0174/10 - Supremo Tribunal Administrativo

É de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas de gás, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A A…, SA, com os demais sinais dos autos, deduziu, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, impugnação judicial contra os actos de liquidação, referentes a taxas pela ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo, relativas ao ano de 1999.

Aquele tribunal, por decisão datada de 27/04/2009, decidiu julgar improcedente a impugnação judicial (fls. 439 e segs.).

Inconformada, a impugnante interpôs recurso dessa decisão para a secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul que, por acórdão datado de 29/10/2009, negou provimento ao recurso (fls. 506 e segs).

Deste acórdão, aquela interpôs recurso para o Pleno desta Secção do Contencioso Tributário, invocando como fundamento do mesmo oposição entre esse acórdão e o datado de 18/06/2002, prolatado pelo extinto TCA in rec. nº 4.636/00 (fls. 527 e 535 e segs).

Admitido o recurso, a recorrente apresentou, nos termos do disposto no artº 284º, nº 3 do CPPT, alegações tendentes a demonstrar a alegada oposição de acórdãos.

Por despacho do Exmº Relator da Secção do Contencioso Tributário daquele TCA Sul entendeu existir a invocada oposição de acórdãos e ordenou a notificação das partes para deduzir alegações, nos termos do disposto no artº 284º, nº 5 daquele diploma (fls. 571).

A recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1. O Acórdão recorrido - Acórdão do TCA Sul proferido no recurso jurisdicional n.º 03429/09, datado de 29/10/2009 - tem na sua origem uma situação de facto em tudo idêntica à do Acórdão fundamento - Acórdão do TCA proferido no recurso jurisdicional n.º 4636/00, datado de 18/06/2002. Em ambos, o que se discute é a legalidade da liquidação e cobrança de tributos pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte de gás natural e, consequentemente, a sujeição ou não da Recorrente aos mesmos.

2. O Acórdão recorrido consagra a ideia de que estamos perante verdadeiras taxas, de cujo pagamento a ora Recorrente apenas pode estar isenta ou não sujeita por força da lei ou do contrato de concessão.

3. O Acórdão fundamento, por outro lado, conclui que “tais imposições pretendidas cobrar à ora recorrente não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e qualidade do respectivo sujeito passivo, extravasando os limites conceituais dessa figura, pelo que as liquidadas ao abrigo de tal denominação são, no caso, ilegais”. Assim, nunca poderia a Recorrente estar sujeita ao seu pagamento.

4. Para chegar a tal conclusão, o Acórdão fundamento procede a uma análise pormenorizada da actividade da Recorrente da própria figura da concessão, decidindo nos seguintes termos: “a actuação da concessionária não se dirige à satisfação de um interesse próprio, individual, mas, antes, à satisfação de um interesse público por cuja a satisfação ela ficou responsável, nos termos do respectivo contrato de concessão, tendo desta forma passado a desempenhar uma função pública, como colaboradora da Administração na realização dos interesses gerais para os quais ficou investida”.

5. É pois notória a oposição existente entre os Acórdãos recorrido e fundamento. Quando confrontados com a mesma questão fundamental de direito e na ausência de alteração da regulamentação jurídica, chegaram a conclusões distintas, pelo que existe oposição de julgados relevante nos termos e para os efeitos previstos no artigo 27.°, n.º 1, alínea b) do ETAF, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro.

6. O Acórdão fundamento, cuja argumentação a Recorrente reitera, efectuou uma análise da natureza do tributo atendendo sobretudo ao factor de inexistência de sinalagma e também à natureza do contrato de concessão, tendo, a final, verificado que o bem público - subsolo municipal - estava a ser utilizado com a finalidade que lhe é destinada: a satisfação de um interesse colectivo, sem que se possa individualizar quem e em que medida beneficia dessa utilização.

7. Falta desde logo a necessária divisibilidade para a qualificação do tributo como uma taxa, atendendo a que a sua criação não se deve à necessidade de dar resposta a uma necessidade ou um custo gerado pela Recorrente.

8. Nestes termos, o tributo cobrado pela CMS extravasa claramente os limites conceptuais das taxas e, por conseguinte, a própria competência das autarquias na criação de tributos.

9. E não se diga que a mera circunstância de a Recorrente obter lucro como resultado da sua actividade legítima a cobrança daquelas “taxas”. A Lei Geral Tributária é explícita a esse respeito, consagrando a capacidade contributiva como característica exclusiva dos impostos. Um entendimento contrário seria legitimador da inaceitável perseguição das utilities que se tem verificado em tempos recentes.

10. Acresce que o subsolo é, para a Recorrente, uma simples condição material para a instalação do serviço público essencial, o que é designado pela doutrina como concessões de uso privativo de domínio público meramente mediato ou para instalação de serviços, as quais são, por regra, gratuitas. Não sendo tal realidade susceptível de tributação, as “taxas” cobradas violavam o artigo 19.°, al. c) da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, pois esta norma só tinha aplicação a utilizações do domínio público que fossem tributáveis - o que não é o caso.

11. Importa ainda referir que, tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição, incluindo o direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão.

12. Não restando dúvidas de que o subsolo municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, e também de que o Estado transferiu para a ora Recorrente a prerrogativa de utilização de bens do domínio público na medida do necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural.

13. Ora, o acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor. Assim, a liquidação das “taxas” em causa deve considerar-se nula, por violação do disposto no artigo 133.º, n.º 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo.

14. Estamos, em suma, perante um tributo que não é exigível, nem devido.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser confirmado o acórdão recorrido, por fazer “…uma correcta interpretação e aplicação da lei, ao qualificar o tributo em causa como uma verdadeira taxa e não um imposto.”

A entidade recorrida não contra alegou.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

2- Não obstante o Relator do acórdão recorrido ter proferido despacho em que a reconhece, importa reapreciar se se verifica a alegada oposição de acórdãos, já que tal decisão, como vem sendo jurisprudência pacífica e reiterada deste STA, não só não faz caso julgado, como não impede ou desobriga o Tribunal de recurso de a apreciar (cfr. art. 687º, nº 4 do CPC).

O presente processo iniciou-se no ano de 2004, pelo que lhe é aplicável o regime legal resultante do ETAF de 2002, nos termos dos artºs 2º, nº 1, e 4º, nº 2, da Lei nº 13/2002 de 19 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei nº 107-D/2003 de 31 de Dezembro.

Assim, “…a admissibilidade dos recursos de acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo por oposição de acórdãos, tendo em conta o regime previsto no art. 152.º do CPTA, depende da satisfação dos seguintes requisitos:

- existir contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito;

- a decisão impugnada não estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.

Como já entendeu o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo (Acórdão de 29-3-2006, recurso n.º 1065/05.), relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio do ETAF de 1984 e da LPTA, para detectar a existência de uma contradição:

- identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;

- que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica;

- que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;

- a oposição deverá decorrer de decisões expressas e não apenas implícitas” (Acórdão do Pleno desta Secção do STA de 14/7/08, in rec. nº 616/07).

Vejamos, então, se tais pressupostos se verificam.

3- Desde logo e como resulta das conclusões da motivação do recurso, no que os arestos em confronto divergem e que deu causa à oposição de julgados, diz respeito, apenas, à natureza do tributo cobrado pela Câmara Municipal de Sintra pela ocupação do subsolo com tubagens destinadas ao transporte de gás natural, pelo que é sobre esta questão que nos vamos debruçar.

Assim e desde logo, importa referir que é patente que o acórdão tido por fundamento transitou já em julgado (vide fls. 605).

Por outro lado, no acórdão recorrido decidiu-se que o tributo liquidado por um município como contrapartida da utilização do subsolo com tubos e condutas é de qualificar como taxa, não se encontrando dela isenta ou não sujeita a empresa concessionária de distribuição de gás natural se o respectivo contrato de concessão ou a lei, expressamente, dela a não isentarem.

Por sua vez, no acórdão tido por fundamento decidiu-se em sentido oposto.

Em ambos os arestos a situação de facto é a mesma.

Sendo assim, há, efectivamente, oposição de julgados.

4- O tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

A) . Em 24 de Novembro de 1999 a ora impugnante (então A…, SA) deu entrada de processo de Impugnação Judicial referente a guias de débito relativas a taxas dos anos de 1998 e 1999, quanto à licença de ocupação do espaço público com tubagens de gás existentes no subsolo - Cfr. documento a fls. 108 a 111;

B) . Em 21 de Março de 2002 a Câmara Municipal de Sintra anulou as guias de débito referidas na alínea anterior - Cfr documento a fls. 108 a 111;

C) . Em 25 de Outubro de 2004 foi proferida sentença no âmbito do processo de impugnação judicial referido na alínea A). - Cfr. documento a fls. 108 a 111;

D) . Em 3 de Dezembro de 2004 foi a Impugnante notificada, pela Divisão de Licenciamento das Actividades Económicas do Departamento de Administração Financeira da Câmara Municipal de Sintra, para proceder ao pagamento da taxa de ocupação de espaço municipal (subsolo), relativa ao ano de 1999, no montante de € 47.733,01 - Cfr. documento a fls. 78;

E) . A taxa referida em A). foi liquidada pela concessão de licença, pelo Município de Sintra, para ocupação, pela Impugnante, com a instalação de condutas de gás nas zonas identificadas na listagem anexa ao ofício n.º 94907 de 29/11/2004 - Cfr. documento a fls. 78 e 83;

F) . A Impugnante é concessionária do serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de Lisboa, nos termos do Decreto-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à “A…, SA” - Cfr artigo 10.0 e 11.0 da petição inicial e documento 1 junto com a p.i;

G) . Em 3 de Janeiro de 2005 deu entrada a presente impugnação judicial - Cfr. carimbo aposto na p. i. a fls. 2.

5- Posto isto, passemos, então, à apreciação da questão que constitui objecto do presente recurso.

Tem sido pacífica, uniforme e reiterada a jurisprudência da Secção e do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo e mesmo do Tribunal Constitucional no sentido de que é de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

Com efeito e como se escreveu a propósito no Acórdão do Pleno desta Secção do STA de 17/12/08, in rec. nº 276/08, em que o Relator era o mesmo, “a distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas os que têm as últimas.

Como se refere no n.º 2 do art. 4.º da L.G.T. e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público.

Essa relação sinalagmática entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e aquela quantia a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática.

Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa, é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da Impugnante, seja ou não exclusivo.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a Impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitadas as possibilidades de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público e para outras concessões do seu uso pela autarquia, com cobrança das respectivas taxas.

O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada, naturalmente vocacionada para obtenção de lucros.

De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (artº. 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público. Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente.

Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.

Por outro lado, não há elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a Impugnante, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade.

Assim, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdãos n.ºs 365/2003 e 366/2003, ambos de 14-7-2003, e n.º 396/2006, de 28-6-2006.) e deste Supremo Tribunal Administrativo (Acórdãos de 17-11-2004, proferidos nos recursos n.ºs 650/04 e 654/04, de 13-4-2005, recurso n.º 1339/04, e de 27-4-2005, recurso n.º 1338/04) é de concluir que os tributos liquidados no acto impugnado têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal no referido artº. 11.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais de 1987 (Esta cobertura mantém-se à face da posterior lei das finanças locais, no artº. 19.º, alínea c), da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto)”.

Neste sentido, pode ver-se, ainda os Acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 17/11/04, in rec. nº 650/04; de 27/4/05, in rec. nº 1.338/04; de 13/4/05, in rec. nº 1.339/04; de 7/5/08, in rec. nº 1.034/07; de 16/1/08, in rec.nº 603/07 e de 3/6/09, in rec. nº 207/09 e deste Pleno da Secção de 23/9/09, in rec. nº 377/09 e de 20/1/10, in rec. nº 731/09.

Por outro lado, alega a recorrente que beneficiaria da isenção a que se reporta o artº 33º, nº 1 da Lei das Finanças Locais, uma vez que, ocupando o subsolo ao abrigo da concessão, exerce poderes que são do Estado.

Mas não tem razão.

Com efeito, “a isenção de que goza o Estado é subjectiva, não se vendo modo de ela poder ser transmitida a outrem, seja pela via administrativa, seja por contrato…

Acresce que a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público” (Acórdão da Secção do Contencioso Tributário do STA de 8/11/06, in rec. nº 648/06).

Assim e em conclusão se dirá, sem necessidade de mais desenvolvimento, que o tributo pago aos municípios por empresas por utilização do subsolo municipal, com a colocação neste de tubos e de condutas, tem a natureza de taxa e não de imposto, atento o seu carácter bilateral ou sinalagmático.

Pelo que, o acórdão recorrido que assim entendeu, não merece qualquer censura.

6- Nestes termos, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e manter o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/6.

Lisboa, 17 de Novembro de 2010. – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale (relator) – Domingos Brandão de Pinho – Alfredo Aníbal Bravo Coelho Madureira – António Francisco de Almeida Calhau – João António Valente Torrão – Joaquim Casimiro Gonçalves – António José Martins Miranda de Pacheco – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Dulce Manuel da Conceição Neto.