1806/11.0TBBRG-D.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I - A não apresentação atempada à insolvência torna evidente o prejuízo para os credores, pelo avolumar de seus créditos face ao vencimento de juros e pelo consequente avolumar do passivo global do insolvente (o que dificulta o pagamento dos créditos). II – Exigindo-se do insolvente um comportamento pautado pela licitude, honestidade, transparência e boa fé no que respeita à sua situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência, não preenche tais requisitos o que a ela não se apresentou atempadamente, dessa forma violando o estatuído nos artºs 18º e 238º do CIRE.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães: I – RELATÓRIO . 1. Na sequência de pedido dos recorrentes de exoneração do passivo restante, formulado ao abrigo do artº 235º do CIRE , foi proferido despacho indeferindo liminarmente o mesmo, com o fundamento de se verificarem os pressupostos vertidos no artº 238º, nº1 do referido diploma. Inconformados, apelaram aqueles, rematando as alegações com as seguintes conclusões: O pedido de exoneração do passivo restante deduzido pelos ora Recorrentes foi indeferido liminarmente pelo tribunal a quo, com base no artº 238º , nº1, alínea d), do CIRE ; Não se conformam os Recorrentes com o indeferimento em crise porquanto não se verifica, in casu, o preenchimento dos três requisitos cumulativos previstos no preceito mencionado; daí o presente recurso - As dívidas que oneram os Recorrentes advêm da prestação de avais (ou avales) no âmbito da actuação comercial da sociedade comercial por quotas SEIB, Lda também já declarada insolvente; A liquidação daquela sociedade comercial foi determinada em 14 de Dezembro de 2010 porquanto os credores rejeitaram, nessa data, a aplicação do plano de recuperação apresentada pela Administradora de Insolvência; Ora, até 14 de Dezembro de 2010, os Recorrentes tinham, legitimamente, perspectivas sérias de melhorar a sua situação pois, continuando a empresa solidariamente responsável por elas a laborar, poderiam pagar as dívidas em causa, quer por si, quer através da própria empresa; O plano de recuperação da sociedade comercial, solidariamente devedora e principal pagadora dos mútuos que deram origem às dívidas dos Recorrentes, foi chumbado em 14 de Dezembro de 2010 pelo que só a partir dessa data é que os Recorrentes “perdem a esperança” de cumprir as suas obrigações. Mas, e ainda que não se tivessem apresentado atempadamente, sempre teria de verificar-se nexo de causalidade entre essa circunstância e a verificação de prejuízo para os credores. Tem sido defendido pela jurisprudência que o facto de o devedor se atrasar a apresentar-se à insolvência não causa, por si só, prejuízos para os credores – vide Ac. RP 20/11/2008, Ac. RP de 10/02/2011 e Ac.RG. 12/05/2011 todos consultáveis em www.dgsi.pt. Não existem nos autos elementos que permitam afirmar que se verificou a existência de prejuízos para os credores e sequer ficou demonstrado que o vencimento de juros constitui prejuízo relevante em ordem a impedir o seguimento do pedido de exoneração do passivo. Ao invés, esse prejuízo pode consistir, por exemplo, no abandono, degradação ou dissipação de bens no período de que dispunha para se apresentar à insolvência, com o consequente agravamento da situação patrimonial do credor, que não se verificou no caso em apreço. (Ac. RP, de 12/05/2009). Na decisão de que ora se recorre apenas se afirma que, pelo facto de os devedores não se terem apresentado atempadamente “à insolvência torna evidente o prejuízo para os credores”, circunstância que, além de contrariar a jurisprudência citada, não se baseia em nenhum elemento de facto, mas apenas numa presunção sem qualquer apoio legal, razão pela qual o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento nesta matéria. Não é ao insolvente que compete fazer a prova dos requisitos mencionados no nº1 do artº 238º do CIRE ” (veja-se o Ac. RG de 02/06/2011), pois tais requisitos não constituem factos constitutivos do direito do devedor de pedir essa exoneração, constituindo, antes, factos impeditivos desse direito, pelo que a sua alegação e prova incumbe aos credores. Os credores, devidamente notificados para se pronunciarem, nada alegaram quanto ao não preenchimento dos requisitos limitando-se a declarar (alguns) que se opunham à exoneração do passivo requerida. A Administradora de Insolvência, por seu lado, tão pouco se opôs ou alegou qualquer facto que implicasse o não preenchimento dos requisitos de que depende a concessão do benefício em causa. Como tal, não resulta do processo qualquer elemento que permita concluir pelo não preenchimento dos requisitos, mormente alegação e prova nos termos do disposto no nº2 do artº 342º do CC da existência de prejuízos para os credores causada pelo atraso na apresentação à insolvência sem perspectiva séria de melhoria da situação económica. No que se refere ao terceiro pressuposto diga-se que o comportamento dos insolventes, ora Recorrentes, anterior e actual, sempre foi pautado pela licitude, honestidade, transparência e boa-fé, no que respeita à sua situação económica e, bem assim, aos deveres associados ao processo de insolvência, tornando-se assim merecedor de nova oportunidade. Como tal, deve ser dada a oportunidade ao insolvente de, pelo menos, iniciar o período de cessão e o juízo sobre o seu comportamento deve ser feito durante essa fase, só assim se cumprindo a teologia do instituto da exoneração do passivo restante. Terminam pela procedência do recurso e pela revogação da decisão recorrida, substituindo-a por outra que julgue favoravelmente a pretensão. Não foram oferecidas contra-alegações. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO . Relativamente à factualidade, foi considerado provado o seguinte: 1- Em 14 de Março de 2011, BM e mulher Maria apresentaram-se a requerer a sua declaraçQo de insolvência e que lhes fosse concedida a exoneração do passivo restante. 2-Por sentença proferida em 16 de Março de 2011, já tansitada em julgado, foi declarada a insolvência dos Requerentes. Os Requerentes são casados entre si no regime da comunhão de adquiridos. 4- O Requerente marido foi gerente da “Sociedade Electro…, Ldª”, a qual foi declarada insolvente em 19 de Maio de 2010, por sentença proferida no processo n° 3349/10.0TBBRG , do 2º Juízo do Tribunal de Braga. 5- A Requerente exerceu a profissão de professora do 1º ciclo e encontra-se na situação de aposentada, auferindo uma reforma líquida no valor de €2.645,95. 6- O Requerente marido encontra-se desempregado, não recebendo subsídio de desemprego. 7- Os Requerentes prestaram avales para garantir as dividas da “Sociedade Electro…, Lda”, ascendendo o passivo relacionado nos autos ao valor de €1.095,598,07. 8- A Insolvente contraiu, em Setembro de 2008, um empréstimo junto do Banco Cetelem, SA que actualmente totaliza o montante de €835,45 e cujo incumprimento remonta a Março de 2010. 9- O património dos Requerentes é constituido por um imóvel, hipotecado a favor do Banco Comercial Português, SA, até ao valor máximo de €450.000,00. 10- Vivem numa casa arrendada pelo valor de €450,00 mensais. O direito: Comecemos por realçar que, não sendo a questão nova, a jurisprudência não se tem mostrado consensual, disso sendo exemplo os vários arestos que foram aludidos no processo, entre os quais se encontra um em que interveio como relatora a dos presentes autos. Porque ainda não nos convencemos de que a posição adoptada não é a adequada à letra e espírito da lei, somos a reproduzir o que até então se escreveu. Assim, o artº 235º do CIRE permite que, sendo o devedor uma pessoa singular, possa ser concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste. Tal procedimento traduz uma ideia de “fresh start” em que ocorre a extinção das dívidas e a libertação do devedor por forma a que este não fique inibido de começar de novo e poder retomar a sua actividade económica (neste sentido, cf. Catarina Serra, O Novo Regime Jurídico da Insolvência, Almedina, pag.67) A questão a apreciar redunda na aplicação do estatuído no artº 238º , nº1, d), do CIRE , segundo o qual deve ser indeferido liminarmente o pedido de exoneração se “O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação da insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica”. Para os recorrentes, não se mostram verificados os requisitos cumulativos aí exigidos, pelo que se impunha decisão diversa, no sentido pugnado na apelação. É, portanto, isso que importa averiguar. Comecemos por fazer nosso o entendimento vertido no Acórdão desta Relação de 04.10.2007 (ITIJ), segundo o qual «em caso de dúvida, os factos devem ser considerados constitutivos do direito (nº3 do artº 342º do CC ), regra que no plano processual é complementada com o princípio vertido no artigo 516º do CPC ao dispor que a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita. Por outro lado, a audição dos credores e do administrador da insolvência a que alude o nº 2 do artigo 238º não faz nascer qualquer relação contenciosa que os invista na posição de partes e os onere com a demonstração dos factos que invoquem em oposição ao pedido, sem embargo naturalmente da indagação que o juiz repute pertinente realizar». Aqui chegados, tenha-se presente que o primeiro dos requisitos enunciados na al.d) do preceito em análise, é, desde logo, o de o devedor ter incumprido o dever de apresentação à falência ou, não estando obrigado a apresentar-se, ter-se abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência. A apresentação à insolvência ocorreu em 14.03.2011. Porém, não é essa a data relevante. Na verdade, como se escreveu no Acórdão da Relação do Porto de 09.01.2006 (ITIJ), “a lei não fala em apresentação à insolvência, pedido de insolvência ou declaração de insolvência, mas antes em verificação da situação de insolvência, como se referindo ao momento em que tal percepção e conhecimento é do próprio insolvente. É este o sentido atribuído também ao artº 18º - dever de apresentação à insolvência – referindo-se dentro dos 60 dias seguintes à data em que teve, ou devesse ter, conhecimento da situação de insolvência, estabelecendo-se mesmo uma presunção de culpa grave dos administradores, de direito ou de facto, responsáveis pelo incumprimento daquele dever, para efeitos de qualificação desta como culposa. Ora, só seguindo aquela orientação se dá total cumprimento ao espírito e fins prosseguidos pela normas que criaram a figura da exoneração do passivo restante e especialmente do artº 238º”. Como referem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, “O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos. Assim mesmo, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante.” - Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, vol. I, pag.70/71. Daí que não possa colher a argumentação aduzida em sede de recurso, nos termos da qual, advindo as suas dívidas de avales a uma sociedade comercial de que o apelante era gerente e tendo sido “chumbado” o plano de recuperação da sociedade comercial só em 14.12.2010, até essa data os Recorrentes tinham, legitimamente, perspectivas sérias de melhorar a sua situação pois, continuando a empresa solidariamente responsável por elas a laborar, poderiam pagar as dívidas em causa, quer por si, quer através da própria empresa. Como estatui o artº 32º da LULL «O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada», o que significa, como ensina Ferrer Correia (Lições de Direito Comercial, Vol. III, Letra de Câmbio, pág. 214 e ss), «que o avalista fica na situação de devedor cambiário perante aqueles subscritores em face dos quais o avalizado é responsável, e na mesma medida em que ele o seja». Portanto, a responsabilidade do avalista não é subsidiária da do avalizado, tratando-se antes de uma responsabilidade solidária, obstando, assim, ao benefício da excussão prévia e respondendo pelo pagamento da letra solidariamente com os demais subscritores (artº 47º,I). Ora, isso parecem esquecer os apelantes, pois que, se assim não fosse, teriam bem presente que a sua situação de insolvência não se lhes depara com a reprovação do plano de recuperação da sociedade comercial, ocorrido em 14.12.2010, mas desde o momento em que eles – e apenas eles – estavam já impotentes de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos, entre os quais os resultantes dos avales. Ora, mesmo que assim não fosse, como se diz na decisão recorrida, a aludida sociedade foi declarada insolvente em 19 de Maio de 2010 pelo que, pelo menos desde aquela data, os apelantes sabiam, indubitavelmente, que teriam de cumprir as obrigações relativas às garantias prestadas uma vez que a própria proposta do plano de insolvência ressalvava os direitos dos credores contra os terceiros que tivessem prestado garantias pessoais, circunstância que os recorrentes não contestam. Daí que se mostre largamente excedido o prazo de 6 meses consignado no artº 238º , nº1, d), do CIRE . E quanto ao prejuízo daí decorrente, exigido no artº 238º de que temos vindo a tratar? Na senda de larga corrente jurisprudencial, já anteriormente escrevemos (veja-se, por todos, o Procº 2598/08.6TBGMR-G .G1) e assim continuamos a entender que a não apresentação atempada à insolvência torna evidente o prejuízo para os credores, pelo avolumar de seus créditos face ao vencimento de juros e pelo consequente avolumar do passivo global do insolvente (o que dificulta o pagamento dos créditos) havendo até quem considere que deva mesmo presumir-se o prejuízo dos credores do facto de os requerentes da exoneração não se terem apresentado à insolvência, quando era manifesto que eles não conseguiam satisfazer os créditos dos seus credores (No mesmo sentido, cf. acórdão da R.L. de 26/10/06, na CJ, 2006, tomo IV, pag. 97). Recorde-se que o passivo relacionado nos autos, decorrente dos avales, ascende ao valor de €1.095,598,07 e que a recorrente contraiu, em Setembro de 2008, um empréstimo que actualmente totaliza o montante de €835,45 e cujo incumprimento remonta a Março de 2010. Ora, como está provado, o património dos Requerentes é constituido apenas por um imóvel, mas que está hipotecado a favor do Banco Comercial Português, SA, até ao valor máximo de €450.000,00. Dividido o valor do património pelos seus credores desde a ocorrência da respectiva incapacidade de solvência, permitiria a estes rentabilizar desde então o respectivo capital, sendo certo que não o conseguirão agora na mesma extensão, dada a clara insuficiência de património. O prejuízo dos credores decorrente da falta de apresentação atempada evidencia-se. Em conclusão, apesar deste quadro de incapacidade e apesar do seu conhecimento muito directo das obrigações em causa, não se apresentaram atempadamente à insolvência e com o protelamento dessa apresentação, impediram a rentabilização do capital correspondente, ocasionando o respectivo avolumar, que se traduz em claro e manifesto prejuízo. Como considera Maria de Assunção Oliveira Cristas (Novo Direito da Insolvência, in Themis, Revista da Faculdade de Direito da UNL, 2005, Ed. Especial, pág. 170), para ser proferido despacho inicial é necessário que o devedor preencha determinados requisitos e desde logo que “tenha tido um comportamento anterior ou actual pautado pela licitude , honestidade, transparência e boa fé no que respeita à sua situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência”, aferindo-se da sua boa conduta (sublinhado nosso). Prossegue ela dizendo que “É neste momento inicial de obtenção do despacho inicial de acolhimento do pedido de exoneração que há porventura os requisitos mais apertados a preencher e a provar. A conduta do devedor é devidamente analisada através da ponderação de dados objectivos passíveis de revelarem se a pessoa se afigura ou não merecedora de uma nova oportunidade e apta para observar a conduta que lhe será imposta”. Indubitavelmente que os apelantes violaram os apontados deveres legais. Concluindo, tudo nos conduz ao preenchimento dos pressupostos consignados no artº 238º , nº1, d), do CIRE e, consequentemente, ao acerto da decisão em crise. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão recorrida. Custas pelos apelantes. Guimarães,26.01.2012 Raquel Rego António Sobrinho Maria Isabel Rocha