01981/14.2BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Só em relação aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é que é possível verificar o requisito previsto no artigo 120º, n.º1, alínea a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, porque em relação à violação de preceitos de forma em sentido amplo, o que inclui a forma e o próprio procedimento, incluindo vícios cominados com a anulabilidade, nem sempre a preterição da forma conduz à anulação.

2. O tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o artigo 120.º, n.º1, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in) existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Ministério da Educação e Ciência veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 29.09.2014 que julgou procedente o processo cautelar intentado contra este ministério por CSSS para a suspensão de eficácia do acto administrativo praticado pelo Director Geral da Direcção Geral do Ensino Superior nos termos do qual a requerente passou à situação de “não colocada” no curso de medicina da Universidade da BI.

Invocou para tanto, em síntese, que o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento, pois procedeu a uma incorrecta apreciação da matéria de facto considerada assente e ao incorrecto enquadramento jurídico da mesma, ao considerar verificados os requisitos para a suspensão de eficácia requerida, em particular o non fumus malus iuris, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando devia, ao invés, ter concluído ser manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Recorrente e recorrida vieram responder a este parecer reiterando, no essencial, as suas posições.

Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

I- São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

I. Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a 29 de Setembro de 2014, que julgou procedente a presente providência cautelar e, consequentemente, determinou que "suspende-se a eficácia do acto administrativo praticado pelo Director-Geral do Ensino Superior em 10 de Abril de 2014 nos termos do qual a Requerente passou à situação de "não colocada".

II. Entende-se que a razão não assiste ao Tribunal a quo, na medida em que não se verificam preenchidos os requisitos exigidos pela alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, dispositivo legal ao abrigo do qual foi julgada procedente a presente providência.

III. Determina a alínea b) do n.º 2 do artigo 120° do CPTA que, estando em causa uma providência cautelar conservatória, a mesma será adoptada quando "haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito."

IV. Conforme refere o Supremo Tribunal Administrativo, em acórdão proferido a 12.01.20124, "A alínea b) do n01 do art.º120° do CPTA satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal (. . .). Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa."

V. Ora, está em causa na presente providência cautelar, muito sucintamente, o pedido de suspensão, pela ora recorrida, do Despacho proferido pelo Senhor Director-Geral do Ensino Superior, a 10 de Abril de 2014, que (na sequência do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo Central Sul que deu razão à então e ora recorrente) rectificou a situação da ora recorrida no ensino superior, através do recálculo da classificação final do ensino secundário, o que teve impacto na sua nota de candidatura, e determinou a sua não colocação no ensino superior e anulação da sua inscrição no par instituição/curso Universidade da BI/Medicina, par que, diga-se, ainda frequenta.

VI. A Recorrida imputou ao acto praticado, com vista ao decretamento da presente providência, em suma, os seguintes vícios: o não trânsito em julgado do acórdão que a DGES pretendia executar (acórdão do TCAS de 19 de Dezembro de 2014), que a decisão do Tribunal Constitucional refere-se apenas às situações criadas após a publicação do DL n.º 42/2012 e não às situações já constituídas, como é o seu caso, pois o contrário importaria uma ilegal aplicação retroactiva da lei, que o acto suspendo não reconstituiu a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado em violação do disposto no artigo 173° do CPTA (cf. artigos 34° a 55° e 61° a 63° da, aliás douta, Petição Inicial), tendo sido violado o princípio da segurança e certezas jurídicas, o "direito à informação e consequente notificação com a respectiva fundamentação", a tutela jurisdicional efectiva, o princípio da protecção da confiança, bem como alega ainda ser afectado o direito ao ensino e o princípio da liberdade de escolha de profissão.

VII. Ora, entendeu, o Tribunal a quo, que se verificava preenchido o requisito do fumus boni iuris - aqui na sua vertente negativa de fumus non malus iuris: “o entendimento da Requerente nomeadamente no que respeita à invalidade decorrente da falta de trânsito em julgado da decisão judicial invocada no acto suspendo e às diversas inconstitucionalidades que lhe são apontadas, não obstante não ser, de forma manifesta e evidente, o único legalmente admissível, não é infundado, não sendo portanto manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal.

VIII. Em face do exposto, tem-se por verificado este primeiro requisito de concessão de providências cautelares."

IX. Ora, com o devido respeito, que é muito, discorda-se do enquadramento jurídico supracitado efectuado pelo Tribunal a quo, por se entender que, por um lado, face à matéria de facto considerada (indiciariamente) provada não se podem extrair tais conclusões e, por outro lado, porque é evidente, relativamente aos vícios invocados pelo ora recorrido, a falta de fundamento da pretensão da recorrida a formular no processo principal.

X. No que concerne à invocação da violação do trânsito em julgado do acórdão em que assenta o acto suspendo, sempre se dirá que resulta igualmente da matéria de facto considerada provada que (1) o referido acórdão transitou em julgado a 10 de Julho de 2014 (com o trânsito em julgado do acórdão do STA que não admitiu a revista) e (2) transitou em julgado nos exactos termos em que foi proferido,

XI. O que se retira da matéria de facto indiciariamente provada, no ponto 9) "a requerente interpôs, junto do Tribunal Central Administrativo do Sul, recurso do acórdão referido em 5) [acórdão proferido a 19 de Dezembro de 2014] para o Supremo Tribunal Administrativo o qual, em 29.04.2014 proferiu acórdão nos termos do qual não foi admitida a revista (fls. 134 a 136 do p. a.)." E no ponto 10) quando refere "Tal acórdão transitou em julgado no dia 10 de Julho de 2014 (fI. 137)"

XII. Resulta, destes dois factos concatenados, que o acórdão do TCAS em que o Recorrente assentou o acto suspendendo, transitou em julgado nos exactos e precisos termos em que foi proferido, pelo que a ser praticado um novo acto, expurgado este vício, sempre teria aquele o mesmo exacto conteúdo, concluindo-se, pois, no sentido de o alegado vício ser passível de ser sanado através da convocação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

XIII. Entendimento, aliás, perfilhado pelo próprio Tribunal a quo, quando, a propósito do preenchimento dos requisitos constantes da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, mas que se julga ser igualmente extensível ao não preenchimento do fumus non malus iuris, refere "Note-se, aliás, que se nos afigura cogitável a possibilidade de eventual aproveitamento do acto proferido antes do trânsito em julgado da pretensão a formular no processo principal."

XIV. Convocando, pois, o tribunal a quo a questão do não trânsito em julgado da decisão proferida pelo TCAS, para invocar o preenchimento do fumus non malus iuris, sempre se dirá que não é tal vício fundador e fundamentador do decretamento da presente providência, atento o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, pois, sendo certo que embora esteja em causa uma análise meramente perfunctória do alegado, é igualmente certo, estarmos em face de um vício que merecerá o acolhimento daquele princípio em sede de acção principal, sendo, por esta via, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal.

XV. No que concerne às demais inconstitucionalidades que são apontadas ao ato suspendo, também não se verifica preenchido o "fumus non malus iuris".

XVI. Sendo que não se compreende - porque não se encontra minimamente demonstrado - como é que o Tribunal a quo concluiu, face à matéria de facto considerada assente, que o acto praticado pelo Recorrente poderá padecer das invocadas (pela recorrida) diversas inconstitucionalidades.

XVII. Bem como não se compreende, face à matéria de facto considerada assente, como possa ter o Tribunal a quo concluído no sentido de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal, o que, pelo contrário, se verifica.

XVIII. No que concerne à alegada violação dos princípios da segurança e certeza jurídicas, veja-se que resulta provado, no ponto 1) da matéria indiciariamente provada que "Em 11.07.2012, a Requerente (entre outros) apresentou junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma acção de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias contra o Requerido, que correu os seus termos sob o n.º 1726/12. 1 BELSB, pedindo a sua condenação a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando os já adoptados, pelos quais lhes fosse aplicado o regime legal do Decreto-Lei n" 42/2012, de 22 de Fevereiro, que alterou o disposto no Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março."

XIX. O que, concatenado com o facto indiciariamente provado no ponto 4), do qual resulta que o Tribunal Constitucional decidiu "Não julgar inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança, dedutível do artigo 2° da CRP, as normas dos artigos 11° n" 4 e 6, e 15° 5, do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas se aplicam, sem previsão do regime transitório a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente (…)”.

XX. Deveria ter levado o Tribunal a quo, quanto a estas invocadas inconstitucionalidades, a concluir, desde logo, no sentido de que as mesmas já foram apreciadas pelo Tribunal Constitucional e portanto, são infundadas. O que, em nosso entendimento, não o fez quando se refere, genericamente "às diversas inconstitucionalidades que lhe são apontadas", fazendo, pois, um incorrecto enquadramento da matéria de facto considerada provada.

XXI. Pelo que é necessário concluir que embora o Tribunal a quo as tenha entendido como não sendo infundadas, fê-lo com base na mera alegação e convocação pela ora Recorrida da violação de tais princípios.

XXII. Sucede, porém, que a alegada violação de tais princípios constitucionais, por parte da recorrida, partem e assentam num princípio que o Tribunal a quo desconsiderou, e bem quanto a nós (embora, depois, não tenha extraído as devidas consequências), que é a alegação de que o acto tinha feito a incorrecta reconstituição da situação actual hipotética com violação do disposto no artigo 173° do CPTA (veja-se, nesse sentido, v.g., o alegado nos artigos 39°, 53°, 54°, 55° e 63° do Requerimento Inicial).

XXIII. Com efeito o referido normativo legal não é aplicável à situação sub judice, porquanto o acórdão que sustentou o acto suspendendo não foi um acórdão condenatório da administração mas sim um acórdão absolutório, afastando-se assim a aplicabilidade daquele normativo, o que aliás tem sido reconhecido nas sentenças proferidas sobre esta matéria, e que, como referido supra, foi igualmente reconhecido pelo Tribunal a quo, quando convoca a argumentação expendida no processo nº 1007/14.6: "não está aqui em causa a execução de uma sentença que anulou um acto administrativo, pelo que indagar da violação do disposto no artigo 173° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, coloca o julgador perante questões que não revelam a manifesta ilegalidade do acto suspendo."

XXIV. As invocadas inconstitucionalidades assentam ainda num pressuposto invocado pela requerida e sobre qual o Tribunal a quo não se pronunciou, que é o de que o acto suspendendo retira habilitações académicas à Recorrida (v.g., artigos 98°, 99°, 109° a 112°, 118° e 119° e 121° a 123° da PI), sucede, porém, que conforme resulta provado no ponto 8) da factualidade assente, tal alegação não tem qualquer fundamento.

XXV. De facto, o acto suspendendo, em cumprimento do determinado no acórdão proferido pelo TCAS a 19 de Dezembro de 2013, limitou-se (ponto 8 da matéria de facto considerada assente) a refazer o cálculo da classificação final do ensino secundário da Recorrida para efeitos de acesso ao ensino superior, ao abrigo das disposições legais que lhe eram aplicáveis e que foram - provisoriamente atento o não trânsito em julgado - suspensas por efeito da sentença proferida no processo de intimação referido no ponto 1) da matéria de facto considerada assente (razão pela qual, aliás, a recorrida conseguiu aceder ao par instituição/curso que ainda frequenta por efeito da presente providencia).

XXVI. Ou seja, esse recálculo da nota de classificação final que altera a nota de candidatura de acesso ao ensino superior da requerida, não retira qualquer habilitação académica à recorrida.

XXVII. Com efeito, e sem prejuízo de dever a matéria de facto considerada assente ser rectificada, por manifesto erro de escrita, porquanto, conforme resulta do ofício ref. 00782, de 14.04.2014, a nota da Requerida era de 198, tendo sido rectificada para 181 pontos, com a prolação do acto suspendo, não foi retirada qualquer habilitação académica à recorrida.

XXVIII. O que sucedeu foi que esta deixou de ter média para aceder às opções por si indicadas no Concurso de Acesso ao Ensino Superior no ano lectivo de 2012, conforme se retira do referido no ofício constante do ponto 8 “(…) informa-se V. Ex. a que foi rectificada a sua situação no final do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, passando à situação de não colocada Esta decisão resulta do recálculo das notas de candidatura para cada uma das suas opções de preferência, conforme demonstração em anexo, que passam a ser inferiores à nota de candidatura do último colocado. Para este recálculo foi considerada a classificação final do ensino secundário rectificada de 195 para 181 pontos (…)".

XXIX. Nesse sentido, aliás, já se pronunciou este colendo Tribunal em acórdão proferido a 10.10.2014, processo n.º 1007/14.6 BEPRT, em que era discutida a mesma matéria, onde se refere "Sucede, contudo, que resulta claro da matéria de facto considerada indiciariamente provada, que não é retirada qualquer habilitação académica ao Recorrido - conclusão que se retira quer do ofício dirigido ao ora Requerido pelo autor do ato quando refere "Para este recálculo foi considerada a classificação final do ensino secundário rectificada de 195 para 186 pontos (…)" quer do próprio acto administrativo praticado pelo aqui Recorrente quando refere a classificação do Recorrido calculada segundo o Decreto-Lei nº 42/2012 e a Portaria nº 91/2012. Ou seja, retira-se destes factos que o Recorrido mantém a sua habilitação académica - que lhe permitiria aceder ao ensino superior se tivesse média para esse efeito sendo que aquilo que foi alterado foi (unicamente) a sua classificação final de curso do ensino secundário.".

XXX. Em suma, a invocação da violação de vários princípios constitucionais sustentados em violações de normas e princípios legais que o Tribunal a quo entendeu não se verificarem - como sucede com a incorrecta violação do disposto no artigo 173º do CPTA e consequente dever de proceder à reconstituição da situação actual hipotética - e em factos que o Tribunal a quo deveria ter considerado que não se verificam - como sucede com o facto de o acto praticado não retirar qualquer habilitação académica; ou ainda por não se retirar da matéria de facto considerada assente, qualquer indício que demonstre a violação de tais princípios através do acto praticado pelo Recorrente, leva, necessariamente, à conclusão (1) da incorrecta apreciação, pelo Tribunal a quo da matéria de facto considerada assente e (2) do incorrecto enquadramento jurídico da matéria de facto considerada assente.

XXXI. Ora, ainda que, atenta a natureza cautelar das providências cautelares, a análise dos vícios invocáveis seja perfunctória, sob pena de entrar na análise do mérito da acção, o que está reservado para a acção principal, é certo também que terá que haver alguma sustentabilidade na alegação e fundamentação dos vícios invocados no sentido de se demonstrar a sua probabilidade. O que, em nosso entender, não sucede.

XXXII. Ou seja, o Tribunal a quo bastou-se com a mera invocação ou alegação, por parte do recorrido das referidas inconstitucionalidades, ainda que sem qualquer sustentação factual, pelo que não se encontra juridicamente fundamentada qual a disposição legal violada com a sua conduta.

XXXIII. Deveria, pois, ter concluído o Tribunal a quo, apesar das argumentações prolixas e intrincadas do RI que dificultam tal análise, considerar como sendo manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular.

XXXIV. Ao não o fazer, o tribunal a quo, com a douta sentença proferida fez o incorrecto enquadramento da matéria de facto considerada provada, violando, ao considerar verificado o non fumus malus iuris, o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.

XXXV. Pelo que deverá a sentença proferida ser revogada e a presente providência cautelar ser rejeitada.

II- Matéria de facto.

1) Em 11.07.2012, a requerente (entre outros) apresentou junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra o requerido, que correu os seus termos sob o n.º1726/12.1BELSB, pedindo a sua condenação a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando os já adoptados, pelos quais lhes fosse aplicado o regime legal do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, que alterou o disposto no Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março.

2) Em 08.07.2012, foi proferida sentença no processo identificado em 1), que julgou aquela acção procedente, tendo o requerido sido intimado a, no âmbito das suas competências legais, desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012 (fls. 102 a 127).

3) O requerido interpôs recurso da decisão referida em 2),para o Tribunal Central Administrativo do Sul, o qual por acórdão de 08.11.2012, lhe negou provimento.

4) Deste acórdão o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional que por acórdão de 27.06.2013, decidiu:

“a) Não julgar inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança, dedutível do artigo 2.º da CRP, as normas dos artigos 11.º, n.ºs 4 e 6, e 15., n.º 5, do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas consagradas se aplicam, sem previsão de regime transitório a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente.

b) Consequentemente, conceder provimento ao recurso, determinando a reformulação da decisão recorrida em conformidade com o presente juízo de não inconstitucionalidade.”

5) Em cumprimento do julgado pelo Tribunal Constitucional, o Tribunal Central Administrativo do Sul proferiu novo acórdão em 19.12.2013 e revogou a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, referida em 2), julgando improcedente aquela intimação.

6) Os serviços do Requerido, elaboraram a informação I/DSAE/2014/012 em 09/94/2014 que consta de fls. 145 a 153 dos autos e que aqui se considera reproduzida.

7) Em 10 de Abril de 2014 foi proferido o seguinte despacho (relativo à informação referida em 7)): “Concordo” (fl. 145).

8) Em 16.04.2014, a Requerente foi notificada do ofício com a referência 14-04-2014 00783, e com o assunto “Execução do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul – Processo n.º 09271/12 Concurso Nacional de acesso ao ensino superior 2012”, do qual se extrai o seguinte: “Em cumprimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão relativo ao Processo n.º 09271/12 e nos termos do meu despacho de 10 de abril de 2014, informa-se V. Ex.ª que foi rectificada a sua situação no final do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, passando à situação de não colocada. Esta decisão resulta do recálculo das notas de candidatura para cada uma das suas opções de preferência, conforme demonstração em anexo, que passam a ser inferiores à nota de candidatura do último colocado. Para este recálculo foi considerada a classificação final de ensino secundário rectificada de 198 para 186 pontos e comunicada a esta Direcção-Geral pelo estabelecimento de ensino secundário através do Júri Nacional de Exames em 14 de fevereiro de 2014.Desta decisão será também notificada a instituição de ensino superior onde efetuou a respectiva matrícula e inscrição para efeitos de anulação das mesmas no par instituição/curso 0400 Universidade da BI 9813 Medicina.

Esta alteração da sua situação não prejudica a certificação das unidades curriculares em que obteve aprovação nem a sua eventual creditação.” (cf. fls. 40 dos autos);

9) A Requerente interpôs, junto do Tribunal Central Administrativo do Sul, recurso do acórdão referido em 5) para o Supremo Tribunal Administrativo o qual, em 29.04.2014, proferiu acórdão nos termos do qual não foi admitida a revista (fls. 134 a 136 do p. a.).

10) Tal acórdão transitou em julgado no dia 10 de Julho de 2014 (fl. 137).

11) A presente providência cautelar deu entrada neste Tribunal em 15 de Agosto de 2014.

12) Em 2012 a Requerente foi colocada no curso de medicina da Universidade da BI onde actualmente concluiu o 1º ano, tendo tido aprovação a todas as disciplinas até à data e estando já a inscrever-se para a frequência do 2.º ano do respectivo curso.

III- Enquadramento jurídico.

1. A evidência da procedência da pretensão a deduzir no processo principal; a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Algo evidente é algo que não oferece dúvida, incontestável, certo (ver dicionário no sítio http://www.priberam.pt/).

O que é evidente não precisa de ser explicado, para um destinatário mediano, bem entendido. O que precisa de explicação já não é evidente.

Aqui falamos, claro está, de uma evidência não meramente lógica mas jurídica, a evidência de que a pretensão é procedente.

Mas para não se descolar os conceitos jurídicos do conceito comum, de forma a que os destinatários das decisões as possam compreender o melhor possível, só poderemos dar por preenchida esta previsão legal quando a procedência se imponha claramente, seja incontestável, certa para quem tem o mínimo de formação jurídica.

Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).

Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.

Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.

Ou, como se refere, entre outros, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.04.2010, processo 02484/09.2BEPRT:

“Só em relação aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é que é possível verificar o requisito previsto no artigo 120º, alínea a) do CPTA porque em relação à violação de preceitos de forma em sentido amplo, o que inclui a forma e o próprio procedimento, incluindo vícios cominados com a anulabilidade, nem sempre a preterição da forma conduz à anulação.”

Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, e das situações de vícios graves, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c).

Ora todas as questões aqui suscitadas, reportadas ao processo principal, envolvem um estudo minimamente aprofundado das questões suscitadas.

Quer em termos de facto, quer em termos jurídicos.

É certo que é irrelevante que à data da prática do acto ainda não tivesse transitado o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19.12.2013.

Apesar de o ofício com a referência 14-04-2014 00783, referir como assunto a “Execução do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul – Processo n.º 09271/12 Concurso Nacional de acesso ao ensino superior 2012”, e dele se extrair a expressão “Em cumprimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão relativo ao Processo n.º 09271/12”, na realidade nada havia a executar perante tal acórdão dado que este não anulou qualquer acto ou determinou qualquer acto a praticar, antes julgou a acção improcedente.

Em todo o caso, tal acórdão acabou por transitar em julgado, pelo que a referência no acto em apreço ao trânsito em julgado deste acórdão sempre se tornaria irrelevante face ao princípio do aproveitamento dos actos.

Simplesmente não é líquido que o acto suspendendo seja, face à improcedência da acção intentada pela ora requerente, simples recálculo aritmético da classificação final do ensino secundário, da nota de candidatura da requerente, e que essa nova classificação tivesse de determinar, necessariamente, a não colocação da requerente no ensino superior e a anulação da sua inscrição no par instituição/curso Universidade da BI/Medicina, como pretende a entidade requerida.

A requerida, aliás, imputa ao acto falta de fundamentação por não esclarecer como passa da classificação de 198 para 181 valores (ver artigo 37º da petição inicial).

Esta questão, por si só, está longe de ter uma solução evidente, menos ainda contra a requerente.

Como está longe de ser evidente que se trate de uma simples operação de rectificação de cálculo aritmético aquilo que, em termos práticos, impede a requerente de aceder ao curso que se encontra a frequentar o que é sustentável equivaler a uma retirada de habilitação legal a diminuição da classificação no 12º ano que permitia, ao tempo, o acesso ao ensino superior (artigos 98º a 109º da petição inicial).

Ou que não se traduza a aplicação da norma - julgada não inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, questão que aqui não se pode voltar a discutir - ao caso concreto numa aplicação retroactiva da mesma – questão não decidida – e, como tal, se traduza numa violação do princípio da segurança jurídica e de protecção da confiança, ínsito ao Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa.

Termos em que se considera não é aplicável ao caso concreto esta norma, nem a favor nem em desfavor da requerente.

Pelo que se impõe analisar se se verificam ou não os requisitos constantes da alínea seguinte, dado estarmos perante uma providência cautelar tipicamente conservatória, a suspensão da eficácia de um acto.

2. Os requisitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; o non malus fumus iuris.

Determina este preceito:

“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

No que diz respeito, desde logo, ao fumus non malus iuris, sustentou-se, impressivamente, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.05.2009, proc. n.º 0156/09, que o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».

Reportando-nos ao caso concreto, e como já adiantámos, não é líquido que o acto impugnado seja, face à improcedência da acção intentada pela ora requerente, simples recálculo aritmético da classificação final do ensino secundário, da nota de candidatura da requerente.

Pelo contrário, mostra-se plausível a tese da requerente, no sentido de que essa nova classificação não podia ter sido tomada em conta mas antes a anteriormente atribuída e que lhe permitia o acesso ao ensino superior, sob pena de violação do princípio da segurança jurídica e de protecção da confiança, ínsito ao Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa.

Assim como é defensável a invocada falta de fundamentação do acto por não esclarecer como passa da classificação de 198 para 181 valores (ver artigo 37º da petição inicial).

Termos em que nesta parte se confirma também a decisão recorrida, de se verificar o non malus fumus iuris.

3. A existência de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação e a ponderação de interesses.

A entidade demandada não colocou em causa esta parte da decisão que, assim se consolidou e aqui apenas se reitera:

“(…) No que concerne ao periculum in mora, considerando que a Requerente, no ano lectivo passado frequentou o curso de Medicina e concluiu o 1º ano tendo tido aprovação a todas as disciplinas e que a imediata execução do acto importa a paralisação do esforço académico da Requerente e, no caso de vir a proceder o processo principal, a perda de, pelo menos, um ano lectivo, entendemos que se verifica um prejuízo de difícil reparação.

No que concerne à apreciação do 3.º requisito (a ponderação de interesses em presença):

Conforme se explicitou, da imediata execução do acto suspendendo decorre a imediata interdição da continuação de um percurso académico que foi já iniciado e cuja possibilidade de conclusão (nos termos em que se iniciou) é (em sede indiciária) controvertida.

O Requerido alega que o interesse público é o do “cumprimento da legalidade”, legalidade essa que respeita a um universo de 42 alunos o que causa “alarme social” na medida em que suscita dúvida sobre a legalidade da actuação da administração, sobre a segurança jurídica da colocação dos estudantes ao abrigo do concurso de acesso ao ensino superior em causa, provocando um dano irreparável na confiança daqueles na Administração e na sua actuação. Alega ainda que a suspensão do acto acarretará um impacto financeiro significativo.

Entendemos, no entanto, que o alarme social e a eventual desconfiança “popular” gerada em torno do acesso ao ensino superior não traduz um dano superior ao que resultaria para a Requerente da impossibilidade de continuação dos seus estudos. O mesmo se diga em relação aos alegados constrangimentos financeiros sendo de notar, a este propósito, que os mesmos não foram concretizados e que, sempre estaria em causa somente a situação gerada pela frequência escolar da Requerente e não dos demais candidatos.

Pelo que consideramos que, ponderando os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultam da sua concessão não serão superiores àqueles que podem resultar da sua recusa. (…)”

Pelo que, tal como decidido na decisão ora recorrida, se conclui estarem verificados todos os requisitos para a suspensão da execução do acto em apreço.

IV- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em JULGAR IMPROCEDENTE O PRESENTE RECURSO JURISDICIONAL, pelo que mantém a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Porto, 19.12.2014

Ass.: Rogério Martins (em substituição)

Ass.: Hélder Vieira

Ass.: Joaquim Cruzeiro