0423/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apesar das normas trazidas pela Lei n° 62/2011 excluírem que nos actos de autorização de AIM e PVP, se considerem direitos de propriedade industrial, é duvidoso se essas normas são materialmente constitucionais e aplicáveis.

II- A eliminação dessas dúvidas exige interpretações e raciocínios complexos e, por isso, a mera emergência daquela lei não tornou logo evidente a improcedência da acção em que se impugnem actos sobre AIM e PVP somente com base na violação de patentes.

III- Sendo assim, não pode dizer-se que um pedido de suspensão de eficácia ligado a tal acção careça de fumus boni iuris por a causa principal estar manifestamente carecida de fundamento.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

“A……., Lda”, já devidamente identificado no processo, interpõe, para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido a fls. 723-730 dos autos.

Nesse aresto, o TCA concedeu provimento ao recurso jurisdicional intentado pelo Infarmed, revogando a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que havia julgado procedente o pedido de suspensão de eficácia do acto de autorização de introdução de medicamento no mercado, praticado pelo Infarmed, em 2011.03.31, em benefício da contra-interessada “B……., Lda.”

1.1. A entidade requerente da providência cautelar, - “A……, Ldª” – ora Recorrente, apresenta alegações com as seguintes conclusões:

1ª No aresto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar de apreciar as questões de inconstitucionalidade suscitadas. Este entendimento levou-o a considerar, na avaliação do fumus boni iuris, uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) foi suscitada pela Recorrente no presente processo cautelar e na respectiva acção principal.

2ª Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se um juiz cautelar pode julgar que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento em que não cabe conhecer, sequer perfunctoriamente, de questões de constitucionalidade, questões estas que são fundamento essencial de procedência da acção principal. Esta questão incide sobre as próprias regras processuais das providências cautelares, não estando, com efeito, sujeito a um mero conhecimento sumário pelo tribunal. A questão refere-se a normas que são efectivamente aplicadas pelo juiz cautelar e não se coloca, naturalmente, no processo principal.

3ª Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no art. 150º, nº 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito.

4ª No que respeita à sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada capacidade de expansão”, atento a elevada frequência com que os administrados recorrem aos meios contenciosos de tutela cautelar. A questão colocar-se-á sempre que o autor de uma pretensão, cuja procedência dependa do conhecimento de uma questão de constitucionalidade, requeira uma providência cautelar para garantir o efeito útil da decisão judicial.

5ª Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o aresto recorrido comete, salvo o devido respeito, um erro manifesto e grosseiro. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, é evidente que, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada. De outra forma, não é logicamente possível avaliar o sucesso ou insucesso dessa acção.

6ª O carácter evidente, grosseiro e grave do erro, alcança-se também considerando que essa interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar conduz à negação da tutela cautelar a todos aqueles que deduzem uma pretensão cuja procedência dependa da desaplicação de uma norma inconstitucional.

7ª A referida caracterização do erro cometido é confirmada pela circunstância de esta interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar ser inconstitucional.

8ª As acrescidas exigências para a admissão de recursos de revista e processos cautelares, não são aplicáveis na admissão do presente recurso, uma vez que a questão suscitada é própria do processo cautelar (não se colocando naturalmente na acção principal) e está sujeita a um juízo definitivo pelo juiz cautelar.

9ª O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do nº 1 do art. 120º do CPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal.

10ª Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade. Trata-se mesmo de uma imposição lógica.

11ª Ao não conhecer das questões de constitucionalidade, incluindo a sua apreciação perfunctória para concluir pela probabilidade de sucesso na acção principal, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do critério do fumus boni iuris previsto no art. 120º, nº 1, do CPTA.

12ª É claro e inequívoco que a norma do art. 120º, nº 1 do CPTA, interpretada no sentido em que não cabe aos processos cautelares a apreciação de questões de constitucionalidade (interpretação esta perfilhada no aresto recorrido), viola o disposto no art. 268º, nº 4, da CRP, na sua vertente de acesso à justiça cautelar, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos.

13ª Para o caso de este Tribunal de revista se substituir ao Tribunal recorrido na aplicação do critério do decretamento aqui em causa, cumpre salientar que a Recorrente requereu no presente processo uma providência cautelar de natureza conservatória. Com efeito, ainda que considerasse in casu inaplicável o artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, impunha-se a aplicação da alínea b) do citado artigo que a este respeito apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento na pretensão formulada ou a formular na acção principal”.

14ª A desaplicação da Lei nº 62/2011 ao caso dos autos, defendida pela Recorrente, assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência. Não se vislumbra, na verdade, qualquer incorrecção manifesta que autorize o juiz cautelar a concluir pela manifesta improcedência da referida desaplicação.

15ª Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decidido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 257/92, de 13 de Julho de 1992.

16ª Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no nº 1 do artigo 9º da Lei nº 62/2001, das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19º, 25º e 179º do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constantes do artigo 8º da Lei nº 62/2011, tas normas são efectivamente inovadoras.

17ª Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9º, nº 1, 2 e nº 3, da Lei nº 62/2001, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos.

18ª E também em consequência, por todos este motivos, e por cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9º da Lei nº 62/2001, aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.

19ª Subsidiariamente: o regime constante dos nºs 1, 2 e 3 do artigo 9º da Lei nº 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela própria lei é, ele próprio, também inconstitucional).

20ª Em consequência, o regime constante dos nºs 1, 2 e 3 do artigo 9º da Lei nº 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela judicial efectiva dos direitos dos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material.

21ª Subsidiariamente: a norma do artigo 25º, nº 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo art. 4º da Lei nº 62/2001, na medida em que expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada artigo (art. 62º da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.

22ª Subsidiariamente: a norma do artigo 179º, nº 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº 62/2011, na medida em que expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62º do CRP). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.

23ª Subsidiariamente: a norma do artigo 8º da Lei nº 62/2011, nos termos da qual «A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquele conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial», é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62º da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.

24ª A desaplicação das citadas normas da Lei nº 62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime de autorização de preços do medicamento anteriores aquela nova lei.

Nestes termos

Deve, com o douto suprimento de V. Exas, ser admitido o presente recurso e, a final, ser ao mesmo concedido provimento, com as legais consequências.

1.2. O “Infarmed” contra-alegou, formulando, a final, as seguintes conclusões:

1ª O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150º/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito.

2ª Isto porque, o Acórdão Recorrido não padece de qualquer erro grosseiro ou ostensivo, uma vez que, só não foi efectuada a inconstitucionalidade das normas invocadas pela Recorrente porque tal não seria possível através de um juízo necessariamente sumário e perfunctório.

3ª Além disso, tendo presente que a Recorrente fundamentou a alegada inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei nº 62/2011 no facto de os seus alegados direitos de propriedade industrial serem direitos fundamentais, o Tribunal a quo ao referir que aqueles direitos não têm natureza de direitos fundamentais está desde logo a considerar que não há qualquer inconstitucionalidade das referidas normas.

4ª Desta forma, refira-se que, no presente caso não há qualquer excepcionalidade que justifique a admissão do presente recurso de revista, porquanto o que as Recorrentes pretendem é i) anteciparem a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal, ou ii) uma mera reapreciação da decisão de mérito tomada pelo Tribunal a quo, de forma a beneficiarem desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar.

5ª No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011, então deve efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional.

6ª A solução dada pelo douto Tribunal a quo não torna inconstitucional o artigo 120º/1/a) do CPTA por violação do artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), um vez que isso seria dizer que, em sede de processo cautelar teria sempre de haver pronúncia sobre questões relacionadas com a inconstitucionalidade de determinadas normas, mesmo quando isso não é possível.

7ª Isto é, a CRP não exige, nem pode por motivos que se prendem com a lógica, que os Tribunais se pronunciem perfunctoriamente sobre uma matéria de extrema complexidade, já que essa pronúncia será necessariamente insuficiente, e potencialmente incorrecta.

8ª Os direitos de propriedade industrial não configuram um direito fundamental, e muito menos um direito fundamenta de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, para efeitos do art. 133º do CPA.

9ª No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do art. 62º da CRP, a verdade é que, sempre seria legítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.

10ª Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS.

11ª Acresce que, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas.

12ª Assim e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2º da Lei 62/2011, os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados.

13ª Pelo que não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos.

14ª Ao contrário do alegado pela Recorrente a Lei 62/2011 não comporta normas inconstitucionais em virtude de existir jurisprudência unânime dos tribunais administrativos em favor da pretensão dos laboratórios titulares de patentes.

15ª Isto porque, como é do total conhecimento da Recorrente, a mais recente jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul, vertida a título de exemplo nos acórdão proferidos em 09.11.2011 e 17.11.2011, respectivamente no âmbito dos processos nºs 08055/11 e 08121/11, considera que no procedimento de AIM de medicamentos genéricos o INFARMED não tem nenhum dever legal de apreciar eventuais violações da patente do medicamento de referência.

16ª No entanto, o facto de o legislador ter agora esclarecido esta questão relativa às competências do INFARMED no âmbito do procedimento de concessão de AIMs não significa que haja uma violação do princípio da tutela da legítima confiança, uma vez que não havia qualquer confiança a tutelar, tendo em conta que esta questão sempre foi alvo das mais difusas interpretações quer por parte dos agentes do mercado do medicamento, quer pelos próprios tribunais.

17ª Nestes termos, resulta evidente que, o legislador não estava vinculado a defender qualquer uma das interpretações por motivos de protecção de confiança nessa mesma interpretação.

18ª A norma interpretativa da Lei 62/2011, não é inconstitucional por retirar meios de defesa aos laboratórios produtores de medicamentos de referência, uma vez, nos termos do artigo 2º da Lei 62/2011, foi instituída a arbitragem necessária para quaisquer litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial relacionados com medicamentos de referência e genéricos

Nestes termos,

Deve o recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida.

1.3. A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista.

Deixamos o essencial do discurso justificativo da sua decisão:

“(…) A decisão da 1ª instância, no que ora releva, julgou procedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) do medicamento supra identificado.

Para tanto, e após considerar não ser evidente a procedência da acção principal por manifesta ilegalidade do acto impugnado, para efeitos da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, entendeu, face à matéria de facto provada, que se verificavam os pressupostos previstos nas als. b) e c) daquele preceito legal, atinentes ao fumus boni juris e ao periculum in mora, tendo igualmente procedido ao juízo de ponderação previsto no nº 2, julgando-o favorável à requerente da providência.

O TCA revogou esta decisão e, conhecendo do mérito, sublinhou que, na pendência do recurso jurisdicional para ele interposto da sentença do TAF, entrou em vigor a Lei nº 62/2011, de 12 de Dezembro, que veio alterar algumas disposições do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo DL nº 176/2006, de 30 de Agosto, atribuindo expressamente “natureza interpretativa” a essas alterações, visando assumidamente a sua aplicação retroactiva a actos de AIM praticados anteriormente à sua vigência, como é o caso dos autos.

E, abonando-se em diversos arestos daquele Tribunal, sobre casos similares, e na interpretação da citada Lei pelos mesmos sufragada, decidiu ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal, indeferindo desde logo a providência cautelar ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Da fundamentação dos referidos acórdãos, extracta-se o seguinte:

“A nova injunção dos artºs. 25º nº 2 e 179º nº 2 DL 176/06 introduzida pela Lei 62/2011 de 12.12, com natureza interpretativa, veio fixar com carácter inovatório o âmbito de competência do Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP em matéria de AIM de medicamentos genéricos e de actos de registo de AIM de medicamento genérico concedida em procedimento europeu, acarretando a perda de valor interpretativo e consequente carácter de solução plausível em direito do entendimento até aqui sustentado de que, perante a alegação comprovada no procedimento “(..) da existência de um obstáculo jurídico à eficácia do acto de autorização o INFARMED não pode ignorar a intervenção e a prova fornecida (..) sabendo que, face à existência de uma patente sobre aquele produto, está a contribuir para a viabilização ou, pelo menos, aumenta decisivamente o perigo de viabilização de uma actividade ilícita (…).

Pelo que vem de ser dito e concretizando, deixou de ter sustentação jurídica a título de solução plausível em direito o entendimento sufragado e supra referido, central para julgar verificado o pressuposto da aparência do bom direito (fumus boni iuris) na vertente da provável ilegalidade da actuação administrativa traduzida (i) na emissão do acto de AIM de medicamento genérico na pendência do período de exclusividade da comercialização do medicamente de referência, (ii) na fixação de PVP sobre os medicamentos genéricos, bem como (iii) nos actos de registo de AIM de medicamentos genéricos concedida em procedimento europeu, nos termos suscitados pelo Requerente cautelar.

O que implica a improcedência de todas as providências cautelares intentadas pelos titulares de direitos de patente/CCP sobre os concretos medicamentos de referência em face de AIM, PVP ou actos de registo dos alegados correspondentes medicamentos genéricos.”.

É esta decisão que a recorrente impugna, pretendendo ver reapreciada em sede de revista a questão supra suscitada, de saber se o juiz cautelar pode decidir que não se verifica o fumus boni juris sem conhecer de uma questão de inconstitucionalidade de normas (da Lei nº 62/2011, de 12 de Dezembro) que teve em conta para decidir pela inverificação daquele requisito de concessão da providência cautelar requerida.

Ora, esta formação admitiu recentemente vários recursos de revista (o primeiro dos quais o Ac. de 28.03.2012 – Proc. 225/12) incidentes sobre esta mesma matéria, e em que as questões colocadas são essencialmente as mesmas.

Ali se considerou:

“(…) Sucede, porém, que, designadamente, a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, se apresenta como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, ao mesmo tempo que se trata de matéria susceptível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica.

Estão, assim, preenchidos os pressupostos de admissão do recurso de revista…”

Inexistindo ainda pronúncia deste Supremo Tribunal sobre tal matéria, não pode a presente revista deixar de ser admitida pelos mesmos fundamentos”.

1.4. A Exmª Procuradora Geral-Adjunta pronunciou-se, doutamente, nos seguintes termos:

“O Acórdão recorrido, no que concerne à interpretação da Lei nº 62/2011, lançou mão do mecanismo previsto no art. 713º, nº 5 do CPC, remetendo para a fundamentação dos Acórdãos do mesmo Tribunal proferidos em 19.01.2012, nos Procs. nºs 8258/11 e 8312/11, sendo que o Aresto proferido neste último processo (Proc. nº 8312/11) não deixou de conhecer a questão da inconstitucionalidade da Lei nº 62/2011.

O Acórdão recorrido, encontra-se em conformidade com o Acórdão deste S.T.A de 12.06.12, Proc. nº 332/12, que se pronunciou sobre caso semelhante, e do qual não vislumbramos fundamentos para discordar.

Face ao exposto, somos de parecer que deverão ser julgadas improcedentes as conclusões da Alegação da Recorrente, negando-se provimento ao recurso”.

Cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO.

2.1. OS FACTOS

O acórdão recorrido, através do mecanismo processual previsto no art. 713º/6 do CPC, deu como provados os seguintes factos pertinentes:

A) A requerente é uma sociedade que tem por objecto o comércio e indústria de produtos químicos e farmacêuticos.

B) A requerente detém actualmente o exclusivo da exploração comercial da substância activa Latanoprost, o que lhe é conferido pela patente de invenção nº 91 816 de que é titular e pelo certificado complementar de protecção nº 4.

C) A patente nacional de invenção nº 91 816 foi válida até 1.2.2011 e o certificado complementar de invenção nº 4 inicialmente foi válido até 26.11.2012, mas foi prorrogado até 26.05.2013.

D) A requerente, ao abrigo da AIM que obteve em 10.8.2001, comercializa o medicamento designado por Xalacom (0,05 mg/ml+ 5mg/ml), fabricado com base nas substâncias activas Latanoprost e Timolol.

E) Acto suspendendo: Em 31.3.2011 o INFARMED concedeu à Contra-interessada autorização para introdução no mercado do medicamento Latanoprost Timolol …… (0,05 mg/ml e 5 mg/ml).

F) O Infarmed tem conhecimento de que a requerente é titular da patente, nomeadamente, por estarem a correr termos outros processos judiciais.

G) A AIM concedida à Contra-interessada implica perda de clientela e de quota de mercado da requerente, no que se refere ao seu medicamento Xalacom.

2.2. O DIREITO

A ora recorrente formulou no TAF de Sintra dois pedidos: o de que se suspendesse a eficácia do acto de autorização de introdução no mercado (AIM) do medicamento “Latonoprost+Timolol …….”, praticado pelo Infarmed, a favor da contra-interessada “B……., Lda”; e o de que se intimasse a autoridade requerida a abster-se de praticar outros actos de AIM de medicamentos compostos pela substância activa Latanoprost (incluindo a combinação Latonoprost e Timolol), ou da prática dos actos de AIM dos medicamentos de Latanoprost (incluindo a combinação Latanoprost e Timolol) que tenham já sido solicitados ao Infarmed e estejam pendentes de concessão.

Pronunciando-se sobre o fundo, a sentença da 1ª instância julgou:

- procedente o pedido de adopção de providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo praticado pelo requerido INFARMED, em 31.3.2011, de concessão à contra-interessada de autorização para introdução no mercado de medicamento contendo como princípio activo o Latanoprost combinado com o Timolol;

- improcedente o pedido cautelar de intimação da entidade requerida a abster-se da prática de quaisquer outros actos de AIM de medicamentos compostos pela substância activa Latanoprost (incluindo a combinação Latanoprost e Timolol), ou da prática dos actos de AIM dos medicamentos de Latanoprost (incluindo a combinação Latanoprost e Timolol) que tenham já sido solicitados ao Infarmed e estejam pendentes de concessão.

A entidade requerida recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul defendendo que, no caso em apreço, não estão preenchidos os requisitos que fundamentam a adopção da providência cautelar de suspensão de eficácia das AIMs concedidas pelo Infarmed.

O TCA – Sul revogou a sentença da 1ª instância, louvando-se em jurisprudência anterior, para a qual remete, fazendo uso do disposto no art. 713º/5 do Código de Processo Civil.

Considerou, em resumo, que dada a superveniência da Lei nº 62/2011, de 12/12, diploma de natureza interpretativa, aplicável ao caso concreto e que não sofre de inconstitucionalidade, é manifesta a falta de fundamento da acção principal, fundada exclusivamente em ilegalidades relacionadas com a patente da autora.

Em razão disso, com prejuízo do conhecimento dos alegados erros de julgamento relativamente aos demais requisitos do art. 120º/1 /b) do CPTA, julgou que não está verificado o fumus boni iuris e revogou na sentença com consequente indeferimento da providência cautelar que a 1ª instância havia decretado.

Neste quadro, bem se compreende que, nesta revista, a crítica da recorrente se tenha centrado no problema do “fumus boni iuris”, mostrando a sua discordância com o que, a respeito, se decidiu no acórdão recorrido. Considera errada a decisão, argumentando, no essencial, que a lei nova é inaplicável ao caso concreto por ser inovadora (falsamente interpretativa) e/ou por padecer de inconstitucionalidade.

A relevância cautelar das questões suscitadas foi já objecto de pronúncia em vários acórdãos deste Supremo Tribunal que têm vindo a consolidar jurisprudência, da qual não vemos razão para divergir, no sentido de que o problema é complexo, sem uma resposta que de imediato salte aos olhos, com a segurança necessária para asseverar, em cognição sumária, que a acção principal será procedente ou improcedente.

Assim, apreciando, diremos, seguindo a pronúncia deste Supremo Tribunal, no acórdão STA de 2012.09.05 – recº nº 0392/12, que:

“As questões colocadas devem ser apreciadas tendo em conta o âmbito de cognição deste Tribunal, o qual sofre duas ordens de restrições: em primeiro lugar apenas conhece matéria de direito e em segundo lugar aprecia as questões de forma sumária.

Com efeito, e quanto a esta última restrição, importa referir que o Tribunal ao apreciar os requisitos das providências cautelares, no contencioso administrativo, não vai apreciar “ex professo” o mérito das pretensões.

O seu julgamento é sumário, isto é, limita-se a concluir:

a) pela manifesta ilegalidade da pretensão formulada, caso em que rejeita liminarmente a providência (art. 116º, d) do CPTA)

b) pela manifesta procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, caso em que, nos termos do art. 120º do CPTA defere a providência;

c) não ser manifesta a improcedência, tratando-se de providências conservatórias - art. 120º, 1, al. b) do CPTA: “… não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao ao seu conhecimento de mérito…”.

d) ser provável a procedência da acção principal, tratando-se de providências antecipatórias – art. 120º, 1, al.

c) : “…seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente…”

Deste modo, tendo o Tribunal Central Administrativo concluído que as pretensões do requerente da providência são manifestamente improcedentes (como foi no caso dos autos) a questão que se coloca é a de saber se esse juízo é exacto ou se, pelo contrário, não é manifesta a sua improcedência (nas pretensões conservatórias) ou se é provável a procedência das pretensões antecipatórias.

A apreciação não tem que ser exaustiva, nem tem que traduzir uma resposta definitiva do Tribunal sobre essa questão, na medida em que o juízo que agora for feito, nem sequer vincula o Tribunal quando tiver que apreciar a acção principal – art. 383º, n.º 4 do CPC: “Nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal”.

Ora, a nosso ver, as questões suscitadas na providência cautelar sobre a violação do direito de propriedade industrial e a sua repercussão sobre a actividade da DGAE são complexas e não pode dizer-se, desde já, sem uma cuidada ponderação dos argumentos esgrimidos nos autos, que as pretensões da requerente sejam manifestamente improcedentes. “.

Na verdade a recorrente alega, primeiro, que regime jurídico vigente antes da Lei nº 62/2011, aplicável ao caso concreto, impõe à Administração que indefira os pedidos de PVPs que afectem direitos de propriedade industrial de outrem e, segundo, que a lei nova deve desaplicar-se, no caso concreto, por ser inovadora e enfermar de inconstitucionalidade material.

E, como se disse no aresto supra citado que vimos seguindo de muito perto:

“estas questões são efectivamente complexas pois implicam a qualificação e delimitação do núcleo essencial de um direito fundamental e da natureza jurídica da sua violação, a natureza jurídica de uma lei que se auto-intitula interpretativa e a respectiva constitucionalidade perante a sua aplicação a processos pendentes.”

Complexidade, de resto, expressamente reconhecida no acórdão que admitiu a revista, no qual se deixou dito, repete-se que “ a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade,”

Podemos, pois, concluir, que as pretensões da requerente a formular no processo principal não são manifestamente improcedentes.

Entendimento semelhante foi, igualmente, perfilhado, por este STA, em situações similares, entre outros, nos acórdãos de 2012.06.28 – recº nº 0302/2012, de 2012.07.11 – recº nº 0422/12, de 2012.09.05, recºs nºs 0385/12, 0390/12, 0465/12, 0467/12 e 0469/12 e 2012.09.11, recs nºs 0391/12, 0431/12, 0540/12 e 554/12.

Deste modo, citando, agora, o acórdão deste Supremo Tribunal de 2012.09.05 – recº nº 467/12, “ na medida em que, por ora, não é evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito «fumus boni iuris». E, por isso mesmo, os autos têm de voltar ao TCA – Sul a fim de que aí se aprecie o segmento do recurso, interposto da sentença da 1ª instância, não conhecido no aresto «sub censura» - em que avulta a questão de saber se está, ou não, verificado o requisito ligado ao «periculum in mora», que a 1ª instância afastara”.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam:

a) Em conceder a revista e em revogar o acórdão recorrido, devendo os autos baixar ao TCA-Sul a fim de aí se conhecer da parte do recurso, deduzido da sentença da 1ª instancia, ainda não apreciada.

b) Em condenar os recorridos nas custas da revista.

Lisboa, 19 de Dezembro de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – Fernanda Martins Xavier e Nunes.