01759/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I - O Acórdão do TCA proferido em segunda instancia sobre a suspensão de eficácia de acto que autorizou a alteração de localização e abertura de uma farmácia considerou e ponderou matéria de facto sobre a qual o Supremo não exerce controlo. II - Na parte em que decidiu questões de direito relativas a aspectos centrais do litígio não se justifica que o Supremo se pronuncie em revista porque tal pronuncia seria provisória e destinada a assegurar um juízo de prognose no essencial incidente sobre a existência, natureza e gravidade de prejuízos para o requerente e para o interesse público, isto é, emitir um juízo desfasado do objecto do recurso de revista que é dizer o direito. Nestas circunstâncias não se justifica admitir recurso de revista excepcional.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Relatório. INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P., e A…………, pedem, nos termos do art. 150º do CPTA, a admissão de recurso excepcional de revista do acórdão do TCA Norte, de 13-09-2013, que, na providência cautelar interposta por B………… LDA ., Concedendo provimento ao recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra de 13-06-2013, deferiu a pretensão cautelar e suspendeu a eficácia da deliberação de 25-10-2012 do Conselho Directivo do INFARMED e do despacho que, na sequência da mesma, foi proferido «em 02.11.2012 pelo Secretário de Estado da Saúde», actos mediante os quais, respectivamente, foi proposta ao SES a abertura, acompanhada de transferência de localização, da farmácia pertencente ao contra-interessado A…………, e a mesma foi autorizada. Deste Acórdão é pedida agora a admissão de recurso de revista excepcional nos termos do artº 150º do CPTA, para o que o Infarmed alega, em síntese: O presente recurso de revista justifica-se pelo facto de estarmos perante questões em que, nos termos do artigo 150.°/1 do CPTA, é necessário uma melhor interpretação quanto aos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Para avaliar o requisito do fumus boni iuris é relevante que este Supremo Tribunal esclareça que um ato meramente instrutório, como é o caso da Deliberação do Infarmed n.° 142/CD/2012, é um ato inimpugnável e que por isso nunca poderá ser suspenso. Por outro lado, será necessária a intervenção deste Supremo Tribunal para esclarecer se, no âmbito da análise da verificação do requisito do periculum in mora, pode ser considerada a perda de clientela de uma farmácia quando abre uma nova farmácia a uma distância que o legislador considerou adequada para que os negócios de farmácias sejam sustentáveis. Ou seja, a intervenção deste Supremo Tribunal justifica-se para esclarecer se pode ser considerado verificado o requisito do periculum in mora por alegados prejuízos que o legislador não tutela, já que a nova localização da farmácia da contra-interessada situa-se a mais de dois quilómetros de distância. Por outro lado, interessa a intervenção deste Supremo Tribunal para uniformizar jurisprudência, porquanto, como se poderá atestar pela consulta dos presentes autos, o TCA Norte teve uma interpretação diferente do TCA Sul no que diz respeito à perda de clientela de uma farmácia por efeito da abertura de uma nova farmácia à distância legal. A Deliberação 142/CD/2012, que o Tribunal a quo suspendeu, não é a decisão final do procedimento, já que consiste numa mera proposta que não produz qualquer efeito jurídico, pelo que, nos termos do artigo 51.°/1 do CPTA é inimpugnável. O legislador utilizou a distância de dois quilómetros como critério legal para assegurar que, independentemente da capitação, cada farmácia tem a clientela necessária para ser um negócio atractivo e assim se manter aberta em funcionamento, de forma a garantir a distribuição medicamentosa e de serviços farmacêuticos pelo território e pela população. Desta forma, estando assente que a farmácia do contra-interessado fica a mais de dois quilómetros da farmácia da recorrida, a lei não considera que possa haver prejuízos tuteláveis, porquanto se os houver, os mesmos fazem parte da concorrência normal entre farmácias, pelo que não podem ser considerados para efeitos de preenchimento de periculum in mora. Como bem decidiu o TCA Sul, como a actividade das farmácias está relacionada principalmente com a saúde das pessoas, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios bem diferentes daqueles que são usados para a escolha da satisfação de outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas. Pelo que, não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da Recorrida, sendo os prejuízos alegados pela recorrida meramente hipotéticos. O recorrente A………… alegou, em síntese, do modo seguinte: Enferma de erro a interpretação do Tribunal a quo quanto ao preenchimento do conceito jurídico de (i)legitimidade activa e do conceito de prejuízo de difícil reparação, conforme contido na alínea b), do n.° 1, do artigo 120.°, do CPTA, a que se soma o erro de julgamento quanto ao preenchimento dos conceitos de interesses públicos e privados, objecto de tutela jurisdicional, para fins de aplicação do disposto no n.° 2, do artigo 120.°, do CPTA, entende o Recorrente que, nos termos e para os efeitos do n.° 1, do artigo 150.°, do CPTA, se impõe a presente Revista por razões de imperativo de melhor aplicação do direito e relevância jurídica e social das questões envolvidas. O presente recurso de revista visa clarificar o conceito de (i)legitimidade activa, de forma a saber se proprietários de farmácias fora do âmbito de 2 km se devem considerar como concorrentes ou não, daí decorrendo que haja que ponderar se poderá advir uma perda de clientela, situação susceptível de conferir legitimidade impugnatória. O presente recurso de revista visa ainda clarificar se deverão ser considerados como prejuízos de difícil reparação e como tal, susceptíveis de enquadrar o conceito de desvio de clientela, prejuízos decorrentes da transferência de uma farmácia que, no estrito cumprimento do disposto no artigo 6.° , do Decreto-Lei n.° 171/2012 , de 1 de Agosto, dista mais de 2 quilómetros do local onde se encontra instalada a farmácia mais próxima. E importa aferir se poderá advir uma perda de clientela, qualificável como prejuízos de difícil reparação. Por outro lado, o conceito de ponderação de interesses públicos e privados em presença, nos termos e para os efeitos do n.° 2 do artigo 120.° do CPTA, impõe-se que seja equacionado que o acto cuja suspensão se requer visa dotar de cobertura farmacêutica, habitantes que hoje não a têm. O Tribunal a quo, imputa a existência de prejuízos de difícil reparação a desvio de clientela, no entanto, está baseado em meras hipóteses conjecturais, e logo não demonstrado. Para tal conclusão teria de haver conexão evidente entre o facto lesivo e a perda de clientela. Os danos invocados pela Requerente da medida cautelar, ora Recorrida, — hipotético desvio de clientela, presumíveis perdas patrimoniais — não integram o requisito do periculum in mora, pois que, para além do seu carácter abstracto, vago e conclusivo, não se podem considerar como consequência provável e adequada da não suspensão do acto administrativo em crise. Não é, por isso, juridicamente tutelável, tão pouco passível de ser considerado como prejuízos de difícil reparação e susceptível de enquadrar o conceito de desvio de clientela, prejuízos decorrentes da transferência de uma farmácia que no estrito cumprimento do disposto no artigo 6.° , do Decreto-Lei n.° 171/2012 , de 1 de Agosto, dista mais de 2 quilómetros do local onde se encontra instalada a farmácia mais próxima. A não ser assim, encontrava-se aberta a possibilidade de invocar prejuízos no âmbito de qualquer abertura/transferência de farmácia, independentemente da farmácia a abrir/instalar se situar a menos ou a mais de 2 km. Não sendo o caso, os alegados prejuízos invocados pela requerente da medida cautelar não são susceptíveis de integrar o conceito de desvio de clientela, nem são susceptíveis de levar ao preenchimento do conceito de prejuízos de difícil reparação, conforme contemplado pelo disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA, pelo que errou a decisão proferida pelo Tribunal a quo devendo ser substituída por outra que julgue como não verificado o pressuposto referente do periculum in mora, conforme contido na alínea b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA. Por outro lado, a decisão jurisdicional em crise faz irrelevar a ponderação do interesse público do acesso das populações ao medicamento em benefício dos interesses privatísticos em causa em desrespeito pela ponderação entre interesses públicos e privados. Com o que se impõe seja em sede de recurso de revista, levada a cabo a análise da ponderação de interesses, concluindo-se pelo indeferimento da presente providência cautelar porquanto, no caso concreto, numa perspectiva de confronto dos diversos interesses em causa os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa. A empresa “B………… Lda”, contra-alegou, em síntese, que não se verificam os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista excepcional previsto no art.º 150º do CPTA. II Apreciação. 1 - Os pressupostos do recurso de revista . O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode ser admitido, a título excepcional, pela formação a que se refere o n.º 5, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito. A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador. A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina. E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários. Da aplicação dos pressupostos legais ao caso dos autos. O acórdão recorrido considerou, em síntese: Os prejuízos invocados pela requerente cautelar, embora dessa forma bastante genérica, apresentam-se de tal modo conaturais à abertura da «nova» farmácia, nas circunstâncias apuradas, que não poderão ser pura e simplesmente desconsiderados pelo julgador com base no carácter conclusivo e genérico da respectiva alegação. (…) Com fundamento no que fica dito, entendemos ser de julgar procedente o requisito do «periculum in mora», exigido pela 1.ª parte da alínea b) do n°1 do artigo 120º do CPTA, na vertente do «fundado receio na produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente cautelar visa assegurar no processo principal». O «bom direito» indispensável para a concessão de uma providência cautelar de natureza conservatória, de que a pretensão da requerente configura exemplo típico, é exigido pela 2.ª parte da alínea b) do n°1 do artigo 120° do CPTA na sua versão negativa, como «fumus non malus juris». Isto é, será necessário que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito». E ao julgador cautelar é pedido que faça este «juízo de aparência» a partir de uma abordagem sumária, perfunctória, das teses da requerente, obviamente em confronto com as teses dos requeridos que se lhe opuseram. No caso este juízo negativo impõe-se. Apesar da própria requerente cautelar admitir que a farmácia do Contra-interessado se situa a cerca de 2.195 metros de distância da sua farmácia, ou seja, cumprindo a condição imposta pelo artigo 6° do DL n°171/2012 , de 01.08, não deixa de ser verdade que imputa aos actos suspendendos um conjunto de vícios, em que avultam a inconstitucionalidade dessa norma, a falta de objecto destes actos, a incompetência de quem decidiu, o incumprimento do prazo de decisão... tudo susceptível de relativizar, em termos absolutos, a dita admissão. Impõe-se, como dissemos, extrair de uma análise perfunctória dos autos, melhor, de uma análise perfunctória das teses neles esgrimidas, e argumentos que as sustentam, que não se justifica em relação à acção principal um maior compromisso do que o de «não ser manifesta» a respectiva improcedência. Verifica-se, assim, e também, o requisito do «bom direito» tal como é exigido pela norma aplicável ao caso. O dano relevante, para efeitos da ponderação imposta pelo n°2 do artigo 120° do CPTA, e como resulta da sua interpretação, será o prejuízo, de natureza patrimonial ou moral, verificado no âmbito dos interesses públicos e privados em presença, considerados estes num pé de igualdade, e que não se confunde com os prejuízos integrados na esfera própria de protecção das normas justificadoras da decisão administrativa em crise. Significará isto que não basta à entidade autora dos actos, ou, no caso, às entidades autoras dos actos, reafirmar a relevância das razões que estiveram na génese da autorização dada ao contra-interessado A………… para cumprir o ónus que se lhe impõe de articular e provar, sumariamente, prejuízos para efeito da «ponderação» em causa. O interesse especialmente tutelado pelos actos suspendendos foi o interesse do contra-interessado, face ao único fundamento invocado: «respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado». E no âmbito deste interesse, assim definido, não foram articulados quaisquer prejuízos relevantes. Por seu lado, a não suspensão da decisão administrativa em causa, tudo indica que causará, como entendemos a nível de «periculum in mora», danos de difícil reparação ao interesse da ora recorrente em assegurar a sua posição no mercado mediante o afastamento da ordem jurídica de um acto de autorização que invoca ser ilegal, e não é manifesto que o não seja. Estes danos, assim imputados a este interesse legítimo, sobrelevam o dito interesse que a decisão administrativa intenta assegurar ao contra-interessado, sobretudo porque, dentro do seu respectivo âmbito, não nos foram fornecidos prejuízos relevantes. Termos em que foi decidido: Conceder provimento ao recurso jurisdicional tal como interposto pela recorrente, e revogar a sentença recorrida na parte pertinente; Negar provimento ao «aditamento» ao objecto do recurso do contra-interessado, e nessa pane manter o decidido na sentença recorrida; Julgar procedente a pretensão e suspender a eficácia dos actos objecto do processo. 2.2. Decorre do exposto que através dos recursos cuja admissão é pedida se visa alterar o decidido sobre a verificação dos requisitos da concessão da providencia cautelar. Passamos a analisar em conjunto as razões apontados pelos dois recorrentes, na medida em que elas são em grande parte coincidentes. O primeiro argumento para a admissão sustenta-se na importância de o Supremo fazer reconhecer que um acto meramente instrutório, como é a deliberação do Infarmed n.° 142/CD/2012, ser inimpugnável e por isso não poder ser suspenso. Porém, ainda que fosse de concluir que assiste razão a esta tese, a verdade é que foi ainda pedida e decidida a suspensão de eficácia de outro acto, o despacho de um membro do Governo, que será, em princípio, um acto decisório e não uma proposta e a destrinça não apresenta relevância especial quando está em causa uma providencia cautelar de suspensão de eficácia em que o objecto dos dois actos convergiu na emissão de uma autorização. Nestas condições o argumento sempre teria efeitos praticamente nulos além de que a decisão do Supremo seria sempre prospectiva e provisória atenta a natureza do juízo próprio da providência cautelar. Um segundo argumento pretende apoiar-se na relevância jurídica da apreciação relativa aos reflexos em termos de ilegitimidade, por um lado e de irrelevância, por outro, dos eventuais danos resultantes da instalação da farmácia autorizada quando esta se encontra a mais de 2 km da farmácia cujo titular impugna a autorizada nova instalação, sendo certo que aquela distancia - que é apontada no disposto no artigo 6.° , do Decreto-Lei n.° 171/2012 , de 1 de Agosto -, seria, no entender dos recorrentes, a baliza a partir da qual deixa de relevar a eventual concorrência impeditiva da abertura de outra farmácia e não existe protecção legal dos titulares de outras unidades em local mais afastado . Trata-se de duas questões jurídicas distintas, mas que respeitam à parte central do litígio cuja decisão pode ser efectuada na providencia, como foi, apenas para efeitos de não embaraçar a apreciação de outros aspectos, de modo perfunctório e sem reflexos na apreciação que terá de efectuar-se em sede da acção principal. Caso a revista fosse admitida a apreciação destas questões pelo Supremo na providência seria também ela da mesma natureza, isto é perfunctória e de efeitos limitados à decisão da providência cautelar. Ora, uma decisão desta natureza não se adapta ao objectivo da revista excepcional onde a intervenção do Supremo se destina a dizer o direito, pelo que não se mostra justificado admitir o recurso com este fundamento. Os recorrentes pretendem retirar um terceiro argumento para a admissão da revista da existência de erros na apreciação que conduziu o TCA a concluir que existe o perigo sério de a execução do acto produzir danos de difícil reparação baseando-se em que os danos considerados não foram convenientemente esclarecidos, sendo afinal vagos, genéricos e sem uma ligação causal com a autorização da mudança de localização da farmácia. Estes argumentos prendem-se com a determinação da existência de danos de difícil reparação, como decorrência da autorização de abertura da farmácia, pelo que se reconduzem a matéria de facto da qual o Supremo não conhece, salvo nos termos limitados de ofensa de norma que estabeleça certo meio de prova de factos de determinada natureza ou fixe a força probatória de determinado meio de prova - situações que não estão em causa nesta espécie - pelo que não ocorre, também desta perspectiva, razão para se admitir a revista. Alega-se ainda no sentido da admissão da revista que existem decisões em sentidos diferentes dos TCA Norte e Sul. Seria o caso do Acórdão de 16.06.2011, P. 0736/11, ao considerar que o risco de perda de clientela era diminuto tendo em conta a fidelização já existente. A perspectiva invocada a propósito do perigo de produção de danos de difícil reparação é pura matéria de facto variável de caso para caso e, na medida em que se pretende ver decidida matéria de direito, o juízo atacado é, como antes se viu, uma antecipação meramente provisória do direito aplicável, e de idêntica natureza seria a pronúncia do Supremo nesta sede cautelar, pelo que se não justifica, ainda desta perspectiva, admitir recurso de revista. Pretende recolher-se outro grupo de argumentos tendentes à admissão da revista, da necessidade para a boa aplicação do direito - aplicação isenta de erros, dizem os recorrentes -, de rever a ponderação dos interesses em presença, já que o interesse defendido pelo requerente da providencia não apresenta especial caracterização para além de preservar a clientela, enquanto o interesse público se mede por outros parâmetros. É certo que o interesse público que justifica a regulamentação do mercado de medicamentos no que respeita a autorização de farmácias resulta da necessidade de assegurar às populações que a oferta seja adequada, cómoda, próxima e com garantias de qualidade e continuidade. Mas, na consideração sobre a existência de prejuízos para o requerente e para o interesse público que importa estabelecer e na «pesagem» relativa a efectuar, estão em causa factos concretos da situação da vida, uma vez que não é suscitada a este propósito uma questão jurídica, mas a existência de erros nos juízos de facto sobre a verificação e valia dos danos para os interesses das partes, segundo regras de experiencia comum, pelo que também não há razão para se admitir a revista sobre este ponto. Decisão. Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em não admitir a revista. Custas pelos recorrentes. Lisboa, 27 de Novembro de 2013. – Rosendo José (relator) – Vítor Gomes – Alberto Augusto Oliveira.