 e 52 da petição.

24. Pelo menos desde Outubro de 2006, a Ré começou a fazer um registo electrónico da assiduidade dos docentes – artigo 55 da petição.

25. Através de dados biométricos que registava as entradas e saídas dos docentes num sistema electrónico, ficando estes dados registados no sistema informático da Ré – artigo 56 da petição.

26. No ano de 2006/2007, por ordem da Ré, o Autor começou a leccionar na C2… – artigo 63 da petição.

27. A leccionação destas horas era feita de acordo com os horários lectivos estabelecidos pela Ré, com as necessidades das funções de coordenação dos cursos e de outras funções não lectivas – artigo 64 da petição.

28. A leccionação das aulas em C2… implicava ainda a deslocação até C2… e o necessário regresso – artigo 65 da petição.

29. Os professores D…, F… e H… têm actualmente a categoria de professor adjunto.

* * *

III

Recurso principal.

Objecto do recurso.

1. Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia.

2. Da inversão do ónus da prova.

3. Da alteração da decisão sobre a matéria de facto.

4. Da progressão na carreira e da violação do princípio da igualdade.

5. Da absolvição da instância quanto ao trabalho nocturno.

* * *

IV

Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia.

Na sentença recorrida, relativamente à questão “categoria profissional e remuneração devida” escreveu-se o seguinte: (…) “Alude ainda o Autor à circunstância de outros docentes exercerem as mesmas funções, nomeadamente, de coordenação de curso e terem igual ou menor formação académica, tendo passado para a categoria de professor adjunto, ao invés do Autor, que sempre se manteve como «assistente B»” (…) “A questão prende-se com o princípio constitucional estabelecido pelo artigo 59º, nº1, al. a) que estabelece o princípio de que para trabalho igual ou de valor igual, salário igual, assim como o disposto no artigo 270º, parte final do CT” (…) “Para além de ter resultado da prova produzida que a progressão na carreira não é automática em função do grau/função académica detido por cada um dos docentes, dependendo de critérios definidos pela Administração que atende também a outros cargos desempenhados por aqueles e às próprias necessidades da instituição, não logrou o Autor provar que a sua situação profissional era em tudo idêntica aos demais professores indicados no seu articulado” (…) “Assim, pese embora, a maior parte deles exercer cargos de coordenação, os mesmos não tinham os mesmos contornos (v.g. professor J… coordenava um curso de mestrado; o Autor coordenava um curso de licenciatura). Por outro lado, havia divergência ao nível da contratação, da própria formação académica (v.g. professor J… e o Autor) e dos cargos exercidos ao longo da carreira de docente ao serviço da Ré. Todas as divergências afastam a equiparação pretendida pelo Autor e, nomeadamente, a obrigação de atribuição pela Ré da categoria de «professor adjunto» detida por outros professores” (…) [sublinhado da nossa autoria].

Argumenta o Autor ter alegado na petição inicial o tratamento diferenciado em relação a outros docentes que entendia terem trabalho equivalente em quantidade e qualidade, bem como equivalentes qualificações académicas, sendo que a Ré, na contestação, apenas veio negar tal realidade, não tendo invocado justificação para o referido tratamento diferenciado. Contudo, a Mmª. Juiz a quo teve em conta na sentença factos não alegados pela Ré [acima sublinhados], a determinar a nulidade da sentença nos termos do artigo 615º, nº1, al. d) do CPC.

Desde já se adianta que os argumentos do Autor não se prendem com a nulidade da sentença por excesso de pronúncia mas antes com a atendibilidade de factos não alegados, mas objecto de discussão na audiência de discussão e julgamento – artigo 72º, nº1 do CPT.

Termos em que improcede a arguida nulidade da sentença.

* * *

V

Da inversão do ónus da prova.

O Autor formulou, entre outros, os seguintes pedidos: condenação da Ré a pagar-lhe a) de acordo com as categorias remuneratórias que o Autor deveria ter tido de acordo com a necessária progressão na carreira, a liquidar após a apresentação da prova pela Ré nos termos requeridos, acrescidos de juros desde a data de vencimento até integral pagamento, nomeadamente como «assistente B» desde 01.01.1992 até 01.01.1995, como «assistente A» desde 01.01.1995 até 01.01.1998, como «professor adjunto» desde 01.01.1998 até 29.01.2010 e como «professor coordenador» desde 29.01.2010 até 14.07,2012; b) as horas extraordinárias prestadas durante a vigência do contrato de trabalho, a liquidar após a apresentação da prova pela Ré nos termos requeridos, acrescidos de juros desde a data de vencimento até integral pagamento; c) o acréscimo salarial devido pela prestação de trabalho nocturno, a liquidar após a apresentação da prova pela Ré nos termos requeridos, acrescidos de juros desde a data de vencimento até integral pagamento. Requereu o Autor, a final, ao abrigo dos artigos 528º, 471º, nº1, al. c) e 378º e seguintes do CPC revogado a notificação da Ré para juntar os documentos a que alude na petição inicial.

A Mmª. Juiz a quo proferiu, em 14.01.2015, o seguinte despacho: “Pese embora a posição da Ré no que respeita aos pedidos formulados pelo Autor relativamente às diferenças salariais reclamadas, trabalho suplementar e trabalho nocturno, impõe-se ao Autor liquidar os pedidos correspondentes. Nessa conformidade, notifique a Ré para, em 10 dias, juntar as tabelas salariais por si praticadas desde a contratação do Autor, os registos de requisições da viatura na C1…, registos das entradas e saídas do Autor na C1…, C2…, no C3… e na C4…, nos períodos indicados. No que respeita ao exercício dos cargos de coordenação referenciados nos artigos 38, 39. 43, 44 e 45 da petição inicial notifique a Ré, face ao requerido no artigo 50 da petição inicial, para juntar os documentos comprovativos do tempo completo exercido pelo Autor nos aludidos cargos. Prazo: 10 dias”.

Em 23.02.2015 a Mmª. Juiz a quo condenou a Ré em multa pelo não cumprimento do despacho proferido em 14.01.2015 e proferiu ainda o seguinte despacho “Incumbindo o ónus de alegação e concretização ao Autor dos factos e dos pedidos em causa, notifique para requerer o que tiver por conveniente em 10 dias”.

O Autor veio requerer a inversão do ónus da prova quanto aos factos alegados nos artigos 9 a 29, 51 a 178, 179 a 189 da petição inicial. E procedeu, de seguida, à liquidação dos pedidos, a saber: a) quanto ao pedido de diferenças salariais indicou o valor de €415.425,71 tendo por referência as tabelas salariais do ensino superior público; b) quanto ao trabalho suplementar indicou o valor de €264.929,74; c) quanto ao pedido pelo trabalho nocturno indicou o valor de €20.000,00; d) quanto ao pedido da compensação pela cessação do contrato indicou o valor de € 6.731,78. Requereu ainda a ampliação do pedido.

A Mmª. Juiz a quo, por despacho de 28.05.2015, indeferiu liminarmente a ampliação do pedido, julgou improcedente o pedido de inversão do ónus da prova e considerou inepta a petição inicial relativamente ao pedido formulado a título de trabalho nocturno prestado, absolvendo parcialmente a Ré da instância nos termos dos artigos 186º, nº1 e nº2, al. a) e 278º, nº1, al. e) do CPC e rectificou o valor da acção para €1.142.748,32.

Consta do referido despacho o seguinte: (…) “Começando pela ampliação do pedido, importa antes de mais salientar que o mesmo se rege pelo disposto no artigo 28º do CPT” (…) “Assim, o aditamento de novos pedidos e/causas de pedir são possíveis até à audiência de discussão e julgamento em duas circunstâncias: no caso de ocorrerem factos novos que permitiam ao Autor deduzir novos factos (nº2) ou relativamente a factos ocorridos antes da propositura da acção, implicando, porém, que o Autor justifique a sua não inclusão na petição inicial (nº3). A situação dos autos integrar-se-ia na 2ª situação. Os factos são anteriores à propositura da acção e foram mesmo invocados na petição inicial. Porém, só agora e sem qualquer justificação, o Autor vem liquidar o pedido. Face ao dispositivo supra citado, não é o mesmo admissível. Pelo exposto, indefiro liminarmente a ampliação do pedido nos termos requeridos e pelo valor de €393.861,09” (…) “No que respeita à liquidação do pedido de trabalho nocturno em €20.000,00 o Autor recorre à equidade. Relativamente ao trabalho nocturno, o Autor havia alegado na petição inicial que muito trabalho prestou após as 20 horas. Entendemos que a petição é inepta relativamente a este pedido porquanto faltam os factos necessários à justificação do pedido formulado, na medida em que o Autor não concretiza os dias e horas em que tal trabalho terá sido prestado” (…) “Realce-se que também aqui não tem aplicação o invocado instituto da inversão do ónus da prova pelo simples facto da Ré não ter apresentado os documentos requeridos pelo Autor” (…) “ora, conforme se disse, para que exista a possibilidade do ónus da prova, é crucial que os factos tenham sido alegados. E isto não aconteceu, no caso, conforme já referenciado, pelo que não poderá haver inversão de um ónus de prova de factos que não se mostram alegados. Por último, acresce ainda que a notificação feita à Ré para junção dos respectivos documentos (e que poderia ter sido cumprida por esta) foi uma tentativa no âmbito do dever de gestão processual do Tribunal de «salvar» alguns pedidos feitos, permitindo a respectiva liquidação. Porém, não deveria ter sido este o procedimento a adoptar pelo Autor face às regras previstas no processo civil. Na verdade, o pedido de junção destes documentos tem como intenção a liquidação de um pedido genérico já formulado e possibilitar a alegação da causa de pedir que necessariamente terá que suportar tal pedido. Ainda que se considerasse a necessidade do Autor estar na posse dos aludidos documentos para poder fazer valer os seus direitos e reclamar os créditos correspondentes e a Ré ser obrigada a proceder à respectiva entrega, tal incidente deveria ser prévio à acção e deveria ter sido instaurado nos termos do artigo 1045º e seguintes do CPC no âmbito de um processo de jurisdição voluntária” (…).

O Autor veio recorrer de tal despacho. O recurso foi admitido pela Mmª. Juiz a quo com subida em separado. Nesta Secção Social, por decisão sumária proferida em 02.11.2015, não foi admitido o recurso com o fundamento de que a decisão recorrida apenas pode ser impugnada no recurso que venha a ser interposto da decisão final nos termos do artigo 79º-A nº3 do CPT. Tal recurso foi, assim, remetido à 1ª instância.

O Autor veio, entretanto, alegar que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o requerido no artigo 29 da petição, a saber, a junção pela Ré dos contratos de professores que indica, bem como dos salários pagos aos mesmos e indicação da progressão na carreira desses docentes. A Mmª. Juiz a quo ordenou a notificação da Ré para juntar esses documentos. Em 15.02.2016 a Ré veio juntar 9 documentos (contratos de trabalho dos professores D…, F… e H…) referindo que os professores E… e G… não têm vínculo laboral com a Ré. Em 29.02.2016 o Autor veio requerer a inversão do ónus da prova relativamente aos factos alegados nos artigos 23 a 28 da petição inicial. A Mmª. Juiz a quo, na audiência de discussão e julgamento ocorrida em 02.03.2016, indeferiu a pretensão do Autor com o fundamento de que o ónus da prova e de alegação pertence ao Autor sendo que este tem outros meios de prova para provar os referidos factos.

O Autor defende, no recurso, o seguinte: Da inversão do ónus da prova quanto aos factos alegados nos artigos 9 a 29, 51 a 178, 179 a 189 da petição O Autor, para prova dos factos por si alegados, requereu a junção de uma série de documentos na posse da Ré que considerava essenciais para a prova dos factos por si alegados. O Tribunal a quo ordenou, por despacho de 14.01.2015, à Ré para “juntar as tabelas salariais por si praticadas desde a contratação do Autor, os registos de requisições da viatura na C1…, registo das entradas e saídas do Autor na C1…, C2…, no C3… e na C4…, nos períodos indicados” e “juntar os documentos comprovativos do tempo completo exercido pelo Autor nos aludidos cargos de coordenação”. A Ré ignorou tal ordem e nem sequer alegou que não tinha os referidos documentos. O Autor, no seu requerimento de 13.03.2015, para além de liquidar os pedidos que no momento lhe era possível liquidar, requereu a inversão do ónus da prova quanto aos factos alegados nos artigos 9 a 29, 51 a 178 a 189 da petição inicial. O Tribunal a quo, por despacho de 28.05.2015, indeferiu tal requerimento porquanto considerou que, estando em causa a liquidação de pedidos não podia inverter o ónus da prova em relação a factos que não foram alegados. Contudo, tal fundamento ignora o facto de ter sido requerida a inversão do ónus da prova em relação aos factos 9 a 29 que se prendiam com a categoria profissional e a remuneração do Autor e colegas em relação aos quais alegava ter um tratamento diferenciado, os factos alegados nos artigos 51 a 178 que se prendiam com o trabalho suplementar e factos alegados nos artigos 179 a 189 que se prendiam com o trabalho nocturno. Face aos factos alegados nos artigos 9 a 29 e 51 a 178 tal fundamentação não colhe pois não se prendem com nenhum pedido ilíquido ou que carecesse da alegação de factos. Quanto ao trabalho nocturno alegado nos artigos 179 a 189, tal conclusão também é errada, porquanto foram alegados os factos constitutivos do direito invocado, nomeadamente que o trabalho suplementar foi muitas vezes prestado depois das 20 horas. A isto acresce que, quer pela vastidão dos factos a provar, quer pelo tempo já decorrido, quer por imposição do artigo 337º, nº2 do CT, não era viável o recurso a qualquer outro tipo de prova. Sendo ainda de considerar que tal prova era essencial para o funcionamento da Ré e que, por isso, era-lhe facilmente acessível. Da inversão do ónus da prova quanto aos factos alegados nos artigos 23 a 28 da petição Através do requerimento de 20.11.2015, para prova dos factos alegados nos artigos 23 a 28 da petição, o Autor requereu a junção de documentos comprovativos da contratação dos professores D…, E…, F…, G… e H…, da sua progressão na carreira e das suas habilitações. O Tribunal a quo, por despacho de 30.11.2015, ordenou à Ré a junção de tais documentos. A Ré apenas juntou parte dos documentos – documentos relativos aos contratos dos docentes – na véspera do julgamento, não permitindo que o Autor tivesse sido notificado dos mesmos antes da produção de prova. Assim, em 29.02.2016, o Autor requereu a inversão do ónus da prova em relação aos artigos 23 a 28 da petição, o que foi indeferido pelo Tribunal a quo em 02.03.2016. Ora, com esta conduta, e tendo em conta que os factos que se pretendia provar e os documentos que os demonstravam não serem públicos, a Ré inviabilizou de forma irremediável a possibilidade de prova por parte do Autor. Cumpre então analisar.

Do despacho recorrido – proferido em 28.05.2015 – constam várias decisões: a não admissão da ampliação do pedido, a improcedência da requerida inversão do ónus da prova e a ineptidão da petição inicial relativamente ao pedido referente a trabalho nocturno prestado.

Apenas nos iremos debruçar, aqui, sobre a requerida inversão do ónus da prova.

Quando o Autor apresentou a petição – 10.07.2013 – estava em vigor o CPC de 1961.

Nos termos do artigo 471º do CPC revogado “1. É permitido formular pedidos genéricos nos casos seguintes: a) Quando o objecto mediato da acção seja uma universalidade, de facto ou de direito; b) Quando não seja ainda possível determinar de modo definitivo as consequências do facto ilícito, ou o lesado pretenda usar da faculdade que lhe confere o artigo 569º do CC; c) Quando a fixação do quantitativo esteja dependente de prestação de contas ou de outro acto que deva ser praticado pelo Réu” (…). O artigo 556º do actual CPC tem idêntica redacção.

Sobre a formação ilegal de pedido genérico refere António Santos Abrantes Geraldes – ainda na vigência do CPC de 1961 – o seguinte: (…) “Quer se entenda como nulidade processual, quer se qualifique a violação da norma taxativa do artigo 471º como excepção dilatória atípica, como nos parece mais correcto, a falha processual pode e deve ser sanada com recurso ao mecanismo previsto no artigo 265º, nº2, ex vi artigo 508º, al. a). A sanação implicará que o autor proceda à formulação de um pedido líquido em lugar do pedido genérico e que seja dada à parte contrária a oportunidade de exercer o contraditório sobre aquela pretensão” – Temas da Reforma do Processo Civil, volume II, página 75.

Os pedidos formulados pelo Autor não se integram nas alíneas a) e b) do nº1 do citado artigo. Importa analisar se é aplicável o determinado na al. c) desse artigo [o Autor fez referência à al. c) do nº1 do artigo 471º do CPC revogado na petição inicial].

Não se está perante o caso de prestação de contas. Mas poderia o Autor formular pedido genérico alegando que a impossibilidade de formular pedido líquido deve-se ao facto de a Ré ter a obrigação de apresentar determinados documentos necessários a essa mesma liquidação?

A resposta só poderá ser negativa. Na verdade, a obrigação de apresentação de documentos com vista a apurar-se da existência dos créditos do Autor está prevista nos artigos 1476º e seguintes do CPC revogado e nos artigos 1045º e seguintes do actual CPC.

Por isso, deveria o Autor, instaurar, previamente, a acção a que aludem os referidos artigos, questão que constituiu fundamento do indeferimento da inversão do ónus de prova e que o Autor não impugnou no presente recurso [no despacho recorrido indeferiu-se a inversão do ónus de prova com o fundamento de que não era aplicável tal regime quando é formulado pedido genérico com fundamento no dever do Réu juntar determinada documentação com vista à liquidação desse pedido].

No sentido aqui pugnado é o acórdão desta Secção Social, datado de 24.09.2012 [relatado pela aqui 2ª adjunta e publicado na CJ, ano 2012, tomo IV, páginas 192/195].

Acresce dizer que o Autor acabou por liquidar os pedidos genéricos, a convite da Mmª. Juiz a quo, não obstante a Ré só ter junto aos autos alguns dos documentos que «fundamentaram» os pedidos genéricos.

E relativamente aos factos alegados nos artigos 23 a 28 da petição – cuja pretensão de inversão do ónus da prova foi inferida pela Mmª. Juiz a quo em despacho proferido oralmente na audiência do dia 02.03.2016 – a pretensão do apelante não pode proceder pelas mesmas razões.

Como já atrás referimos não há lugar à inversão do ónus da prova na medida em que a requerida junção de documentos apenas se destinou a «concretizar» os pedidos genéricos formulados pelo Autor, pretensão sem qualquer fundamento legal.

Na verdade, a prova documental é um meio de prova que tem por função a demonstração da realidade dos factos – artigo 341º do CC. Destina-se tal meio de prova a habilitar o julgador a formar a sua convicção acerca de determinados factos e não a habilitar as partes a definir os limites dos direitos que se arrogam no decurso de processo judicial já instaurado.

Improcede, assim, a pretensão do apelante sendo certo que – e como já referido – no recurso não se ataca o fundamento do indeferimento da inversão do ónus da prova e que consta da parte final do despacho recorrido proferido em 28.05.2015.

* * *

VI

Da alteração da decisão sobre a matéria de facto.

As alíneas b), c), d), e), f) da factualidade dada como não provada.

O Tribunal a quo deu como não provado: B) A Ré, em 1994, contratou o professor D…, ao qual foi atribuída a categoria de «assistente»; C) Este docente tinha exactamente as mesmas habilitações do Autor, ou seja, licenciatura e um master; D) Este docente também exercia exactamente as mesmas funções docentes e de coordenador de licenciatura, neste caso na licenciatura em professores do 2º ciclo de Ensino Básico, Variante de Educação Musical; E) A sua promoção a «professor adjunto» tenha ocorrido em 1998 e sem que tenha realizado qualquer actividade distinta das actividades exercidas pelo Autor; F) O mesmo ocorreu com a professora E…, a qual em 2008, tendo apenas habilitações de bacharel, tinha a categoria profissional de «professor adjunto» e com os professores F…, G… e H…, os quais em 2008 apenas tinham a licenciatura e o diploma de Estudos Avançados e tinham a categoria de «professor adjunto».

A Mmª. Juiz a quo deixou consignado, a tal respeito, o seguinte: (…) “não se apurou ainda a igualdade de funções e habilitações literárias e académicas do Autor relativamente a outros professores que tinham ou passaram a ter uma categoria profissional superior, nomeadamente de professor adjunto e um salário superior ao auferido pelo Autor” (…) “e no que respeita ao professor D…, tendo ficado claro que o mesmo exerceu cargos de coordenação, a testemunha K…, que demonstrou deter conhecimentos consistentes para esclarecer tal questão, nomeadamente, atendendo ao exercício do cargo de secretário-geral da Ré, referiu que aquele cargo de coordenação era de mestrado (diferente do do Autor que era coordenador de licenciatura) circunstancialismo também confirmado pela testemunha L…. Tal distinção também acabou por ser feita pela testemunha M… que diferenciou a formação académica de um e de outro. Para além disso, aquela testemunha, K…, referiu que aquando da sua contratação, este professor não detinha a mesma formação académica do Autor mas superior, sendo considerado mestre em Portugal, na medida em que tinha um master académico feito em Inglaterra, sendo tal reconhecido como mestrado em Portugal; por sua vez o Autor tinha um master em Espanha não reconhecido em Portugal como mestrado. Acresce ainda que se analisarmos o teor da clª1ª do contrato junto a folhas 358 verifica-se que aquele trabalhador tinha um período normal de trabalho superior ao Autor, o que põe também em causa a alegação do Autor que os mesmos exercem actividades em tudo idênticas. Também os documentos juntos a folhas 360 a 367 demonstram que a professora F… detinha a categoria profissional de secretária de Direcção (cargo que o Autor nunca exerceu). As testemunhas M…, L… e N… referiram mesmo que esta professora, assim como H… foram directoras de escola, tendo este último mencionado que ambas eram professoras cooperantes, circunstancialismo que as distingue desde logo do Autor ao invocar actividades idênticas. Relativamente a G… e E…, a Ré menciona que os mesmos não tinham um vínculo laboral sendo uns meros prestadores de serviços (facto confirmado pela testemunha N… que referiu que os mesmos não eram do quadro). No que respeita ao 1º, tal circunstancialismo foi mencionado pela testemunha L…, justificado pelo mesmo ser director da O… não podendo, por isso, ter dois vínculos em simultâneo. Nessa medida, cremos não poder, apenas com os parcos factos carreados para os autos, assumir que a situação profissional e a actividade desenvolvida por estes docentes eram iguais ao do Autor. As testemunhas M…, L… e N… assumiram que os professores D…, F…, G… e H… detêm a categoria de Professor Adjunto. Porém, dos respectivos depoimentos não foi possível apurar quando tal passagem terá ocorrido, nomeadamente, na data referida pelo Autor. Acresce que relativamente aos dois outros docentes G… e E…l, os depoimentos não foram claros, nem precisos, tendo sido referido que os mesmos não pertenciam ao quadro” (…)

O Autor defende que a referida matéria deve ser dada como provada tendo em conta os depoimentos das testemunhas M…, N… e L…. Que dizer?

O Tribunal a quo deu como provado – facto 14: A Ré, em 15.09.1997, contratou o professor D…, ao qual foi atribuída a categoria de «docente». Tal matéria está relacionada com a alegada pelo Autor no artigo 24 da petição e que o Tribunal deu como não provada, precisamente a que consta da alínea B) [A Ré, em 1994, contratou o professor D…, ao qual foi atribuída a categoria de «assistente»]. Ora, o Autor não impugnou a matéria de facto constante do facto 14, pelo que nunca poderia dar-se como assente o que consta da al. B) dos factos dados como não provados sob pena de contradição.

Improcede, pois, a pretensão do apelante relativamente à al. B).

Cumpre apreciar, e no que respeita ao professor D…, os depoimentos prestados pelas testemunhas, sendo que desde já se adianta que as mesmas não conseguiram localizar no tempo a «progressão» da carreira daquele professor [a testemunha M…, a qual trabalhou na Ré como professora, tendo saído no ano de 2008, referiu que o professor D… quando entrou para a Ré tinha o mestrado, entrou acima do «assistente C», e mais tarde fez o doutoramento e passou a professor adjunto, sendo que tanto ele como o Autor eram professores e coordenadores; a testemunha N…, que exerceu na Ré as funções de Director de C1…, desde 2004 a 2009, assumindo para a Ré um projecto em C2… e em 2011 foi presidente de Direcção da Ré em C2…, tendo saído, no âmbito de um processo colectivo de despedimento, em Maio de 2015, disse que tanto o Autor como o professor D… tinham o mestrado, sendo ambos docentes e coordenadores, sendo que o caso do Autor era relatado, em 2004/2005, como um caso de injustiça dentro da instituição; a testemunha L…, que trabalhou como professora na Ré durante 25 anos, entrou em 1990 tendo saído em 2013, disse que partilhou com o Autor o mesmo gabinete, tendo este sempre exercido as funções de coordenador dos cursos, sendo que o professor D… tinha o mestrado, passando quase de imediato à sua chegada a professor adjunto, não exercendo qualquer função diferente da do Autor]. Para além destas testemunhas foi ouvida ainda sobre tal matéria a testemunha K… [professor na Ré, onde trabalha desde 1995, e actualmente secretário geral da Ré, o qual referiu que o mestrado do professor D… era reconhecido em Portugal pela Tutela enquanto que o mestrado que o Autor tinha não tinha reconhecimento em Portugal]. Ora, e desde logo encontrámos divergências nos depoimentos das testemunhas M… e L…, na parte que deixamos sublinhada, sendo que a testemunha K… referiu que o mestrado do Autor não tinha o reconhecimento do mestrado do professor D….

Por isso, improcede a pretensão do apelante relativamente à matéria da al. C) [o professor D… tinha exactamente as mesmas habilitações do Autor, ou seja, licenciatura e um Master].

Passemos à matéria da al. D) [Este docente também exercia exactamente as mesmas funções docentes e de coordenador de licenciatura, neste caso na licenciatura em professores do 2º ciclo de Ensino Básico, Variante de Educação Musical].

Resulta da matéria de facto provada [8.O Autor, em 01.10.1987, foi contratado para a categoria profissional de «Coordenador Pedagógico/Educador de Infância» a qual manteve até ao dia 31.12.1988. 19. Por ordem da Ré, o Autor exerceu, no ano lectivo de 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 o cargo de coordenador da licenciatura em Educação de Infância e em simultâneo, foi também nomeado coordenador do Curso de Complemento de Formação Científica e Pedagógica para Educadores de Infância, na C2… 20. A partir do ano de 2008/2009 passou a exercer a coordenação do curso de Educação Básica e a partir do ano de 2009/2010, a coordenação do curso de Licenciatura em Ensino Básico do 1º Ciclo e do Curso de Especialização Tecnológica em Técnicas de Gerontologia. 21. Pelo exercício destes cargos, o Autor recebia um complemento salarial não inferior a €250,00 mensais. 22. A partir de Agosto de 2005, não obstante a manutenção do exercício dos cargos de coordenação, a Ré deixou de pagar ao Autor o complemento salarial referido em 21] que a função de coordenador de cursos foi iniciada, no que respeita ao Autor, a partir de 2006. As testemunhas não foram esclarecedoras quanto ao momento temporal em que ambos – o professor D… e o Autor – para além das funções de docentes, exerceram as funções de coordenadores de licenciaturas. E como se provou que no que respeita ao Autor esse coordenação ocorreu a partir de 2006 não é possível concluir no sentido alegado na al. D). O mesmo se diga relativamente à matéria da al. E) [em 1998, sem que tenha realizado qualquer actividade distinta das actividades exercidas pelo Autor, foi promovido a «professor adjunto»].

Improcede, deste modo, a pretensão do apelante relativamente às alíneas D), E) da matéria de facto dada como não provada.

Passemos agora à alínea F) [O mesmo ocorreu com a professora E…, a qual em 2008, tendo apenas habilitações de bacharel, tinha a categoria profissional de «professor adjunto» e com os professores F…, G… e H…, os quais em 2008 apenas tinham a licenciatura e o diploma de Estudos Avançados e tinham a categoria de «professor adjunto»].

Provou-se: 29. Os professores D…, F… e H… têm actualmente a categoria de professor adjunto.

A al. F) reporta-se ao ano de 2008. Ora as testemunhas não conseguiram localizar no tempo a situação de professores adjuntos dos referidos professores, razão porque não merece qualquer reparo a decisão do Tribunal a quo no sentido de dar a referida matéria por não provada.

A alínea g) da factualidade dada como não provada.

O Tribunal a quo deu como não provado: G) No ano lectivo de 1998/1999, o Autor tivesse começado a exercer o cargo de coordenador da licenciatura em Educação de Infância.

A Mmª. Juiz a quo deixou consignado o seguinte: (…) “As testemunhas inquiridas, todos docentes da Ré, confirmaram a atribuição de cargos de coordenação ao Autor. Porém, apenas o documento junto a folhas 83 e seguintes permitiu, com rigor, determinar, o período e o tipo de cargos de coordenação desempenhados pelo Autor, nomeadamente, nos termos alegados nos artigos 43 e 44 da petição. Porém, nenhum documento apresentado nem nenhum depoimento de testemunha demonstra a atribuição e o exercício pelo Autor, em data anterior, de cargos de coordenação, nomeadamente, da licenciatura em Educação de Infância, não mencionado o documento nº35 junto com a petição qual a data em que tal cargo de coordenação foi exercido. Do mesmo modo, o documento junto a folhas 83 e seguintes não permite demonstrar o circunstancialismo alegado no artigo 45 da petição” (…).

O Autor pretende que tal matéria seja dada como provada atento os depoimentos das testemunhas M…, P… e L….

Improcede a pretensão do apelante na medida em que, e como já referido, não foi possível às testemunhas localizar minimamente no tempo as funções do Autor no que respeita à coordenação de licenciatura, a não ser a testemunha P… que referiu o ano de 2006, aliás de acordo com o dado como provado no facto 19 [a testemunha P…, a qual foi colega do Autor, tendo sido dispensada em 2008, disse que em 2006, e até 2008, foi contratada para a C2… e que trabalhou nessa cidade com o Autor, ele como coordenador da licenciatura].

A alínea k) da factualidade dada como não provada.

O Tribunal a quo deu como não provado: K) O registo electrónico de assiduidade dos docentes tenha sido feito pela Ré desde 2005.

A Mmª. Juiz a quo deixou consignado o seguinte: (…) “M… e N… falaram ainda da implementação de um registo de assiduidade dos docentes pela Ré através de um controlo biométrico. Porém, a primeira testemunha foi a única que referiu uma data, mencionando a parte final de 2006” (…).

Pretende o apelante que tal matéria seja dada como provada atendendo aos depoimentos das testemunhas M…, P… e N….

Não se alcança a pretensão do apelante na medida em que o Tribunal a quo deu como provado “Pelo menos desde Outubro de 2006, a Ré começou a fazer um registo electrónico da assiduidade dos docentes” – facto 24 – sendo certo que este facto não foi impugnado pelo Autor.

Improcede, assim, tal pedido de alteração.

As alíneas m), n), o) da factualidade dada como não provada.

O Tribunal a quo deu como não provado: M) Nos dias em que a Ré incluía no horário do Autor a leccionação de aulas em C2…, este deslocava-se até às instalações de C1… de onde partia, normalmente acompanhado da colega P…; N) Tais deslocações nos dois primeiros anos foram realizadas na viatura do Autor, sendo que, a partir de 2008, era numa viatura da Ré; O) Sendo que cada uma das viagens entre C1… e C2… durava cerca de 1H15M.

A Mmª. Juiz a quo deixou consignado que dos depoimentos das testemunhas M…, P…, N… e L… não resultou a “prova relativamente ao tempo de deslocação nos dias referenciados, na medida em que não ficou provado que o Autor tenha trabalhado nos dias referenciados, não se apurando em concreto o tempo despendido para o efeito. Do mesmo modo e pelo mesmo motivo, não ficou esclarecido o modo como o Autor se deslocava, nem tão pouco que partisse sempre das instalações de C1…” (…).

Refere o apelante que o facto sob a al. O) é de conhecimento público e como tal não carecia de prova. De qualquer modo, a matéria constante das referidas alíneas deve ser dada como provada atento o depoimento da testemunha P… e o teor dos documentos 39 a 57 juntos com a petição inicial. Vejamos então.

A matéria da al. M) tem a ver com a leccionação de aulas em C2…. O Tribunal a quo deu como não provado que no ano de 2006/2007, por ordem da Ré, o Autor começou a leccionar no C3… – al. L) da matéria de facto não provada. E deu como provado que nesse mesmo ano o Autor começou a leccionar na C2… – nº26 da matéria de facto.

Relativamente à prova testemunhal, a testemunha P… esclareceu que em 2006 o Autor era coordenador, em C2…, e que em 2008 ele ainda fazia esse trabalho em C2…. Mais referiu que quando acompanhava o Autor deslocavam-se no carro da Ré, quando tal era possível, e outras vezes em carro próprio, saindo o Autor de C1…, sendo que demoravam na viagem cerca de 1H30.

Ora, tendo em conta ainda a matéria de facto dada como assente no nº28 [a leccionação das aulas em C2… implicava ainda a deslocação até C2… e o necessário regresso] e o depoimento da testemunha P…, considerámos que o apelante tem razão relativamente à matéria da al. M) e O) e também quanto à matéria da al. N) ainda que merecedora de resposta restritiva.

Deste modo, dá-se como provada a seguinte factualidade.

1. Nos dias em que a Ré incluía no horário do Autor a leccionação de aulas em C2…, este deslocava-se até às instalações C1… de onde partia, normalmente acompanhado da colega P….

2. Tais deslocações foram realizadas, umas vezes, na viatura do Autor e outras vezes na viatura da Ré.

3. Sendo que cada uma das viagens entre C1… e C2… durava cerca de 1h15m.

O nº21 da matéria de facto dada como provada [tal facto foi impugnado pela Ré no recurso subordinado sendo que, por uma questão de ordem, considera-se oportuno conhecer já de tal pretensão].

O Tribunal a quo deu como provado: 20. A partir do ano de 2008/2009 passou a exercer a coordenação do curso de Educação Básica e a partir do ano de 2009/2010, a coordenação do curso de Licenciatura em Ensino Básico do 1º Ciclo e do Curso de Especialização Tecnológica em Técnicas de Gerontologia. 21. Pelo exercício destes cargos, o Autor recebia um complemento salarial não inferior a €250,00 mensais.

A Mmª. Juiz a quo deixou consignado o seguinte: (…) “as testemunhas N… e L… demonstraram ainda um conhecimento sobre a existência de um pagamento extra mensal e em dinheiro aos docentes que exerciam cargos de coordenação. Não sabendo a 1ª testemunha mencionada qual o montante em causa, a 2ª referiu que a si lhe era pago um valor de €250 referindo que ao Autor este era superior, não sabendo, porém, precisar o respectivo montante” (…) “A mesma referiu que a partir de determinada altura (2005/2006), a Ré deixou de pagar tais complementos dos ordenados, eliminando-os integralmente. Acresce ainda o facto de a Ré não impugnar este facto expressamente, não esclarecendo, em concreto, se este subsídio era ou não pago ao Autor” (…).

Defende a apelante que da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto – em especial a relacionada com o facto 21 – decorre a patente insuficiência probatória sendo que do depoimento da testemunha N… resulta o «carácter arbitrário do pagamento de tal subsídio – pago a apenas alguns docentes, o que é incompatível com a natureza dos subsídios de função», concluindo que tal matéria deve ser dada como não provada. Que dizer?

O Autor alegou – artigos 40 e 41 da petição inicial – que pelos cargos de coordenação recebia um complemento salarial de €550,00 mensais e que em Agosto de 2005 a Ré deixou de lhe pagar esse complemento, sendo que sempre exerceu esse cargo até ao termo do contrato de trabalho. A Ré na contestação refere, a tal respeito, o seguinte: (…) “mesmo que algum subsídio de função fosse pago ao Autor, o mesmo nunca teria o carácter retributivo que o Autor lhe empresta, não estando a Ré vinculada a pagá-lo ou a mantê-lo. Nada há, pois, a pagar, a título de compensação/remuneração dos cargos de coordenação” – artigos 96 a 98 da contestação.

Daqui resulta que a Ré não nega o pagamento do indicado complemento mas antes o não carácter retributivo do mesmo sendo livre de o pagar ou não. Mas, e salvo o devido respeito, defendendo a Ré o carácter não retributivo desse complemento caberia a ela alegar os factos que permitissem concluir nesse sentido, o que não fez, já que o que invocou nos artigos 96 a 98 da contestação é manifestamente insuficiente. E se em audiência de discussão em julgamento foram discutidos, neste particular, factos não alegados, então apenas caberia ao Tribunal a quo fazer uso dos mesmos ao abrigo do artigo 72º do CPT, faculdade que não cabe a este Tribunal de recurso.

Por isso, improcede a pretensão da apelante no sentido de se considerar não provada a matéria constante do facto 21.

E em face da conclusão a que se chegou – procedência parcial dos recursos em sede de apreciação da decisão sobre a matéria de facto – considera-se assente a factualidade constante do item II do presente acórdão com os aditamentos atrás indicados – factos 30, 31 e 32.

* * *

VII

Da progressão na carreira e da violação do princípio da igualdade.

Da sentença recorrida consta o seguinte: (…) “inexiste qualquer legislação em vigor que atribuía uma correspondência das categorias profissionais existentes na Ré ao do ensino superior politécnico público, nomeadamente, nos termos descritos pelo Autor no artigo 17 da petição, não obstante o estatuto do ensino superior particular e cooperativo, aprovado pelo DL nº16/94, alterado pela Lei nº37/94, de 11.11, e pelo DL nº94/99 de 23.03, aludir à necessidade do paralelismo da carreira/categorias dos docentes do ensino superior particular ou cooperativo às reconhecidas no ensino superior público (artigos 23º e 25º). Em primeiro lugar, ao interpretarmos a norma não podemos concluir que a mesma estabelece uma efectiva equiparação de carreiras e muito menos uma equiparação de categorias e de escalões remuneratórios. Os preceitos apenas apontam para uma necessidade de uniformização do estatuto da carreira docente. Porém, aquela mesma lei remeteu para diploma próprio e para os estatutos dos estabelecimentos de ensino em causa, respectivamente, a definição do regime de contratação do pessoal docente para ministrar ensino superior particular ou cooperativo e o regime de carreira docente próprio, com a definição dos direitos e deveres do pessoal docente, a definição de carreiras e as regras de avaliação e progressão na carreira. Do mesmo modo, a Lei nº62/2007 que estabeleceu o regime jurídico das instituições do ensino superior assumindo a necessidade de uma paralelismo da carreira privada à dos docentes do ensino superior público (artigo 52º) remeteu para diploma próprio a aprovação do regime do pessoal docente e de investigação das instituições privadas (artigo 53º) que não foi publicado até ao momento, pelo que não é possível concluir como o Autor estabelecendo a correspondência das categorias profissionais existentes na função pública às criadas pela Ré no âmbito do ensino desenvolvido na respectiva instituição. Pelo exposto, improcede o pedido de progressão do Autor nos termos descrito no artigo 18 da petição e do pagamento das diferenças remuneratórias reclamadas no artigo 21º de folhas 265 por referência aos vencimentos atribuídos a cada uma das categorias existentes no ensino público e às quais aquele pretende a respectiva equiparação” (…)

O apelante discorda argumentando do seguinte modo: O Tribunal a quo indeferiu os pedidos 1 e 5 por entender que não há paralelismo entre o ensino superior público e o ensino superior privado, tendo entendido ainda que na Ré a progressão na carreira dependia de critérios a fixar pela administração. Contudo, tal entendimento não tem em conta as obrigações legalmente impostas às entidades instituidoras de estabelecimentos de ensino superior privados nem os estatutos da escola onde o Autor leccionava – artigos 24º e 25º do ESPC (DL 16/94), artigo 141º do REJIES (Lei 62/2007). A Ré, no artigo 20º dos Estatutos da C1… estabeleceu que a escola assegura uma carreira paralela à do ensino superior público, o que, necessariamente, também inclui a progressão na carreira. Assim, no período compreendido entre 16.01.1994 – data a entrada em vigor do ESPC – e 17.08.2009 – data da publicação dos Estatutos da C1… – a Ré, em incumprimento das normas que regulavam a sua actividade, não tinha qualquer estatuto que previsse os critérios de progressão na carreira docente para os docentes. Não podendo a carreira do Autor ser prejudicada pelo incumprimento da Ré das suas obrigações legais, deveria ter sido aplicado analogicamente o artigo 566º, nº3 do CC., sendo a falha da provisão dos critérios de progressão na carreira supridos através da equidade e da aplicação dos critérios do ensino superior público nos termos peticionados no pedido 1. No segundo período, compreendido entre 17.08.2009 e o fim do contrato, por força do artigo 20º dos Estatutos da C1…, deveria ter sido feita a equiparação da carreira dos docentes à carreira do ensino superior público, nos termos peticionados no pedido 1. Que dizer?

O Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo

O DL nº271/89 de 19.08 – que aprovou o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo – determinava, relativamente ao Corpo Docente, no seu artigo 39º, sob a epígrafe “Habilitações”, o seguinte: “O pessoal docente dos estabelecimentos de ensino superior particular deverá possuir as habilitações legalmente exigidas para o exercício de idênticas funções no ensino superior público”. E o artigo 40º, sob a epígrafe “Exercício da docência”, determinava “1. Na definição dos direitos e deveres do pessoal docente do ensino superior particular dever-se-á ter em consideração a dimensão do interesse público da profissão que esse pessoal exerce e a conveniência de harmonizar as suas carreiras com as do ensino superior público, sem prejuízo da autonomia das instituições. 2. O regime laboral aplicável aos docentes de estabelecimento de ensino superior particular constará de diploma próprio”.

O DL nº271/89 de 19.08 foi revogado pelo DL nº16/94 de 22.01. A secção III do DL nº16/94 referia-se ao Corpo Docente. O artigo 23º, sob a epígrafe “Habilitações”, determinava o seguinte: “1. As categorias dos docentes do ensino superior particular ou cooperativo devem ser paralelas às categorias de docentes reconhecidas no ensino superior público. 2. O pessoal docente dos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo de interesse público deverá possuir as habilitações e graus legalmente exigidos para o exercício de funções da categoria respectiva no ensino superior público”. O artigo 24º, sob a epígrafe “Regimes”, determinava: “1. O regime de contratação do pessoal docente para ministrar ensino nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo consta de diploma próprio. 2. O diploma a que se refere o número anterior estabelece o regime de contrato de trabalho dos docentes bem como as condições em que se poderá recorrer ao contrato de prestação de serviços”. E o artigo 25º, sob a epígrafe “Carreira docente”, determinava: “1. Aos docentes do ensino superior particular ou cooperativo de interesse público deverá ser assegurada, no âmbito dos estabelecimentos em que prestam serviço, uma carreira paralela à dos docentes do ensino superior público. 2. Dos estatutos dos estabelecimentos de ensino consta, nos termos do diploma a que se refere o artigo anterior, o regime da carreira docente próprio de cada estabelecimento, contendo, nomeadamente, a definição dos direitos e deveres do pessoal docente, a definição das carreiras e as regras de avaliação e progressão na carreira”.

O Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior.

O DL nº16/94 foi revogado pela Lei nº62/2007 de 10.09 [esta Lei veio estabelecer o Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior]. O artigo 5º, sob a epígrafe “Instituições de ensino superior”, determina o seguinte: “1. As instituições de ensino superior integram: a) As instituições de ensino universitário, que compreendem as universidades, os institutos universitários e outras instituições de ensino universitário; b) As instituições de ensino politécnico, que compreendem os institutos politécnicos e outras instituições de ensino politécnico”. O artigo 7º, sob a epígrafe “Instituições de ensino politécnico”, refere: “1. Os institutos politécnicos e demais instituições de ensino politécnico são instituições de alto nível orientadas para a criação, transmissão e difusão da cultura e do saber de natureza profissional, através da articulação do estudo, do ensino, da investigação orientada e do desenvolvimento experimental. 2. As instituições de ensino politécnico conferem os graus de licenciado e de mestre, nos termos da lei”. Sob a epígrafe “Natureza e regime jurídico”, determina o artigo 9º, nº3 que “As entidades instituidoras de estabelecimentos de ensino superior privados são pessoas colectivas de direito privado, não tendo os estabelecimentos personalidade jurídica própria”, sendo que “As instituições de ensino superior privadas regem-se pelo direito privado em tudo o que não for contrariado pela presente lei ou por outra legislação aplicável, sem prejuízo da sua sujeição aos princípios da imparcialidade e da justiça nas relações das instituições com os professores e estudantes, especialmente no que respeita aos procedimentos de progressão na carreira dos primeiros e de acesso, ingresso e avaliação dos segundos” – nº4 do mesmo artigo. Relativamente ao corpo docente dos estabelecimentos de ensino superior privados determina o artigo 52º da Lei nº62/2207 o seguinte: “1. Aos docentes do ensino superior privado deve ser assegurada, no âmbito dos estabelecimentos de ensino em que prestam serviço, uma carreira paralela à dos docentes do ensino superior público. 2. O pessoal docente dos estabelecimentos de ensino superior privados deve possuir as habilitações e os graus legalmente exigidos para o exercício de funções da categoria respectiva no ensino superior público”. O artigo 141º, sob a epígrafe “Reserva de estatuto”, determina que “1. Dos estatutos de cada estabelecimento de ensino constam, obrigatoriamente, para além do previsto no artigo anterior, as regras a que obedecem as relações entre a entidade instituidora e o estabelecimento de ensino (…) 3. Dos estatutos dos estabelecimentos de ensino consta, nos termos da lei, o regime da carreira docente próprio de cada estabelecimento de ensino, contendo, nomeadamente, a definição dos direitos e deveres do pessoal docente, a definição das carreiras e as regras de avaliação e progressão na carreira”.

Os Estatutos da Escola Superior de Educação de C1… criada pela Ré.

Segundo a factualidade provada o Autor exerceu funções na C1…. Os estatutos desta Escola, de que a Ré é entidade instituidora, foram aprovados pelo Despacho nº19067/2009, publicados no DR, 2ª série, nº158, de 17.08.2009.

Sob a epígrafe “Definição e natureza jurídica”, o artigo 1º dos referidos Estatutos determina o seguinte: “1. A C1…, adiante designada por Escola, é um estabelecimento de ensino superior politécnico, criado pelo C1… (…) 2. A Escola rege-se pelos presentes Estatutos e pela legislação aplicável”. No artigo 19º, nº1 dos Estatutos é referido que “A carreira docente exerce-se nos termos definidos na lei e em conformidade com os presentes estatutos”, sendo que “Ao pessoal docente da Escola será assegurada uma carreira paralela à dos docentes do ensino superior homólogo, dentro das limitações impostas pela especificidade dos contratos no Ensino Superior Privado e Cooperativo” – artigo 20º dos Estatutos. E nos termos do artigo 29º dos Estatutos “O estatuto remuneratório do pessoal docente, nos respectivos regimes e vínculos, é aprovado pela entidade instituidora”.

Como decorre dos artigos 40º, nº2 do DL nº271/89, 24º, nº1 e 25º, nº2 do DL nº16/94 e 141º, nº3 da Lei nº62/2007 o legislador previu, em todos os referidos diplomas, a necessidade de criar um regime próprio de contratação de docentes. Esse regime não foi ainda publicado, sendo que os Estatutos da Escola – acima transcritos – nada adiantam a tal respeito.

Contudo, e atento o disposto nos artigos 40, nº1 do DL nº271/89, 25º, nº1 do DL nº16/94, 52º, nº4 da Lei nº62/2007 e 20º dos Estatutos da Escola, aos docentes do ensino superior particular e cooperativo deve ser assegurado uma carreira paralela à carreira dos docentes do ensino superior público.

Deste modo, haverá que aplicar ao Autor, no que respeita à sua carreira de docente na C…, o Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico público consagrado no DL nº185/81 de 01.07 [nomeadamente com as alterações introduzidas pelo DL nº69/88 de 03.03] e no DL nº207/2009 de 31.08 [nomeadamente com as alterações introduzidas pela Lei nº7/2010 de 13.05].

No sentido aqui defendido é o acórdão do STJ de 05.11.2015 – publicado em www.dgsi.pt – cujo sumário é o seguinte “ I - Apesar do regime do Ensino Superior Particular e Cooperativo, cujo estatuto foi aprovado pelo DL 16/94, de 22/1, reconhecer expressamente que os objectivos prosseguidos pelo sistema do ensino superior, incluindo o privado, justificam um regime próprio de contratação de docentes, cuja publicação oportuna está anunciada no nº 1 do seu artigo 24, ainda não foi cumprido este desiderato, pois tal regime ainda não foi publicado. II- Aos docentes do ensino superior particular e cooperativo deverá ser assegurada, no âmbito dos estabelecimentos em que prestam serviço, uma carreira paralela à dos docentes do ensino superior público, conforme resulta do nº 1 do seu artigo 25º daquele diploma legal. III- Por isso, e exercendo a autora funções de docente na C6…, quanto à carreira dos seus docentes temos de aplicar a disciplina que se encontra regulamentada para o ensino público, conforme previsto no Decreto-Lei n.º 185/81 de 1/7, diploma que aprovou o estatuto da carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico”.

Nos termos do artigo 2º do DL nº185/81 de 01.07 “A carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico compreende as seguintes categorias: a) Assistente; b) Professor-adjunto; c) Professor-coordenador”. E segundo o disposto no artigo 5º desse diploma “Têm acesso à categoria de professor-adjunto os assistente com, pelo menos, 3 anos de bom e efectivo serviço na categoria, que tenham obtido um diploma de estudos graduados ou estejam habilitados com o grau de mestre ou equivalente e sejam seleccionados em concurso documental a realizar para o efeito nos termos dos artigos 15º e seguintes”, sendo que “Têm acesso à categoria de professor-coordenador os professores-adjuntos com, pelo menos, 3 anos de bom e efectivo serviço na categoria, que sejam seleccionados em concurso de provas públicas a realizar para o efeito nos termos dos artigos 15º e seguintes”.

Segundo a factualidade provada – facto 9 – ao Autor foi atribuída a categoria de Assistente em 01.01.1989, pelo que deveria transitar para a categoria de professor-adjunto em 02.01.1992, provados, pelo menos, os seguintes requisitos: a) ter ter tido durante esse período – de 01.01.1989 a 01.01.1992 – bom e efectivo serviço na categoria de assistente; b) tenha obtido diploma de estudos graduados ou o grau de mestre ou equivalente.

O Autor não alegou, nem sequer provou, como lhe competia – artigo 342º, nº1 do CC – o bom e efectivo serviço na categoria de assistente e ser portador, na data de 02.01.1992, do grau de mestre ou equivalente, o que só aconteceu em Junho de 1997 – facto 13. Mesmo admitindo que em Junho de 1997 o Autor detinha a habilitação necessária para uma disciplina ou área científica [artigo 3º, nº4 do DL nº185/81] – grau de mestre – certo é que não logrou provar o bom e efectivo serviço na categoria de assistente.

Assim sendo, e com tais fundamentos, improcede a pretensão do apelante relativamente à requerida «progressão na carreira» e consequentes diferenças salariais.

Improcede, igualmente, a sua pretensão com base na violação do princípio da igualdade na medida em que a mesma estava dependente da alteração da decisão sobre a matéria de facto, o que não aconteceu, neste particular.

* * *

VIII

Da absolvição da instância quanto ao trabalho nocturno.

A Mmª. Juiz a quo absolveu a Ré da instância relativamente ao pedido relacionado com a prestação de trabalho nocturno por considerar que a “a petição é inepta relativamente a este pedido porquanto faltam os factos necessários à justificação do pedido formulado, na medida em que o Autor não concretiza os dias e horas em que tal trabalho terá sido prestado” (…).

Defende o Autor o seguinte: No despacho de 29.01.2014 o Tribunal a quo verificou expressamente que “não havia nulidades principais”. Sendo a ineptidão da petição inicial uma nulidade principal e tendo esta questão sido apreciada nos autos, estava o Tribunal a quo impedido de a reapreciar. Assim, no despacho de 28.05.2015, ao absolver a Ré do pedido formulado em 4 por ineptidão da petição inicial, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 200º, nº2 e 620º, nº1 do CPC.

O Autor carece de razão. Na verdade, a Mmª. Juiz a quo quando no despacho de 29.01.2014 referiu não haver nulidades principais, não conheceu, concretamente, da ineptidão da petição inicial. E só o conhecimento concreto de tal nulidade constitui caso julgado formal como decorre do nº3 do artigo 595º do CPC [«No caso previsto na al. a) do nº1» – conhecimento no despacho saneador das excepções dilatórias e nulidades processuais – «o despacho constitui, logo que transite, caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas»].

Mas o apelante avança com outros argumentos: na petição inicial o Autor alegou que o trabalho suplementar prestado foi muitas vezes prestado depois das 22h e pedia a condenação do pagamento do trabalho nocturno, tendo relegado a liquidação deste pedido para momento posterior à apresentação da prova em posse da Ré. Nos termos do artigo 39º do ECPDESP, o facto constitutivo do direito à prestação do trabalho nocturno consiste na prestação do trabalho após as 20h, pelo que, face aos factos alegados na petição, seria sempre de considerar que foi alegado o facto constitutivo do direito invocado. E sendo esta liquidação impossível, nos termos requeridos pelo Autor, de acordo com o artigo 566º, nº3 do CC, deveria este crédito ser liquidado de acordo com a equidade. Assim, verifica-se que nos termos do artigo 186º do CPC não há qualquer ineptidão da petição, porquanto foi claramente identificado o pedido e a causa de pedir, pelo que ao decidir pela verificação de tal nulidade o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 186º, 358º, nº1 e 609º do CPC e no artigo 566º, nº3 do CC. No despacho de 16.04.2015 o Tribunal a quo ordenou ao Autor a liquidação dos pedidos, sem referir haver qualquer nulidade, a falta de alegação de factos ou a cominação para a falta da sua eventual rectificação. Ora, caso entendesse que havia uma nulidade que provocava qualquer ineptidão da petição quanto ao pedido formulado em 4, nos termos do artigo 590º, nº4 do CPC, tinha o Tribunal a quo o dever de ordenar a sua rectificação através de despacho de aperfeiçoamento. Analisemos então.

Relativamente ao trabalho nocturno o Autor alegou que muito do trabalho prestado por ele foi prestado após as 20 horas – artigo 179º da petição inicial – e indicando, a título de exemplo – por alusão ao documento nº41 – que nos dias 20 e 21 de Dezembro de 2006 saiu da Escola C2… após as 21H – artigo 180º da petição inicial. Mais referiu que tendo a Ré a partir de 2005 passado a registar as entradas e saídas dos trabalhadores através de um registo electrónico pessoal, é tal informação determinante para se apurar as horas que o Autor realizou trabalho nocturno, requerendo que a Ré juntasse os registos de entradas e saídas do Autor da C1… e das C2… «para em conjunto com os dados que o Autor dispõe das suas entradas e saídas na C2..., poder determinar os dias e o número de horas que prestou em trabalho nocturno». A Ré, para além de alegar, na contestação, que o invocado pelo Autor não pode ser reconduzido à noção legal de trabalho nocturno, veio dizer ainda não aceitar «que a permanência do Autor nas instalações de qualquer estabelecimento de ensino seu para além das 20 horas, para além das 21 horas, para além das 22 horas ou até ao encerramento dos referidos estabelecimentos de ensino (após terminarem as actividades curriculares e lectivas no período da noite) se possa reconduzir a horas de trabalho prestado; primeiro porque tal permanência não resulta de qualquer determinação da Ré nesse sentido, tanto mais que o Autor não estava afecto ao período da noite; segundo, porque a Ré não podia obrigar o Autor a abandonar as instalações dos estabelecimentos» (…) «certo é a Ré não tem nada que ver com essas horas do tempo (livre) do Autor». Convidado a liquidar o pedido relativo ao trabalho nocturno, o Autor veio dizer que não o pode fazer, atendendo à falta de colaboração da Ré, requerendo a sua liquidação de acordo com a equidade e concluindo que deverá a compensação pela realização de tal trabalho ser fixado em valor não inferior a €20.000,00.

Jorge Augusto Pais de Amaral refere, a propósito da ineptidão da petição inicial, que “Se o Autor não formular o pedido ou não alegar o facto concreto que lhe devia servir de fundamento, falta a indicação dos parâmetros que hão-de balizar a actividade do juiz” (…) “Por outro lado, o réu necessita de conhecer o pedido formulado pelo autor e os factos em que assenta tal pedido para poder organizar a sua defesa” (...). E relativamente à falta da causa de pedir acrescenta “agora não se sabe qual o acto ou facto jurídico em que o autor fundamentou o pedido, E não se sabe, porque não alegou os factos em que baseia o seu pedido” (…) – Direito Processual Civil, 9ª edição, páginas 189/190.

Salvo o devido respeito, o que o Autor alegou foi apenas a conclusão de que prestou muito trabalho após as 20 horas, ou seja, não alegou em concreto o facto, ou factos, que permitem concluir que prestou trabalho nocturno [não alegou qual o horário de trabalho ao longo dos anos em que prestou trabalho na Ré e em que circunstâncias concretas prestou trabalho para além das 20 horas, por exemplo, se o seu horário era diurno ou nocturno, sendo certo que o facto 23 dado como provado não tem a ver propriamente com o horário de trabalho mas antes com a duração do período semanal de trabalho e com a duração diária do mesmo].

E mesmo após a Mmª. Juiz o ter convidado a liquidar os pedidos «genéricos» referindo no despacho de 23.02.2015 que incumbe ao Autor o ónus de alegação e concretização dos factos e dos pedidos, o Autor «teimou» na sua conduta de não alegação dos factos que deveriam fundamentar os pedidos genéricos formulados na petição inicial, a significar que nenhum outro despacho, incluindo o de aperfeiçoamento, incumbia à Mmª. Juiz proferir.

Em suma: falta a causa de pedir relativamente ao pedido de pagamento do trabalho nocturno, a determinar a ineptidão da petição inicial nos termos do artigo 186º, nº1 e nº2, al. a) do CPC.

Deste modo, não merece a decisão recorrida qualquer reparo.

Improcede, assim, o recurso principal sendo que a alteração da decisão sobre a matéria de facto a que se procedeu não determina qualquer alteração em termos de apreciação do mérito da causa [o Autor enquadrou as deslocações como trabalho suplementar prestado não sendo o trabalho suplementar objecto do presente recurso].

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IX

Recurso subordinado.

Objecto do recurso.

1. Do abuso do direito por parte do Autor.

2. Se o complemento salarial pelo exercício do cargo de coordenação faz parte da retribuição do Autor.

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X

Do abuso do direito por parte do Autor.

Relativamente a tal questão consta da decisão recorrida o seguinte: (…) “entendemos não assistir razão à Ré não existindo qualquer venire contra factum proprium na interposição da presente acção, nomeadamente, pelo facto de ter aceite a compensação pela extinção do posto de trabalho que lhe foi paga nos termos do artigo 366º ex vi artigo 372º do CT e outros valores a título de créditos salariais e que não se confundem com os aqui reclamados na acção. Veja-se que do documento junto a folhas 80, tais valores reportam-se a créditos de férias não gozadas, subsídio de férias e de natal” (…) “Ao proceder como procedeu, o Autor não entrou em contradição com a sua conduta anterior e, por isso, não traiu a confiança e a expectativa que essa sua conduta criou ma outra parte em relação à situação jurídica futura. Em nenhum momento criou a expectativa na Ré de que não reclamaria os direitos que entende ser detentor, nem tal se poderá inferir da circunstância de ter aceitado a indemnização pela cessação do contrato bem como os valores pagos a título de outros créditos salariais, que não se confundem com os peticionados nos autos. Por outro lado, não se pode fazer uma interpretação extensiva da presunção consignada no artigo 366º, nº4 do CT e concluir que a aceitação dos valores que lhe foram pagos constitui uma remição abdicativa a qualquer direito de reclamar outros créditos decorrentes do cumprimento ou incumprimento do contrato de trabalho” (…).

A apelante discorda argumentando que após receber a quantia de €35.928,02, a título de compensação pelo despedimento, e de €6.095,73 a título de créditos laborais, o Autor, durante mais de um ano, remeteu-se ao silêncio, não tendo manifestado, fosse por que via fosse, qualquer reacção ou discordância. Se em relação à aceitação do despedimento tal decorre da lei, relativamente aos créditos laborais deverá o silêncio do Autor consubstanciar um comportamento concludente no sentido de que este aceitou o pagamento dos €6.095,73 para pagamento integral de todos os seus créditos laborais e que a presente acção, de forma ilegítima, vem pôr em causa.

Desde logo cumpre referir que da matéria de facto provada apenas consta que a Ré procedeu ao pagamento ao Autor de uma compensação pela cessação do contrato de trabalho no valor de €35.928,02 – facto 18. Ou seja, não está provado que para além desse montante o Autor tenha recebido outras importâncias relativas a créditos salariais vencidos na data da cessação do contrato de trabalho.

Contudo, e como a Mmª. Juiz a quo faz referência na sentença ao documento de folhas 80, passar-se-á à sua análise para efeitos de apreciação da presente questão.

O documento de folhas 80 é um recibo de vencimento em nome do Autor, datado de 14.07.2012. Dele consta o valor de €35.928,02 e ainda outros valores assim denominados: ordenado base, subsídio de férias, subsídio de férias (do ano), férias não gozadas, férias não gozadas no ano, subsídio de natal.

Ora, decorre do referido recibo que as quantias pagas ao Autor não têm a ver com os créditos que ele reclamou na presente acção.

Por isso, falece a argumentação da Ré no sentido de existir abuso de direito por parte do Autor.

Acresce ainda dizer que inexistem factos dados como provados a sustentar um eventual comportamento do Autor indiciador de que nenhum outro crédito reclamaria com o recebimento da quantia de €35.928,02 e das demais indicadas no recibo de vencimento e já referidas.

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XI

Se o complemento salarial pelo exercício do cargo de coordenação faz parte da retribuição do Autor.

Na sentença recorrida consta, a tal respeito, o seguinte: (…) “ficou provado que no âmbito das funções por si exercidas e para as quais foi contratado pela Ré, esta determinou que entre 2006 e 2010, o Autor exercesse cargos de coordenação de licenciatura e cursos, conforme elencado nos factos 19 e 20. Pelo exercício destes cargos, a Ré pagava ao Autor todos os meses e até Agosto de 2005, quantia mensal não inferior a € 250 (facto 21), tendo cessado tal pagamento, a partir de tal data e não obstante o Autor se manter no exercício dos cargos (facto22). É evidente que a contrapartida paga pelos exercícios dos cargos de coordenação é uma contrapartida pelo trabalho prestado, íntima e directamente ligado à actividade de docência para a qual a Ré contratou o Autor. Sendo o pagamento mensal e por um valor concreto (embora o Autor não tenha provado o montante por si alegado) é evidente a regularidade e periodicidade do respectivo pagamento, ficando demonstrado o carácter retributivo do complemento em causa. Nessa medida, não podia a Ré deixar de o pagar enquanto o Autor se mantivesse no exercício dos respectivos cargos face ao princípio da irredutibilidade do mesmo” (…).

A Ré refere que a actividade de docência tem, nos termos da lei, apenas como contrapartida a retribuição base, não sendo admissível o pagamento ao docente de qualquer outra remuneração por parte da mesma instituição de ensino superior, nomeadamente, a que diga respeito a cargos de coordenação eventualmente exercidos pelo docente.

Não procede a argumentação da Ré. Na verdade, e como já atrás referido – aquando da apreciação da alteração da matéria de facto constante do facto 21 – a Ré não alegou na contestação que nunca pagou esse complemento ao Autor, pelo que «toca» os limites da boa-fé vir agora no recurso referir que esse pagamento não é admissível.

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Termos em que se julgam os recursos – principal e subordinado – improcedentes.

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Custas do recurso principal a cargo do Autor.

Custas do recurso subordinado a cargo da Ré.

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Porto, 05.01.2017

Fernanda Soares

Domingos Morais

Paula Leal de Carvalho