Quem foi o relator do acórdão 63/11.3BESNT?

O relator foi Tânia Meireles da Cunha, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 63/11.3BESNT?

O acórdão foi proferido em 21 de novembro de 2024.

Acórdão TCAS — Preços de transferência, Ónus da prova

Sumário

I. Em matéria de preços de transferência, num primeiro momento, cabe ao contribuinte ter evidenciados, na sua documentação de suporte à contabilidade, os termos em que foram calculados os preços de transferência – daí as exigências impostas, designadamente, em termos de dossier fiscal. II. Estando cumprida a obrigação mencionada em I., considerando o que decorre do art.º 74.º, n.º 1, da LGT, caberá à AT demonstrar que os pressupostos exigidos pela disciplina legal dos preços de transferência, designadamente no que toca ao respeito pelo princípio da plena concorrência, não foram respeitados pelo contribuinte e demonstrar, em consequência, os pressupostos da sua atuação corretiva. III.Não tendo a administração cumprido com o ónus da prova da demonstração dos pressupostos constantes da disciplina atinente a preços de transferência, quanto ao afastamento da Relief from Royalty Approach (método que, em momento anterior, a própria AT reputa de método geralmente aceite no tipo de operações em causa), tal ilegalidade afeta na totalidade a correção efetuada, não podendo o Tribunal, numa situação como a descrita, substituir-se à administração na mensuração do preço praticado entre empresas independentes e em idênticas circunstâncias.

Texto

Acórdão I. RELATÓRIO T………….– Empresa ………………., S.A. (doravante 1.ª Recorrente ou Impugnante) e a Fazenda Pública (doravante 2.ª Recorrente ou FP) vieram recorrer da sentença proferida a 14.02.2019, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, na qual foi julgada parcialmente procedente a impugnação apresentada pela primeira, que teve por objeto o indeferimento parcial da reclamação graciosa apresentada, que versou sobre a liquidação adicional de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC) e a dos respetivos juros compensatórios, relativas ao exercício de 2005. Os recursos foram admitidos, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. A 1.ª Recorrente, nas alegações apresentadas, concluiu nos seguintes termos: “1ª A Douta decisão recorrida manteve uma parte da correcção operada pela Autoridade Tributário em sede de preços de transferência, concretamente no que respeita ao valor atribuído a marcas vendidas pela ora Recorrente no exercício de 2005. 2ª Para determinar o valor dessas marcas, a ora Recorrente solicitou um estudo de avaliação à entidade especializada Value Research Corporation. 3ª Tal estudo concluiu que os modelos a utilizar na determinação do preço a praticar – aliás recomendados pela OCDE – são os denominados Relief From Royalty Approach e Excess Earnings Approach. e que atingindo valores distintos e sendo dois modelos válidos e internacionalmente aceites, devia ser utilizada a média aritmética dos resultados dos dois modelos de avaliação, o que foi adoptado pela Recorrente. 4ª A Autoridade Tributária considerou que ambos os modelos são adequados à avaliação em causa. Porém, inexplicavelmente, não aceitou a aplicação do modelo Relief From Royalty Approach, nem, consequentemente, a média aritmética resultante das duas avaliações. 5ª A decisão recorrida considerou ilegal a desconsideração do modelo de avaliação Relief from Royalty Approach pela Autoridade Tributária, por violação do dever de fundamentação, decorrente do artigo 77.º da LGT no que toca ao preenchimento dos pressupostos cumulativos para operar quaisquer correcções em sede de Preços de Transferência, constantes do artigo 63.º do Código do IRC. 6ª Mas não retirou a consequência necessária de tal consideração, qual seria a anulação da totalidade das correcções operadas em sede de preços de transferência, porquanto se a avaliação decorre da média aritmética de dois modelos e o Tribunal a quo considera ilegal o afastamento de um deles por parte da Administração Tributária, 7ª não concluir pela anulação da totalidade da correcção em sede de preços de transferência traduz-se em nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão – nos termos do artigo 125.º do CPPT. Subsidiariamente, 8ª Entendeu a douta Decisão recorrida que se devia proceder a uma análise técnica dos items remanescentes que compunham o preço avaliado, concretamente os vários items do segundo componente da avaliação (os do modelo Excess Earnings Approach). 9ª E também nesse âmbito e salvo o devido respeito, mal andou a Decisão recorrida, porque incorreu em erro de julgamento. 10ª Com efeito, a consideração de 100% dos cash-flows livres na utilização do valor das marcas não leva em conta factos dados como provados nos autos, bem como os factos que deles se extraem, nomeadamente: a. o facto de o cash flow gerado pela marca em causa beneficiar de sinergias operacionais resultantes das demais atividades da empresa (se assim não fosse, os custos inerentes à comercialização da marca seriam muito mais elevados, o que necessariamente impactaria o preço da marca em mercado); b. a quase insignificante relevância destas marcas nos resultados da Recorrente; c. a Administração Tributária ter desconsiderado arbitrariamente, a priori, os factos expostos, sem qualquer justificação jurídica e economicamente sustentável; e ainda, d. a circunstância de que os alegados lucros cessantes com a venda das marcas serem de valor, necessariamente, diverso dos considerados 100% dos cash-flows, atendendo a que a Recorrente continuar a perceber, pela produção dos produtos destas marcas, rendimentos tributáveis. 11ª Também aqui, falhou a Administração Tributária na necessária fundamentação legal dos requisitos constantes do artigo 63.º do Código do IRC, em clara violação do artigo 77.º da LGT. 12ª Pelo que, ainda que se devesse analisar a aplicação concreta de todos os items que enformam o modelo Excess Earnings Approach, ainda assim nenhuma razão haveria para corrigir qualquer deles, o que só ocorreu por manifesto erro de julgamento. Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, alterando-se a sentença recorrida, devendo a mesma determinar a anulação da totalidade das correcções efectuadas em sede de preços de transferência e a consequente restituição à recorrente do imposto indevidamente pago, acrescido dos competentes juros compensatórios e indemnizatórios”. A FP não contra-alegou. Por seu turno, a 2.ª Recorrente, nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões, (após aperfeiçoamento): “A. Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial interposta por T…………..– EMPRESA ……………, SA, com o NIF …………….., contra a liquidação adicional de IRC e de juros compensatórios, referente ao exercício de 2005, no valor total de € 1.581.329,86, decorrente de ação inspetiva. B. A douta sentença a quo julgou parcialmente procedente a impugnação, no que concerne ao objecto de recurso, concretamente quanto à correcção efectuada ao preço da alienação das marcas à entidade relacionada, ………….. Products, SA, nas variáveis relacionadas com estimativa de receitas, amortizações e poupança fiscal decorrente das amortizações. C. Porém, não pode a Fazenda Pública, com o devido respeito, conformar-se com a douta sentença, aqui recorrida, face ao entendimento de que a mesma procede a um desacertado julgamento da matéria de facto, incorrendo em consequente erro de julgamento de direito, com violação do disposto nos artigos 58.º do CIRC, na redacção à data dos factos. D. Assim, relativamente à estimativa das receitas, na perspectiva da inspecção tributária, a estimativa base de receitas com as marcas a alienar, para o ano 2005, é inferior, às vendas efectuadas até à data da avaliação acrescidas das encomendas a satisfazer até ao final do ano de 2005 (estimativa de 1.076 milhares de euros contra 1.212 milhares de euros verificados) E. Assumindo o SP que os valores efectivos em 2005 já eram conhecidos à data da elaboração do estudo, sob a forma de vendas e encomendas, esse valor, o real, deveria ser considerado como estimativa mínima de vendas para 2005, (Cfr.fls 19 nota de rodapé 11 do RIT) sublinhado nosso. F. Concluiu a inspecção tributária que as estimativas consideradas para o ano de 2005 subavaliaram os resultados da marca para esse ano e consequentemente subavaliaram o valor a praticar na operação relativa à alienação das marcas G. As vendas médias do período de 2002 a 2004 foram 1.344 milhares de euros. H. Em qualquer dos anos de 2002 a 2004 o valor das vendas foi superior à estimativa base de 2005. I. Foram tidos em consideração pela inspecção tributária os resultados de 2006 e 2007, contrariamente ao que parece resultar da douta sentença a quo. J. Com efeito, resulta expressamente do relatório de inspecção “ Os resultados em 2006 demonstram uma quebra acentuada de venda (49,8 milhões de cigarros) e uma recuperação correspondente no ano de 2007 (70,3 milhões de cigarros).” K. No ajustamento às estimativas de vendas dos anos seguintes tendo por base os valores de 2005, no montante de 1.211.984 milhares de euros, foram consideradas as taxas de crescimento utilizadas pelo SP. L. No que diz respeito às amortizações, a posição da inspecção tributaria baseia-se na teoria económica, no sentido que não desconta custos com amortizações aos cash flows, em virtude de as amortizações serem apenas custos contabilísticos que não geram outflows para as empresas. M. As amortizações não geram fluxos financeiros. N. Resulta do relatório de inspecção “É possível verificar no detalhe dos custos de produção apresentados pela recorrida para os exercícios de 2002 a 2005 que nos denominados custos de produção se encontram todos os custos do negócio: matérias primas, custos variáveis de produção, custos fixos de produção, custos administrativos, outros custos e perdas e custos de financiamento, conforme anexo 4” O. Decorre ainda do relatório de inspecção “Assim, as amortizações incluídas no Excess Earning Approach, que descontam valor aos cash flows, não são susceptíveis de gerar um desconto ao preço a cobrar pela alienação das marcas, nomeadamente por não estarem em linha com a doutrina económica de avaliação dos bens com recurso ao método dos cash flows e, principalmente, por não constituírem um cash outflow. P. A Fazenda Pública não pode conformar-se com o decidido pelo Tribunal a quo que neste particular desconsiderou o que expressamente consta do relatório de inspecção tributária ”Atente-se ainda, que o estudo apresentado pela T………….., SA desconta não apenas os custos económicos de utilização os activos tangíveis (amortizações) aos cash flows gerados, como desconta ainda custos associados à remuneração dos activos tangíveis (PP&E), que são aceites pela Administração Fiscal. Assim, existiria um duplo desconto: o custo económico de utilização e os custos de refinanciamento dos activos tangíveis.” Q. E ainda “O argumento apresentado pela T……………., SA, de que as amortizações estão associadas a uma despesa inicial de investimento, não se afigura correcto, quando utilizado para efeitos de descontar estas despesas aos cahs flows gerados pelas marcas, porquanto ao valor dos casf flows atribuíveis à marca foi descontado os encargos com Plant, Property & Equipment (PP&E) já associados ao ciclo de investimento. De facto ao descontarmos os valores referentes a PP&E estamos a descontar ao valor das marcas a alienar o cash flow de investimentos, ou seja, as despesas necessárias para a reposição dos bens de capital…Atente-se ainda que, em virtude de esse investimento não ser exclusivo para essas marcas, não ter a T......................, SA custos economizáveis com impacto nos cahs flows (por ex., as máquinas são as mesmas, logo não pode vender)”. R. As amortizações geradas pelas marcas e estimadas pelo management da recorrida são custos contabilísticos que não geram outflows para a empresa, mas permitem uma poupança fiscal, na medida em que influenciaram negativamente o resultado. S. Como se extrai do relatório de inspecção “uma coisa é um fluxo financeiro, ou de tesouraria, outra um registo contabilístico”. T. Constata-se ainda, no relatório de inspecção “No EBITA (Earnings Before Interest, Tax and Amortisation) determinado não se descontaram as amortizações (foram inscritas a zero). Assim existe uma diferença no resultado após impostos igual ao produto da taxa de imposto pelas amortizações porque o registo contabilístico das amortizações vai gerar uma poupança fiscal desse montante, que terá, portanto de ser acrescida aos cash flows”. U. A operação aritmética de cálculo do valor apurado para venda da marca teve em consideração o ganho derivado do registo contabilístico das amortizações que se reflectiu no resultado, ou seja, por via disso ocorreu na esfera da T......................, uma poupança fiscal de € 9.665,57 (cfr. anexo 5 do relatório de inspecção). V. De resto é patente a contradição em que incorre a sentença, estribando-se na afirmação “de que a questão da poupança fiscal foi tida em consideração no estudo efetuado, na rubrica “Income Taxes”, onde terá sido evidenciada a realização de operação de dedução do valor das amortizações)”, corroborada por prova testemunhal. W. Ora, o valor do ajustamento efectuado pela IT com a poupança fiscal decorre justamente da dedução efectuada pela impugnante do valor das amortizações aos cash flows atribuídos à marca. X. Acresce que, é referido na douta sentença a quo “Fica-se, pois, sem saber (…) sobre esta correcção em concreto a AT não se pronunciou (…) se foram ou não tidos em consideração os elementos de suporte à definição da rubrica “Income Taxes” e, consequentemente, se os mesmos eram, ou não, adequados enquanto item integrante do preço apurado”. Y. Salvo melhor opinião, a rubrica “Income Taxes”, traduz o imposto sobre o rendimento (IRC), valor que foi efectivamente considerado na operação aritmética de cálculo do valor apurado para venda da marca, no montante de €204.047,31(cfr. anexo 5 do relatório de inspecção). Z. Assim, afigura-se-nos que mal andou o Tribunal a quo, ao não ter validado os ajustamentos efectuados pela Inspecção Tributária ao método de avaliação da marca a alienar, concretamente no que se reporta a estimativa das receitas, amortizações e poupança fiscal decorrente das amortizações. AA. De referir que a Inspecção Tributária utilizou como base de trabalho, precisamente os métodos indicados pela recorrida, utilizados pela entidade Valuation Research Corporation (VCR), submetendo-os a um juízo crítico de forma a aferir o verdadeiro valor das marcas próprias à luz da informação disponível à data da elaboração do estudo. BB. O valor da operação determinado pela Inspecção Tributária respeitou o método de Excess Earnings Approach utilizado pela Valuation Research Corporation (VCR), tendo alterado apenas algumas premissas de forma a garantir que o preço da operação represente de uma forma mais correcta o verdadeiro valor do activo. CC. Consequentemente, é entendimento da Fazenda Pública que o valor estimado pela Inspecção Tributária para as marcas alienadas representa o valor que a detenção das marcas na esfera da aqui recorrida, é susceptível de gerar como retorno. DD. E, assim, salvo melhor opinião, é nosso entendimento que o tribunal a quo fez uma errada interpretação das normas contidas no n.º 1, 2 e n.º 4 do art.º 58.º do CIRC, na redacção à data dos factos. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., concedendo-se provimento ao recurso, deverá a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por acórdão que julgue a impugnação totalmente improcedente. Sendo que, V. Exas. Decidindo, farão a Costumada JUSTIÇA”. A Impugnante contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões: “1ª A Douta Decisão recorrida anulou as correcções operadas pela Autoridade Tributária em sede de preços de transferência, concretamente no que respeita ao valor atribuído a marcas vendidas pela ora Recorrente no exercício de 2005. 2ª Para determinar o valor dessas marcas, a ora Recorrida solicitou um estudo de avaliação à entidade especializada Value Research Corporation (VCR). 3ª Tal estudo concluiu que os modelos a utilizar na determinação do preço a praticar – aliás recomendados pela OCDE – são os denominados Relief From Royalty Approach e Excess Earnings Approach e que atingindo valores distintos e sendo dois modelos válidos e internacionalmente aceites, devia ser utilizada a média aritmética dos resultados dos dois modelos de avaliação, o que foi adoptado pela Recorrida. 4ª A Autoridade Triutária considerou que ambos os modelos são adequados à avaliação em causa. Porém, inexplicavelmente, não aceitou a aplicação do modelo Relief From Royalty Approach, nem, consequentemente, a média aritmética resultante das duas avaliações por um lado, 5ª E ainda, por outro, também procedeu a várias correcções às variáveis que compõem o modelo (por si também aceite) Excess Earnings Approach. 6ª A decisão recorrida considerou ilegal a desconsideração do modelo de avaliação Relief from Royalty Approach pela Autoridade Tributária, por violação do dever de fundamentação, decorrente do artigo 77.º da LGT no que toca ao preenchimento dos pressupostos cumulativos para operar quaisquer correcções em sede de Preços de Transferência, constantes do artigo 63.º do Código do IRC. 7ª Consequentemente, todas as correcções operadas em sede de preços de transferência se mostram ilegais, porquanto se a avaliação decorre da média aritmética de dois modelos e o Tribunal a quo considera ilegal o afastamento de um deles por parte da Administração Tributária. 8ª Ainda assim entendeu a Douta Decisão recorrida que se devia proceder a uma análise técnica dos items remanescentes que compunham o preço praticado, concretamente os vários items do segundo componente da avaliação (os do modelo Excess Earnings Approach). 9ª Também nesse ponto e relativamente às correcções que operou, falhou a Administração Tributária na necessária fundamentação legal dos requisitos constantes do artigo 63.º do Código do IRC, em clara violação do artigo 77.º da LGT. 10ª Pelo que, ainda que se devesse analisar a aplicação concreta de todos os items que enformam o modelo Excess Earnings Approach, ainda assim nenhuma razão haveria para corrigir qualquer deles. 11ª Relativamente à variável estimativa de receitas, resulta claro, quer dos factos, quer da Petição Inicial e, ainda, da Sentença Recorrida, que as estimativas a que recorreu a VCR, teriam de ter por base os dados e projecções conhecidas à data da avaliação, como aliás é próprio da metodologia económica aplicável. 12ª Essas estimativas, tendo por base os factos conhecidos à data da avaliação (anterior ao encerramento do exercício de 2005), não deixaram de ser as melhores estimativas, como resulta do probatório e como se veio a comprovar, estas estimativas de resultados eram – até - superiores aos resultados efectivos em 15,3% (média agregada de todos os exercícios considerados). 13ª A Administração Fiscal nunca pôs em causa as projecções nem o resultado dos exercícios, mas na aplicação deste critério de estimativa de receitas, considerou o valor efectivamente verificada no exercício de 2005 (e apenas neste), só porque era o único exercício em que o resultado real era superior à estimativa. 14ª Assim, não só careceu de fundamentação a correcção operada, como, económica e racionalmente, a efectuar-se tal correcção, sempre teria de ser efectuada com o mesmo critério (ou os resultados efectivos, ou as estimativas – únicas conhecidas quando o estudo foi efectuado), em vez de se escolherem resultados, em apenas um exercício, e estimativas, em todos os outros, consoante o que desse mais jeito à correcção a operar. Aparentemente, o único critério foi o da a maximização da receita fiscal, ainda que a expensas da honestidade intelectual. 15ª Quanto à variável amortizações, não procede o argumento da Administração Tributária, porquanto sendo verdade que não existe um efectivo desembolso na data da venda relacionado com o imobilizado (ou seja, a Recorrida não teria de reconhecer um custo), a verdade é que a Recorrida deixaria, a partir dessa venda, de poder reflectir o custo que suportou no passado, que legal e tecnicamente só poderia fazer mediante as amortizações. 16ª Assim, não procedendo a Administração Tributária a qualquer justificação lógica pela qual rejeita a dedução das amortizações, ou seja, do custo suportado e ainda não integralmente deduzido com imobilizado, não poderia nunca resultar fundamentado de que maneira seria, por entidades independentes, considerado esse mesmo factor. 17ª Finalmente, e quanto à poupança fiscal decorrente das amortizações, não oferece a Administração Tributária qualquer fundamentação, em moldes de comparabilidade de mercado e em operações semelhantes, para ter considerado que entidades não relacionadas considerariam valores diferentes dos apresentados pela empresa avaliadora e seguido pela Recorrida. 18ª E, como concluiu a Sentença Recorrida, também neste ponto, a Administração Tributária, mais uma vez, falhou a demonstração de que o preço e condições praticadas pela Recorrida diferiam dos preços que seriam acordados entre entidades independentes, até porque, 19ª como bem fez notar o Tribunal a quo, não existe no probatório nem em qualquer momento do procedimento tributário, qualquer palavra da Administração Tributária relativamente à rúbrica “income taxes” ou quanto à sua adequação. Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida”. Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento aos recursos. Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT), vem o processo à conferência. São as seguintes as questões a decidir: Questões suscitadas pela 1.ª Recorrente: a) Há nulidade da sentença, por oposição entre os fundamentos e a decisão? b) Há erro de julgamento, na medida em que as ilegalidades apontadas à correção, designadamente quanto à Relief From Royalty Approach, conduzem à sua anulação total? Questão suscitada pela 2.ª Recorrente: c) Há erro de julgamento, na medida em que os ajustamentos feitos pela administração tributária (AT) não padecem das ilegalidades que lhe foram assacadas? II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO II.A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto: “A) Em cumprimento da Ordem de Serviço OI200700259 de 22.06.2007, foi realizada uma ação de inspeção externa à sociedade ora Impugnante, de âmbito geral, que incidiu sobre o exercício de 2005 – cf. o Relatório Final de Inspeção (RIT) junto à p.i. como doc. 9. B) Em 03.07.2008, na sequência da inspeção referida na alínea que antecede foi elaborado o Relatório Final, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual resulta, além do mais, o seguinte: […] « Texto no original» […]» – cf. o RIT (doc. 9 junto à p.i.). C) Atos impugnados: com base nas correções efetuadas no âmbito da inspeção que antecede, foi emitida a liquidação adicional de IRC n.º …………….760, relativa ao ano de 2005, que apurou a pagar a quantia de € 1.581.329,86, que inclui o valor da liquidação de juros compensatórios de € 118.026,44, as quais aqui se dão por reproduzidas – cf. docs. n.ºs 4 e 6 juntos à p.i. D) Em 09.07.2008 a Impugnante foi notificada das liquidações de IRC e juros compensatórios, referidas em C), e em 10.07.2008 da respetiva demonstração de acerto de contas, no valor de € 1.581.329,86, com data limite de pagamento voluntário em 13.08.2008 – cf. doc. 5 junto com a p.i. E) Em 13.08.2008 a Impugnante pagou a quantia de € 1.581.329,86, a que se refere a al. D) – cf. doc. 5 junto com a p.i. F) Em 11.12.2008 deu entrada nos serviços da AT reclamação graciosa referente ao ato de liquidação adicional de IRC n.º …………….760, relativa ao ano de 2005 e respetiva liquidação de juros compensatórios, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e cuja fundamentação é semelhante à da presente impugnação judicial – cf. doc. 11 junto com a p.i G) Por despacho de 21.12.2010, notificado à ora Impugnante por ofício de 23.12.2010, a reclamação graciosa identificada em F) foi parcialmente deferida com os fundamentos constantes do respetivo projeto de decisão, que aqui se dá por reproduzido, decidindo anular o valor de € 183.506,04, mantendo o remanescente de € 96.625,15, referente ao benefício fiscal relativo à criação e emprego jovem, para os postos de trabalho criados até 2002, resultante do recálculo do limite do benefício fiscal numa base anual de 14 meses ao invés de 12 – cf. docs. 1 e 12 juntos com a p.i H) A ora Impugnante e a sociedade comercial “P.……………., S.A.”, esta com sede na Suíça, integram o Grupo “P. ……………” – por acordo. I) Em 2005, o grupo económico a que se faz referência na alínea que antecede, era liderado, a nível mundial, pela “A.……….., Inc.”, e controlado a nível europeu por uma holding suíça que detinha, diretamente, 100% da “P. ……………., S.A.” e, indiretamente, 99,96% da Impugnante – por acordo. J) Para determinação do preço de transferência na alienação de marcas à sociedade comercial “P. …………., S.A.”, a ora Impugnante recorreu aos serviços da sociedade americana “Valuation …………………” (V………) – por acordo. K) A ora Impugnante recorreu aos serviços da V……….. por ter conhecimento da experiência desta na área de avaliação de ativos intangíveis, sendo reconhecida como especialista na atividade em causa – prova testemunhal. L) A Impugnante adotou, na íntegra, o resultado da combinação dos métodos utilizados pela V……….. para determinação do preço de transferência (Excess Earningss Approach e Relif from Royalty Approach), procedendo, como proposto, à adoção do valor de € 1.210.500,00, resultante da média aritmética de ambos (€ 1.781.000,00 e € 619.000,00, respetivamente) – por acordo e prova testemunhal. M) Os métodos de avaliação mencionado em L) tiveram por base os valores espelhados na contabilidade da Impugnante, bem como os dados sobre o seu negócio constantes de outro tipo de documentação (ex. mapas de estimativas de vendas), com vista a suportar as variáveis económicas utilizadas – por acordo e prova testemunhal. N) Os métodos de avaliação mencionado em L) foram validados pela Administração Tributária, como “Sendo os métodos de avaliação […] aceites (porquanto são susceptíveis de determinar o justo valor do activo a alienar)” – cf. o RIT (doc. 9 junto com a p.i.) O) A petição inicial que originou os presentes autos foi remetida a este TAF por registo postal de 11.01.2011 – cf. fls. 366 do suporte físico dos autos”. II.B. Refere-se ainda na sentença recorrida: “Não resultam dos autos quaisquer factos, com relevo para a decisão do mérito da causa, que importe julgar como não provados”. II.C. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto: “A convicção do tribunal, quanto aos factos provados, formou-se com base no teor dos documentos referidos em cada uma das alíneas supra, os quais não forma impugnados nem se afiguram dúvidas sobre a respetiva genuinidade. Relativamente à prova testemunhal produzida, relevou para prova dos factos mencionados em K), L) e M), relacionados com a escolha pela ora Impugnante da sociedade que procedeu à avaliação do preço das marcas a alienar intragrupo; a metodologia adotada e as razões da respetiva aceitação pela ora Impugnante, tendo as testemunhas demonstrado conhecimento das conclusões do estudo em causa, tendo a testemunha Miguel …………………… demonstrado, também, conhecimento sobre algumas das premissas em que o mesmo assentou”. III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO III.A. Da nulidade da sentença, suscitada pela 1.ª Recorrente Considera, desde logo, a 1.ª Recorrente que a sentença recorrida padece de nulidade, por contradição entre os fundamentos e a decisão, porquanto o Tribunal a quo entendeu que foi ilegal o afastamento da Relief from Royalty Approach, mas daí não retirou consequências, no sentido da anulação total da correção atinente a preços de transferência. Vejamos, então. Nos termos do art.º 125.º, n.º 1, do CPPT, constitui nulidade da sentença a oposição dos fundamentos com a decisão [cfr. igualmente o art.º 615.º, n.º 1, al. c), do CPC]. Esta nulidade consubstancia-se na contradição formal entre os fundamentos de facto ou de direito e o segmento decisório da sentença (1), ou seja, na circunstância de o iter constante da sentença, na sua motivação, estar em contradição com a decisão a final proferida(2). Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 05.11.2014 (Processo: 0308/14), “… esta nulidade ocorre quando a construção da sentença é viciosa, quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas ao resultado oposto. Isto é, quando das premissas de facto e de direito que o julgador teve por apuradas, ele haja extraído uma oposta à que logicamente deveria ter extraído: a fundamentação aponta num sentido e a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente”. Aplicando estes conceitos ao caso dos autos, decorre que o alegado não se trata de qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, porquanto todo o itinerário da sentença está em conformidade com o decidido a final. O alegado poderá, quando muito, conduzir a erro de julgamento. Com efeito, e como melhor se verá infra, na determinação do preço de venda de marcas à P …………………., SA, a Impugnante lançou mão de dois métodos (Relief from Royalty Approach e Excess Earnign Aprroach) e calculou o preço com base no valor médio do valor calculado segundo cada um dos métodos. O Tribunal a quo considerou ilegal, por falta de demonstração dos termos em que a operação decorreria em situação de plena concorrência (falta de fundamentação substancial), o afastamento do valor obtido pela Relief from Royalty Approach e considerou que três dos quatro ajustamentos feitos pela AT, ao valor obtido segundo a Excess Earnign Aprroach, eram igualmente ilegais. Considerando esta linha de raciocínio, a instância entendeu que este circunstancialismo conduziria a uma anulação parcial da correção. Ora, tal não apresenta contradição face ao decidido (parcial procedência da impugnação e inerente anulação parcial da liquidação). O alegado pela 1.ª Recorrente pode, sim, configurar erro de julgamento, o que será apreciado de seguida. Como tal, a sentença recorrida não padece da nulidade que lhe é assacada. III.B. Do erro de julgamento invocado por ambas as Recorrentes Entende a 1.ª Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, uma vez que, sendo ilegal a desconsideração da Relief from Royalty Approach, a consequência daí decorrente é a anulação total da correção. Subsidiariamente, entende ainda que, no que respeita ao item do segundo componente da avaliação (os da Excess Earnings Approach) atinente a utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor das marcas, houve uma errónea apreciação factual, sendo que, ademais, tal correção padece de falta de fundamentação. Por seu turno, a 2.ª Recorrente aponta erro de julgamento à apreciação dos 3 itens da Excess Earnings Approach que a instância entendeu padecerem de vício, sustentando-se, no essencial, na posição constante do relatório de inspeção tributária (RIT). Por uma questão de franca conexão entre ambos os recursos, os mesmos vão ser apreciados conjuntamente. Vejamos, então. A generalidade dos ordenamentos, maxime dos dos países membros da OCDE, tem vindo a consagrar medidas que previnam a utilização abusiva dos vários regimes jurídicos, por forma a evitar a criação de artifícios que conduzam a uma erosão da receita tributária, que, in extremis, poderá ser absoluta, com consequente oneração do trabalho (3) e do consumo, por serem fontes de receitas menos móveis, menos permeáveis a deslocalizações (4). É neste conjunto de medidas que se inserem as normas relativas a preços de transferência. A OCDE define os preços de transferência como “... os preços pelos quais uma empresa transfere bens corpóreos, ativos incorpóreos ou presta serviços a empresas associadas” (5). Com efeito, os preços de transferência são os “… valores atribuídos a bens e serviços, pelas empresas relacionadas, nas trocas que efectuam entre si, incluindo as transferências de bens e as prestações de serviços que têm lugar no âmbito dos estabelecimentos e divisões independentes que integram a mesma unidade económica” (6). O âmbito de abrangência dos preços de transferência é bastante amplo, abarcando não só fornecimentos de bens (matérias primas, produtos finais, etc), mas também, por exemplo, management fees, royalties, juros de empréstimos, pagamentos de assistência técnica e know how e outras transações idênticas(7). A sua utilização abusiva e consequente erosão da receita tributária de determinado Estado ocorre no caso de não ser respeitado o princípio at arm’s length ou da plena concorrência, ou seja, quando entidades com relações especiais não praticam entre si os mesmos preços que seriam praticados por entidades independentes(8), aproveitando normalmente o facto de, por serem residentes em jurisdições distintas, poderem otimizar os seus resultados fiscais(9). O respeito pelo princípio da livre concorrência encontra ainda assento no art.º 9.º do Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o património, da OCDE, abrangendo quer as relações comerciais quer as relações financeiras. Do ponto de vista do ordenamento jurídico-fiscal português e considerando este contexto, o legislador sentiu necessidade de determinar um específico regime atinente a situações de preços de transferência, por forma a evitar a existência de abusos, decorrentes da prática de preços deturpados que permitisse, designadamente, transferências de lucros(10), subjacente ao qual está o respeito pelo princípio da plena concorrência. Por referência ao exercício de 2005, ora em apreciação, a disciplina legal em matéria de preços de transferência estava prevista no art.º 58.º do Código do IRC (CIRC), nos termos do qual: “1 - Nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efetuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis. 2 - O sujeito passivo deve adotar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos suscetíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efetua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, tendo em conta, designadamente, as características dos bens, direitos ou serviços, a posição de mercado, a situação económica e financeira, a estratégia de negócio, e demais características relevantes das empresas envolvidas, as funções por elas desempenhadas, os ativos utilizados e a repartição do risco. 3 - Os métodos utilizados devem ser: a) O método do preço comparável de mercado, o método do preço de revenda minorado ou o método do custo majorado; b) O método do fracionamento do lucro, o método da margem líquida da operação ou outro, quando os métodos referidos na alínea anterior não possam ser aplicados ou, podendo sê-lo, não permitam obter a medida mais fiável dos termos e condições que entidades independentes normalmente acordariam, aceitariam ou praticariam. (…) 6 - O sujeito passivo deve manter organizada, nos termos estatuídos para o processo de documentação fiscal a que se refere o artigo 121º, a documentação respeitante à política adotada em matéria de preços de transferência, incluindo as diretrizes ou instruções relativas à sua aplicação, os contratos e outros atos jurídicos celebrados com entidades que com ele estão em situação de relações especiais, com as modificações que ocorram e com informação sobre o respetivo cumprimento, a documentação e informação relativa àquelas entidades e bem assim às empresas e aos bens ou serviços usados como termo de comparação, as análises funcionais e financeiras e os dados sectoriais, e demais informação e elementos que tomou em consideração para a determinação dos termos e condições normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes e para a seleção do método ou métodos utilizados. (…) 13 - A aplicação dos métodos de determinação dos preços de transferência, quer a operações individualizadas, quer a séries de operações, o tipo, a natureza e o conteúdo da documentação referida no nº 6 e os procedimentos aplicáveis aos ajustamentos correlativos são regulamentados por portaria do Ministro das Finanças”. A regulamentação a que se refere o n.º 13 do art.º 58.º do CIRC consta da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de dezembro, que regula os preços de transferência nas operações efetuadas entre um sujeito passivo do IRS ou do IRC e qualquer outra entidade. Enquanto auxílio interpretativo, e como já se deixou expresso supra, têm assumido importância indiscutível, em matéria de preços de transferência, os contributos da OCDE a este respeito. Em termos de ónus da prova, cumpre sublinhar, desde logo, que, num primeiro momento, cabe ao contribuinte ter evidenciados, na sua documentação de suporte à contabilidade, os termos em que foram calculados os preços de transferência – daí as exigências impostas, designadamente, em termos de dossier fiscal, constantes do n.º 6 do então art.º 58.º do CIRC, transcrito supra. Estando cumprida tal obrigação (como foi o caso, em que tal cumprimento não é posto em causa), considerando o que decorre do art.º 74.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT), caberá à AT demonstrar que os pressupostos exigidos pelo então art.º 58.º do CIRC, no que toca especificamente ao respeito pelo princípio da plena concorrência, não foram respeitados pelo contribuinte e demonstrar, em consequência, os pressupostos da sua atuação corretiva [cfr., v.g., o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18.02.2010 (Processo: 0573/07)] – o que se reflete, paralelamente, no especial dever de fundamentação previsto no n.º 3 do art.º 77.º da LGT. Olhemos, agora, para a situação dos autos. No caso, no exercício de 2005, a Impugnante alienou marcas à P …………………., SA, entidade com a qual tem relações especiais, o que não é controvertido. Apurou com esta operação um resultado de 1.210.500,00 Eur. Para determinação deste valor (designadamente para efeitos de respeito pela disciplina de preços de transferência), a Impugnante contratou uma empresa, a qual fez dois estudos de avaliação: a) Relief from Royalty Approach, no qual se obteve um valor para as marcas de 619 mil euros; b) Excess Earnings Approach, do qual resultou um valor de 1.781 mil euros. Com base nestes dados e por aconselhamento da empresa que realizou as avaliações, o preço foi fixado no valor médio apurado, ou seja, os já referidos 1.210.500,00 Eur. Todos estes dados factuais não são controvertidos, como decorre, desde logo, do RIT. Perante este circunstancialismo, a AT, em sede inspetiva, referiu o seguinte: a) Os métodos de avaliação utilizados pela Impugnante são aceites, porque suscetíveis de determinar o justo valor do ativo a alienar; b) Não obstante, a avaliação sustentada na Relief from Royalty Approach, segundo a AT, parte de uma taxa de 8%, valor não aceitável, dada a rentabilidade que a Impugnante obtém da exploração das marcas. O modelo em causa não retrata o modelo de exploração das marcas; c) Como tal, foi desconsiderado, por completo, este modelo; d) A avaliação sustentada na Excess Earnings Approach foi considerada a adequada, ainda que com ajustamentos que a AT entendeu serem de fazer à estimativa de receitas, às amortizações, à poupança fiscal decorrente das amortizações e à utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor da marca; e) Feitos estes ajustamentos, a AT considerou que o preço de plena concorrência é de 4.560.418,78 Eur., ou seja, 3.349.918,78 Eur. acima do preço considerado pela Impugnante, posição mantida, neste concreto aspeto, em sede de reclamação graciosa. A Impugnante insurgiu-se contenciosamente contra o decidido pela AT, desde logo referindo, em sede de petição inicial, que o ónus da prova dos termos em que normalmente decorrem operações entre pessoas independentes em idênticas circunstâncias é da administração e que, no mínimo, a falta de cumprimento de tal ónus gera fundada dúvida sobre a existência de facto tributário. Isso mesmo é mencionado na sentença recorrida, onde se refere, quanto a este aspeto, que “[a] Impugnante não se conforma com a correções em apreço, refutando cada uma delas, concluindo que ‘a Administração Fiscal não logrou provar o preenchimento, à excepção do requisito relativo à existência de relações especiais, dos demais requisitos necessários para que pudesse efectuar correcções ao lucro tributável da Impugnante com base na aplicação do regime dos preços de transferência’”. Posto isto, do que estamos sempre a tratar é de demonstração de pressupostos, pelo que a referência que a Impugnante, na qualidade de Recorrida, faz ao vício de falta de fundamentação só pode ser entendido como falta de fundamentação substancial, sendo certo que o Tribunal não se encontra vinculado ao enquadramento jurídico dado pelas partes (cfr. art.º 5.º, n.º 3, do CPC). Neste contexto, o Tribunal a quo começou, e bem, por referir que nunca a administração cumpriu com o ónus da prova da demonstração dos pressupostos constantes do então art.º 58.º do CIRC, quanto ao afastamento da Relief from Royalty Approach, modelo de avaliação que, em momento anterior, aliás, a própria AT reputa de método geralmente aceite neste tipo de operações. Ou seja, como refere, e bem, a instância, a AT nunca explana em que termos a operação decorreria entre entidades independentes e em idênticas circunstâncias, pressuposto fundamental para a aplicação do regime. Ora, esta posição do Tribunal a quo, a propósito do afastamento da Relief from Royalty Approach, dita a solução de ambos os recursos. Com efeito, tal posição nunca foi posta em causa pela FP, que, no seu recurso, se centrou apenas nas variáveis da Excess Earnings Approach apreciadas pelo Tribunal a quo em termos que afastaram a posição plasmada no RIT. Esse ataque da sentença, sem colocar em causa a posição em torno da falta de demonstração de pressupostos quanto à Relief from Royalty Approach, não põe em causa o decidido, justamente por não atacar todos os fundamentos da sentença. Por outro lado, e agora do ponto de vista da Recorrente Impugnante, a falta de demonstração de pressupostos quanto à Relief from Royalty Approach fere de vício a correção efetuada no seu âmago, não podendo o Tribunal, numa situação como a descrita, substituir-se à administração na mensuração do preço praticado entre empresas independentes e em idênticas circunstâncias. A AT não cumpriu com o seu ónus da prova em termos tais que afetam a correção na sua globalidade – tal como refere a Recorrente Impugnante nas suas alegações. Como tal, o decidido pelo Tribunal a quo, a propósito do afastamento do modelo de avaliação Relief from Royalty Approach, nunca posto em causa, não só dita o insucesso do recurso da FP, porque não colocou em causa o decidido a esse propósito, como dita o sucesso do recurso da Impugnante, porquanto trata-se de vício que afeta a totalidade da correção. Assim sendo, revela-se inútil apreciar o alegado por ambas as partes quanto às variáveis do modelo Excess Earnings Approach. Em suma, não assiste razão à Recorrente FP, assistindo razão à Recorrente Impugnante. O decidido tem reflexo na parte correspondente da liquidação de juros compensatórios (cfr. art.º 35.º, n.º 8, da LGT), que padece do mesmo vício, e em termos de direito a juros indemnizatórios, porquanto o vício de que padece a liquidação nesta parte é material, como explanado, configurando uma situação de erro imputável aos serviços, subsumível no n.º 1 do art.º 43.º da LGT. Vencida a Fazenda Pública é a mesma responsável pelas custas em ambas as instâncias (art.º 527.º do CPC), sem prejuízo de não haver lugar ao pagamento de taxa de justiça na instância de recurso apresentado pela Impugnante, por não ter contra-alegado [art.º 7.º, n.º 2, do Regulamento das Custas Processuais (RCP)]. Nos termos do art.º 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais (RCP), “[n]as causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento”. Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 07.05.2014 (Processo: 01953/13): “A norma constante do nº7 do art. 6º do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz, ser lícito, mesmo a título oficioso, dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes), iluminada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade” (sublinhado nosso). Ora, considera-se que o valor de taxa de justiça devido, calculado nos termos da tabela I.b., do RCP, é excessivo. Assim, não obstante se entender que, face à natureza das questões envolvidas, que não envolvem uma simplicidade evidente, não deve haver dispensa total do pagamento da taxa de justiça, na parte que exceda os 275.000,00 Eur., entende-se ser adequado e proporcional, face às caraterísticas concretas dos autos, dispensar o pagamento da taxa de justiça, na parte que exceda 300.000,00 Eur. IV. DECISÃO Face ao exposto, acorda-se em conferência na Subsecção Tributária Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul: a) Negar provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Pública; b) Conceder provimento ao recurso apresentado pela Impugnante, revogar a sentença na parte recorrida e, em consequência, anular as liquidações de imposto e juros compensatórios na parcela correspondente, com a consequente devolução do imposto indevidamente pago e com a condenação da Fazenda Pública no pagamento de juros indemnizatórios, contados desde a data do pagamento até à emissão da respetiva nota de crédito; c) Custas pela Fazenda Pública em ambas as instâncias, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte em que exceda os 300.000,00 Eur.; d) Registe e notifique. Lisboa, 21 de novembro de 2024 (Tânia Meireles da Cunha) (Jorge Cortês – vencido, conforme declaração infra) (Tiago Brandão de Pinho) Voto vencido: Salvo o devido respeito, não acompanho a decisão e a fundamentação que fez vencimento nesta instância. A sentença a quo julgou parcialmente procedente a impugnação, mantendo na ordem jurídica o acto tributário, no que respeita ao item “Da utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor da marca”. Os presentes autos colocam a questão do alcance do escrutínio judicial da decisão administrativa de correcção dos preços de transferência no quadro da operação de alienação de activos intangíveis (marcas). A questão que se suscita consiste em saber se o tribunal, na análise dos vícios assacados ao acto tributário em apreço, pode fazer repousar o seu escrutínio judicial apenas na invocação dos ónus da prova que recaem sobre as partes no quadro da relação jurídica emergente do acto corretivo em apreço ou se é necessária a análise e ponderação dos argumentos empregues pela Administração Tributária, para sustentar a sua posição, bem como das alegações da impugnante para reverter a mesma. No que respeita ao item em referência, depois de analisar os ajustamentos efectuados pela AT aos cálculos da impugnante, dando razão a esta última, a sentença refere o seguinte: «Da utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor das marcas. i) No âmbito da avaliação do preço de venda o estudo apresentado pela Impugnante determina cash-flows livres de impostos em determinado valor, correspondente a 100%, que considera imputáveis à marca e a outros intangíveis, considerando os cash-flows imputáveis à marca a alienar em 50%, valor que justifica com fatores qualitativos dizendo estar em causa uma marca com um impacto diminuto nos resultados globais da empresa (nem 0,5% do total dos cigarros produzidos, como foi afirmado pela testemunha Miguel ………………………) que beneficia de significantes sinergias operacionais com as restantes atividades da empresa. Ou seja, os cash-flows gerados pela exportação desta marca não são atribuíveis apenas à marca, mas também a outros intangíveis como sejam: relacionamento com fornecedores, relacionamento com clientes, canais de distribuição e tecnologias disponíveis. Razão pela qual o desconto de uma percentagem de 50% que reflete, no entender da Impugnante, o efeito das sinergias de outros factores que estão a beneficiar o cash-flow da marca. Mais referindo que tal percentagem poderia ser ainda menor. // ii) Por seu lado, a Administração Tributária defende que o facto de estar em causa um negócio maduro e a T...................... possuir economias de aprendizagem e beneficiar das sinergias referidas não deve concorrer para um desconto ao preço a cobrar, antes devendo tais sinergias constituir uma componente intrínseca nos resultados obtidos e a obter, devendo ser consideradas na determinação do valor da venda. E acrescenta que “ao descontar essa percentagem ao preço de venda a T...................... abdica dos lucros correspondentes, o que não se afigura de comportamento concorrencial e, portanto, independente”. // E acrescenta ainda que «[s]e verificarmos o “Trademark acquisition agreement’ podemos verificar que a T...................... aliena, relativamente às marcas S…….., Português ………, CT, Real ………, Real F…………., R………., S………, S………, T………., S……, S………., V……… e L………(incluindo marcas associadas), todos os direitos, títulos e interesses e todos os “trade dress, copyrights, formulee, other trade secrets and goodwill of every kind and description, whether tangible or intangible”, em todos os lugares do mundo, excepto em Portugal e Cabo Verde. // Assim, a PMPSA pagou € 1.210.500 à T......................, S.A pela Propriedade Intelectual referente às marcas e todos os direitos, títulos e interesses a elas associados», referindo, mais à frente que «[d]a interpretação aos termos do acordo pode resultar algumas dúvidas sobre o alcance do mesmo, nomeadamente se os direitos alienados se limitam ou não aos direitos, tangíveis e intangíveis, associados às marcas e o que isso significa. Para esclarecimento desta situação dever-se-á atender ao alcance real do Acordo. Neste âmbito, verifica-se que todos os activos intangíveis são transferidos para a P…………, nomeadamente, listas de clientes e circuitos de distribuição, pois é esta entidade que passa a explorar o negócio. Os activos intangíveis tornam-se posse da P…………… e ficam ao serviço da P……………. e a P………… obtém os lucros da exploração do negócio. Como poderiam outros activos intangíveis estar em posse da T......................, não auferindo, a T...................... a remuneração imputável aos mesmos? A T...................... passa a exercer a função de produção, como prestador de serviços, limitando-se a sua remuneração ao exercício dessa função. Evidente se torna que ao alienar as marcas. cedeu funções à P……………e os activos intangíveis associados às mesmas. // Assim sendo, embora os termos do Acordo possam não prever a alienação de todos os activos intangíveis associados às marcas, de facto com a alteração do modelo de negócio os activos intangíveis remanescentes passam a servir os interesses da PMPSA. A percentagem dos cashflows a imputar aos activos intangíveis alienados deverá ser de 100%, sejam eles referentes à marca ou outros intangíveis. Atente-se, que não se identificam activos intangíveis, para estas marcas em posse da T...................... após a alienação, nomeadamente geradoras de remuneração. // Com a alienação das marcas e a cedência do negócio todos os activos intangíveis passam para a PMPSA, limitando-se a T...................... a desempenhar a função produção enquanto prestador de serviços.». // Atenta a análise exaustiva e justificativa desenvolvida pela AT, neste concreto aspeto, não merece acolhimento a alegação da Impugnante quando diz que o conjunto de sinergias do Grupo P ………….. não seria recuperado pelo comprador independente, e que só assim sucederia se estivesse em causa uma marca muito sólida no mercado, o que não é o caso das marcas SG E………... // As ditas sinergias de grupo, mostrando-se refletidas no “Trademark acquisition agreement" não podem, de facto, deixar de constituir uma componente intrínseca nos resultados obtidos e a obter, devendo ser consideradas na determinação do valor da venda, pois que, de outro modo, como bem se refere no relatório de inspeção, “ao descontar essa percentagem ao preço de venda a T...................... abdica dos lucros correspondentes, o que não se afigura de comportamento concorrencial e portanto independente”. // Por outro lado, a ser verdade, que “nem todos os cash flows gerados pela marca são directamente atribuíveis à marca”, o certo é que, como bem conclui a ação de inspeção neste ponto, “a verdade é que a detenção das marcas é um elemento indispensável para que a T...................... possa, legalmente, continuar a deter o negócio. Com a alienação das marcas, a T...................... não pode, sem autorização da P………….., continuar a explorar as marcas, perdendo os lucros dessa actividade. A detenção das marcas era um elemento sine qua non para a manutenção do negócio” e, naturalmente, tal circunstancialismo de facto tem de ser refletido no preço da venda, de outro modo não faria sentido o negócio, por ser completamente contrário ao objetivo último de uma sociedade comercial - o lucro, e por ser contrário às regras da concorrência. // Face ao exposto, e tal como resulta neste ponto do RIT, o valor aplicável no caso concreto deverá ser de 100%, contemplando no preço os lucros cessantes, como se impõe em plena concorrência. // Aqui chegados, conclui-se no sentido da procedência, apenas parcial, da presente impugnação e, consequentemente, na anulação parcial da liquidação adicional de IRC do exercício de 2005». A recorrente/impugnante insurge-se contra o veredicto que fez vencimento na instância. Afirma que «[a]decisão recorrida considerou ilegal a desconsideração do modelo de avaliação Relief from Royalty Approach pela Autoridade Tributária, por violação do dever de fundamentação, decorrente do artigo 77.º da LGT no que toca ao preenchimento dos pressupostos cumulativos para operar quaisquer correcções em sede de Preços de Transferência, constantes do artigo 63.º do Código do IRC. // Mas não retirou a consequência necessária de tal consideração, qual seria a anulação da totalidade das correcções operadas em sede de preços de transferência, porquanto se a avaliação decorre da média aritmética de dois modelos e o Tribunal a quo considera ilegal o afastamento de um deles por parte da Administração Tributária, // não concluir pela anulação da totalidade da correcção em sede de preços de transferência traduz-se em nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão – nos termos do artigo 125.º do CPPT. // Subsidiariamente, // Entendeu a douta Decisão recorrida que se devia proceder a uma análise técnica dos items remanescentes que compunham o preço avaliado, concretamente os vários items do segundo componente da avaliação (os do modelo Excess Earnings Approach). // E também nesse âmbito e salvo o devido respeito, mal andou a Decisão recorrida, porque incorreu em erro de julgamento. // Com efeito, a consideração de 100% dos cash-flows livres na utilização do valor das marcas não leva em conta factos dados como provados nos autos, bem como os factos que deles se extraem, nomeadamente: // a. o facto de o cash flow gerado pela marca em causa beneficiar de sinergias operacionais resultantes das demais atividades da empresa (se assim não fosse, os custos inerentes à comercialização da marca seriam muito mais elevados, o que necessariamente impactaria o preço da marca em mercado); // b. a quase insignificante relevância destas marcas nos resultados da Recorrente; // c. a Administração Tributária ter desconsiderado arbitrariamente, a priori, os factos expostos, sem qualquer justificação jurídica e economicamente sustentável; e ainda, // d. a circunstância de que os alegados lucros cessantes com a venda das marcas serem de valor, necessariamente, diverso dos considerados 100% dos cash-flows, atendendo a que a Recorrente continuar a perceber, pela produção dos produtos destas marcas, rendimentos tributáveis. // Também aqui, falhou a Administração Tributária na necessária fundamentação legal dos requisitos constantes do artigo 63.º do Código do IRC, em clara violação do artigo 77.º da LGT. // Pelo que, ainda que se devesse analisar a aplicação concreta de todos os items que enformam o modelo Excess Earnings Approach, ainda assim nenhuma razão haveria para corrigir qualquer deles, o que só ocorreu por manifesto erro de julgamento». Vejamos. Está em causa a correcção imposta no ponto (e) do Relatório Inspectivo “Utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor da marca”; v. também ponto IX.3. Alienação de marcas à Philip Morris Products (ponto III.1.3. do Projecto de Relatório), do Relatório Inspectivo. Compulsados os autos, verifica-se que, seja a recorrente, seja o entendimento que fez vencimento nesta instância, censuram o escrutínio judicial detalhado dos itens técnicos associados à correcção através dos preços de transferência em causa. Neste quadro, a invocação de operação comparável não se julga ser relevante, dado que a mesma não existe, neste segmento. Assim, a questão que se suscita consiste em saber se houve (ou não) erro de julgamento do tribunal recorrido, na confirmação do segmento decisório em causa. Questão que impõe o relevamento dos ónus da demonstração e prova das partes, no quadro de um acto tributário, como o presente. Ou seja, havia que demonstrar que as conclusões da AT, no item em referência não estão suportadas no regime dos preços de transferência e que não servem o regime da plena concorrência em que o mesmo se esteia. Todavia, tal demonstração falta, quer nas presentes alegações recursivas, quer no entendimento que fez vencimento nesta instância. É que não se deteta a invocação de qualquer erro ou vício no raciocínio exposto na sentença para confirmar o segmento decisório em apreço. A sentença procede a uma aplicação correcta do regime de preços de transferência (artigo 58.º do CIRC e Portaria n.º 1446-C/2001, de 21/12), pelo que deve ser confirmada nesta parte. Jorge Cortês (1)Cfr. Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário – Anotado e Comentado, 6.ª Edição, Vol. II, Áreas Editora, Lisboa, 2011, pp. 361 e 362; José Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum à luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 333. (2) V., exemplificativamente, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 17.04.2013 (Processo: 0969/12) e de 15.09.2010 (Processo: 01149/09) e os Acórdãos deste TCAS, de 05.06.2019 (Processo: 1747/08.9BELRS) e de 18.06.2013 (Processo: 06121/12). (3) Fernando Rocha Andrade, «Concorrência Fiscal e Concorrência Fiscal Prejudicial no Tributação Directa do Capital», BCE, XLIV, 2001, pp. 235 e 236, e «Concorrência Fiscal Internacional na tributação dos lucros da empresa», BCE, XLV, 2002 p. 185. (4) Cfr. M. H. de Freitas Pereira, «Fiscalidade das Empresas e Harmonização Fiscal Comunitária – Balanço e Perspectivas», Colóquio A Internacionalização da Economia e a Fiscalidade, DGCI – CEF, Lisboa, 1993, pp. 87 e 88. (5) OCDE, Princípios aplicáveis em matéria de preços de transferência destinados às empresas multinacionais e às Administrações Fiscais, Ministério das Finanças, Lisboa, 2002, p. 20. (6) Maria Teresa Veiga, «Preços de Transferência – Problemática geral», A Internacionalização da Economia e a fiscalidade, DGCI, p. 401. (7) Cfr. Alex Easson, Taxation of Foreign Direct Investment – an Introdution, Kluwer International Law, London, 1999, p. 43, Montserrat Trapé Viladomat, «El régimen fiscal de los precios de transferência», Manual de Fiscalidad Internacional, Ministerio de Economía Hacienda, 2.ª Edição, Madrid, 2004, p. 434. (8) Sobre os métodos de utilização abusiva dos preços de transferência, v. Alex Easson, ob. cit., pp. 130 e 131. (9) Cfr. Alberto Xavier, Direito Tributário Internacional, 2.ª Ed. Atualizada, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 430 a 433. (10) V., a este propósito, Bruno Santiago e António Queiroz Martins, «Os Preços de Transferência na Compra e Venda de Participações Sociais entre Entidades Relacionadas», Cadernos Preços de Transferência 2013, Almedina, Coimbra, 2013, p. 20.

Sumário

II. Estando cumprida a obrigação mencionada em I., considerando o que decorre do art.º 74.º, n.º 1, da LGT, caberá à AT demonstrar que os pressupostos exigidos pela disciplina legal dos preços de transferência, designadamente no que toca ao respeito pelo princípio da plena concorrência, não foram respeitados pelo contribuinte e demonstrar, em consequência, os pressupostos da sua atuação corretiva.

III. Não tendo a administração cumprido com o ónus da prova da demonstração dos pressupostos constantes da disciplina atinente a preços de transferência, quanto ao afastamento da Relief from Royalty Approach (método que, em momento anterior, a própria AT reputa de método geralmente aceite no tipo de operações em causa), tal ilegalidade afeta na totalidade a correção efetuada, não podendo o Tribunal, numa situação como a descrita, substituir-se à administração na mensuração do preço praticado entre empresas independentes e em idênticas circunstâncias.

Texto Integral

Acórdão

I. RELATÓRIO

T………….– Empresa ………………., S.A. (doravante 1.ª Recorrente ou Impugnante) e a Fazenda Pública (doravante 2.ª Recorrente ou FP) vieram recorrer da sentença proferida a 14.02.2019, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, na qual foi julgada parcialmente procedente a impugnação apresentada pela primeira, que teve por objeto o indeferimento parcial da reclamação graciosa apresentada, que versou sobre a liquidação adicional de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC) e a dos respetivos juros compensatórios, relativas ao exercício de 2005.

Os recursos foram admitidos, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

A 1.ª Recorrente, nas alegações apresentadas, concluiu nos seguintes termos:

“1ª A Douta decisão recorrida manteve uma parte da correcção operada pela Autoridade Tributário em sede de preços de transferência, concretamente no que respeita ao valor atribuído a marcas vendidas pela ora Recorrente no exercício de 2005.

2ª Para determinar o valor dessas marcas, a ora Recorrente solicitou um estudo de avaliação à entidade especializada Value Research Corporation.

3ª Tal estudo concluiu que os modelos a utilizar na determinação do preço a praticar – aliás recomendados pela OCDE – são os denominados Relief From Royalty Approach e Excess Earnings Approach. e que atingindo valores distintos e sendo dois modelos válidos e internacionalmente aceites, devia ser utilizada a média aritmética dos resultados dos dois modelos de avaliação, o que foi adoptado pela Recorrente.

4ª A Autoridade Tributária considerou que ambos os modelos são adequados à avaliação em causa. Porém, inexplicavelmente, não aceitou a aplicação do modelo Relief From Royalty Approach, nem, consequentemente, a média aritmética resultante das duas avaliações.

5ª A decisão recorrida considerou ilegal a desconsideração do modelo de avaliação Relief from Royalty Approach pela Autoridade Tributária, por violação do dever de fundamentação, decorrente do artigo 77.º da LGT no que toca ao preenchimento dos pressupostos cumulativos para operar quaisquer correcções em sede de Preços de Transferência, constantes do artigo 63.º do Código do IRC.

6ª Mas não retirou a consequência necessária de tal consideração, qual seria a anulação da totalidade das correcções operadas em sede de preços de transferência, porquanto se a avaliação decorre da média aritmética de dois modelos e o Tribunal a quo considera ilegal o afastamento de um deles por parte da Administração Tributária,

7ª não concluir pela anulação da totalidade da correcção em sede de preços de transferência traduz-se em nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão – nos termos do artigo 125.º do CPPT.

Subsidiariamente,

8ª Entendeu a douta Decisão recorrida que se devia proceder a uma análise técnica dos items remanescentes que compunham o preço avaliado, concretamente os vários items do segundo componente da avaliação (os do modelo Excess Earnings Approach).

9ª E também nesse âmbito e salvo o devido respeito, mal andou a Decisão recorrida, porque incorreu em erro de julgamento.

10ª Com efeito, a consideração de 100% dos cash-flows livres na utilização do valor das marcas não leva em conta factos dados como provados nos autos, bem como os factos que deles se extraem, nomeadamente:

a. o facto de o cash flow gerado pela marca em causa beneficiar de sinergias operacionais resultantes das demais atividades da empresa (se assim não fosse, os custos inerentes à comercialização da marca seriam muito mais elevados, o que necessariamente impactaria o preço da marca em mercado);

b. a quase insignificante relevância destas marcas nos resultados da Recorrente;

c. a Administração Tributária ter desconsiderado arbitrariamente, a priori, os factos expostos, sem qualquer justificação jurídica e economicamente sustentável; e ainda,

d. a circunstância de que os alegados lucros cessantes com a venda das marcas serem de valor, necessariamente, diverso dos considerados 100% dos cash-flows, atendendo a que a Recorrente continuar a perceber, pela produção dos produtos destas marcas, rendimentos tributáveis.

11ª Também aqui, falhou a Administração Tributária na necessária fundamentação legal dos requisitos constantes do artigo 63.º do Código do IRC, em clara violação do artigo 77.º da LGT.

12ª Pelo que, ainda que se devesse analisar a aplicação concreta de todos os items que enformam o modelo Excess Earnings Approach, ainda assim nenhuma razão haveria para corrigir qualquer deles, o que só ocorreu por manifesto erro de julgamento.

Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, alterando-se a sentença recorrida, devendo a mesma determinar a anulação da totalidade das correcções efectuadas em sede de preços de transferência e a consequente restituição à recorrente do imposto indevidamente pago, acrescido dos competentes juros compensatórios e indemnizatórios”.

A FP não contra-alegou.

Por seu turno, a 2.ª Recorrente, nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões, (após aperfeiçoamento):

“A. Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial interposta por T…………..– EMPRESA ……………, SA, com o NIF …………….., contra a liquidação adicional de IRC e de juros compensatórios, referente ao exercício de 2005, no valor total de € 1.581.329,86, decorrente de ação inspetiva.

B. A douta sentença a quo julgou parcialmente procedente a impugnação, no que concerne ao objecto de recurso, concretamente quanto à correcção efectuada ao preço da alienação das marcas à entidade relacionada, ………….. Products, SA, nas variáveis relacionadas com estimativa de receitas, amortizações e poupança fiscal decorrente das amortizações.

C. Porém, não pode a Fazenda Pública, com o devido respeito, conformar-se com a douta sentença, aqui recorrida, face ao entendimento de que a mesma procede a um desacertado julgamento da matéria de facto, incorrendo em consequente erro de julgamento de direito, com violação do disposto nos artigos 58.º do CIRC, na redacção à data dos factos.

D. Assim, relativamente à estimativa das receitas, na perspectiva da inspecção tributária, a estimativa base de receitas com as marcas a alienar, para o ano 2005, é inferior, às vendas efectuadas até à data da avaliação acrescidas das encomendas a satisfazer até ao final do ano de 2005 (estimativa de 1.076 milhares de euros contra 1.212 milhares de euros verificados)

E. Assumindo o SP que os valores efectivos em 2005 já eram conhecidos à data da elaboração do estudo, sob a forma de vendas e encomendas, esse valor, o real, deveria ser considerado como estimativa mínima de vendas para 2005, (Cfr.fls 19 nota de rodapé 11 do RIT) sublinhado nosso.

F. Concluiu a inspecção tributária que as estimativas consideradas para o ano de 2005 subavaliaram os resultados da marca para esse ano e consequentemente subavaliaram o valor a praticar na operação relativa à alienação das marcas

G. As vendas médias do período de 2002 a 2004 foram 1.344 milhares de euros.

H. Em qualquer dos anos de 2002 a 2004 o valor das vendas foi superior à estimativa base de 2005.

I. Foram tidos em consideração pela inspecção tributária os resultados de 2006 e 2007, contrariamente ao que parece resultar da douta sentença a quo.

J. Com efeito, resulta expressamente do relatório de inspecção “ Os resultados em 2006 demonstram uma quebra acentuada de venda (49,8 milhões de cigarros) e uma recuperação correspondente no ano de 2007 (70,3 milhões de cigarros).”

K. No ajustamento às estimativas de vendas dos anos seguintes tendo por base os valores de 2005, no montante de 1.211.984 milhares de euros, foram consideradas as taxas de crescimento utilizadas pelo SP.

L. No que diz respeito às amortizações, a posição da inspecção tributaria baseia-se na teoria económica, no sentido que não desconta custos com amortizações aos cash flows, em virtude de as amortizações serem apenas custos contabilísticos que não geram outflows para as empresas.

M. As amortizações não geram fluxos financeiros.

N. Resulta do relatório de inspecção “É possível verificar no detalhe dos custos de produção apresentados pela recorrida para os exercícios de 2002 a 2005 que nos denominados custos de produção se encontram todos os custos do negócio: matérias primas, custos variáveis de produção, custos fixos de produção, custos administrativos, outros custos e perdas e custos de financiamento, conforme anexo 4”

O. Decorre ainda do relatório de inspecção “Assim, as amortizações incluídas no Excess Earning Approach, que descontam valor aos cash flows, não são susceptíveis de gerar um desconto ao preço a cobrar pela alienação das marcas, nomeadamente por não estarem em linha com a doutrina económica de avaliação dos bens com recurso ao método dos cash flows e, principalmente, por não constituírem um cash outflow.

P. A Fazenda Pública não pode conformar-se com o decidido pelo Tribunal a quo que neste particular desconsiderou o que expressamente consta do relatório de inspecção tributária ”Atente-se ainda, que o estudo apresentado pela T………….., SA desconta não apenas os custos económicos de utilização os activos tangíveis (amortizações) aos cash flows gerados, como desconta ainda custos associados à remuneração dos activos tangíveis (PP&E), que são aceites pela Administração Fiscal. Assim, existiria um duplo desconto: o custo económico de utilização e os custos de refinanciamento dos activos tangíveis.”

Q. E ainda “O argumento apresentado pela T……………., SA, de que as amortizações estão associadas a uma despesa inicial de investimento, não se afigura correcto, quando utilizado para efeitos de descontar estas despesas aos cahs flows gerados pelas marcas, porquanto ao valor dos casf flows atribuíveis à marca foi descontado os encargos com Plant, Property & Equipment (PP&E) já associados ao ciclo de investimento. De facto ao descontarmos os valores referentes a PP&E estamos a descontar ao valor das marcas a alienar o cash flow de investimentos, ou seja, as despesas necessárias para a reposição dos bens de capital…Atente-se ainda que, em virtude de esse investimento não ser exclusivo para essas marcas, não ter a T......................, SA custos economizáveis com impacto nos cahs flows (por ex., as máquinas são as mesmas, logo não pode vender)”.

R. As amortizações geradas pelas marcas e estimadas pelo management da recorrida são custos contabilísticos que não geram outflows para a empresa, mas permitem uma poupança fiscal, na medida em que influenciaram negativamente o resultado.

S. Como se extrai do relatório de inspecção “uma coisa é um fluxo financeiro, ou de tesouraria, outra um registo contabilístico”.

T. Constata-se ainda, no relatório de inspecção “No EBITA (Earnings Before Interest, Tax and Amortisation) determinado não se descontaram as amortizações (foram inscritas a zero). Assim existe uma diferença no resultado após impostos igual ao produto da taxa de imposto pelas amortizações porque o registo contabilístico das amortizações vai gerar uma poupança fiscal desse montante, que terá, portanto de ser acrescida aos cash flows”.

U. A operação aritmética de cálculo do valor apurado para venda da marca teve em consideração o ganho derivado do registo contabilístico das amortizações que se reflectiu no resultado, ou seja, por via disso ocorreu na esfera da T......................, uma poupança fiscal de € 9.665,57 (cfr. anexo 5 do relatório de inspecção).

V. De resto é patente a contradição em que incorre a sentença, estribando-se na afirmação “de que a questão da poupança fiscal foi tida em consideração no estudo efetuado, na rubrica “Income Taxes”, onde terá sido evidenciada a realização de operação de dedução do valor das amortizações)”, corroborada por prova testemunhal.

W. Ora, o valor do ajustamento efectuado pela IT com a poupança fiscal decorre justamente da dedução efectuada pela impugnante do valor das amortizações aos cash flows atribuídos à marca.

X. Acresce que, é referido na douta sentença a quo “Fica-se, pois, sem saber (…) sobre esta correcção em concreto a AT não se pronunciou (…) se foram ou não tidos em consideração os elementos de suporte à definição da rubrica “Income Taxes” e, consequentemente, se os mesmos eram, ou não, adequados enquanto item integrante do preço apurado”.

Y. Salvo melhor opinião, a rubrica “Income Taxes”, traduz o imposto sobre o rendimento (IRC), valor que foi efectivamente considerado na operação aritmética de cálculo do valor apurado para venda da marca, no montante de €204.047,31(cfr. anexo 5 do relatório de inspecção).

Z. Assim, afigura-se-nos que mal andou o Tribunal a quo, ao não ter validado os ajustamentos efectuados pela Inspecção Tributária ao método de avaliação da marca a alienar, concretamente no que se reporta a estimativa das receitas, amortizações e poupança fiscal decorrente das amortizações.

AA. De referir que a Inspecção Tributária utilizou como base de trabalho, precisamente os métodos indicados pela recorrida, utilizados pela entidade Valuation Research Corporation (VCR), submetendo-os a um juízo crítico de forma a aferir o verdadeiro valor das marcas próprias à luz da informação disponível à data da elaboração do estudo.

BB. O valor da operação determinado pela Inspecção Tributária respeitou o método de Excess Earnings Approach utilizado pela Valuation Research Corporation (VCR), tendo alterado apenas algumas premissas de forma a garantir que o preço da operação represente de uma forma mais correcta o verdadeiro valor do activo.

CC. Consequentemente, é entendimento da Fazenda Pública que o valor estimado pela Inspecção Tributária para as marcas alienadas representa o valor que a detenção das marcas na esfera da aqui recorrida, é susceptível de gerar como retorno.

DD. E, assim, salvo melhor opinião, é nosso entendimento que o tribunal a quo fez uma errada interpretação das normas contidas no n.º 1, 2 e n.º 4 do art.º 58.º do CIRC, na redacção à data dos factos.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., concedendo-se provimento ao recurso, deverá a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por acórdão que julgue a impugnação totalmente improcedente.

Sendo que, V. Exas. Decidindo, farão a Costumada JUSTIÇA”.

A Impugnante contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1ª A Douta Decisão recorrida anulou as correcções operadas pela Autoridade Tributária em sede de preços de transferência, concretamente no que respeita ao valor atribuído a marcas vendidas pela ora Recorrente no exercício de 2005.

2ª Para determinar o valor dessas marcas, a ora Recorrida solicitou um estudo de avaliação à entidade especializada Value Research Corporation (VCR).

3ª Tal estudo concluiu que os modelos a utilizar na determinação do preço a praticar – aliás recomendados pela OCDE – são os denominados Relief From Royalty Approach e Excess Earnings Approach e que atingindo valores distintos e sendo dois modelos válidos e internacionalmente aceites, devia ser utilizada a média aritmética dos resultados dos dois modelos de avaliação, o que foi adoptado pela Recorrida.

4ª A Autoridade Triutária considerou que ambos os modelos são adequados à avaliação em causa. Porém, inexplicavelmente, não aceitou a aplicação do modelo Relief From Royalty Approach, nem, consequentemente, a média aritmética resultante das duas avaliações por um lado,

5ª E ainda, por outro, também procedeu a várias correcções às variáveis que compõem o modelo (por si também aceite) Excess Earnings Approach.

6ª A decisão recorrida considerou ilegal a desconsideração do modelo de avaliação Relief from Royalty Approach pela Autoridade Tributária, por violação do dever de fundamentação, decorrente do artigo 77.º da LGT no que toca ao preenchimento dos pressupostos cumulativos para operar quaisquer correcções em sede de Preços de Transferência, constantes do artigo 63.º do Código do IRC.

7ª Consequentemente, todas as correcções operadas em sede de preços de transferência se mostram ilegais, porquanto se a avaliação decorre da média aritmética de dois modelos e o Tribunal a quo considera ilegal o afastamento de um deles por parte da Administração Tributária.

8ª Ainda assim entendeu a Douta Decisão recorrida que se devia proceder a uma análise técnica dos items remanescentes que compunham o preço praticado, concretamente os vários items do segundo componente da avaliação (os do modelo Excess Earnings Approach).

9ª Também nesse ponto e relativamente às correcções que operou, falhou a Administração Tributária na necessária fundamentação legal dos requisitos constantes do artigo 63.º do Código do IRC, em clara violação do artigo 77.º da LGT.

10ª Pelo que, ainda que se devesse analisar a aplicação concreta de todos os items que enformam o modelo Excess Earnings Approach, ainda assim nenhuma razão haveria para corrigir qualquer deles.

11ª Relativamente à variável estimativa de receitas, resulta claro, quer dos factos, quer da Petição Inicial e, ainda, da Sentença Recorrida, que as estimativas a que recorreu a VCR, teriam de ter por base os dados e projecções conhecidas à data da avaliação, como aliás é próprio da metodologia económica aplicável.

12ª Essas estimativas, tendo por base os factos conhecidos à data da avaliação (anterior ao encerramento do exercício de 2005), não deixaram de ser as melhores estimativas, como resulta do probatório e como se veio a comprovar, estas estimativas de resultados eram – até - superiores aos resultados efectivos em 15,3% (média agregada de todos os exercícios considerados).

13ª A Administração Fiscal nunca pôs em causa as projecções nem o resultado dos exercícios, mas na aplicação deste critério de estimativa de receitas, considerou o valor efectivamente verificada no exercício de 2005 (e apenas neste), só porque era o único exercício em que o resultado real era superior à estimativa.

14ª Assim, não só careceu de fundamentação a correcção operada, como, económica e racionalmente, a efectuar-se tal correcção, sempre teria de ser efectuada com o mesmo critério (ou os resultados efectivos, ou as estimativas – únicas conhecidas quando o estudo foi efectuado), em vez de se escolherem resultados, em apenas um exercício, e estimativas, em todos os outros, consoante o que desse mais jeito à correcção a operar. Aparentemente, o único critério foi o da a maximização da receita fiscal, ainda que a expensas da honestidade intelectual.

15ª Quanto à variável amortizações, não procede o argumento da Administração Tributária, porquanto sendo verdade que não existe um efectivo desembolso na data da venda relacionado com o imobilizado (ou seja, a Recorrida não teria de reconhecer um custo), a verdade é que a Recorrida deixaria, a partir dessa venda, de poder reflectir o custo que suportou no passado, que legal e tecnicamente só poderia fazer mediante as amortizações.

16ª Assim, não procedendo a Administração Tributária a qualquer justificação lógica pela qual rejeita a dedução das amortizações, ou seja, do custo suportado e ainda não integralmente deduzido com imobilizado, não poderia nunca resultar fundamentado de que maneira seria, por entidades independentes, considerado esse mesmo factor.

17ª Finalmente, e quanto à poupança fiscal decorrente das amortizações, não oferece a Administração Tributária qualquer fundamentação, em moldes de comparabilidade de mercado e em operações semelhantes, para ter considerado que entidades não relacionadas considerariam valores diferentes dos apresentados pela empresa avaliadora e seguido pela Recorrida.

18ª E, como concluiu a Sentença Recorrida, também neste ponto, a Administração Tributária, mais uma vez, falhou a demonstração de que o preço e condições praticadas pela Recorrida diferiam dos preços que seriam acordados entre entidades independentes, até porque,

19ª como bem fez notar o Tribunal a quo, não existe no probatório nem em qualquer momento do procedimento tributário, qualquer palavra da Administração Tributária relativamente à rúbrica “income taxes” ou quanto à sua adequação.

Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida”.

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento aos recursos.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT), vem o processo à conferência.

São as seguintes as questões a decidir:

Questões suscitadas pela 1.ª Recorrente:

a) Há nulidade da sentença, por oposição entre os fundamentos e a decisão?

b) Há erro de julgamento, na medida em que as ilegalidades apontadas à correção, designadamente quanto à Relief From Royalty Approach, conduzem à sua anulação total?

Questão suscitada pela 2.ª Recorrente:

c) Há erro de julgamento, na medida em que os ajustamentos feitos pela administração tributária (AT) não padecem das ilegalidades que lhe foram assacadas?

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

II. A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“A) Em cumprimento da Ordem de Serviço OI200700259 de 22.06.2007, foi realizada uma ação de inspeção externa à sociedade ora Impugnante, de âmbito geral, que incidiu sobre o exercício de 2005 – cf. o Relatório Final de Inspeção (RIT) junto à p.i. como doc. 9.

B) Em 03.07.2008, na sequência da inspeção referida na alínea que antecede foi elaborado o Relatório Final, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual resulta, além do mais, o seguinte:

[…]

«Texto no original»

[…]» – cf. o RIT (doc. 9 junto à p.i.).

C) Atos impugnados: com base nas correções efetuadas no âmbito da inspeção que antecede, foi emitida a liquidação adicional de IRC n.º …………….760, relativa ao ano de 2005, que apurou a pagar a quantia de € 1.581.329,86, que inclui o valor da liquidação de juros compensatórios de € 118.026,44, as quais aqui se dão por reproduzidas – cf. docs. n.ºs 4 e 6 juntos à p.i.

D) Em 09.07.2008 a Impugnante foi notificada das liquidações de IRC e juros compensatórios, referidas em C), e em 10.07.2008 da respetiva demonstração de acerto de contas, no valor de € 1.581.329,86, com data limite de pagamento voluntário em 13.08.2008 – cf. doc. 5 junto com a p.i.

E) Em 13.08.2008 a Impugnante pagou a quantia de € 1.581.329,86, a que se refere a al. D) – cf. doc. 5 junto com a p.i.

F) Em 11.12.2008 deu entrada nos serviços da AT reclamação graciosa referente ao ato de liquidação adicional de IRC n.º …………….760, relativa ao ano de 2005 e respetiva liquidação de juros compensatórios, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e cuja fundamentação é semelhante à da presente impugnação judicial – cf. doc. 11 junto com a p.i

G) Por despacho de 21.12.2010, notificado à ora Impugnante por ofício de 23.12.2010, a reclamação graciosa identificada em F) foi parcialmente deferida com os fundamentos constantes do respetivo projeto de decisão, que aqui se dá por reproduzido, decidindo anular o valor de € 183.506,04, mantendo o remanescente de € 96.625,15, referente ao benefício fiscal relativo à criação e emprego jovem, para os postos de trabalho criados até 2002, resultante do recálculo do limite do benefício fiscal numa base anual de 14 meses ao invés de 12 – cf. docs. 1 e 12 juntos com a p.i

H) A ora Impugnante e a sociedade comercial “P.……………., S.A.”, esta com sede na Suíça, integram o Grupo “P. ……………” – por acordo.

I) Em 2005, o grupo económico a que se faz referência na alínea que antecede, era liderado, a nível mundial, pela “A.……….., Inc.”, e controlado a nível europeu por uma holding suíça que detinha, diretamente, 100% da “P. ……………., S.A.” e, indiretamente, 99,96% da Impugnante – por acordo.

J) Para determinação do preço de transferência na alienação de marcas à sociedade comercial “P. …………., S.A.”, a ora Impugnante recorreu aos serviços da sociedade americana “Valuation …………………” (V………) – por acordo.

K) A ora Impugnante recorreu aos serviços da V……….. por ter conhecimento da experiência desta na área de avaliação de ativos intangíveis, sendo reconhecida como especialista na atividade em causa – prova testemunhal.

L) A Impugnante adotou, na íntegra, o resultado da combinação dos métodos utilizados pela V……….. para determinação do preço de transferência (Excess Earningss Approach e Relif from Royalty Approach), procedendo, como proposto, à adoção do valor de € 1.210.500,00, resultante da média aritmética de ambos (€ 1.781.000,00 e € 619.000,00, respetivamente) – por acordo e prova testemunhal.

M) Os métodos de avaliação mencionado em L) tiveram por base os valores espelhados na contabilidade da Impugnante, bem como os dados sobre o seu negócio constantes de outro tipo de documentação (ex. mapas de estimativas de vendas), com vista a suportar as variáveis económicas utilizadas – por acordo e prova testemunhal.

N) Os métodos de avaliação mencionado em L) foram validados pela Administração Tributária, como “Sendo os métodos de avaliação […] aceites (porquanto são susceptíveis de determinar o justo valor do activo a alienar)” – cf. o RIT (doc. 9 junto com a p.i.)

O) A petição inicial que originou os presentes autos foi remetida a este TAF por registo postal de 11.01.2011 – cf. fls. 366 do suporte físico dos autos”.

II. B. Refere-se ainda na sentença recorrida:

“Não resultam dos autos quaisquer factos, com relevo para a decisão do mérito da causa, que importe julgar como não provados”.

II. C. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A convicção do tribunal, quanto aos factos provados, formou-se com base no teor dos documentos referidos em cada uma das alíneas supra, os quais não forma impugnados nem se afiguram dúvidas sobre a respetiva genuinidade.

Relativamente à prova testemunhal produzida, relevou para prova dos factos mencionados em K), L) e M), relacionados com a escolha pela ora Impugnante da sociedade que procedeu à avaliação do preço das marcas a alienar intragrupo; a metodologia adotada e as razões da respetiva aceitação pela ora Impugnante, tendo as testemunhas demonstrado conhecimento das conclusões do estudo em causa, tendo a testemunha Miguel …………………… demonstrado, também, conhecimento sobre algumas das premissas em que o mesmo assentou”.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

III. A. Da nulidade da sentença, suscitada pela 1.ª Recorrente

Considera, desde logo, a 1.ª Recorrente que a sentença recorrida padece de nulidade, por contradição entre os fundamentos e a decisão, porquanto o Tribunal a quo entendeu que foi ilegal o afastamento da Relief from Royalty Approach, mas daí não retirou consequências, no sentido da anulação total da correção atinente a preços de transferência.

Vejamos, então.

Nos termos do art.º 125.º, n.º 1, do CPPT, constitui nulidade da sentença a oposição dos fundamentos com a decisão [cfr. igualmente o art.º 615.º, n.º 1, al. c), do CPC].

Esta nulidade consubstancia-se na contradição formal entre os fundamentos de facto ou de direito e o segmento decisório da sentença (1), ou seja, na circunstância de o iter constante da sentença, na sua motivação, estar em contradição com a decisão a final proferida(2).

Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 05.11.2014 (Processo: 0308/14), “… esta nulidade ocorre quando a construção da sentença é viciosa, quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas ao resultado oposto. Isto é, quando das premissas de facto e de direito que o julgador teve por apuradas, ele haja extraído uma oposta à que logicamente deveria ter extraído: a fundamentação aponta num sentido e a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente”.

Aplicando estes conceitos ao caso dos autos, decorre que o alegado não se trata de qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, porquanto todo o itinerário da sentença está em conformidade com o decidido a final. O alegado poderá, quando muito, conduzir a erro de julgamento.

Com efeito, e como melhor se verá infra, na determinação do preço de venda de marcas à P …………………., SA, a Impugnante lançou mão de dois métodos (Relief from Royalty Approach e Excess Earnign Aprroach) e calculou o preço com base no valor médio do valor calculado segundo cada um dos métodos. O Tribunal a quo considerou ilegal, por falta de demonstração dos termos em que a operação decorreria em situação de plena concorrência (falta de fundamentação substancial), o afastamento do valor obtido pela Relief from Royalty Approach e considerou que três dos quatro ajustamentos feitos pela AT, ao valor obtido segundo a Excess Earnign Aprroach, eram igualmente ilegais.

Considerando esta linha de raciocínio, a instância entendeu que este circunstancialismo conduziria a uma anulação parcial da correção. Ora, tal não apresenta contradição face ao decidido (parcial procedência da impugnação e inerente anulação parcial da liquidação). O alegado pela 1.ª Recorrente pode, sim, configurar erro de julgamento, o que será apreciado de seguida.

Como tal, a sentença recorrida não padece da nulidade que lhe é assacada.

III. B. Do erro de julgamento invocado por ambas as Recorrentes

Entende a 1.ª Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, uma vez que, sendo ilegal a desconsideração da Relief from Royalty Approach, a consequência daí decorrente é a anulação total da correção.

Subsidiariamente, entende ainda que, no que respeita ao item do segundo componente da avaliação (os da Excess Earnings Approach) atinente a utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor das marcas, houve uma errónea apreciação factual, sendo que, ademais, tal correção padece de falta de fundamentação.

Por seu turno, a 2.ª Recorrente aponta erro de julgamento à apreciação dos 3 itens da Excess Earnings Approach que a instância entendeu padecerem de vício, sustentando-se, no essencial, na posição constante do relatório de inspeção tributária (RIT).

Por uma questão de franca conexão entre ambos os recursos, os mesmos vão ser apreciados conjuntamente.

Vejamos, então.

A generalidade dos ordenamentos, maxime dos dos países membros da OCDE, tem vindo a consagrar medidas que previnam a utilização abusiva dos vários regimes jurídicos, por forma a evitar a criação de artifícios que conduzam a uma erosão da receita tributária, que, in extremis, poderá ser absoluta, com consequente oneração do trabalho (3) e do consumo, por serem fontes de receitas menos móveis, menos permeáveis a deslocalizações (4).

É neste conjunto de medidas que se inserem as normas relativas a preços de transferência.

A OCDE define os preços de transferência como “... os preços pelos quais uma empresa transfere bens corpóreos, ativos incorpóreos ou presta serviços a empresas associadas” (5).

Com efeito, os preços de transferência são os “… valores atribuídos a bens e serviços, pelas empresas relacionadas, nas trocas que efectuam entre si, incluindo as transferências de bens e as prestações de serviços que têm lugar no âmbito dos estabelecimentos e divisões independentes que integram a mesma unidade económica” (6).

O âmbito de abrangência dos preços de transferência é bastante amplo, abarcando não só fornecimentos de bens (matérias primas, produtos finais, etc), mas também, por exemplo, management fees, royalties, juros de empréstimos, pagamentos de assistência técnica e know how e outras transações idênticas(7).

A sua utilização abusiva e consequente erosão da receita tributária de determinado Estado ocorre no caso de não ser respeitado o princípio at arm’s length ou da plena concorrência, ou seja, quando entidades com relações especiais não praticam entre si os mesmos preços que seriam praticados por entidades independentes(8), aproveitando normalmente o facto de, por serem residentes em jurisdições distintas, poderem otimizar os seus resultados fiscais(9).

O respeito pelo princípio da livre concorrência encontra ainda assento no art.º 9.º do Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o património, da OCDE, abrangendo quer as relações comerciais quer as relações financeiras.

Do ponto de vista do ordenamento jurídico-fiscal português e considerando este contexto, o legislador sentiu necessidade de determinar um específico regime atinente a situações de preços de transferência, por forma a evitar a existência de abusos, decorrentes da prática de preços deturpados que permitisse, designadamente, transferências de lucros(10), subjacente ao qual está o respeito pelo princípio da plena concorrência.

Por referência ao exercício de 2005, ora em apreciação, a disciplina legal em matéria de preços de transferência estava prevista no art.º 58.º do Código do IRC (CIRC), nos termos do qual:

“1- Nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efetuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.

2- O sujeito passivo deve adotar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos suscetíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efetua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, tendo em conta, designadamente, as características dos bens, direitos ou serviços, a posição de mercado, a situação económica e financeira, a estratégia de negócio, e demais características relevantes das empresas envolvidas, as funções por elas desempenhadas, os ativos utilizados e a repartição do risco.

3- Os métodos utilizados devem ser:

a) O método do preço comparável de mercado, o método do preço de revenda minorado ou o método do custo majorado;

b) O método do fracionamento do lucro, o método da margem líquida da operação ou outro, quando os métodos referidos na alínea anterior não possam ser aplicados ou, podendo sê-lo, não permitam obter a medida mais fiável dos termos e condições que entidades independentes normalmente acordariam, aceitariam ou praticariam.

(…) 6 - O sujeito passivo deve manter organizada, nos termos estatuídos para o processo de documentação fiscal a que se refere o artigo 121º, a documentação respeitante à política adotada em matéria de preços de transferência, incluindo as diretrizes ou instruções relativas à sua aplicação, os contratos e outros atos jurídicos celebrados com entidades que com ele estão em situação de relações especiais, com as modificações que ocorram e com informação sobre o respetivo cumprimento, a documentação e informação relativa àquelas entidades e bem assim às empresas e aos bens ou serviços usados como termo de comparação, as análises funcionais e financeiras e os dados sectoriais, e demais informação e elementos que tomou em consideração para a determinação dos termos e condições normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes e para a seleção do método ou métodos utilizados.

(…) 13 - A aplicação dos métodos de determinação dos preços de transferência, quer a operações individualizadas, quer a séries de operações, o tipo, a natureza e o conteúdo da documentação referida no nº 6 e os procedimentos aplicáveis aos ajustamentos correlativos são regulamentados por portaria do Ministro das Finanças”.

A regulamentação a que se refere o n.º 13 do art.º 58.º do CIRC consta da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de dezembro, que regula os preços de transferência nas operações efetuadas entre um sujeito passivo do IRS ou do IRC e qualquer outra entidade.

Enquanto auxílio interpretativo, e como já se deixou expresso supra, têm assumido importância indiscutível, em matéria de preços de transferência, os contributos da OCDE a este respeito.

Em termos de ónus da prova, cumpre sublinhar, desde logo, que, num primeiro momento, cabe ao contribuinte ter evidenciados, na sua documentação de suporte à contabilidade, os termos em que foram calculados os preços de transferência – daí as exigências impostas, designadamente, em termos de dossier fiscal, constantes do n.º 6 do então art.º 58.º do CIRC, transcrito supra.

Estando cumprida tal obrigação (como foi o caso, em que tal cumprimento não é posto em causa), considerando o que decorre do art.º 74.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT), caberá à AT demonstrar que os pressupostos exigidos pelo então art.º 58.º do CIRC, no que toca especificamente ao respeito pelo princípio da plena concorrência, não foram respeitados pelo contribuinte e demonstrar, em consequência, os pressupostos da sua atuação corretiva [cfr., v.g., o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18.02.2010 (Processo: 0573/07)] – o que se reflete, paralelamente, no especial dever de fundamentação previsto no n.º 3 do art.º 77.º da LGT.

Olhemos, agora, para a situação dos autos.

No caso, no exercício de 2005, a Impugnante alienou marcas à P …………………., SA, entidade com a qual tem relações especiais, o que não é controvertido. Apurou com esta operação um resultado de 1.210.500,00 Eur.

Para determinação deste valor (designadamente para efeitos de respeito pela disciplina de preços de transferência), a Impugnante contratou uma empresa, a qual fez dois estudos de avaliação:

a) Relief from Royalty Approach, no qual se obteve um valor para as marcas de 619 mil euros;

b) Excess Earnings Approach, do qual resultou um valor de 1.781 mil euros.

Com base nestes dados e por aconselhamento da empresa que realizou as avaliações, o preço foi fixado no valor médio apurado, ou seja, os já referidos 1.210.500,00 Eur.

Todos estes dados factuais não são controvertidos, como decorre, desde logo, do RIT.

Perante este circunstancialismo, a AT, em sede inspetiva, referiu o seguinte:

a) Os métodos de avaliação utilizados pela Impugnante são aceites, porque suscetíveis de determinar o justo valor do ativo a alienar;

b) Não obstante, a avaliação sustentada na Relief from Royalty Approach, segundo a AT, parte de uma taxa de 8%, valor não aceitável, dada a rentabilidade que a Impugnante obtém da exploração das marcas. O modelo em causa não retrata o modelo de exploração das marcas;

c) Como tal, foi desconsiderado, por completo, este modelo;

d) A avaliação sustentada na Excess Earnings Approach foi considerada a adequada, ainda que com ajustamentos que a AT entendeu serem de fazer à estimativa de receitas, às amortizações, à poupança fiscal decorrente das amortizações e à utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor da marca;

e) Feitos estes ajustamentos, a AT considerou que o preço de plena concorrência é de 4.560.418,78 Eur., ou seja, 3.349.918,78 Eur. acima do preço considerado pela Impugnante, posição mantida, neste concreto aspeto, em sede de reclamação graciosa.

A Impugnante insurgiu-se contenciosamente contra o decidido pela AT, desde logo referindo, em sede de petição inicial, que o ónus da prova dos termos em que normalmente decorrem operações entre pessoas independentes em idênticas circunstâncias é da administração e que, no mínimo, a falta de cumprimento de tal ónus gera fundada dúvida sobre a existência de facto tributário.

Isso mesmo é mencionado na sentença recorrida, onde se refere, quanto a este aspeto, que “[a] Impugnante não se conforma com a correções em apreço, refutando cada uma delas, concluindo que ‘a Administração Fiscal não logrou provar o preenchimento, à excepção do requisito relativo à existência de relações especiais, dos demais requisitos necessários para que pudesse efectuar correcções ao lucro tributável da Impugnante com base na aplicação do regime dos preços de transferência’”.

Posto isto, do que estamos sempre a tratar é de demonstração de pressupostos, pelo que a referência que a Impugnante, na qualidade de Recorrida, faz ao vício de falta de fundamentação só pode ser entendido como falta de fundamentação substancial, sendo certo que o Tribunal não se encontra vinculado ao enquadramento jurídico dado pelas partes (cfr. art.º 5.º, n.º 3, do CPC).

Neste contexto, o Tribunal a quo começou, e bem, por referir que nunca a administração cumpriu com o ónus da prova da demonstração dos pressupostos constantes do então art.º 58.º do CIRC, quanto ao afastamento da Relief from Royalty Approach, modelo de avaliação que, em momento anterior, aliás, a própria AT reputa de método geralmente aceite neste tipo de operações.

Ou seja, como refere, e bem, a instância, a AT nunca explana em que termos a operação decorreria entre entidades independentes e em idênticas circunstâncias, pressuposto fundamental para a aplicação do regime.

Ora, esta posição do Tribunal a quo, a propósito do afastamento da Relief from Royalty Approach, dita a solução de ambos os recursos.

Com efeito, tal posição nunca foi posta em causa pela FP, que, no seu recurso, se centrou apenas nas variáveis da Excess Earnings Approach apreciadas pelo Tribunal a quo em termos que afastaram a posição plasmada no RIT.

Esse ataque da sentença, sem colocar em causa a posição em torno da falta de demonstração de pressupostos quanto à Relief from Royalty Approach, não põe em causa o decidido, justamente por não atacar todos os fundamentos da sentença.

Por outro lado, e agora do ponto de vista da Recorrente Impugnante, a falta de demonstração de pressupostos quanto à Relief from Royalty Approach fere de vício a correção efetuada no seu âmago, não podendo o Tribunal, numa situação como a descrita, substituir-se à administração na mensuração do preço praticado entre empresas independentes e em idênticas circunstâncias.

A AT não cumpriu com o seu ónus da prova em termos tais que afetam a correção na sua globalidade – tal como refere a Recorrente Impugnante nas suas alegações.

Como tal, o decidido pelo Tribunal a quo, a propósito do afastamento do modelo de avaliação Relief from Royalty Approach, nunca posto em causa, não só dita o insucesso do recurso da FP, porque não colocou em causa o decidido a esse propósito, como dita o sucesso do recurso da Impugnante, porquanto trata-se de vício que afeta a totalidade da correção.

Assim sendo, revela-se inútil apreciar o alegado por ambas as partes quanto às variáveis do modelo Excess Earnings Approach.

Em suma, não assiste razão à Recorrente FP, assistindo razão à Recorrente Impugnante.

O decidido tem reflexo na parte correspondente da liquidação de juros compensatórios (cfr. art.º 35.º, n.º 8, da LGT), que padece do mesmo vício, e em termos de direito a juros indemnizatórios, porquanto o vício de que padece a liquidação nesta parte é material, como explanado, configurando uma situação de erro imputável aos serviços, subsumível no n.º 1 do art.º 43.º da LGT.

Vencida a Fazenda Pública é a mesma responsável pelas custas em ambas as instâncias (art.º 527.º do CPC), sem prejuízo de não haver lugar ao pagamento de taxa de justiça na instância de recurso apresentado pela Impugnante, por não ter contra-alegado [art.º 7.º, n.º 2, do Regulamento das Custas Processuais (RCP)].

Nos termos do art.º 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais (RCP), “[n]as causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento”.

Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 07.05.2014 (Processo: 01953/13): “A norma constante do nº7 do art. 6º do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz, ser lícito, mesmo a título oficioso, dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes), iluminada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade” (sublinhado nosso).

Ora, considera-se que o valor de taxa de justiça devido, calculado nos termos da tabela I.b., do RCP, é excessivo. Assim, não obstante se entender que, face à natureza das questões envolvidas, que não envolvem uma simplicidade evidente, não deve haver dispensa total do pagamento da taxa de justiça, na parte que exceda os 275.000,00 Eur., entende-se ser adequado e proporcional, face às caraterísticas concretas dos autos, dispensar o pagamento da taxa de justiça, na parte que exceda 300.000,00 Eur.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em conferência na Subsecção Tributária Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

a) Negar provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Pública;

b) Conceder provimento ao recurso apresentado pela Impugnante, revogar a sentença na parte recorrida e, em consequência, anular as liquidações de imposto e juros compensatórios na parcela correspondente, com a consequente devolução do imposto indevidamente pago e com a condenação da Fazenda Pública no pagamento de juros indemnizatórios, contados desde a data do pagamento até à emissão da respetiva nota de crédito;

c) Custas pela Fazenda Pública em ambas as instâncias, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte em que exceda os 300.000,00 Eur.;

d) Registe e notifique.

Lisboa, 21 de novembro de 2024

(Tânia Meireles da Cunha)

(Jorge Cortês – vencido, conforme declaração infra)

(Tiago Brandão de Pinho)

Voto vencido:

Salvo o devido respeito, não acompanho a decisão e a fundamentação que fez vencimento nesta instância.

A sentença a quo julgou parcialmente procedente a impugnação, mantendo na ordem jurídica o acto tributário, no que respeita ao item “Da utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor da marca”.

Os presentes autos colocam a questão do alcance do escrutínio judicial da decisão administrativa de correcção dos preços de transferência no quadro da operação de alienação de activos intangíveis (marcas). A questão que se suscita consiste em saber se o tribunal, na análise dos vícios assacados ao acto tributário em apreço, pode fazer repousar o seu escrutínio judicial apenas na invocação dos ónus da prova que recaem sobre as partes no quadro da relação jurídica emergente do acto corretivo em apreço ou se é necessária a análise e ponderação dos argumentos empregues pela Administração Tributária, para sustentar a sua posição, bem como das alegações da impugnante para reverter a mesma.

No que respeita ao item em referência, depois de analisar os ajustamentos efectuados pela AT aos cálculos da impugnante, dando razão a esta última, a sentença refere o seguinte:

«Da utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor das marcas. i) No âmbito da avaliação do preço de venda o estudo apresentado pela Impugnante determina cash-flows livres de impostos em determinado valor, correspondente a 100%, que considera imputáveis à marca e a outros intangíveis, considerando os cash-flows imputáveis à marca a alienar em 50%, valor que justifica com fatores qualitativos dizendo estar em causa uma marca com um impacto diminuto nos resultados globais da empresa (nem 0,5% do total dos cigarros produzidos, como foi afirmado pela testemunha Miguel ………………………) que beneficia de significantes sinergias operacionais com as restantes atividades da empresa. Ou seja, os cash-flows gerados pela exportação desta marca não são atribuíveis apenas à marca, mas também a outros intangíveis como sejam: relacionamento com fornecedores, relacionamento com clientes, canais de distribuição e tecnologias disponíveis. Razão pela qual o desconto de uma percentagem de 50% que reflete, no entender da Impugnante, o efeito das sinergias de outros factores que estão a beneficiar o cash-flow da marca. Mais referindo que tal percentagem poderia ser ainda menor. // ii) Por seu lado, a Administração Tributária defende que o facto de estar em causa um negócio maduro e a T...................... possuir economias de aprendizagem e beneficiar das sinergias referidas não deve concorrer para um desconto ao preço a cobrar, antes devendo tais sinergias constituir uma componente intrínseca nos resultados obtidos e a obter, devendo ser consideradas na determinação do valor da venda. E acrescenta que “ao descontar essa percentagem ao preço de venda a T...................... abdica dos lucros correspondentes, o que não se afigura de comportamento concorrencial e, portanto, independente”. // E acrescenta ainda que «[s]e verificarmos o “Trademark acquisition agreement’ podemos verificar que a T...................... aliena, relativamente às marcas S…….., Português ………, CT, Real ………, Real F…………., R………., S………, S………, T………., S……, S………., V……… e L………(incluindo marcas associadas), todos os direitos, títulos e interesses e todos os “trade dress, copyrights, formulee, other trade secrets and goodwill of every kind and description, whether tangible or intangible”, em todos os lugares do mundo, excepto em Portugal e Cabo Verde. // Assim, a PMPSA pagou € 1.210.500 à T......................, S.A pela Propriedade Intelectual referente às marcas e todos os direitos, títulos e interesses a elas associados», referindo, mais à frente que «[d]a interpretação aos termos do acordo pode resultar algumas dúvidas sobre o alcance do mesmo, nomeadamente se os direitos alienados se limitam ou não aos direitos, tangíveis e intangíveis, associados às marcas e o que isso significa. Para esclarecimento desta situação dever-se-á atender ao alcance real do Acordo. Neste âmbito, verifica-se que todos os activos intangíveis são transferidos para a P…………, nomeadamente, listas de clientes e circuitos de distribuição, pois é esta entidade que passa a explorar o negócio. Os activos intangíveis tornam-se posse da P…………… e ficam ao serviço da P……………. e a P………… obtém os lucros da exploração do negócio. Como poderiam outros activos intangíveis estar em posse da T......................, não auferindo, a T...................... a remuneração imputável aos mesmos? A T...................... passa a exercer a função de produção, como prestador de serviços, limitando-se a sua remuneração ao exercício dessa função. Evidente se torna que ao alienar as marcas. cedeu funções à P……………e os activos intangíveis associados às mesmas. // Assim sendo, embora os termos do Acordo possam não prever a alienação de todos os activos intangíveis associados às marcas, de facto com a alteração do modelo de negócio os activos intangíveis remanescentes passam a servir os interesses da PMPSA. A percentagem dos cashflows a imputar aos activos intangíveis alienados deverá ser de 100%, sejam eles referentes à marca ou outros intangíveis. Atente-se, que não se identificam activos intangíveis, para estas marcas em posse da T...................... após a alienação, nomeadamente geradoras de remuneração. // Com a alienação das marcas e a cedência do negócio todos os activos intangíveis passam para a PMPSA, limitando-se a T...................... a desempenhar a função produção enquanto prestador de serviços.». // Atenta a análise exaustiva e justificativa desenvolvida pela AT, neste concreto aspeto, não merece acolhimento a alegação da Impugnante quando diz que o conjunto de sinergias do Grupo P ………….. não seria recuperado pelo comprador independente, e que só assim sucederia se estivesse em causa uma marca muito sólida no mercado, o que não é o caso das marcas SG E………... // As ditas sinergias de grupo, mostrando-se refletidas no “Trademark acquisition agreement" não podem, de facto, deixar de constituir uma componente intrínseca nos resultados obtidos e a obter, devendo ser consideradas na determinação do valor da venda, pois que, de outro modo, como bem se refere no relatório de inspeção, “ao descontar essa percentagem ao preço de venda a T...................... abdica dos lucros correspondentes, o que não se afigura de comportamento concorrencial e portanto independente”. // Por outro lado, a ser verdade, que “nem todos os cash flows gerados pela marca são directamente atribuíveis à marca”, o certo é que, como bem conclui a ação de inspeção neste ponto, “a verdade é que a detenção das marcas é um elemento indispensável para que a T...................... possa, legalmente, continuar a deter o negócio. Com a alienação das marcas, a T...................... não pode, sem autorização da P………….., continuar a explorar as marcas, perdendo os lucros dessa actividade. A detenção das marcas era um elemento sine qua non para a manutenção do negócio” e, naturalmente, tal circunstancialismo de facto tem de ser refletido no preço da venda, de outro modo não faria sentido o negócio, por ser completamente contrário ao objetivo último de uma sociedade comercial - o lucro, e por ser contrário às regras da concorrência. // Face ao exposto, e tal como resulta neste ponto do RIT, o valor aplicável no caso concreto deverá ser de 100%, contemplando no preço os lucros cessantes, como se impõe em plena concorrência. // Aqui chegados, conclui-se no sentido da procedência, apenas parcial, da presente impugnação e, consequentemente, na anulação parcial da liquidação adicional de IRC do exercício de 2005».

A recorrente/impugnante insurge-se contra o veredicto que fez vencimento na instância.

Afirma que «[a]decisão recorrida considerou ilegal a desconsideração do modelo de avaliação Relief from Royalty Approach pela Autoridade Tributária, por violação do dever de fundamentação, decorrente do artigo 77.º da LGT no que toca ao preenchimento dos pressupostos cumulativos para operar quaisquer correcções em sede de Preços de Transferência, constantes do artigo 63.º do Código do IRC. // Mas não retirou a consequência necessária de tal consideração, qual seria a anulação da totalidade das correcções operadas em sede de preços de transferência, porquanto se a avaliação decorre da média aritmética de dois modelos e o Tribunal a quo considera ilegal o afastamento de um deles por parte da Administração Tributária, // não concluir pela anulação da totalidade da correcção em sede de preços de transferência traduz-se em nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão – nos termos do artigo 125.º do CPPT. // Subsidiariamente, // Entendeu a douta Decisão recorrida que se devia proceder a uma análise técnica dos items remanescentes que compunham o preço avaliado, concretamente os vários items do segundo componente da avaliação (os do modelo Excess Earnings Approach). // E também nesse âmbito e salvo o devido respeito, mal andou a Decisão recorrida, porque incorreu em erro de julgamento. // Com efeito, a consideração de 100% dos cash-flows livres na utilização do valor das marcas não leva em conta factos dados como provados nos autos, bem como os factos que deles se extraem, nomeadamente: // a. o facto de o cash flow gerado pela marca em causa beneficiar de sinergias operacionais resultantes das demais atividades da empresa (se assim não fosse, os custos inerentes à comercialização da marca seriam muito mais elevados, o que necessariamente impactaria o preço da marca em mercado); // b. a quase insignificante relevância destas marcas nos resultados da Recorrente; // c. a Administração Tributária ter desconsiderado arbitrariamente, a priori, os factos expostos, sem qualquer justificação jurídica e economicamente sustentável; e ainda, // d. a circunstância de que os alegados lucros cessantes com a venda das marcas serem de valor, necessariamente, diverso dos considerados 100% dos cash-flows, atendendo a que a Recorrente continuar a perceber, pela produção dos produtos destas marcas, rendimentos tributáveis. // Também aqui, falhou a Administração Tributária na necessária fundamentação legal dos requisitos constantes do artigo 63.º do Código do IRC, em clara violação do artigo 77.º da LGT. // Pelo que, ainda que se devesse analisar a aplicação concreta de todos os items que enformam o modelo Excess Earnings Approach, ainda assim nenhuma razão haveria para corrigir qualquer deles, o que só ocorreu por manifesto erro de julgamento».

Vejamos.

Está em causa a correcção imposta no ponto (e) do Relatório Inspectivo “Utilização da percentagem de 50% sobre os cash-flows livres para imputação ao valor da marca”; v. também ponto IX.3. Alienação de marcas à Philip Morris Products (ponto III.1.3. do Projecto de Relatório), do Relatório Inspectivo.

Compulsados os autos, verifica-se que, seja a recorrente, seja o entendimento que fez vencimento nesta instância, censuram o escrutínio judicial detalhado dos itens técnicos associados à correcção através dos preços de transferência em causa. Neste quadro, a invocação de operação comparável não se julga ser relevante, dado que a mesma não existe, neste segmento.

Assim, a questão que se suscita consiste em saber se houve (ou não) erro de julgamento do tribunal recorrido, na confirmação do segmento decisório em causa. Questão que impõe o relevamento dos ónus da demonstração e prova das partes, no quadro de um acto tributário, como o presente. Ou seja, havia que demonstrar que as conclusões da AT, no item em referência não estão suportadas no regime dos preços de transferência e que não servem o regime da plena concorrência em que o mesmo se esteia. Todavia, tal demonstração falta, quer nas presentes alegações recursivas, quer no entendimento que fez vencimento nesta instância. É que não se deteta a invocação de qualquer erro ou vício no raciocínio exposto na sentença para confirmar o segmento decisório em apreço. A sentença procede a uma aplicação correcta do regime de preços de transferência (artigo 58.º do CIRC e Portaria n.º 1446-C/2001, de 21/12), pelo que deve ser confirmada nesta parte.

Jorge Cortês

(1) Cfr. Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário – Anotado e Comentado, 6.ª Edição, Vol. II, Áreas Editora, Lisboa, 2011, pp. 361 e 362; José Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum à luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 333.

(2) V., exemplificativamente, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 17.04.2013 (Processo: 0969/12) e de 15.09.2010 (Processo: 01149/09) e os Acórdãos deste TCAS, de 05.06.2019 (Processo: 1747/08.9BELRS) e de 18.06.2013 (Processo: 06121/12).

(3) Fernando Rocha Andrade, «Concorrência Fiscal e Concorrência Fiscal Prejudicial no Tributação Directa do Capital», BCE, XLIV, 2001, pp. 235 e 236, e «Concorrência Fiscal Internacional na tributação dos lucros da empresa», BCE, XLV, 2002 p. 185.

(4) Cfr. M. H. de Freitas Pereira, «Fiscalidade das Empresas e Harmonização Fiscal Comunitária – Balanço e Perspectivas», Colóquio A Internacionalização da Economia e a Fiscalidade, DGCI – CEF, Lisboa, 1993, pp. 87 e 88.

(5) OCDE, Princípios aplicáveis em matéria de preços de transferência destinados às empresas multinacionais e às Administrações Fiscais, Ministério das Finanças, Lisboa, 2002, p. 20.

(6) Maria Teresa Veiga, «Preços de Transferência – Problemática geral», A Internacionalização da Economia e a fiscalidade, DGCI, p. 401.

(7) Cfr. Alex Easson, Taxation of Foreign Direct Investment – an Introdution, Kluwer International Law, London, 1999, p. 43, Montserrat Trapé Viladomat, «El régimen fiscal de los precios de transferência», Manual de Fiscalidad Internacional, Ministerio de Economía Hacienda, 2.ª Edição, Madrid, 2004, p. 434.

(8) Sobre os métodos de utilização abusiva dos preços de transferência, v. Alex Easson, ob. cit., pp. 130 e 131.

(9) Cfr. Alberto Xavier, Direito Tributário Internacional, 2.ª Ed. Atualizada, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 430 a 433.

(10) V., a este propósito, Bruno Santiago e António Queiroz Martins, «Os Preços de Transferência na Compra e Venda de Participações Sociais entre Entidades Relacionadas», Cadernos Preços de Transferência 2013, Almedina, Coimbra, 2013, p. 20.

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Texto Integral

I. RELATÓRIO

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

IV. DECISÃO

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