Quem foi o relator do acórdão 01439/03?

O relator foi Jorge de Sousa, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01439/03?

O acórdão foi proferido em 09 de dezembro de 2004.

01439/03 - STA

Sumário

I – A alínea d) do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 453/88, de 13 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 36/93, de 13 de Fevereiro, ao estabelecer que são despesas do Fundo de Regularização da Dívida Pública, «as decorrentes do apuramento de dívidas à administração fiscal por parte de empresas que tenham sido objecto de reprivatização, referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação», deve ser interpretado como impondo àquele Fundo o dever de pagar todas as dívidas desse tipo que não tenham sido especificamente consideradas na avaliação, não relevando para afastar tal dever uma eventual consideração implícita de contingências fiscais não especificadas. II – O princípio da igualdade, tal como está definido no art. 5.º, n.º 1, do C.P.A., tem o alcance de proibir o tratamento discriminatório de diferentes particulares e não a diversidade de tratamento do mesmo administrado em momentos distintos. III – O facto de a Administração adoptar numa determinada situação uma conduta não gera a obrigatoriedade de a adoptar sempre no futuro, pois ela pode vir a convencer-se de que a primeira conduta foi ilegal. IV - Em sintonia com o princípio da máxima efectividade das normas constitucionais, que impõe que lhes seja atribuído o sentido que lhes der maior eficácia, o direito de audiência não poderá deixar de ser assegurado sempre que não seja de afastar a possibilidade de a decisão do procedimento administrativo ser influenciada pela intervenção do interessado e não haja outros valores constitucionalmente relevantes que se lhe contraponham, designadamente os que justificam os casos de inexistência de audiência previstos no art. 103.º do C.P.A.. V – Sendo proferido no procedimento administrativo um parecer desfavorável à pretensão apresentada por um interessado, o art. 100.º, n.º 1, do C.P.A. impõe que seja assegurado o direito de audiência.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A... interpôs neste Supremo Tribunal Administrativo o presente recurso contencioso de anulação do despacho de 8 de Maio 2003, do Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO DO TESOURO E FINANÇAS, que indeferiu um pedido de devolução da quantia de I.R.C. que lhe foi liquidada adicionalmente, relativa ao exercício de 1995. A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões: a) O Despacho recorrido foi proferido sem que a recorrente tivesse sido ouvida previamente, nos termos e para os efeitos do art. 100º do CPA; b) Foi, assim, violado o art. 267º, n.º 5, da CRP e o referido art. 100º do CPA; c) Ao indeferir o pedido, o Despacho recorrido entendeu que o valor do imposto adicionalmente liquidado corresponde a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada na avaliação da recorrente; d) Essa alegada consideração implícita não tem qualquer suporte factual ou lógico; e) Em qualquer dos casos, ao indeferir com tal fundamento o Despacho recorrido viola as alíneas d) e e) do n.º 2 do art. 3º do Decreto-Lei n.º 453/88, de 13 de Dezembro; f) Ao indeferir o pedido, o Despacho recorrido, face ao que se diz na Resposta da Entidade Recorrida, entendeu que só após a confirmação judicial da dívida é que poderia colocar-se a questão da responsabilidade do Estado pela mesma; g) Violando, assim, o art. 9º, n.º 1, do CPA e a alínea d) do n.º 2 do art. 3º do Decreto-Lei n.º 453/88, de 13 de Dezembro; h) Em situações semelhantes relativas aos exercícios de 1990 e 1991, a Entidade Recorrida deferiu o pagamento integral das quantias em causa e juros que fossem devidos; i) Decidindo agora em sentido contrário sem indicar nem se vislumbrar razões para o efeito, violou-se o princípio da igualdade consagrado no art. 266º, n.º 2, da CRP e no n.º 1 do art. 5º do CPA; j) Tais vícios acarretam a anulabilidade do Despacho recorrido que deve, por isso mesmo, ser anulado. A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma: 1) Ao longo das diversas fases dos processos administrativos que se desenvolveram as partes haviam tido inúmeras ocasiões de exprimir as suas posições sobre as questões que importavam à decisão contida no despacho recorrido bem como sobre as respectivas provas produzidas, o que nos termos da alínea a) do nº 2 do art. 103º do CPA permite a dispensa pelo órgão instrutor da audiência da interessada, tal como assim foi dispensada pelo competente órgão instrutor e reconhecida pelo órgão decisor ao aludir expressamente ao carácter implícito da questão fiscal em causa já no processo de avaliação daA... . 2) Não tem assim qualquer fundamento o imputado vicio de forma por falta de audiência do interessado. 3) O pretenso vicio de violação de lei aferido por referência às alíneas d) e e) do nº 3 do art. 3º do DL nº 453/88, de 13 de Dezembro, na redacção dada pelo art. 1º do DL nº 36/93, de 13 de Fevereiro e a este pelo art. 1º do DL nº 2/95, de 14 de Janeiro, ao se sustentar apenas numa interpretação meramente literal quer do Despacho e seus fundamentos, maxime, o ponto 6 do já aludido Parecer da Comissão de Acompanhamento das Privatizações, quer conjugadamente, da invocada disposição violada, (art. 3 nº 2d)) e de diversos extractos preambulares dos citados diplomas legais, resulta infundado. 4) Por um lado, o artigo 3º nº 2 alíneas d) e e) do diploma legal limita-se a dizer-nos, justamente, que «constituem despesas ou aplicações do Fundo» «as decorrentes do apuramento de dívidas à administração fiscal por parte de empresas que tenham sido objecto de reprivatização, referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação.» 5) Ora da letra do trecho transcrito, o dizer-se que «constituem despesas ou aplicações do Fundo» não equivale, a dizer, – como a interpretação da recorrente dá por implicitamente assente e incontroverso ou ad absurdum acaba por conduzir em termos de sequelas lógicas das respectivas premissas – «são obrigatoriamente assumidas pelo Fundo como despesas ou aplicações suas» 6) Acresce que a parte final da alínea d) transcrita nos arremata, a clara e incontroversa salvaguarda de «quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação». Existindo esta letra da lei, como pode a recorrente vir alegar que (in sua Conclusão d)) que «essa alegada consideração implícita não tem qualquer suporte factual ou lógico»; 7) Acontece contudo, por outro lado, que esta salvaguarda, na verdade, ao contrário do que alega a recorrente, – foi factual e implicitamente operada, conforme se segue. 8) Na verdade o ponto 6 do despacho, e a arrematar como fundamento essencial e síntese, o ponto 7 do mesmo despacho, enquanto é a Conclusão expressamente invocada pelo Despacho, sublinham, – bem em conformidade com a parte final da citada e interpretada alínea d) do nº 2 do artigo 3º do DL nº 453/88, – o facto de o valor do imposto liquidado adicionalmente corresponder a uma contingência fiscal que esteve, (...) implicitamente considerada no processo de avaliação da A...» (sic in Conclusão do Parecer da Comissão de Acompanhamento das Privatizações, de 10 de Abril de 2003). 9) Desta feita a parte final da alínea d) do nº do art. 3, ao contrário do que invoca a recorrente – não foi violada. 10) Outrossim não foi violado o princípio da igualdade, porquanto, os processos de 1990 e 1991, são diferentes dos de 1995, aludidos pela recorrente, quer em razão da fase de privatização respectiva, e do impacto no valor global do património avaliado, e na contingência fiscal quer da nova redacção da disposição legal aplicável. Donde que deve ser tratado o diferente de forma diferente. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: Procederá, em nosso parecer, o alegado vício de violação de lei, por ofensa do disposto no Art. 3º, n. 2, alínea d) do Decreto-Lei n. 453/88, de 13 de Dezembro. Consigna-se expressamente no parecer da Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações, sobre que foi praticado o acto contenciosamente impugnado, que no processo de avaliação da A... não foram especificamente consideradas as dívidas fiscais resultantes das liquidações adicionais do IRC referentes a vários exercícios, designadamente ao ano de 1995, aqui em causa. Reportando-se tais dívidas a período anterior à data da operação de transferência da titularidade do capital social da recorrente, no âmbito do seu processo de reprivatização, deveriam elas, nos termos daquele preceito legal, como sustenta a recorrente, ser consideradas despesas do Fundo de Regularização da Dívida Pública. Em sentido oposto, não relevará a alegação da autoridade recorrida, sustentada no mesmo parecer, da consideração implícita de tais dívidas no processo de avaliação da recorrente, a título de contingência fiscal, já que tal forma de consideração se mostrará incompatível com a previsão específica contida no preceito em referência e desconforme aos objectivos expressamente proclamados pelo legislador nos preâmbulos do Decreto-Lei n.º 36/93, de 13 de Fevereiro e do Decreto-Lei n.º 2/95, de 14 de Janeiro, de prossecução de uma política de transparência do processo de reprivatizações, através da garantia de qualidade do processo de avaliação das empresas, tendo particularmente em conta “situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível de definir com rigor no momento da avaliação”, como as relativas às correcções da liquidação de impostos relativas a anos transactos. Em consequência, a pretensão da recorrente, indeferida pelo acto recorrido, mereceria inteiro acolhimento pela Administração, no exercício dos poderes, cuja natureza parece ser vinculada, decorrentes daquele preceito legal. Quando assim se não entenda, deverá então julgar-se procedente o alegado vício de forma, por preterição da formalidade essencial prevista no Art. 100º, nº 1 do CPA, já que, subsequentemente à actividade instrutória realizada no procedimento administrativo em causa, consubstanciada na informação e nos pareceres que precederam o acto impugnado (cfr. fls. 71/92 dos autos), não se procedeu à audiência da interessada sobre o sentido provável da decisão final, não resultando dos autos que a recorrente se haja pronunciado sobre as questões concretas objecto de decisão, em termos de poder considerar-se dispensada a sua audiência, nos termos do art. 103º, n. 2, alínea a) do CPA. (cfr, entre outros, os Acórdãos deste STA-1ª Secção, rec.40860-Pleno, de 17/5/01 e de 21/1/03, rec. 046431). Pelo exposto, deverá, em nosso parecer, o recurso merecer provimento. As partes foram notificadas deste douto parecer, tendo a Recorrente manifestado concordância com ele e a Autoridade Recorrida concluído como na resposta. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Com base no acordo das partes (art. 2.º da resposta) e documentos juntos, considera-se assente o seguinte: a) A ... foi transformada em ... – nos termos do Decreto-Lei nº 197/91, de 29 de Maio e em conformidade com a Lei nº 11/90, de 5 de Abril; b) A ... foi objecto de um processo de reprivatização, aprovado pelo Decreto-Lei nº 120/94, de 10 de Maio; c) Esse processo de reprivatização desenvolveu-se por fases, nos termos do art. 1º do mesmo Decreto-Lei; d) Na 1ª fase foram objecto de reprivatização acções correspondentes a 20% do capital da sociedade – nos termos daquele Decreto-Lei e da Resolução do Conselho de Ministros nº 31-A/94, de 13 de Maio; e) Na 2ª fase foram objecto de reprivatização acções correspondentes a aproximadamente 45% do capital da sociedade – nos termos do Decreto-Lei nº 64/96, de 31 de Maio e das Resoluções do Conselho de Ministros nº 142/96, de 30 de Agosto e nº 163-A/96, de 4 de Outubro; f) No âmbito da reestruturação, realizada após a 2ª fase de reprivatização, a ... foi transformada em sociedade gestora de participações sociais, adoptando a actual designação de A..., por escritura lavrada em 31 de Dezembro de 1996 a fls. 50 v do Livro 290 B do 17º Cartório Notarial de Lisboa (documento n.º 2, junto com a petição inicial, cujo teor se dá como reproduzido); g) Na 3ª fase foram objecto de reprivatização acções correspondentes a aproximadamente 25% do capital da sociedade – nos termos do Decreto-Lei nº 94-A/98, de 17 de Abril e das Resoluções do Conselho de Ministros nº 61/98, de 6 de Maio e nº 63/98, de 18 de Maio; h) Na 4ª fase foram objecto de reprivatização acções correspondentes a 10,049% do capital da sociedade – nos termos do Decreto-Lei nº 331/2000, de 30 de Dezembro e da Resolução do Conselho de Ministros nº 40/2001, de 19 de Abril; i) Antes de cada uma das quatro fases da privatização, a A... foi objecto de uma avaliação – nos termos da alínea e) do art. 296º da CRP e do art. 5º da Lei nº 11/90, de 5 de Abril; j) Tais avaliações, da iniciativa do Estado, foram feitas por entidades independentes, escolhidas de entre as pré-qualificadas em concurso realizado para o efeito; k) Em 18 de Fevereiro de 2000, a Recorrente foi notificada pela Direcção Geral dos Impostos de uma liquidação adicional do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas, relativa ao ano de 1995, no valor de 1 381 928,50 euros) (doc. 3 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido); l) Em 23 de Junho de 2000, a Recorrente A... deduziu impugnação judicial de parte da referida liquidação adicional – (doc. 4 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido); m) Em 14 de Julho de 2000, a Recorrente A... requereu o pagamento da divida no âmbito do Decreto-Lei n.º 124/96, de 16 de Agosto (Plano Mateus) – (doc. 5 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido); n) Em 19 de Janeiro de 2001 a Recorrente A... apresentou novo requerimento, em complemento do apresentado em 14-7-2000 (doc. 6 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido); o) A Recorrente A... efectuou o pagamento da liquidação adicional referida, quer na parte não impugnada quer na parte impugnada, em Novembro de 2000 e Fevereiro de 2001 – (docs. 7 e 8 juntos com a p.i. cujo teor se dá como reproduzido); p) O valor de tal liquidação e os valores efectivamente pagos não foram tomados em conta nos processos de avaliação patrimonial da Recorrente A... efectuados aquando de cada uma das 4 fases da sua privatização; q) Quer a notificação da liquidação quer os pagamentos ocorreram em momento posterior às quatro fases da operação de reprivatização, r) Parte das correcções efectuadas pela Administração Fiscal à matéria colectável de 1995 e que levaram à liquidação adicional dos autos é consequência directa e necessária de procedimentos adoptados quanto ao exercício de 1994 – (doc. 4 junto com a p.i.); s) Face à referida notificação da Direcção-Geral dos Impostos e aos pagamentos efectuados e invocando o art. 3º, nº 2, alínea d), do Decreto-Lei nº 453/88, de 13 de Dezembro, a Recorrente A... requereu ao Senhor Presidente do Fundo de Regularização da Dívida Pública “o pagamento à requerente da quantia de IRC adicionalmente liquidada, num total de € 1.381.928,50, acrescido de todos os encargos com esta liquidação adicional, incluindo custas decorrentes da impugnação (...) que venham a ser liquidados pela Administração Fiscal, com o compromisso de, obtendo ganho de causa naquela impugnação, devolver a quantia que a mais receber” – (doc. 9 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido); t) Sobre este requerimento, a Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações elaborou o Parecer n.º 431, cuja cópia que consta de fls. 73 a 81, em que se formula a seguinte conclusão: «Em nosso parecer, as pretensões da A... nos requerimentos apresentados do Fundo de Regularização da Dívida Pública não deverão ser atendidas, uma vez que o valor do imposto liquidado adicionalmente corresponde a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada no processo de avaliação da A...»; u) Em 9-5-2003, o Senhor Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças proferiu, relativamente a este Parecer, o seguinte despacho: Concordo com a conclusão do presente parecer que é, aliás, consonante com o parecer do SEF, não sendo de atender as reclamações expostas». v) Em 21 de Maio de 2003, a Recorrente A... recebeu o ofício junto com a p.i. como doc. 1, indeferindo tal requerimento; w) Entre a apresentação deste requerimento e a recepção deste ofício não houve qualquer contacto entre a Recorrente A... e o Instituto de Gestão de Crédito Público ou o Fundo de Regularização de Divida Pública, designadamente para efeitos de audiência nos termos dos arts. 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo; x) Em 6 de Junho de 2003, a Recorrente A... requereu que fosse certificada a notificação do referido indeferimento – (doc. 10 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido); y) Por oficio de 26 de Junho de 2003, foi enviada ao mandatário da Recorrente a certidão requerida – (doc. 11 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido); z) Em 4-4-97, a Recorrente A... requereu ao Fundo de Regularização da Dívida Pública o reembolso das quantias relativas a liquidações adicionais de I.R.C. referentes aos anos de 1990 e 1991, que havia impugnado, comprometendo-se a devolver as quantias que viesse a receber, no caso de obter sucesso nas impugnações judiciais – (doc. 12 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido); aa) Na sequência deste requerimento, aquele Fundo decidiu que a Recorrente teria direito a ser reembolsada por ele dos pagamentos efectivos (incluindo juros) que resultassem da decisão judicial, afirmando que só depois desta poderia proceder a eventual regularização (documento n.º 13 junto com a petição inicial, cujo teor se dá como reproduzido); bb) Posteriormente, o mesmo Fundo decidiu que caso a Recorrente A... efectuasse qualquer pagamento relativo às referidas liquidações de 1990 e 1991 seria imediatamente reembolsada, com as condições de informar aquele Fundo de eventual desistência das impugnações ou de decisão judicial desfavorável e de devolver imediatamente as quantias recebidas na exacta medida em que a sua posição nas impugnações judiciais obtivesse vencimento (documentos de fls. 97 a 100, cujo teor se dá como reproduzido). 3 – Não indicando a recorrente qualquer ordem para conhecimento dos vícios, por força do disposto no art. 57.º, n.º 2, da L.P.T.A., começar-se-á pelos de violação de lei, por serem os que proporcionam mais estável e eficaz tutela dos interesses da recorrente. O primeiro vício de violação de lei invocado pela Recorrente é o de violação do preceituado na alínea d) do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 453/88, de 13 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 36/93, de 13 de Fevereiro. O Decreto-Lei n.º 453/88 reviu o regime jurídico do Fundo de Regularização da Dívida Pública, alargando o seu objecto de modo a este poder acolher as receitas e realizar as despesas no âmbito do processo de privatizações e, em geral, no da reforma do sector empresarial do Estado, conforme compromisso assumido no Programa do Governo, aprovado pela Assembleia da República em 28 de Agosto de 1987. Na referida alínea d), estabelece-se que são despesas do Fundo de Regularização da Dívida Pública, «as decorrentes do apuramento de dívidas à administração fiscal por parte de empresas que tenham sido objecto de reprivatização, referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação». A Recorrente defende que desta norma decorre a obrigação de o referido Fundo assumir o pagamento da dívida de I.R.C. de 1995, liquidada adicionalmente no ano 2000, decorrente de actos praticados em 1994. No acto impugnado, a Autoridade Recorrida, em sintonia com a conclusão do parecer da Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações, entendeu que o referido Fundo não deve pagar a quantia liquidada, por o valor do imposto liquidado adicionalmente corresponder a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada no processo de avaliação da A.... A questão a apreciar, neste âmbito, reconduz-se a saber se se pode considerar relevante, para afastar o dever de pagamento pelo referido Fundo, eventual consideração implícita das dívidas à administração fiscal no âmbito de contingências fiscais. No Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 36/93 esclarece-se o alcance da alteração que se introduziu no Decreto-Lei n.º 453/88, nos seguintes termos: No decurso do processo de reprivatizações iniciado em 1989 uma das principais preocupações do Governo tem sido a qualidade do processo de avaliação das empresas que têm sido vendidas. Existem, no entanto, situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível definir com rigor no momento da avaliação. Exemplos destas situações são as correcções que a administração fiscal vem a introduzir na liquidação de impostos relativos a anos transactos. Pela própria natureza destes processos, estas alterações não podem ser consideradas no processo de avaliação embora tenham um impacte directo no real valor da empresa. Assim, entende o Governo que se justifica, em nome da salvaguarda da transparência do processo de reprivatizações, que estas situações sejam acauteladas por forma a garantir a validade da avaliação efectuada. É neste contexto que o presente diploma vem estabelecer o princípio da responsabilidade do Estado perante eventuais dívidas de empresas privatizadas à administração fiscal, quando essas dívidas resultem de liquidações relativas a períodos anteriores à reprivatização e não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação. Resulta inequivocamente deste preâmbulo que, na perspectiva legislativa, «as correcções que a administração fiscal vem a introduzir na liquidação de impostos relativos a anos transactos», pela própria natureza «não podem ser consideradas no processo de avaliação embora tenham um impacte directo no real valor da empresa». Por outro lado, ao referir-se que a norma introduzida visa aplicar-se em «situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível definir com rigor no momento da avaliação» está a fazer-se uma opção legislativa clara por uma avaliação exacta das empresas reprivatizadas, que é incompatível com a mera ponderação genérica de «contingências fiscais» de natureza incerta. Para além disso, essa exigência de rigor em matéria de ponderação das dívidas fiscais na avaliação obsta também a que se considerem irrelevantes dívidas fiscais de «diminuto valor relativo». Por isso, numa interpretação teleológica, tem de concluir-se que não é compatível com a referida alínea d) do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 452/88 a mera consideração implícita de contingências fiscais não especificadas, sendo de considerar relevantes todas as dívidas fiscais referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando elas não tenham sido especificamente consideradas no respectivo processo de avaliação. 4 – Conclui-se, assim, que o acto recorrido enferma de vício de violação da referida alínea d) do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 453/88, que justifica a sua anulação. Tratando-se de um vício que impede a renovação do acto com sentido idêntico ao acto anulado, torna-se desnecessário apreciar se também foi violada a alínea e) do n.º 2 daquele art. 3.º, como a Recorrente defende nas conclusões da sua alegação. Aliás, o estabelecimento de uma ordem de conhecimento de vícios, no referido art. 57.º da L.P.T.A., tem ínsita uma opção legislativa no sentido do não conhecimento de vícios quando estiver já assegurada a tutela estável dos interesses do Recorrente pela solução dada ao conhecimento de outros vícios, pois, se fosse sempre necessário conhecer de todos os vícios imputados ao acto recorrido, não teria qualquer interesse o estabelecimento de uma ordem de conhecimento. Por isso, conduzindo o reconhecimento da existência do vício de violação daquela alínea d), fica prejudicado o conhecimento do vício de violação da alínea e) citada. 5 – A Recorrente, porém, pretende também que a quantia relativa às liquidações lhe seja paga imediatamente pelo referido Fundo, antes de estar judicialmente decidido se o seu pagamento é ou não definitivo, referindo situações anteriores, relativas a liquidações adicionais de I.R.C. relativas aos exercícios de 1990 e 1991, em que foram pagas as quantias pelo Fundo antes da decisão judicial das respectivas impugnações. Neste contexto, a Recorrente coloca a questão da violação do princípio da igualdade que, nos termos do art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 5.º, n.º 1, do C.P.A., deve ser observado pela Administração em toda a sua actividade. Este art. 5.º, enunciando tal princípio, estabelece que «nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social». Desde logo, constata-se que o alcance desta norma é evitar o tratamento discriminatório de diferentes particulares e não a diversidade de tratamento do mesmo administrado em momentos distintos, pelo que só com a invocação da situação referida não se poderia equacionar uma questão da violação deste princípio, tal como está aqui definido. Por outro lado, o facto de a Administração adoptar, numa determinada situação, uma certa conduta não gera a obrigatoriedade de ela a adoptar sempre no futuro, pois pode vir a convencer-se que a primeira conduta foi ilegal. O que impede aquele princípio da igualdade é que seja dado um tratamento discriminatório positivo ou negativo a particulares e essa discriminação só pode detectar-se quando o tratamento diferenciado carecer de fundamento racional ou jurídico. Ora, no caso em apreço, não existe qualquer norma legal que refira expressamente qual o momento em que deve ser efectuado o pagamento das quantias a que se refere o n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 453/88 e os factos de se falar em «despesas» e em «apuramento de dívidas à administração fiscal» inculca que se está a aludir a pagamentos definitivos e a dívidas cuja existência esteja definida de forma tendencialmente definitiva, por via administrativa ou judicial, pois só nestas condições se poderá afirmar que foi apurada a existência de uma dívida, existindo, até essa definição, uma dívida litigiosa que consubstancia uma mera hipótese de existência de dívida. Assim, não pode dar-se como assente qualquer violação do princípio da igualdade. 6 – A Recorrente imputa ao acto vício de violação do direito de audiência. No caso em apreço, a solução aqui adoptada quanto ao vício de violação de lei dispensaria a análise do vício de violação do direito de audiência, pois a anulação do acto recorrido com fundamento naquele vício tem potencialidade para assegurar eficaz e estavelmente a posição da Recorrente quanto ao dever do Fundo de suportar as despesas fiscais não especificamente consideradas na avaliação. No entanto, como se referiu, a Recorrente pretende também que seja reconhecido o direito a receber a quantia liquidada pela administração tributária e impugnada judicialmente antes de estar decidido, por decisão judicial, se tal quantia é ou não devida. Assim, não sendo de reconhecer tal direito, designadamente com o fundamento invocado pela Recorrente que foi o de assegurar a concretização do princípio da igualdade, não se pode concluir que esteja assegurada, desde já, a tutela integral dos interesses da Recorrente, tal como ela pretende vê-los reconhecidos. Por isso, importa apreciar se ocorre violação do referido direito de audiência e tal violação pode ter relevo no caso em apreço. Os arts. 100.º e 103.º do C.P.A. estabelecem o seguinte: ARTIGO 100.º Audiência dos interessados 1 – Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta. 2 – O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral. 3 – A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos. ARTIGO 103.º Inexistência e dispensa de audiência dos interessados 1 – Não há lugar a audiência dos interessados: a) Quando a decisão seja urgente; b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão. c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada. 2 – O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos: a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados. O direito audiência assegurado pelo art. 100.º do C.P.A. no âmbito do procedimento administrativo é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, garantido pelo art. 267.º, n.º 5, da C.R.P., visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses. Por isso, mesmo que não se considere o direito de audiência como um direito com natureza análoga a um direito fundamental (Esta natureza de «direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias» é defendida por MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, I, página 449, o que implicaria uma «visão restritiva das restrições». ), em sintonia com o princípio da máxima efectividade das normas constitucionais, que impõe que lhes seja atribuído o sentido que lhes der maior eficácia (GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional – Teoria da Constituição, 3.ª edição, página 1149. ), aquele direito não poderá deixar de ser assegurado sempre que não seja de afastar a possibilidade de a decisão do procedimento administrativo ser influenciada pela intervenção do interessado, a nível da satisfação da pretensão que quer ver satisfeita ou dos seus interesses que por ela possam ser afectados, e não haja outros valores constitucionalmente relevantes que se lhe contraponham, designadamente os que estão subjacentes às situações previstas no n.º 1 do art. 103.º do C.P.A.. (Essencialmente neste sentido, pode ver-se o acórdão do Pleno de 17-12-97, proferido no recurso n.º 36001, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 472, página 246, e em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 12, página 3, em que se entendeu que «não tendo sido dado cumprimento ao disposto no nº 1 do art. 100 do CPA (audiência dos interessados) após a instrução procedimental, mas sempre que através de um juízo de prognose póstuma o tribunal conclua que a decisão tomada era a única concretamente possível, não é de anular a mesma». Na mesma linha, pode ver-se o acórdão de 31-10-2001, proferido no recurso n.º 37594, publicado em Antologia de Acórdãos do S.T.A. e do T.C.A., volume V, página 1, página 67, e no Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 7283. ) No caso dos autos, na sequência do pedido apresentado pela Recorrente foi emitido um parecer [alínea t) da matéria de facto] que é um acto de «instrução» do processo administrativo (A emissão de pareceres procedimentais engloba-se na fase de instrução regulada nos arts. 86.º e seguintes do C.P.A..) e a Recorrente não foi ouvida, antes da decisão proferida com base nele. Não se está perante qualquer das situações indicadas no n.º 1 do art. 103.º do C.P.A., nem foi proferida qualquer decisão dispensando a audiência, nem se demonstra que se verificasse qualquer das situações em que tal dispensa é permitida pelo n.º 2 daquele art. 103.º, pelo que a obrigatoriedade de assegurar o direito de audiência prévia da Recorrente resulta daquele art. 100.º, ao estabelecer que «concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta». Por outro lado, independentemente de se considerar ou não correcta a decisão da Administração de recusar o pagamento antes de ser proferida decisão judicial definitiva nas impugnações deduzidas pela Recorrente, não se pode entender que se está perante uma situação em que seja de concluir que o exercício do direito de audiência não poderia levar a Administração a proferir uma decisão diferente da que tomou, pois o facto de ter sido dado tratamento diferente, relativamente às liquidações de 1990 e 1991, quanto à questão do pagamento antes de ser proferida uma decisão judicial definitiva (como se vê pelos documentos de fls. 98 e 100), mostra que não se pode considerar seguro que a Administração não poderia ser influenciada pela argumentação da Recorrente sobre tal matéria. Por isso, o acto recorrido enferma do vício procedimental de violação do direito de audiência, que tem virtualidade para afectar o acto final do procedimento, pelo que se justifica a anulação deste também por este motivo. Termos em que acordam neste Supremo Tribunal Administrativo em: – conceder provimento ao recurso; – anular o acto recorrido por vício de violação de lei na parte em que nega, definitivamente, à Recorrente o direito ao pagamento da quantia de € 1.381.928,50, referente à liquidação adicional de I.R.C. relativo ao ano de 1995, e por vício procedimental, de violação do direito de audiência, na parte em que recusa o pagamento da quantia referida antes de existir uma decisão judicial definitiva da impugnação judicial que tem por objecto tal liquidação. Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas). Lisboa, 9 de Dezembro de 2004. – Jorge de Sousa (relator) – Costa Reis – Edmundo Moscoso.

Sumário

I- A alínea d) do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 453/88, de 13 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 36/93, de 13 de Fevereiro, ao estabelecer que são despesas do Fundo de Regularização da Dívida Pública, «as decorrentes do apuramento de dívidas à administração fiscal por parte de empresas que tenham sido objecto de reprivatização, referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação», deve ser interpretado como impondo àquele Fundo o dever de pagar todas as dívidas desse tipo que não tenham sido especificamente consideradas na avaliação, não relevando para afastar tal dever uma eventual consideração implícita de contingências fiscais não especificadas.

II- O princípio da igualdade, tal como está definido no art. 5.º, n.º 1, do C.P.A., tem o alcance de proibir o tratamento discriminatório de diferentes particulares e não a diversidade de tratamento do mesmo administrado em momentos distintos.

III- O facto de a Administração adoptar numa determinada situação uma conduta não gera a obrigatoriedade de a adoptar sempre no futuro, pois ela pode vir a convencer-se de que a primeira conduta foi ilegal.

IV- Em sintonia com o princípio da máxima efectividade das normas constitucionais, que impõe que lhes seja atribuído o sentido que lhes der maior eficácia, o direito de audiência não poderá deixar de ser assegurado sempre que não seja de afastar a possibilidade de a decisão do procedimento administrativo ser influenciada pela intervenção do interessado e não haja outros valores constitucionalmente relevantes que se lhe contraponham, designadamente os que justificam os casos de inexistência de audiência previstos no art. 103.º do C.P.A

V- Sendo proferido no procedimento administrativo um parecer desfavorável à pretensão apresentada por um interessado, o art. 100.º, n.º 1, do C.P.A. impõe que seja assegurado o direito de audiência.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A... interpôs neste Supremo Tribunal Administrativo o presente recurso contencioso de anulação do despacho de 8 de Maio 2003, do Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO DO TESOURO E FINANÇAS, que indeferiu um pedido de devolução da quantia de I.R.C. que lhe foi liquidada adicionalmente, relativa ao exercício de 1995.

A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

a) O Despacho recorrido foi proferido sem que a recorrente tivesse sido ouvida previamente, nos termos e para os efeitos do art. 100º do CPA;

b) Foi, assim, violado o art. 267º, n.º 5, da CRP e o referido art. 100º do CPA;

c) Ao indeferir o pedido, o Despacho recorrido entendeu que o valor do imposto adicionalmente liquidado corresponde a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada na avaliação da recorrente;

d) Essa alegada consideração implícita não tem qualquer suporte factual ou lógico;

e) Em qualquer dos casos, ao indeferir com tal fundamento o Despacho recorrido viola as alíneas d) e e) do n.º 2 do art. 3º do Decreto-Lei n.º 453/88, de 13 de Dezembro;

f) Ao indeferir o pedido, o Despacho recorrido, face ao que se diz na Resposta da Entidade Recorrida, entendeu que só após a confirmação judicial da dívida é que poderia colocar-se a questão da responsabilidade do Estado pela mesma;

g) Violando, assim, o art. 9º, n.º 1, do CPA e a alínea d) do n.º 2 do art. 3º do Decreto-Lei n.º 453/88, de 13 de Dezembro;

h) Em situações semelhantes relativas aos exercícios de 1990 e 1991, a Entidade Recorrida deferiu o pagamento integral das quantias em causa e juros que fossem devidos;

i) Decidindo agora em sentido contrário sem indicar nem se vislumbrar razões para o efeito, violou-se o princípio da igualdade consagrado no art. 266º, n.º 2, da CRP e no n.º 1 do art. 5º do CPA;

j) Tais vícios acarretam a anulabilidade do Despacho recorrido que deve, por isso mesmo, ser anulado.

A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1) Ao longo das diversas fases dos processos administrativos que se desenvolveram as partes haviam tido inúmeras ocasiões de exprimir as suas posições sobre as questões que importavam à decisão contida no despacho recorrido bem como sobre as respectivas provas produzidas, o que nos termos da alínea a) do nº 2 do art. 103º do CPA permite a dispensa pelo órgão instrutor da audiência da interessada, tal como assim foi dispensada pelo competente órgão instrutor e reconhecida pelo órgão decisor ao aludir expressamente ao carácter implícito da questão fiscal em causa já no processo de avaliação daA... .

2) Não tem assim qualquer fundamento o imputado vicio de forma por falta de audiência do interessado.

3) O pretenso vicio de violação de lei aferido por referência às alíneas d) e e) do nº 3 do art. 3º do DL nº 453/88, de 13 de Dezembro, na redacção dada pelo art. 1º do DL nº 36/93, de 13 de Fevereiro e a este pelo art. 1º do DL nº 2/95, de 14 de Janeiro, ao se sustentar apenas numa interpretação meramente literal quer do Despacho e seus fundamentos, maxime, o ponto 6 do já aludido Parecer da Comissão de Acompanhamento das Privatizações, quer conjugadamente, da invocada disposição violada, (art. 3 nº 2d)) e de diversos extractos preambulares dos citados diplomas legais, resulta infundado.

4) Por um lado, o artigo 3º nº 2 alíneas d) e e) do diploma legal limita-se a dizer-nos, justamente, que «constituem despesas ou aplicações do Fundo» «as decorrentes do apuramento de dívidas à administração fiscal por parte de empresas que tenham sido objecto de reprivatização, referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação.»

5) Ora da letra do trecho transcrito, o dizer-se que «constituem despesas ou aplicações do Fundo» não equivale, a dizer, – como a interpretação da recorrente dá por implicitamente assente e incontroverso ou ad absurdum acaba por conduzir em termos de sequelas lógicas das respectivas premissas – «são obrigatoriamente assumidas pelo Fundo como despesas ou aplicações suas»

6) Acresce que a parte final da alínea d) transcrita nos arremata, a clara e incontroversa salvaguarda de «quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação». Existindo esta letra da lei, como pode a recorrente vir alegar que (in sua Conclusão d)) que «essa alegada consideração implícita não tem qualquer suporte factual ou lógico»;

7) Acontece contudo, por outro lado, que esta salvaguarda, na verdade, ao contrário do que alega a recorrente, – foi factual e implicitamente operada, conforme se segue.

8) Na verdade o ponto 6 do despacho, e a arrematar como fundamento essencial e síntese, o ponto 7 do mesmo despacho, enquanto é a Conclusão expressamente invocada pelo Despacho, sublinham, – bem em conformidade com a parte final da citada e interpretada alínea d) do nº 2 do artigo 3º do DL nº 453/88, – o facto de o valor do imposto liquidado adicionalmente corresponder a uma contingência fiscal que esteve, (...) implicitamente considerada no processo de avaliação da A...» (sic in Conclusão do Parecer da Comissão de Acompanhamento das Privatizações, de 10 de Abril de 2003).

9) Desta feita a parte final da alínea d) do nº do art. 3, ao contrário do que invoca a recorrente – não foi violada.

10) Outrossim não foi violado o princípio da igualdade, porquanto, os processos de 1990 e 1991, são diferentes dos de 1995, aludidos pela recorrente, quer em razão da fase de privatização respectiva, e do impacto no valor global do património avaliado, e na contingência fiscal quer da nova redacção da disposição legal aplicável. Donde que deve ser tratado o diferente de forma diferente.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

Procederá, em nosso parecer, o alegado vício de violação de lei, por ofensa do disposto no Art. 3º, n. 2, alínea d) do Decreto-Lei n. 453/88, de 13 de Dezembro.

Consigna-se expressamente no parecer da Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações, sobre que foi praticado o acto contenciosamente impugnado, que no processo de avaliação da A... não foram especificamente consideradas as dívidas fiscais resultantes das liquidações adicionais do IRC referentes a vários exercícios, designadamente ao ano de 1995, aqui em causa.

Reportando-se tais dívidas a período anterior à data da operação de transferência da titularidade do capital social da recorrente, no âmbito do seu processo de reprivatização, deveriam elas, nos termos daquele preceito legal, como sustenta a recorrente, ser consideradas despesas do Fundo de Regularização da Dívida Pública.

Em sentido oposto, não relevará a alegação da autoridade recorrida, sustentada no mesmo parecer, da consideração implícita de tais dívidas no processo de avaliação da recorrente, a título de contingência fiscal, já que tal forma de consideração se mostrará incompatível com a previsão específica contida no preceito em referência e desconforme aos objectivos expressamente proclamados pelo legislador nos preâmbulos do Decreto-Lei n.º 36/93, de 13 de Fevereiro e do Decreto-Lei n.º 2/95, de 14 de Janeiro, de prossecução de uma política de transparência do processo de reprivatizações, através da garantia de qualidade do processo de avaliação das empresas, tendo particularmente em conta “situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível de definir com rigor no momento da avaliação”, como as relativas às correcções da liquidação de impostos relativas a anos transactos.

Em consequência, a pretensão da recorrente, indeferida pelo acto recorrido, mereceria inteiro acolhimento pela Administração, no exercício dos poderes, cuja natureza parece ser vinculada, decorrentes daquele preceito legal.

Quando assim se não entenda, deverá então julgar-se procedente o alegado vício de forma, por preterição da formalidade essencial prevista no Art. 100º, nº 1 do CPA, já que, subsequentemente à actividade instrutória realizada no procedimento administrativo em causa, consubstanciada na informação e nos pareceres que precederam o acto impugnado (cfr. fls. 71/92 dos autos), não se procedeu à audiência da interessada sobre o sentido provável da decisão final, não resultando dos autos que a recorrente se haja pronunciado sobre as questões concretas objecto de decisão, em termos de poder considerar-se dispensada a sua audiência, nos termos do art. 103º, n. 2, alínea a) do CPA. (cfr, entre outros, os Acórdãos deste STA-1ª Secção, rec.40860-Pleno, de 17/5/01 e de 21/1/03, rec. 046431).

Pelo exposto, deverá, em nosso parecer, o recurso merecer provimento.

As partes foram notificadas deste douto parecer, tendo a Recorrente manifestado concordância com ele e a Autoridade Recorrida concluído como na resposta.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Com base no acordo das partes (art. 2.º da resposta) e documentos juntos, considera-se assente o seguinte:

a) A ... foi transformada em ... – nos termos do Decreto-Lei nº 197/91, de 29 de Maio e em conformidade com a Lei nº 11/90, de 5 de Abril;

b) A ... foi objecto de um processo de reprivatização, aprovado pelo Decreto-Lei nº 120/94, de 10 de Maio;

c) Esse processo de reprivatização desenvolveu-se por fases, nos termos do art. 1º do mesmo Decreto-Lei;

d) Na 1ª fase foram objecto de reprivatização acções correspondentes a 20% do capital da sociedade – nos termos daquele Decreto-Lei e da Resolução do Conselho de Ministros nº 31-A/94, de 13 de Maio;

e) Na 2ª fase foram objecto de reprivatização acções correspondentes a aproximadamente 45% do capital da sociedade – nos termos do Decreto-Lei nº 64/96, de 31 de Maio e das Resoluções do Conselho de Ministros nº 142/96, de 30 de Agosto e nº 163-A/96, de 4 de Outubro;

f) No âmbito da reestruturação, realizada após a 2ª fase de reprivatização, a ... foi transformada em sociedade gestora de participações sociais, adoptando a actual designação de A..., por escritura lavrada em 31 de Dezembro de 1996 a fls. 50 v do Livro 290 B do 17º Cartório Notarial de Lisboa (documento n.º 2, junto com a petição inicial, cujo teor se dá como reproduzido);

g) Na 3ª fase foram objecto de reprivatização acções correspondentes a aproximadamente 25% do capital da sociedade – nos termos do Decreto-Lei nº 94-A/98, de 17 de Abril e das Resoluções do Conselho de Ministros nº 61/98, de 6 de Maio e nº 63/98, de 18 de Maio;

h) Na 4ª fase foram objecto de reprivatização acções correspondentes a 10,049% do capital da sociedade – nos termos do Decreto-Lei nº 331/2000, de 30 de Dezembro e da Resolução do Conselho de Ministros nº 40/2001, de 19 de Abril;

i) Antes de cada uma das quatro fases da privatização, a A... foi objecto de uma avaliação – nos termos da alínea e) do art. 296º da CRP e do art. 5º da Lei nº 11/90, de 5 de Abril;

j) Tais avaliações, da iniciativa do Estado, foram feitas por entidades independentes, escolhidas de entre as pré-qualificadas em concurso realizado para o efeito;

k) Em 18 de Fevereiro de 2000, a Recorrente foi notificada pela Direcção Geral dos Impostos de uma liquidação adicional do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas, relativa ao ano de 1995, no valor de 1 381 928,50 euros) (doc. 3 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido);

l) Em 23 de Junho de 2000, a Recorrente A... deduziu impugnação judicial de parte da referida liquidação adicional – (doc. 4 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido);

m) Em 14 de Julho de 2000, a Recorrente A... requereu o pagamento da divida no âmbito do Decreto-Lei n.º 124/96, de 16 de Agosto (Plano Mateus) – (doc. 5 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido);

n) Em 19 de Janeiro de 2001 a Recorrente A... apresentou novo requerimento, em complemento do apresentado em 14-7-2000 (doc. 6 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido);

o) A Recorrente A... efectuou o pagamento da liquidação adicional referida, quer na parte não impugnada quer na parte impugnada, em Novembro de 2000 e Fevereiro de 2001 – (docs. 7 e 8 juntos com a p.i. cujo teor se dá como reproduzido);

p) O valor de tal liquidação e os valores efectivamente pagos não foram tomados em conta nos processos de avaliação patrimonial da Recorrente A... efectuados aquando de cada uma das 4 fases da sua privatização;

q) Quer a notificação da liquidação quer os pagamentos ocorreram em momento posterior às quatro fases da operação de reprivatização,

r) Parte das correcções efectuadas pela Administração Fiscal à matéria colectável de 1995 e que levaram à liquidação adicional dos autos é consequência directa e necessária de procedimentos adoptados quanto ao exercício de 1994 – (doc. 4 junto com a p.i.);

s) Face à referida notificação da Direcção-Geral dos Impostos e aos pagamentos efectuados e invocando o art. 3º, nº 2, alínea d), do Decreto-Lei nº 453/88, de 13 de Dezembro, a Recorrente A... requereu ao Senhor Presidente do Fundo de Regularização da Dívida Pública “o pagamento à requerente da quantia de IRC adicionalmente liquidada, num total de € 1.381.928,50, acrescido de todos os encargos com esta liquidação adicional, incluindo custas decorrentes da impugnação (...) que venham a ser liquidados pela Administração Fiscal, com o compromisso de, obtendo ganho de causa naquela impugnação, devolver a quantia que a mais receber” – (doc. 9 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido);

t) Sobre este requerimento, a Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações elaborou o Parecer n.º 431, cuja cópia que consta de fls. 73 a 81, em que se formula a seguinte conclusão:

«Em nosso parecer, as pretensões da A... nos requerimentos apresentados do Fundo de Regularização da Dívida Pública não deverão ser atendidas, uma vez que o valor do imposto liquidado adicionalmente corresponde a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada no processo de avaliação da A...»;

u) Em 9-5-2003, o Senhor Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças proferiu, relativamente a este Parecer, o seguinte despacho:

Concordo com a conclusão do presente parecer que é, aliás, consonante com o parecer do SEF, não sendo de atender as reclamações expostas».

v) Em 21 de Maio de 2003, a Recorrente A... recebeu o ofício junto com a p.i. como doc. 1, indeferindo tal requerimento;

w) Entre a apresentação deste requerimento e a recepção deste ofício não houve qualquer contacto entre a Recorrente A... e o Instituto de Gestão de Crédito Público ou o Fundo de Regularização de Divida Pública, designadamente para efeitos de audiência nos termos dos arts. 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo;

x) Em 6 de Junho de 2003, a Recorrente A... requereu que fosse certificada a notificação do referido indeferimento – (doc. 10 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido);

y) Por oficio de 26 de Junho de 2003, foi enviada ao mandatário da Recorrente a certidão requerida – (doc. 11 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido);

z) Em 4-4-97, a Recorrente A... requereu ao Fundo de Regularização da Dívida Pública o reembolso das quantias relativas a liquidações adicionais de I.R.C. referentes aos anos de 1990 e 1991, que havia impugnado, comprometendo-se a devolver as quantias que viesse a receber, no caso de obter sucesso nas impugnações judiciais – (doc. 12 junto com a p.i., cujo teor se dá como reproduzido);

aa) Na sequência deste requerimento, aquele Fundo decidiu que a Recorrente teria direito a ser reembolsada por ele dos pagamentos efectivos (incluindo juros) que resultassem da decisão judicial, afirmando que só depois desta poderia proceder a eventual regularização (documento n.º 13 junto com a petição inicial, cujo teor se dá como reproduzido);

bb) Posteriormente, o mesmo Fundo decidiu que caso a Recorrente A... efectuasse qualquer pagamento relativo às referidas liquidações de 1990 e 1991 seria imediatamente reembolsada, com as condições de informar aquele Fundo de eventual desistência das impugnações ou de decisão judicial desfavorável e de devolver imediatamente as quantias recebidas na exacta medida em que a sua posição nas impugnações judiciais obtivesse vencimento (documentos de fls. 97 a 100, cujo teor se dá como reproduzido).

3- Não indicando a recorrente qualquer ordem para conhecimento dos vícios, por força do disposto no art. 57.º, n.º 2, da L.P.T.A., começar-se-á pelos de violação de lei, por serem os que proporcionam mais estável e eficaz tutela dos interesses da recorrente.

O primeiro vício de violação de lei invocado pela Recorrente é o de violação do preceituado na alínea d) do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 453/88, de 13 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 36/93, de 13 de Fevereiro.

O Decreto-Lei n.º 453/88 reviu o regime jurídico do Fundo de Regularização da Dívida Pública, alargando o seu objecto de modo a este poder acolher as receitas e realizar as despesas no âmbito do processo de privatizações e, em geral, no da reforma do sector empresarial do Estado, conforme compromisso assumido no Programa do Governo, aprovado pela Assembleia da República em 28 de Agosto de 1987.

Na referida alínea d), estabelece-se que são despesas do Fundo de Regularização da Dívida Pública, «as decorrentes do apuramento de dívidas à administração fiscal por parte de empresas que tenham sido objecto de reprivatização, referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação».

A Recorrente defende que desta norma decorre a obrigação de o referido Fundo assumir o pagamento da dívida de I.R.C. de 1995, liquidada adicionalmente no ano 2000, decorrente de actos praticados em 1994.

No acto impugnado, a Autoridade Recorrida, em sintonia com a conclusão do parecer da Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações, entendeu que o referido Fundo não deve pagar a quantia liquidada, por o valor do imposto liquidado adicionalmente corresponder a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada no processo de avaliação da A

A questão a apreciar, neste âmbito, reconduz-se a saber se se pode considerar relevante, para afastar o dever de pagamento pelo referido Fundo, eventual consideração implícita das dívidas à administração fiscal no âmbito de contingências fiscais.

No Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 36/93 esclarece-se o alcance da alteração que se introduziu no Decreto-Lei n.º 453/88, nos seguintes termos:

No decurso do processo de reprivatizações iniciado em 1989 uma das principais preocupações do Governo tem sido a qualidade do processo de avaliação das empresas que têm sido vendidas.

Existem, no entanto, situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível definir com rigor no momento da avaliação. Exemplos destas situações são as correcções que a administração fiscal vem a introduzir na liquidação de impostos relativos a anos transactos. Pela própria natureza destes processos, estas alterações não podem ser consideradas no processo de avaliação embora tenham um impacte directo no real valor da empresa. Assim, entende o Governo que se justifica, em nome da salvaguarda da transparência do processo de reprivatizações, que estas situações sejam acauteladas por forma a garantir a validade da avaliação efectuada. É neste contexto que o presente diploma vem estabelecer o princípio da responsabilidade do Estado perante eventuais dívidas de empresas privatizadas à administração fiscal, quando essas dívidas resultem de liquidações relativas a períodos anteriores à reprivatização e não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação.

Resulta inequivocamente deste preâmbulo que, na perspectiva legislativa, «as correcções que a administração fiscal vem a introduzir na liquidação de impostos relativos a anos transactos», pela própria natureza «não podem ser consideradas no processo de avaliação embora tenham um impacte directo no real valor da empresa».

Por outro lado, ao referir-se que a norma introduzida visa aplicar-se em «situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível definir com rigor no momento da avaliação» está a fazer-se uma opção legislativa clara por uma avaliação exacta das empresas reprivatizadas, que é incompatível com a mera ponderação genérica de «contingências fiscais» de natureza incerta.

Para além disso, essa exigência de rigor em matéria de ponderação das dívidas fiscais na avaliação obsta também a que se considerem irrelevantes dívidas fiscais de «diminuto valor relativo».

Por isso, numa interpretação teleológica, tem de concluir-se que não é compatível com a referida alínea d) do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 452/88 a mera consideração implícita de contingências fiscais não especificadas, sendo de considerar relevantes todas as dívidas fiscais referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando elas não tenham sido especificamente consideradas no respectivo processo de avaliação.

4- Conclui-se, assim, que o acto recorrido enferma de vício de violação da referida alínea d) do n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 453/88, que justifica a sua anulação.

Tratando-se de um vício que impede a renovação do acto com sentido idêntico ao acto anulado, torna-se desnecessário apreciar se também foi violada a alínea e) do n.º 2 daquele art. 3.º, como a Recorrente defende nas conclusões da sua alegação.

Aliás, o estabelecimento de uma ordem de conhecimento de vícios, no referido art. 57.º da L.P.T.A., tem ínsita uma opção legislativa no sentido do não conhecimento de vícios quando estiver já assegurada a tutela estável dos interesses do Recorrente pela solução dada ao conhecimento de outros vícios, pois, se fosse sempre necessário conhecer de todos os vícios imputados ao acto recorrido, não teria qualquer interesse o estabelecimento de uma ordem de conhecimento.

Por isso, conduzindo o reconhecimento da existência do vício de violação daquela alínea d), fica prejudicado o conhecimento do vício de violação da alínea e) citada.

5- A Recorrente, porém, pretende também que a quantia relativa às liquidações lhe seja paga imediatamente pelo referido Fundo, antes de estar judicialmente decidido se o seu pagamento é ou não definitivo, referindo situações anteriores, relativas a liquidações adicionais de I.R.C. relativas aos exercícios de 1990 e 1991, em que foram pagas as quantias pelo Fundo antes da decisão judicial das respectivas impugnações.

Neste contexto, a Recorrente coloca a questão da violação do princípio da igualdade que, nos termos do art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 5.º, n.º 1, do C.P.A., deve ser observado pela Administração em toda a sua actividade.

Este art. 5.º, enunciando tal princípio, estabelece que «nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social».

Desde logo, constata-se que o alcance desta norma é evitar o tratamento discriminatório de diferentes particulares e não a diversidade de tratamento do mesmo administrado em momentos distintos, pelo que só com a invocação da situação referida não se poderia equacionar uma questão da violação deste princípio, tal como está aqui definido.

Por outro lado, o facto de a Administração adoptar, numa determinada situação, uma certa conduta não gera a obrigatoriedade de ela a adoptar sempre no futuro, pois pode vir a convencer-se que a primeira conduta foi ilegal. O que impede aquele princípio da igualdade é que seja dado um tratamento discriminatório positivo ou negativo a particulares e essa discriminação só pode detectar-se quando o tratamento diferenciado carecer de fundamento racional ou jurídico.

Ora, no caso em apreço, não existe qualquer norma legal que refira expressamente qual o momento em que deve ser efectuado o pagamento das quantias a que se refere o n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 453/88 e os factos de se falar em «despesas» e em «apuramento de dívidas à administração fiscal» inculca que se está a aludir a pagamentos definitivos e a dívidas cuja existência esteja definida de forma tendencialmente definitiva, por via administrativa ou judicial, pois só nestas condições se poderá afirmar que foi apurada a existência de uma dívida, existindo, até essa definição, uma dívida litigiosa que consubstancia uma mera hipótese de existência de dívida.

Assim, não pode dar-se como assente qualquer violação do princípio da igualdade.

6- A Recorrente imputa ao acto vício de violação do direito de audiência.

No caso em apreço, a solução aqui adoptada quanto ao vício de violação de lei dispensaria a análise do vício de violação do direito de audiência, pois a anulação do acto recorrido com fundamento naquele vício tem potencialidade para assegurar eficaz e estavelmente a posição da Recorrente quanto ao dever do Fundo de suportar as despesas fiscais não especificamente consideradas na avaliação.

No entanto, como se referiu, a Recorrente pretende também que seja reconhecido o direito a receber a quantia liquidada pela administração tributária e impugnada judicialmente antes de estar decidido, por decisão judicial, se tal quantia é ou não devida.

Assim, não sendo de reconhecer tal direito, designadamente com o fundamento invocado pela Recorrente que foi o de assegurar a concretização do princípio da igualdade, não se pode concluir que esteja assegurada, desde já, a tutela integral dos interesses da Recorrente, tal como ela pretende vê-los reconhecidos.

Por isso, importa apreciar se ocorre violação do referido direito de audiência e tal violação pode ter relevo no caso em apreço.

Os arts. 100.º e 103.º do C.P.A. estabelecem o seguinte:

ARTIGO 100.º

Audiência dos interessados

1- Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.

2- O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral.

3- A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.

ARTIGO 103.º

Inexistência e dispensa de audiência dos interessados

1- Não há lugar a audiência dos interessados:

a) Quando a decisão seja urgente;

b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão.

c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada.

2- O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos:

a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;

b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.

O direito audiência assegurado pelo art. 100.º do C.P.A. no âmbito do procedimento administrativo é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, garantido pelo art. 267.º, n.º 5, da C.R.P., visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses.

Por isso, mesmo que não se considere o direito de audiência como um direito com natureza análoga a um direito fundamental (Esta natureza de «direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias» é defendida por MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, I, página 449, o que implicaria uma «visão restritiva das restrições». ), em sintonia com o princípio da máxima efectividade das normas constitucionais, que impõe que lhes seja atribuído o sentido que lhes der maior eficácia (GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional – Teoria da Constituição, 3.ª edição, página 1149. ), aquele direito não poderá deixar de ser assegurado sempre que não seja de afastar a possibilidade de a decisão do procedimento administrativo ser influenciada pela intervenção do interessado, a nível da satisfação da pretensão que quer ver satisfeita ou dos seus interesses que por ela possam ser afectados, e não haja outros valores constitucionalmente relevantes que se lhe contraponham, designadamente os que estão subjacentes às situações previstas no n.º 1 do art. 103.º do C.P.A.. (Essencialmente neste sentido, pode ver-se o acórdão do Pleno de 17-12-97, proferido no recurso n.º 36001, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 472, página 246, e em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 12, página 3, em que se entendeu que «não tendo sido dado cumprimento ao disposto no nº 1 do art. 100 do CPA (audiência dos interessados) após a instrução procedimental, mas sempre que através de um juízo de prognose póstuma o tribunal conclua que a decisão tomada era a única concretamente possível, não é de anular a mesma».

Na mesma linha, pode ver-se o acórdão de 31-10-2001, proferido no recurso n.º 37594, publicado em Antologia de Acórdãos do S.T.A. e do T.C.A., volume V, página 1, página 67, e no Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 7283. )

No caso dos autos, na sequência do pedido apresentado pela Recorrente foi emitido um parecer [alínea t) da matéria de facto] que é um acto de «instrução» do processo administrativo (A emissão de pareceres procedimentais engloba-se na fase de instrução regulada nos arts. 86.º e seguintes do C.P.A..) e a Recorrente não foi ouvida, antes da decisão proferida com base nele.

Não se está perante qualquer das situações indicadas no n.º 1 do art. 103.º do C.P.A., nem foi proferida qualquer decisão dispensando a audiência, nem se demonstra que se verificasse qualquer das situações em que tal dispensa é permitida pelo n.º 2 daquele art. 103.º, pelo que a obrigatoriedade de assegurar o direito de audiência prévia da Recorrente resulta daquele art. 100.º, ao estabelecer que «concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta».

Por outro lado, independentemente de se considerar ou não correcta a decisão da Administração de recusar o pagamento antes de ser proferida decisão judicial definitiva nas impugnações deduzidas pela Recorrente, não se pode entender que se está perante uma situação em que seja de concluir que o exercício do direito de audiência não poderia levar a Administração a proferir uma decisão diferente da que tomou, pois o facto de ter sido dado tratamento diferente, relativamente às liquidações de 1990 e 1991, quanto à questão do pagamento antes de ser proferida uma decisão judicial definitiva (como se vê pelos documentos de fls. 98 e 100), mostra que não se pode considerar seguro que a Administração não poderia ser influenciada pela argumentação da Recorrente sobre tal matéria.

Por isso, o acto recorrido enferma do vício procedimental de violação do direito de audiência, que tem virtualidade para afectar o acto final do procedimento, pelo que se justifica a anulação deste também por este motivo.

Termos em que acordam neste Supremo Tribunal Administrativo em:

- conceder provimento ao recurso;

- anular o acto recorrido por vício de violação de lei na parte em que nega, definitivamente, à Recorrente o direito ao pagamento da quantia de € 1.381.928,50, referente à liquidação adicional de I.R.C. relativo ao ano de 1995, e por vício procedimental, de violação do direito de audiência, na parte em que recusa o pagamento da quantia referida antes de existir uma decisão judicial definitiva da impugnação judicial que tem por objecto tal liquidação.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 9 de Dezembro de 2004. – Jorge de Sousa (relator) – Costa Reis – Edmundo Moscoso.

01439/03

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