425/07.0TAPTM-C.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Não se deve equiparar – nem a Constituição equipara – a garantia da instrução à garantia do julgamento.

2. Por isso, destinando-se a instrução ao controlo judicial da posição assumida pelo Ministério Público no inquérito, não correspondendo a uma segunda fase investigatória, o juiz deve rejeitar quaisquer actos (facultativos) que se apresentem desnecessários a tal fim ou que apenas sirvam para protelar o andamento do processo.

3. Como a jurisprudência tem repetidamente afirmado, não se verifica omissão de pronúncia quando o tribunal conhece da questão que lhe é colocada, ainda que não aprecie todos os argumentos invocados pela parte em apoio da sua pretensão; a omissão só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram colocadas pelas partes e de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidas pelas partes na defesa das teses em presença.

4. Com o crime de perturbação do funcionamento de órgão constitucional, o que se pretende garantir é que órgãos constitucionais e respectivos membros possam exercer as suas funções em condições dignas. Pretende-se aqui proteger a realização do estado de Direito – e não a administração da justiça, nem, muito menos, a autoridade dos poderes públicos, que têm modos de protecção específicos no CP.

Assim sendo, e como assinala Pedro Caeiro (Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 260), o tipo só se preenche com a conduta que impede ou constrange o exercício da função especificamente jurisdicional do tribunal – e não de qualquer outra.

5. Ainda que na tarefa de administração da justiça concorram vários agentes, juízes, MP, advogados e oficiais de justiça, etc, no entender do autor citado, e para efeitos do disposto nos artigos 333.º e 334.º, do Código Penal, os tribunais, enquanto órgãos de soberania, apenas incluem os juízes, estando excluídos os advogados.

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I.

No Processo n.º

que correu termos nos Serviços do Ministério Público da Comarca de Portimão, procedeu-se a inquérito, findo o qual foi deduzida acusação contra M., casada, advogada, …residente …., em Albufeira, imputando-lhe a prática, em autoria e em concurso real, de (i) um crime de perturbação do funcionamento de órgão constitucional, p. e p. pelo artigo 334.º, alínea a), do Código Penal, com referência ao artigo 333.º, n.º 1, do mesmo Código, e de (ii) um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, alínea b), do mesmo compêndio legal.

A arguida requereu a abertura da instrução, que terminou com despacho de pronúncia de 30-10-2008, cuja parte decisória é do seguinte teor:

«Pelo exposto pronuncio para julgamento perante Tribunal Colectivo, a Dr.ª M. nos precisos termos de facto e de direito que constam da acusação proferida a fls. 102 e seguintes para onde remeto ao abrigo do disposto nos art.ºs 307.º, n.º 1 e 308.º, n.º 1, ambos do CPP».

Inconformada, a arguida recorreu deste despacho, motivando-o nos seguintes termos:

«1º A arguida é Advogada, e no âmbito da sua profissão exerceu o mandato no processo --/04.9GDPTM.

2º A Mm Juiz titular deste processo, por decisão judicial, revogou a procuração, conferida à arguida naqueles autos.

3º No âmbito deste processo, a recorrente requereu a nulidade do processado, por falta de notificação ao ofendido.

3º Por Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 22/04/08, 1ª Secção, com o numero

/07-1, declarando invalido todo o processado posterior ao despacho de acusação.

4º Foi a arguida acusada da prática em autoria material e em concurso real de um crime de perturbação do funcionamento de órgão constitucional, e de um crime de desobediência.

5º Em sede do RAI foi arguida a nulidade de inquérito, por incompetência territorial dos serviços do MP de Portimão.

6º Estando pendente recurso, sobre a decisão de indeferiu a pretensão da ora recorrente.

7º Por outro lado o processo é autuado com […] a indicação de ser a PSP de Portimão o participante.

8º Acontece que esta entidade carece de legitimidade, atento o teor de fls. 3 dos autos, o que foi requerido em sede de debate instrutório.

9º Pelo que o participante deveria impreterivelmente de ser o 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Portimão.

10º Reforçando assim a questão da incompetência territorial do MP de Portimão.

11º Por outro lado foi indeferida a inquirição da testemunha, Dra A., testemunha presencial dos factos.

12º Tratando-se a instrução de uma fase judicial facultativa, a sua estrutura eminentemente acusatória deverá apresentar-se integrada pelo princípio da investigação.

13º Não terá, por isso, o juiz de instrução de limitar-se, em vista da pronúncia, ao material probatório que lhe seja apresentado pela acusação, mas deve, antes instruir autonomamente o facto em apreciação.

14º Pelo que deverá ser inconstitucional o despacho que decide a reclamação bem como a decisão instrutória, ao rejeitar os actos de instrução requeridos, quando interpretado no sentido de “(…) na instrução não se procura apurar a veracidade total e inquestionável (prova) dos factos alegados no RAI ou a inveracidade no mesmo sentido dos factos alegados na acusação. Esta actividade é própria da fase de julgamento com contraditório amplo, e não na fase de instrução (…)”, por violação do artº 32 da CRP.

15º Pois se a arguida decidiu fazer uso desta fase facultativa, é porque quer fazer valer as suas razões, com vista a não ser submetida a julgamento, cfr. 286º do CPP.

16º E para o efeito requer um acto em que será de considerar a sua pertinência e necessidade.

17º Por outro lado a decisão instrutória não aborda o fundo da questão, relativamente à tipificação dos factos e a sua pertinência jurídico penal, o que é alvitrado em sede de RAI.

18º Pugnando a arguida que os factos não constituem crime, atenta a sua qualidade de Advogada e como membro integrante, do Órgão Constitucional.

19º Ao abster-se de pronunciar, sobre a questão estamos perante uma ausência total de apreciação da matéria de direito apresentada nos autos.

20º Ainda para mais que à arguida ora recorrente, não é imputado qualquer facto integrante do artº 333 do CP, mormente pelo uso de violência ou ameaça de violência.

21º Pelo que poder-se-á concluir, pela aludida ausência de que a mesma foi indeferida.

22º Considerando-se que a mesma será pertinente, para o apuramento da verdade dos factos.

23.º Ora tendo a arguida suscitado a questão do enquadramento jurídico-penal, dos factos deveria o JIC pronunciar da questão de direito suscitada em sede de RAI, em cumprimento do estatuído no artº 287º n. 2 do CPP.

24º O que constitui nulidade, nos termos do art.º 120 n. 2 al. d) do CPP,

25º Nulidade que se requer em sede de recurso, tendo em atenção o estatuído na al. d) do n. 3 do mesmo preceito legal.

26º Decisão instrutória, ao omitir esta questão, determina a sua inconstitucionalidade, por violação do previsto no artº 32º n. 1 e 5 e 208º nº 1 da CRP.

27º Ilegalidade que ora se deixa invocada com as demais consequência legais».

Conclui que deve ser dado provimento ao recurso e, em consequência, ser considerada nula a decisão instrutória.

A Exma. Magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido, em observância ao estatuído no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, respondeu ao recurso, sustentando, em síntese, que o mesmo deve ser rejeitado, por inadmissibilidade legal face ao que se encontra estatuído no artigo 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, ou, caso assim se não entenda, que deve o mesmo ser julgado improcedente.

Na sequência da procedência da reclamação apresentada pela ora recorrente nos termos do artigo 405.º do Código de Processo Penal, para o Ex.mo Presidente deste tribunal, o recurso veio a ser admitido, com subida em separado e sem efeito suspensivo.

Neste Tribunal, o Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, que não foi objecto de resposta, no sentido da improcedência da pretensão da recorrente.

Corridos os «vistos», cumpre decidir.

II.

O objecto dos recursos, como decorre do disposto nos artigos 403.º e 412.º, do Código de Processo Penal, é delimitado pelas conclusões que os recorrentes extraem da respectiva motivação, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso.

Não obstante se entender que as conclusões apresentadas pela recorrente não permitem uma rápida e clara apreensão das questões a conhecer – até porque, conforme melhor se analisará infra, alude a “questões” que a própria recorrente afirma já ter suscitado noutro(s) recursos(s) referente(s) ao mesmo processo e encontrarem-se aí em apreciação –, é possível apreender as seguintes questões essenciais a decidir:

(i) Da (alegada) incompetência territorial dos Serviços do Ministério Público de Portimão para o inquérito;

(ii) Da não realização de diligências requeridas na fase instrutória, mais concretamente da não inquirição da testemunha Dra. A., e alegada inconstitucionalidade do despacho que indeferiu essas diligências;

(iii) Da (alegada) nulidade e inconstitucionalidade do despacho de pronúncia, por omissão do mesmo quanto à questão do enquadramento jurídico-penal dos factos;

Analisemos, de per se, cada uma das questões.

Preliminarmente importa fazer uma referência, necessariamente breve, quanto à aplicação da lei processual penal no tempo e admissibilidade do presente recurso.

De acordo com o artigo 310.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que entrou em vigor em 15 de Setembro seguinte: «A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.º ou do n.º 4 do artigo 285, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento».

Consagra este preceito, de modo que se entende inequívoco, a irrecorribilidade do despacho de pronúncia que confirma os factos da acusação do Ministério Público, irrecorribilidade essa que inclui a apreciação sobre as nulidades e outras questões prévias e incidentais.

Nesta sequência, no caso, tendo a instrução sido requerida em 29 de Janeiro de 2008 (fls. 104 dos autos) e entendendo-se ser aplicável a redacção citada do n.º 1 do artigo 310.º, não seria admissível o recurso do despacho de pronúncia, mesmo em relação às alegadas nulidades e questões incidentais.

Porém, no despacho do Ex.mo Presidente deste tribunal, que determinou a admissibilidade do recurso, considerou-se, em suma, que tendo os factos imputados à ora recorrente sido praticados em 2 de Fevereiro de 2007, na vigência da redacção do artigo 310.º do CPP anterior à supra citada (ou seja, anterior à que decorreu da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto), seria essa a redacção aplicável.

Ancorou-se, para tanto, no entendimento que as razões que justificam a irretroactividade da lei penal desfavorável determinam igualmente que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados os mesmos princípios (ou seja, irretroactividade in pejus e retroactividade in melius): e, apresentando-se o direito de recorrer como um direito de natureza processual penal material (e não exclusivamente processual), a aplicação da actual versão do artigo 310.º, do Código de Processo Penal, implicava para a ora recorrente a perda do direito de recorrer, o que se traduziria numa compressão dos seus direitos de defesa.

E como tal era admissível o recurso por aplicação do disposto no artigo 310.º, na sua anterior redacção, com o seguinte teor:

«1. A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento.

2. É recorrível o despacho que indeferir a arguição da nulidade cominada no artigo anterior».

Recurso esse também admissível face ao acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 6/2000, de 19 de Janeiro de 2000 (DR, I Série-A, de 7 de Março de 2000), que fixou a seguinte jurisprudência: «A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é recorrível na parte respeitante à matéria relativa às nulidades arguidas no decurso do inquérito ou da instrução e às demais questões prévias ou incidentais».

Não obstante a referida decisão não vincular o tribunal de recurso (artigo 405.º, n.º 4, do Código de Processo Penal) e da questão em causa (de aplicação da lei processual no tempo) não se afigurar de resposta inequívoca, admite-se a supra referida, constante da decisão de reclamação e, consequentemente, a aplicação ao caso que nos ocupa do disposto no artigo 310.º, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à que lhe foi introduzida pela Lei n.º 48/2007.

Sempre se anotará, contudo, que mesmo no âmbito dessa redacção anterior à que resultou da Lei n.º 48/2007, alguma jurisprudência [vide, por todos, acórdão da Relação do Porto de 13 de Fevereiro de 2008 (Proc. n.º 0745687) e o voto de vencido no acórdão do mesmo tribunal de 16 de Janeiro de 2008 (Proc. n.º 0743305)] vem defendendo que a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível também na parte em que apreciar questões prévias e incidentais.

Para tanto sustenta, em síntese, que a redacção do artigo 310.º que resulta da Lei n.º 48/2007 configura uma interpretação legal e autêntica em relação à anterior redacção, pelo que em conformidade com o disposto no artigo 13.º, n.º 1, do Código Civil, se integra na lei interpretada e, daí, que se imporá o entendimento desta (artigo 310.º, n.º 1) desde o início da sua vigência, pelo que não subsistiria a orientação jurisprudencial resultante do Acórdão n.º 6/2000 do STJ.

Feita esta breve referência à questão da aplicação da lei processual penal no tempo, é, então, o momento de analisarmos as questões supra equacionadas.

1. Quanto à alegada incompetência territorial dos serviços do Ministério Público para o inquérito.

De acordo com a recorrente, no requerimento de abertura de instrução foi, entre o mais, suscitada a questão da nulidade do inquérito, por incompetência territorial dos serviços do Ministério Público para o mesmo, porquanto os factos pelos quais foi acusada tiveram, alegadamente, lugar junto do Tribunal Judicial de Portimão (2.º Juízo Criminal), correndo o processo crime junto do mesmo tribunal, em violação do disposto no artigo 23.º, do Código de Processo Penal.

Porém, prossegue a recorrente (n.º 6 das conclusões da motivação de recurso), encontra-se pendente recurso sobre a decisão que indeferiu tal pretensão.

Ou seja, é a própria recorrente que alega que interpôs recurso, que se encontra pendente, do despacho que indeferiu a arguida nulidade do inquérito, por incompetência territorial dos serviços do Ministério Público de Portimão.

Ora, assim sendo, verifica-se uma situação de litispendência quanto a tal questão, por identidade de sujeitos, pedidos e causas de pedir, pelo que cumpre julgar extinto o presente recurso quanto a tal questão, por ter sido proposto em 2.º lugar (cf. artigo 4.º, do Código de Processo Penal e artigos 494.º, 495.º, 497.º e 498.º, do Código de Processo Civil).

Mas para sustentar a incompetência territorial do Tribunal de Portimão, a recorrente alega também um outro argumento: tendo o processo sido autuado, com a indicação «de ser da PSP de Portimão o participante», tal entidade carece de legitimidade para o efeito, devendo o participante ser «o 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Portimão».

Como resulta do disposto no artigo 241.º, do Código de Processo Penal, o Ministério público adquire notícia do crime por conhecimento próprio, por intermédio dos órgãos de polícia criminal ou mediante denúncia.

Consagra-se aqui o princípio da oficialidade do processo, no sentido de que a iniciativa e a prossecução processuais pertencem ao Estado.

No dizer de Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal I, 5.ª Edição, 2008, Editorial Verbo, pág. 70), «[o] Estado não tem unicamente a pretensão penal material, mas também o direito e a obrigação de perseguir criminalmente os criminosos e realiza a sua pretensão penal por si mesmo, isto é, sem consideração pela vontade dos ofendidos. O Estado intervém ex officio em todos os factos puníveis».

E prossegue: «Este princípio tem limites: Quando o procedimento criminal depender de queixa é necessário que o titular do direito de queixa a apresente ao Ministério Público para que este promova a abertura do processo e quando o procedimento depender de acusação particular é necessário que o titular do respectivo direito se queixe, se constitua assistente e deduza acusação particular».

Decorre do artigo 242.º, do Código de Processo Penal, que a denúncia do crime é obrigatória para as entidades policiais quanto aos crimes públicos de que tiverem conhecimento posterior (isto é, que não presenciaram); caso tenham presenciado o cometimento do crime (público) devem elaborar o respectivo auto de notícia.

Assim, o que para o efeito releva é que tendo o Ministério Público adquirido notícia do crime (seja por conhecimento próprio, por intermédio de um órgão de polícia criminal ou mediante denúncia), deve promover o processo penal (cf. artigo 48.º do Código de Processo Penal), sendo para o fim em causa (de competência ou incompetência territorial do tribunal) indiferente quem efectuou a participação criminal.

Tendo sido promovido o processo penal, o que está em causa é apurar da (in)competência territorial dos serviços do Ministério Público de Portimão para o inquérito, questão, como se disse, já suscitada noutro recurso e, portanto, em relação à qual se verifica aqui litispendência.

2. Quanto à não realização de diligências requeridas na fase instrutória e alegada inconstitucionalidade do despacho que indeferiu essas diligências.

Alega a recorrente, a este propósito, que foi indeferida a inquirição da testemunha Dra. A. e que tratando-se a instrução de uma fase judicial facultativa, a sua estrutura eminentemente acusatória deverá apresentar-se integrada pelo princípio da investigação, pelo que não deverá limitar-se o juiz de instrução ao material probatório que lhe seja apresentado pela acusação, devendo, ao invés, instruir autonomamente os factos em apreciação.

Como é sabido, findo o inquérito, o Ministério Público, em face de um juízo de prognose, assente na suficiência de indícios e a que não é alheio o principio in dubio – juízo esse que se reconduz á probabilidade, ou improbabilidade, de condenação do arguido em julgamento – deduz acusação, caso formule uma convicção sobre a suficiência de indícios, ou profere despacho de arquivamento, no caso contrário.

Tal decisão pode ser sujeita ao escrutínio do juiz de instrução.

No dizer da lei (n.º 1, do artigo 286.º, do Código de Processo Penal), «[a] instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito ou ordem a submeter ou não a causa a julgamento».

Como assinala Souto de Moura (Inquérito e Instrução, Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, 1989, pág. 125), a instrução, de carácter facultativo, não é uma segunda fase investigatória, agora levada a cabo pelo juiz, assim como não é uma fase pensada só no interesse duma das partes, mas de ambas: trata-se de uma fase através da qual se opera o controlo judicial da posição assumida pelo Ministério Público, ou pelo assistente que deduziu acusação particular, no final do inquérito.

Ou seja, a instrução é uma instância de controlo (da posição assumida pelo Ministério Público ou pelo assistente) e não de investigação (embora, como resulta do n.º 4 do artigo 288.º, o juiz investigue autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta o requerimento de abertura de instrução).

Competindo ao juiz a prática dos actos necessários à instrução, ele deverá indeferir os que entenda não assumirem esse interesse ou que servirem apenas para protelar o andamento do processo e pratica e ordena oficiosamente aqueles que considerar úteis (n.º 1, do artigo 290.º e n.º 1, do artigo 291.º, ambos do Código de Processo Penal).

Há, aqui, um claro propósito do legislador de limitar ao juiz de instrução a decisão sobre as diligências instrutórias.

Por isso, nos termos do n.º 2, do artigo 291.º, do despacho que indeferir a realização de diligências apenas cabe reclamação, sendo irrecorrível o despacho que a decidir [o Tribunal Constitucional já se pronunciou repetidamente sobre a não inconstitucionalidade da irrecorribilidade do despacho judicial de indeferimento da realização de diligências instrutórias (vejam-se, neste sentido, os acórdãos n.º 371/00 e 611/2005, este publicado no DR, II Série, de 28 de Dezembro de 2005)].

De resto, como resulta do disposto no n.º 1, do artigo 289.º, a instrução é constituída pelo conjunto de actos de instrução que o juiz entenda levar a cabo e, obrigatoriamente, por um debate instrutório, oral e contraditório, e pelo interrogatório do arguido, sempre que este o solicitar (n.º 2, do artigo 292.º).

Como é manifesto, no caso que nos ocupa não está em causa qualquer destes actos obrigatórios.

O Mmo Juiz de instrução indeferiu a audição da testemunha em causa com dois fundamentos (fls. 110): «A inutilidade de tal inquirição face ao que já consta dos autos, tendo presentes as finalidades da corrente fase de instrução, a que acresce o arrastamento dos presentes autos decorrente do incidente de levantamento do referido segredo profissional (…) [e a] intempestividade do ora requerido pois as diligências de prova devem ser requeridas aquando da apresentação do requerimento de abertura de instrução (…)».

Nada há a censurar quanto a tal despacho.

Com efeito, como se afirmou, compete ao juiz de instrução a prática dos actos necessários à instrução, indeferindo aqueles que se apresentem desnecessários.

Por isso, e ainda porque a realização da diligência no entendimento do juiz de instrução só serviria para protelar o andamento do processo, indeferiu a realização da diligência.

Alega a recorrente, embora sem precisar, que o despacho que rejeitou actos de instrução (audição da testemunha arrolada) é inconstitucional por violação do disposto no artigo 32.º, da Lei fundamental.

Crê-se que recorrente pretende assacar ao despacho em causa a violação dos seus direitos de defesa.

Como se deixou referido supra, o Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a não inconstitucionalidade da irrecorribilidade do despacho judicial de indeferimento da realização de diligências instrutórias.

Não se pode olvidar, volta-se a sublinhar, que a instrução se destina, no caso, ao controlo judicial da posição assumida pelo Ministério Público, não sendo uma segunda fase investigatória.

E não se pode, por exemplo e concretamente, falar em violação do princípio da presunção de inocência porque a instrução não é um julgamento, assim como a própria natureza, transitória, do despacho de pronúncia é consentânea com a insindicabilidade de actos praticados neste, ou até deste, em face da sindicabilidade que resulta do julgamento (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª Edição, Universidade Católica Editora, pág. 781).

Isto é, não se deve equiparar – nem a Constituição equipara – a garantia da instrução à garantia do julgamento.

Por isso, destinando-se a instrução ao controlo judicial da posição assumida pelo Ministério Público no inquérito, o juiz deve rejeitar quaisquer actos (facultativos) que se apresentem desnecessários a tal fim ou que apenas sirvam para protelar o andamento do processo.

Não se vislumbra, pois, qualquer inconstitucionalidade na interpretação do despacho que indeferiu a realização da diligência requerida.

Nesta sequência, e quanto a esta questão, só nos resta concluir pela improcedência das conclusões da motivação do recurso.

3. Quanto à alegada nulidade do despacho de pronúncia por omissão do mesmo em relação ao enquadramento jurídico-penal dos factos.

Sobre esta matéria alega a recorrente, em suma, que a decisão instrutória não aborda o fundo da questão relativamente à tipificação dos factos e a sua pertinência jurídico-penal, o que constitui nulidade nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal.

Isto porquanto, prossegue, os factos não constituem crime, «atenta a sua qualidade de Advogada e como membro integrante, do Órgão Constitucional».

Vejamos.

Na decisão instrutória, consta um número, IV, sob a epígrafe «APRECIAÇÃO DE FUNDO».

Aí se referem, entre os mais, os ilícitos imputados à ora recorrente, bem como elementos de prova recolhidos quer em fase de inquérito quer em fase de instrução, para, a rematar tal número, se afirmar:

«Assim, sem prejuízo da indagação que se poderá fazer, ou não, em momento posterior, impõe-se que se considere que nesta fase, comprovada a factualidade deduzida na acusação e, por essa via, ser mais provável a responsabilização da arguida do que o contrário pois mantém-se incólumes os indícios e meios de prova em que está sustentada a acusação».

E, a finalizar a decisão instrutória, é pronunciada a arguida, ora recorrente, «(…) nos precisos termos de facto e de direito que constam da acusação proferida a fls. 102 e segts para onde remeto ao abrigo do disposto nos artºs 307.º, n.º 1 e 308.º, n.º 1, ambos do CPP» (sublinhado nosso).

Daqui decorre que o referido despacho ao remeter para a acusação fez seu o enquadramento jurídico-factual dela constante, pelo que se pronunciou, ainda que não explicitamente, sobre a tipificação dos factos e a sua pertinência jurídico-penal.

De resto, como a jurisprudência tem repetidamente afirmado [veja-se, entre muitos outros, o acórdão do STJ de 15 de Dezembro de 2005 (Proc. n.º 05P2951)], não se verifica omissão de pronúncia quando o tribunal conhece da questão que lhe é colocada, ainda que não aprecie todos os argumentos invocados pela parte em apoio da sua pretensão; a omissão só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram colocadas pelas partes e de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidas pelas partes na defesa das teses em presença.

Ora, no caso, no requerimento de abertura da instrução, a recorrente invocou (o argumento) que atenta a sua qualidade de advogada era membro integrante do órgão constitucional/Tribunal, pelo que não teria praticado os ilícitos que lhe foram imputados na acusação.

Porém, a questão a decidir, nessa matéria, era saber se os factos imputados à arguida, aqui recorrente, configuravam ou não ilícito(s) criminal(ais).

E, quanto a tal questão, o tribunal respondeu afirmativamente ao considerar comprovados os factos constantes da acusação e ao remeter para – e, assim, fazer seus na pronúncia –, os factos da acusação, bem como a subsunção jurídica.

É certo que o tribunal não se pronunciou expressamente sobre o argumento da recorrente de que é membro do órgão constitucional/tribunal: mas, como vimos, não tinha que o fazer, mas apenas que se pronunciar, como o fez, sobre a questão da qualificação/subsunção jurídica dos factos.

A recorrente invoca também que a decisão instrutória ao omitir tal matéria é inconstitucional por violação do previsto no artigo 32.º, n.º 1 e 5 e 208.º, da CRP.

Decorre do disposto no artigo 32.º, n.º 1, que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso; por sua vez, de acordo com o n.º 5, do mesmo preceito legal, o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.

Escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Edição, Coimbra, Editora, 2007, pág. 522), que « [a] “densificação semântica da estrutura acusatória faz-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjectiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador (…) Logicamente, o princípio acusatório impõe a separação entre o juiz que controla a acusação e o juiz de julgamento».

Como se deixou afirmado, destinando-se a instrução ao controlo judicial da posição assumida pelo Ministério Público no inquérito, as garantias da instrução – que não é um julgamento, sendo o despacho de pronúncia um despacho transitório –, não se equiparam às garantias de julgamento.

Ora, por um lado, tendo-se concluído que o juiz de instrução se pronunciou sobre as questões que devia pronunciar-se, queda prejudicada qualquer alegada inconstitucionalidade por omissão de pronúncia; por outro, se com vista ao controlo judicial da acusação o juiz de instrução deve rejeitar quaisquer actos que se apresentem desnecessários à instrução ou que apenas sirvam para protelar o andamento do processo, não se vislumbra como ao cumprir tal determinação, isto é, ao fim e ao resto, ao se limitar a dirigir a instrução, o juiz esteja a violar as garantias de defesa da arguida.

A recorrente ancora-se, ainda, para sustentar a inconstitucionalidade do despacho de pronúncia, no disposto no artigo 208.º, da Lei Fundamental (nos termos do qual, «[a] lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça»).

Sobre esta matéria, não se pode olvidar que com o crime de perturbação do funcionamento de órgão constitucional, o que se pretende garantir é que órgãos constitucionais e respectivos membros possam exercer as suas funções em condições dignas e que, como assinala Pedro Caeiro (Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 260), sendo os tribunais órgãos de soberania a quem compete «administrar a justiça em nome do povo» (artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa), «para o cumprimento dessa tarefa, concorrem vários agentes, facto que leva a conceber os tribunais como “órgãos complexos, conglobando as funções não apenas dos juízes mas também de outros agentes com estatutos muito distintos, como o MP, os advogados, os oficiais de justiça, etc.».

E prossegue o mesmo autor: «Simplesmente, não pode olvidar-se que este tipo [de crime] pretende proteger a realização do estado de Direito – e não a administração da justiça, nem, muito menos, a autoridade dos poderes públicos, que têm modos de protecção específicos no CP. Ora, a administração da justiça enquanto tarefa essencial do órgão de soberania “tribunal”, ordenada à realização do estado de direito, não pode deixar de se reduzir à função especificamente jurisdicional com que culmina. Assim sendo, o tipo só se preenche com a conduta que impede ou constrange o exercício da função especificamente jurisdicional do tribunal – e não de qualquer outra».

Daí que no entender do autor citado, e para efeitos do disposto nos artigos 333.º e 334.º, do Código Penal, os tribunais, enquanto órgãos de soberania, apenas incluem os juízes.

Já para Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 807) os tribunais, enquanto órgãos de soberania, incluem os juízes, magistrados do MP e os funcionários judiciais, enquanto se encontram no exercício das suas funções, dentro e fora do tribunal, dentro e fora das audiências.

No dizer do acórdão do STJ de 27-11-1997 (BMJ 471-177), «[o] órgão de soberania “Tribunais” é uma entidade abstracta que, como tal, embora teoricamente corporizada no respectivo juiz ou juízes, que o representa, funciona como o organismo que constitucionalmente se destina à administração da justiça em nome do povo, nos termos do artigo 205.º da Lei Fundamental, e tem natureza complexa, constituída pelos respectivos juízes, funcionários e Ministério Público (…). É, pois, o funcionamento desse órgão, considerado no seu conjunto, que as disposições legais (artigos 369º, do CP de 82 e 334º, do CP de 95) visam proteger, independentemente de o tumulto, vozearia ou desordem se verificarem na presença ou fora da presença do respectivo juiz».

Seja como seja, isto é, sendo para o ilícito em causa o “tribunal” constituído apenas pelos juízes, ou também pelos magistrados do MP e pelos funcionários judiciais, o que se apresenta inquestionável é que, contrariamente ao sustentado pela recorrente, do “tribunal” (repete-se, para os efeitos em causa) não fazem parte os advogados.

Daí que não se vislumbre que o tribunal ao imputar determinados factos à aqui recorrente e ao fazer a respectiva subsunção jurídico-penal possa estar a violar a imunidade necessária ao exercício do mandato desta, quando, como é consabido, aos tribunais compete administrar justiça, devendo, para tanto, afastar os obstáculos que impeçam ou constranjam tal realização.

Não pode, por isso, assacar-se ao despacho de pronúncia, ao pronunciar a recorrente pelos factos e subsunção jurídica da acusação (e dele) constantes, a violação do disposto no artigo 208.º da CRP.

Improcedem, por consequência, também quanto a esta questão, as conclusões da motivação de recurso.

Assim, e em síntese, deverá julgar-se:

(i) extinto o recurso quanto à questão da (in)competência territorial dos serviços do Ministério Público de Portimão para o inquérito, por verificação da excepção de litispendência;

(ii) a improcedência das restantes questões suscitadas, confirmando-se, nessa parte, a decisão recorrida.

Improcedente o recurso, deverá a recorrente suportar o pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UC [artigo 513, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro e artigo 87.º, n.º 1, alínea b), do CCJ].

IV.

Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em:

(i) declarar extinto o recurso quanto à questão da (in)competência territorial dos serviços do Ministério Público de Portimão para o inquérito, por verificação da excepção de litispendência;

(ii) negar provimento ao recurso quanto às demais questões e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.

Évora, 04 de Fevereiro de 2010

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(João Luís Nunes)

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(Edgar Gouveia Valente)