07075/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Tendo a Autoridade de AIA, e aqui recorrido, emitido DIA favorável, porém condicionada “à resolução e cumprimento das disposições legais do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial”, tal só pode querer significar que inverificada que se mostrasse a condição – a Autoridade de AIA estaria inequivocamente a apontar para o facto dos instrumentos de gestão territorial poderem ser objecto de alteração, revisão e suspensão, nos termos previstos nos artigos 93º e segs. do DL nº 380/99, de 22/9 –, não poderia subsistir o parecer favorável constante da DIA recorrida.

II- Daí que a DIA objecto do presente recurso contencioso não seja nula, por contrariar instrumento de gestão territorial aplicável [artigo 103º do DL nº 380/99, de 22/9] – no caso, o PDM de Lagoa –, na exacta medida em que o que se visou foi exactamente condicionar a validade da DIA ao cumprimento daquele instrumento de gestão territorial.

III- Tendo a Comissão de Avaliação referiu no seu Relatório Final que no tocante ao impacte sobre a população do pombo-torcaz-dos-Açores [columba palumbus azorica] no local de incidência do projecto, o EIA efectuou uma avaliação correcta dos impactes ambientais propondo medidas mitigadoras no sentido de compensar a execução do projecto, sendo que, além do mais, a área de incidência do projecto não se encontra no seio de uma Zona de Protecção Especial para Aves Selvagens designada para a conservação desta espécie, não se verificava a violação da Directiva 79/409/CEE e do artigo 10º, nº 2 do DL nº 140/99, de 24/4, a que acresce o facto do local não se inserir num Sítio de Interesse Comunitário designado para a conservação de habitats e espécies da flora, pelo que também não se verificaria a violação da Directiva 92/43/CEE. IV – Mostrando-se o Parecer Favorável constante na DIA expressamente condicionado “à adopção e cumprimento de todas as medidas de minimização e programas de monitorização propostas no EIA, com as alterações e adições propostas pela CA, constantes dos anexos I a II a esta DIA”, estas revelam-se suficientes e adequadas para minorar o possível impacte da execução e exploração do projecto nas colónias de pombos-torcazes existentes na zona de implantação da via rápida em causa.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

João ..., residente na...., freguesia do Rosário, concelho da Lagoa, Ilha de São Miguel [Açores], veio intentar o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO, no exercício de Acção Popular na modalidade de acção procedimental administrativa [Lei nº 83/95, de 31 de Agosto], da Declaração de Impacte Ambiental [DIA], proferida em 17 de Dezembro de 2002, no âmbito do processo nº 71-21/273 – “Estudo de Impacte Ambiental da Via Rápida Lagoa/Ribeira Grande” –, proferida pelo Secretário Regional do Ambiente do Governo Regional dos Açores, assacando-lhe a violação do artigo 2º do DL nº 69/2000, de 3/5, do DL nº 380/99, de 22/9, e do DL nº 140/99, de 24/4, vícios esses em seu entender geradores da nulidade da aludida DIA.

Foi ordenada a citação da entidade recorrida e dos interessados dos interesses em causa na acção, nos termos previstos no artigo 15º, nº 2 da Lei nº 83/95, de 31/8.

Respondeu a entidade recorrida, pugnando pelo improvimento do pedido [cfr. fls. 141/145 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Cumprido o disposto no artigo 67º do RSTA, veio o recorrente alegar, formulando para o efeito as seguintes conclusões:

“1. O AIA é um estudo de alternativas – cfr. o artigo 2º, alínea e) do DL nº 69/2000, de 3 de Maio.

2. O AIA não é um estudo sobre uma só alternativa previamente tomada, como sucede nos presentes autos.

3. Ao estudar apenas uma única alternativa de traçado de via, o acto administrativo recorrido que recaiu sobre o procedimento de AIA violou aquela disposição legal, pelo que padece do vício de violação de lei, sendo anulável – cfr. o artigo 135º do CPA.

4. A via rápida objecto do acto administrativo recorrido não se encontra prevista no Plano Director Municipal [PDM] do concelho da Lagoa, regularmente publicado e em vigor.

5. Este instrumento de planeamento territorial apenas prevê a existência duma via municipal, cujo traçado coincide apenas parcialmente com o traçado da via objecto do acto administrativo recorrido.

6. O acto administrativo recorrido viola o disposto no PDM do concelho da Lagoa – artigo 63º, alínea a) da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores, nº 304/96, de 24 de Outubro.

7. Facto e circunstância que, nos termos do disposto no artigo 103º do DL nº 380/99, de 22 de Setembro, determina a nulidade do acto administrativo recorrido.

8. O acto administrativo recorrido viola o disposto no artigo 10º, nº 2 do DL nº 140/99, de 24 de Abril.

9. Na verdade, fauna, no âmbito da protecção do direito do ambiente, é objecto de protecção pela Convenção Relativa à Conservação da Vida Selvagem e dos Habitats Naturais da Europa [Convenção de Berna] assinada pelos países membros do Conselho da Europa e aprovada por ratificação operada pelo DL nº 95/81, de 23 de Julho.

10. O DL nº 75/91, de 14 de Fevereiro, alterado pelo DL nº 224/93, de 18 de Junho, veio estabelecer um conjunto de medidas com vista à conservação das espécies de aves que vivam no estado selvagem em Portugal, destacando-se a proibição de as abater, capturar ou deter, destruir, danificar, deter ou colher os seus ninhos ou ovos, bem como “perturbar intencionalmente os respectivos espécimes durante o período de reprodução e dependência” – cfr. o artigo 5º.

11. O pombo torcaz dos Açores [columba palumbus azorica] é uma ave que vive em estado bravio, na zona abrangida pelo procedimento de AIA.

12. É uma espécie protegida pelos diplomas acima identificados [Anexo I ao DL nº 224/93, de 18 de Junho – na posição nº 122].

13. Esta espécie é ainda uma espécie prioritária – cfr. o anexo A-I ao DL nº 140/99, de 24 de Abril –, o qual, no artigo 3º, nº 1, alínea h) define as “espécies comunitárias” como “as espécies indicadas a nível comunitário como tal e que se encontram assinaladas com asterisco (*) nos Anexos A-I e BII”.

14. A autoridade recorrida reconhece que o impacto da construção da via sobre o habitat desta ave é “irreversível, permanente e muito significativo” – cfr. a pág. 17 do Parecer Final da Comissão de Avaliação do AIA, junto com a pi.

15. O acto administrativo recorrido é praticado sem a verificação de qualquer uma das condições previstas no nº 2 do artigo 10º do DL nº 140/99, de 24 de Abril.

16. Pelo que o acto administrativo recorrido é nulo, nos termos do disposto no artigo 133º, nº 2, alínea d) do CPA, em virtude do valor acautelado ser o direito ao ambiente – cfr. o artigo 66º da CRP.

17. Ou, caso assim não se entenda, anulável, nos termos do disposto no artigo 135º do CPA, por violação de lei.”.

A entidade recorrida, por seu turno, concluiu no sentido do recurso não merecer provimento [cfr. fls. 158/161 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Neste TCA Sul, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, onde conclui no sentido do improvimento do recurso, visto o acto recorrido ter respeitado o quadro de legalidade vigente [cfr. fls. 193/194 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, consideram-se assentes os seguintes factos:

i. Por Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores nº 71/2002, de 26 de Abril, publicada no Jornal Oficial, I Série, de 26 de Abril, e republicada com rectificação no Jornal Oficial, I Série, nº 20, de 16 de Maio de 2002, foi aberto concurso público internacional para a concessão em regime de portagem sem cobrança ao utilizador, da concepção, projecto, construção, financiamento, conservação e exploração dos lanços rodoviários e respectivos troços, duma via rápida, com uma extensão de 6.971 metros, a construir nos concelhos da Lagoa e da Ribeira Grande, ilha de São Miguel.

ii. O projecto em causa foi precedida de avaliação, através de Estudo de Impacte Ambiental, tendo a respectiva Comissão de Avaliação elaborado em 29 de Novembro de 2002 parecer final favorável [cfr. fls. 26/74 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

iii. Com data de 17 de Dezembro de 2002, o Secretário Regional do Ambiente da Região Autónoma dos Açores – Autoridade de AIA – emitiu Declaração de Impacte Ambiental favorável [DIA] – acto recorrido –, com o seguinte teor:

“DECLARAÇÃO DE IMPACTE AMBIENTAL [DIA]

"VIA RÁPIDA LAGOA/RIBEIRA GRANDE"

1. Na sequência do Parecer Final da Comissão de Avaliação [CA] do procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental [AIA] do Projecto da "Via Rápida Lagoa/Ribeira Grande", em fase de Ante-Projecto, emito parecer favorável ao Projecto apresentado condicionado:

1.1. À resolução e cumprimento das disposições legais do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial;

1.2. À adopção e cumprimento de todas as medidas de minimização e programas de monitorização propostas no EIA, com as alterações e adições propostas pela CA, constantes nos Anexos I e II a esta DIA.

2. As sugestões apresentadas no decurso da Consulta Pública foram contempladas no respectivo Relatório e adequadamente incorporadas no parecer da Comissão de Avaliação.

3. A apreciação da conformidade do projecto de execução, com esta DIA deve ser efectuada pela Autoridade de AIA, nos termos do artigo 28º do Decreto-Lei nº 69/2000, de 3 de Maio.” [cfr. fls. 16 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

iv. Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os anexos I e II à Declaração de Impacte Ambiental referida em iii

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a factualidade relevante, vejamos agora o Direito.

Como decorre do exposto supra, o recorrente veio requerer a declaração da nulidade ou anulação do acto administrativo consubstanciado no despacho de 17-12-2002, da autoria do Secretário Regional do Ambiente, do Governo Regional dos Açores, que configura uma DIA, proferida no âmbito do processo nº 71-21/273, relativo ao "Estudo de Impacte Ambiental da Via Rápida Lagoa/Ribeira Grande".

Segundo sustenta o recorrente, essa DIA viola o artigo 2º, alínea e) do DL nº 69/2002, de 3 de Maio, bem como o disposto nos DL’s nºs 380/99, de 22 de Setembro, e 140/99, de 24 de Abril.

Vejamos se assiste razão ao recorrente.

No tocante à violação do DL nº 69/2000, de 3/5, nomeadamente ao disposto no seu artigo 2º, defende o recorrente, no que se refere à natureza da AIA, que esta deve corresponder a um estudo de alternativas e não a um estudo sobre uma alternativa previamente tomada, já que o artigo em causa define a Avaliação de Impacte Ambiental como um “instrumento de carácter preventivo da política de ambiente, sustentado na realização de estudos e consultas, com efectiva participação pública e análise de possíveis alternativas (...)”.

Por isso é que de acordo com o disposto na alínea a) do ponto III do nº 3 do Anexo II da Portaria nº 330/2001, de 2/4, o EIA deve apresentar uma “descrição breve do projecto e das várias alternativas consideradas, incluindo, sempre que aplicável, os principais processos tecnológicos envolvidos e, quando relevante, dos mecanismos prévios de geração e eliminação de alternativas (...)”.

Ora, como decorre dos documentos juntos aos autos pelo recorrente, nomeadamente o Parecer Final da Comissão de Avaliação, a questão das alternativas foi salvaguardada no EIA tendo sido devidamente justificado pelo proponente os motivos que estiveram na base da eliminação das alternativas consideradas inicialmente, bem como as razões pelas quais se optou por analisar apenas uma alternativa, correlacionando-a com a opção de não construção do projecto.

Aliás, isso mesmo está patente na justificação e descrição do projecto, constante de fls. 5 do Parecer Final da Comissão de Avaliação [fls. 30 dos autos], onde se refere o seguinte:

“O empreendimento é apresentado pela Secretaria Regional da Habitação e Equipamentos [SRHE], sendo também esta a entidade licenciadora, que justifica o projecto atendendo a um conjunto de objectivos que a Via Rápida se propõe cumprir, face às necessidades evidenciadas pela rede viária existente na ilha e, objectivamente, nas actuais ligações entre os seus principais pólos Sul e Norte.

Na sequência da pretensão por parte da Câmara Municipal da Ribeira Grande de que a ligação entre Ponta Delgada e a Ribeira Grande fosse efectuada em Via Rápida e dada a dificuldade de alargamento da ER 3-1ª, a SRHE optou pela construção de uma nova estrada com 2x2 vias, ligando a Variante Ponta Delgada/Lagoa à envolvente da Ribeira Grande.

De acordo com o EIA, esta opção apresenta várias vantagens, relativamente ao pretendido alargamento da ER 3-1ª, que se prendem essencialmente com o facto de se conseguir um corredor menos congestionado para a construção da via, traduzindo-se na melhoria das características geométricas de traçado, maior facilidade de construção, isenção de interferências com o tráfego existente entre as duas principais cidades da ilha, custos de construção mais baixos e promoção do desenvolvimento económico da zona interior da ilha.

Foi efectuado um Estudo Preliminar de Traçado onde foram analisados três corredores alternativos, dos quais foi seleccionado o da Solução 1 para servir de base ao Ante-Projecto a que se refere o EIA em análise. A concepção, projecto, construção, financiamento, conservação e exploração do troço rodoviário e respectivos lanços serão atribuídos a uma concessão rodoviária em regime de portagem SCUT [sem cobrança para o utilizador]”.

O trecho transcrito demonstra, sem necessidade de aditar novos argumentos, que o EIA efectivamente considerou alternativas, que porém, pelas razões invocadas, vieram a ser descartadas em detrimento da Solução 1, pelo que há que concluir que a norma do artigo 2º, alínea e) do DL nº 69/2000, de 3/5, não foi violada pela DIA objecto de impugnação nos presentes autos, com o que improcedem as conclusões 1ª a 3ª da alegação do recorrente.

* * * * * *

Sustenta ainda o recorrente que a via rápida objecto do acto administrativo recorrido não se encontra prevista no Plano Director Municipal [PDM] do concelho da Lagoa, regularmente publicado e em vigor, uma vez que este instrumento de planeamento territorial apenas prevê a existência duma via municipal, cujo traçado coincide apenas parcialmente com o traçado da via objecto do acto administrativo recorrido, o que determina a nulidade da AIA, por força do disposto no artigo 103º do DL nº 380/99, de 22/9 [conclusões 4ª a 7ª da alegação do recorrente].

Vejamos o que dizer.

A questão duma eventual violação do DL nº 380/99, de 22/9, pelo facto do PDM da Lagoa não prever a Via Rápida em análise, foi oportunamente levantada no Parecer Final da Comissão de Avaliação, a fls. 33/34 [fls. 58/59 dos autos], nos seguintes termos:

“[…]

Em termos de Ordenamento do território são abrangidos pelo projecto de execução da Via Rápida, os Planos Directores Municipais dos Concelhos de Lagoa e da Ribeira Grande, encontrando-se o primeiro já ratificado pela resolução nº 304/96, de 24 de Outubro.

Analisando a Planta de Ordenamento do Concelho da Lagoa verifica-se que o projecto em questão não se encontra contemplado no PDM, desenvolvendo-se nos seguintes espaços: Silvo-pastoril, armazenagem de indústria ligeira, agrícola, produção florestal e natural.

Relativamente ao PDM da Câmara Municipal da Ribeira Grande, e tendo por base a Planta de Ordenamento Proposta, verifica-se que este reserva um corredor para a Via rápida em questão.

[…]

A CA considera que a caracterização efectuada no EIA, relativa ao Ordenamento do Território e Áreas Legalmente Condicionadas, poderia estar mais explícito o facto do projecto em análise não se encontrar previsto no Plano Director Municipal do Concelho da Lagoa e consequentemente não assinalado na sua Planta de Ordenamento.

O EIA considerou os seguintes impactes ao nível do ordenamento do território e das áreas de uso condicionado:

- Melhor estruturação territorial;

- Afectação de áreas da RAR e pontualmente da RER.

Contudo, nesta avaliação de impactes ao nível do ordenamento do território é referido que os Planos Directores dos Concelhos Lagoa e Ribeira Grande consideram o traçado da via rápida. Assumindo esta situação, os impactes daí decorrentes foram considerados no EIA como poucos importantes.

Perante estes factos, CA considera que, se isto se verifica para o Concelho da Ribeira Grande, onde o traçado da via rápida em análise se encontra previsto na planta de ordenamento proposta no Plano Director Municipal. O mesmo não é verdade para o caso do Concelho da Lagoa, onde na realidade e em virtude do plano ter já sido aprovado em 1996, o mesmo não consta da respectiva planta de ordenamento.

Assim, no que se refere particularmente ao Concelho da Lagoa, deverá ser considerado o impacte ao nível do Ordenamento do Território, uma vez que o traçado da via não se encontra previsto no Plano Director Municipal, devendo este facto ser solucionado à luz do estipulado no Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro, para a viabilização do PROJECTO de EXECUÇÃO”.

Com base nestas considerações, optou a Autoridade de AIA, e aqui recorrido, emitir DIA favorável, porém condicionado “à resolução e cumprimento das disposições legais do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial”, o que só pode querer dizer que inverificada que se mostrasse a condição – a Autoridade de AIA estaria inequivocamente a apontar para o facto dos instrumentos de gestão territorial poderem ser objecto de alteração, revisão e suspensão, nos termos previstos nos artigos 93º e segs. do DL nº 380/99, de 22/9 – não poderia subsistir o parecer favorável constante da DIA recorrida.

Não é pois correcto afirmar, como o faz o recorrente, que a DIA objecto do presente recurso contencioso é nula, por contrariar instrumento de gestão territorial aplicável [artigo 103º do DL nº 380/99, de 22/9] – no caso, o PDM de Lagoa –, na exacta medida em que o que se visou foi exactamente condicionar a validade da DIA ao cumprimento daquele instrumento de gestão territorial.

Improcedem, também, deste modo, as conclusões 4ª a 7ª da alegação do recorrente.

* * * * * *

Finalmente, sustenta o recorrente – conclusões 8ª a 17ª da sua alegação – que a DIA é nula, ou pelo menos anulável, pela violação do disposto no artigo 10º, nº 2 do DL nº 140/99, de 24/4, e das Directivas 79/409/CEE e 92/43/CEE, uma vez que a entidade recorrida reconhece que o impacto da construção da via sobre o habitat do pombo-torcaz dos Açores [columba palumbus azorica] – ave que vive em estado bravio, na zona abrangida pelo procedimento de AIA, e que é uma espécie protegida pelos diplomas acima identificados [Anexo I ao DL nº 224/93, de 18 de Junho – na posição nº 122], além de ser ainda uma espécie prioritária [cfr. o anexo A-I ao DL nº 140/99, de 24 de Abril] –, é “irreversível, permanente e muito significativo” [cfr. pág. 17 do Parecer Final da Comissão de Avaliação do AIA, fls. 42 dos autos].

Vejamos se assiste razão ao recorrente na crítica que aponta à DIA objecto do presente recurso.

A este respeito, a Comissão de Avaliação referiu no seu Relatório Final que no tocante ao impacte sobre a população do pombo-torcaz-dos-Açores [columba palumbus azorica] no local de incidência do projecto, o EIA efectuou uma avaliação correcta dos impactes ambientais propondo medidas mitigadoras no sentido de compensar a execução do projecto.

Além do mais, salientou a Comissão de Avaliação que a área de incidência do projecto não se encontra no seio de uma Zona de Protecção Especial para Aves Selvagens designada para a conservação desta espécie, pelo que não se verificava a violação da Directiva 79/409/CEE e do DL nº 140/99, de 24/4, a que acresce o facto do local não se inserir num Sítio de Interesse Comunitário designado para a conservação de habitats e espécies da flora, pelo que também não se verificaria a violação da Directiva 92/43/CEE.

De todo o modo, como sustenta o Digno Magistrado do Ministério Público no seu douto parecer final, o Parecer Favorável constante na DIA mostra-se expressamente condicionado “à adopção e cumprimento de todas as medidas de minimização e programas de monitorização propostas no EIA, com as alterações e adições propostas pela CA, constantes dos anexos I a II a esta DIA”, que se revelam suficientes e adequados para minorar o possível impacte da execução e exploração do projecto nas colónias de pombos-torcazes existentes na zona de implantação da via rápida em causa.

Daí que, e em conclusão, a DIA impugnada também não viola o disposto no artigo 10º, nº 2 do DL nº 140/99, de 24/4, nem as Directivas 79/409/CEE e 92/43/CEE, assim improcedendo as conclusões 8ª a 17ª da alegação do recorrente e, nesta conformidade, o presente recurso contencioso.

IV. DECISÃO

Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso contencioso.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em € 45,00 [um quarto da que seria normalmente devida], e a procuradoria em € 15,00 [artigos 20º e 21º da Lei nº 83/95, de 31/8].

Oportunamente, cumpra-se o disposto no artigo 19º, nº 2 da Lei nº 83/95, de 31/8.

Lisboa, 10 de Julho de 2008

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[Mário Gonçalves Pereira]

[João Beato de Sousa]