Cumpre decidir:
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente a presente providência cautelar de suspensão de eficácia dos despachos punitivos de 12 de Fevereiro de 2007 do Comandante Operacional da Força Aérea, através dos quais foram os ora recorridos punidos com cinco dias de detenção, à excepção do primeiro-Sargento José ...que foi punido com sete dias de detenção.
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Analisemos então as conclusões das alegações do recorrente, as quais contêm necessáriamente o pedido e os fundamentos de facto e de direito pelos quais se pretende a alteração do decidido objecto imediato do recurso jurisdicional.
Com efeito, o âmbito do recurso jurisdicional determina-se pelas conclusões formuladas nas alegações, só podendo ser conhecidas as questões nelas referidas.
Visando os recursos a revisão da legalidade ou ilegalidade duma decisão, só pode o Tribunal “ad quem” conhecer da decisão recorrida e dos vícios, de forma e de fundo, que lhe são imputados, nos termos constantes das respectivas alegações e suas conclusões, pertencendo ao recorrente o ónus da correcta identificação e formulação do objecto, quer mediato, quer imediato do recurso.
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I - Importa, pois, desde logo, apreciar os fundamentos da alegada errónea apreciação da matéria de facto constante da alínea A) e pontos I e II das conclusões formuladas pelo recorrente.
A este propósito sustenta o recorrente que a sentença "a quo" não considerou como facto indiciáriamente provado com relevância para a decisão da matéria em causa, a participação dos ora recorridos, envergando os respectivos uniformes no designado “passeio do nosso descontentamento”, ocorrido no dia 23 de Novembro de 2006, na Praça do Rossio, em Lisboa, não obstante abundarem nos autos elementos que atestam inequivocamente essa participação, e sendo certo que aquelas não negam, mas confirmam, o seu envolvimento nesse evento, nomeadamente no ponto 24 da Providência Cautelar pelos mesmos interposta.
Tal asserção não corresponde à verdade, admitindo que se trata de um mero lapso do ora recorrente, porquanto no item 8) do probatório (factualidade dada como assente) na sentença "a quo", explicitamente se dá como provado que “entre os muitos militares presentes na manifestação “Passeio do nosso descontentamento” do dia 23 de Novembro de 2006 encontravam-se os arguidos em uniforme militar.
Pelo exposto, sem necessidade de outras considerações, improcede a conclusão A) da alegação da recorrente.
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II - Na conclusão B) da sua alegação, sob a epígrafe “errónea interpretação do fumus boni iuris para efeito do previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA”, entende o recorrente que a pretensão a formular pelos ora recorridos no processo principal, para além de não ser evidentemente procedente (para efeitos da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), é, com efeito, manifestamente improcedente (para efeitos da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), razão pela qual se contesta a conclusão da sentença "a quo" segundo a qual “se consideram preenchidos os requisitos positivos e cumulativos constantes da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Vejamos a questão, transcrevendo a propósito o trecho da sentença em crise na parte que interessa:
“(...) Relativamente aos demais vícios assacados ao acto punitivo, designadamente, de erro nos pressupostos de facto, quer quanto ao enquadramento sobre se os ora requerentes estavam em “passeio” ou em “manifestação”; se tiveram ou não conhecimento do “parecer dos Conselho de Chefes de Estado Maior que considerou o designado passeio como ilegal”, as razões por que estavam no dito passeio, etc, pela sua complexidade e necessidade de maior indagação são questões que carecem de maior desenvolvimento e profundidade a realizar em sede de acção principal, pelo que não são evidentes as alegadas ilegalidades imputadas pelos requerentes aos despachos punitivos.
Por último, no que concerne à falta de demonstração nos autos por que modo foi afectada a coesão e disciplina das forças armadas, ou quais os actos praticados que puseram em causa respeitabilidade, a imagem ou a Instituição Militar e o prestígio das Forças Armadas, o que configura o vício de falta de fundamentação.
Também aqui não é evidente a procedência da pretensão a formular em sede de acção principal, porquanto se tratam de vícios formais susceptíveis de correcção (...)”
“A presente providência, nos moldes em que foi requerida é conservatória, no sentido de manter o “status quo” antes da decisão punitiva.
Donde nos termos conjugados da alínea b) do nº 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA, a adopção da providência cautelar depende dos seguintes critérios:
- a)Haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal;
- b)Não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento do mérito al b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA;
- c)Devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultarem da sua concessão não se mostrarem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências - nº 2 do artigo 120º do CPTA. (...)”.
Ora, atendendo às circunstâncias factuais de não intervenção e falta de manifestação do “Passeio”, confusão com os demais cidadãos que entravam e saíam do Metropolitano e a inexistência de cartazes ou outros meios que demonstrassem o que ali faziam, implica juízos de ponderação jurídicos e factuais não imediatos, pelo que não é manifesta a falta de pretensão formulada ou a formular no processo principal.
E atendendo a que só o pensamento de discordância ao não cumprimento de diplomas por parte do Governo e Chefias Militares, bem como a relativa à retirada de direitos sócio-profissionais distinguia os militares dos demais ali presentes, e que o pensamento não se pode alcançar ou adivinhar, a alegada “manifestação” não passou de manifestação virtual, dado que o pensamento era o único traço de união entre os militares ali presentes.
E, como não existem manifestações de pensamentos ilegais ou puníveis, falece a argumentação do recorrente no que a este ponto concerne.
Concluímos do exposto que neste ponto a sentença “a quo” não merece a censura que lhe é dirigida, por ter apreciado correctamente o requisito previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, pelo que improcede a conclusão B) da alegação do recorrente.
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III Na alínea c) da sua alegação o recorrente invoca em sede de ponderação de interesses e tendo em conta as especificidades do caso em apreço que, nos termos do que determina a disposição constante do nº 2 do artigo 120º do CPTA, “a prevalência de um específico direito constitucionalmente consagrado, o direito colectivo à defesa nacional (que é um direito fundamental com concretizações nos artigos 1º, 2º, 3º, 9º, 273º e 275º da CRP) concretizado na necessidade de garantir, a todo o tempo, a subsistência de Forças Armadas disciplinadas e coesas, condição “sine qua non” da sua prontidão e operacionalidade e singular pedra de toque do Estado de Direito Democrático” … “tendo em atenção o enorme e grave prejuízo que a adopção da providência cautelar apresentada pelos autores provoca no direito colectivo à defesa nacional e o carácter superficial ou epidérmico da lesão que o imediato cumprimento da pena disciplinar militar de 5 ou 7 dias de detenção em que foram condenados provoca no direito fundamental à liberdade de cada um dos autores, entende-se que em sede de ponderação de interesses deve aquele direito prevalecer sobre este”.
Salienta ainda o recorrente (artigo 27º da alegação de recurso) que a reflexão deve ser feita atendendo à admissibilidade constitucional das penas privativas da liberdade no âmbito disciplinar e a natureza relativamente branda da pena disciplinar militar de detenção.
E, como se refere na sentença “a quo”, citando o Ac do Tribunal Constitucional nº 33/02, de 22 de Janeiro de 2002, Proc. nº 1141/98, “se há sector da Administração que se reveste de características muito próprias e de uma forma organizativa reconhecidamente peculiar, ele é, sem dúvida, o das Forças Armadas, onde a organização hierárquica rege por excelência.
As finalidades e exigências específicas deste sector são, aliás, inconcebíveis se desacompanhadas de uma acentuada disciplina. É que, sendo as Forças Armadas uma instituição constituída por pessoas a quem é confiado o uso de armas e a quem, para a defesa nacional, é dada a formação para o uso de meios violentos exigindo-se-lhes a exposição a riscos que podem levar ao sacrifício da própria vida, o que tudo acarreta a observância de numerosos deveres que se não surpreendem noutros sectores da Administração , mal se compreenderia que a cadeia hierárquica não estivesse dotada de poder para a aplicação de sanções eficazes contra quem, dentro dessa organização, desrespeita aqueles deveres. Por isso, só uma ampla subordinação à cadeia de comandado pode levar à unidade de acção, de esforços e de direcção, subordinação essa que, se não fora a existência de sanções gravosas para o incumprimento de deveres essenciais às finalidades das Forças Armadas e a sua aplicação célere e simplificada, redundaria em ficar desprovida de efectividade prática.
A celeridade e o carácter sumário que o processo disciplinar tem necessáriamente que assumir no foro militar, em função das exigências próprias da natureza das operações militares e da consequente prevalência do princípio do comando, são incompatíveis com um sistema excessivo de garantias, eventualmente paralisante”.
Isto posto, abordaremos, em primeiro lugar as características da pena de detenção aplicada aos ora recorridos e confrontá-la posteriormente com os danos que a concessão da providência provoca no interesse público.
Dispõe o artigo 26º, nº 1 do RDM que “a pena de detenção ou proibição de saída consiste na permanência continuada do infractor num aquartelamento ou navio durante o cumprimento da pena, sem dispensa das formaturas e do serviço interno que lhe competir.”
Por sua vez a prisão disciplinar consiste (artigo 27º do RDM) “na reclusão do infractor em casa para esse fim destinada, em local apropriado, aquartelamento ou estabelecimento militar, a bordo em alojamento adequado, ou na sua falta onde superiormente for determinado”, sendo que “durante o cumprimento da pena os militares poderão executar os serviços que lhes sejam determinados”. O RDM prevê ainda a pena de prisão disciplinar agravada (artigo 28º), a qual “consiste na reclusão do infractor em casa de reclusão”.
Resulta do que antecede que, podendo aos militares serem aplicadas, por ordem de natureza (das menos graves para as mais graves), as penas de repreensão, repreensão agravada, faxinas, detenção ou proibição de saída, prisão disciplinar, prisão disciplinar agravada, inactividade, reserva compulsiva, reforma compulsiva e separação de serviço (cfr. artigos 22º a 32º do RDM) considera-se que são penas detentivas as de detenção, prisão disciplinar e prisão disciplinar agravada, porque nestas o militar punido encontra-se confinado ou detido num determinado espaço do qual não pode sair em consequência da pena disciplinar aplicada. Sendo característico da detenção, a privação da liberdade independentemente do espaço a que o detido fica confinado, destaca-se que, a previsão legal para o cometimento do crime de sequestro a que alude o artigo 158º do Cód. Penal abrange todo aquele que “detiver, prender, mantiver presa ou detida outra pessoa ou de qualquer forma a privar da liberdade”.
Nesta medida, a pena de detenção ou proibição de saída prevista no artigo 28º do RDM afecta o conteúdo essencial do direito essencial do direito subjectivo à liberdade, não sendo curial afirmar que o afecta de forma epidérmica ou superficial.
Na verdade, o direito à liberdade consagrado no artigo 27º, nº 1 da CRP “significa direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja, o direito de não ser detido ou aprisionado, ou de qualquer modo condicionado a um espaço, ou impedido de se movimentar” Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA in CRP Anotada, 3ª edição, pag 184.
Por conseguinte, e de forma inequívoca, a pena de detenção aplicada aos ora recorridos representa a privação da liberdade, nos termos constitucionalmente consagrados, porquanto representa o condicionamento a um espaço físico, privando o arguido de realizar a sua vida pessoal e familiar, fora do quartel.
Neste contexto, mesmo no processo disciplinar militar devem ser respeitadas as garantias constitucionais, nomeadamente as do processo penal, pois como desenvolve a). Conselheira MARIA FERNANDA PALMA, em declaração de voto no citado Ac. do Trib. Constitucional nº 33/02 “a previsão no artigo 27º, nº 3 alínea d) da Constituição, da prisão disciplinar militar não corresponde, a qualquer título, a uma legitimação de um processo militar disciplinar sem o essencial das garantias do processo penal. O reconhecimento constitucional da prisão disciplinar militar só significa, na que entendo ser a única interpretação concordante com os princípios constitucionais relativos à restrição dos direitos, liberdades e garantias, que o ilícito meramente disciplinar, de elevada gravidade, legitima a pena de prisão. Não posso, no entanto, aceitar a ilação de que tal ilícito e a respectiva sanção permitem um aligeiramento nas garantias de defesa que são atribuídas ao respectivo processo”.
Daí que também à semelhança das garantias do processo penal, o princípio de presunção de inocência sufraga na situação em apreço, o juízo favorável aos ora recorridos, in “dubio pro reo”, até ao trânsito em julgado da decisão punitiva.
E neste sentido em que medida é que a suspensão da eficácia uma pena disciplinar “causa inequivocamente uma extensa lesão do interesse público consubstanciado no direito colectivo à defesa nacional (com expressão nos artigos 1º, 2º, 3º, 9º, 273º e 275º da CRP) concretizado na necessidade de garantir, a todo o tempo, a subsistência de Forças Armadas disciplinadas e coesas”?
Ou seja, no entender do ora recorrente a lesão do interesse público foi causado pela suspensão de eficácia da pena disciplinar aplicada, e que tal lesão põe em causa o direito colectivo à defesa nacional.
Tal entendimento implicaria, desde logo, que o exercício de qualquer direito fundamental por parte de um militar estaria sempre subordinado ao direito colectivo de defesa nacional, direito que passaria a ser omnisciente e omnipresente nas relações dos militares com a sociedade, o qual derrogaria todos ou outros direitos fundamentais, sendo que mesmo os próprios tribunais estariam ao mesmo vinculados.
Não sufragamos, porém, tal entendimento.
Desde logo, como a própria Mma Juiz "a quo" invocou na sentença recorrida “as restrições aos direitos fundamentais [dos militares] não se distinguem dos demais funcionários públicos”. A este propósito podemos citar ALEXANDRA LEITÃO in Acórdão de Administração Militar, na colectânea “O Direito de Defesa Nacional e das Forças Armadas, pag 449 quando refere que “a Administração Militar está vinculada directamente aos preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais, nomeadamente aos direitos liberdades e garantias, de acordo com o disposto no art 18º, nº 1 da CRP. Esta vinculação traduz-se segundo JORGE MIRANDA, positivamente, na interpretação e aplicação daqueles preceitos, por forma a conferir-lhe a máxima eficácia possível, e negativamente, na não aplicação dos preceitos legais que os não respeitem”.
Em segundo lugar, o grave prejuízo para o direito colectivo à Defesa Nacional deve ser fundamentado e concreto.
Com efeito, a violação desse direito colectivo, pôr-se-ia nomeadamente, caso tivesse existido, em situações decorrentes de saídas extemporâneas de militares das unidades, ou recusa de cumprimento de ordens, ou recusa de embarque de unidades para o estrangeiro, ou pedidos de demissão em massa ou distribuição de panfletos convidando à revolta, ou greves de zelo ou noutras, ou insultos aos chefes militares, à hierarquia ou ao governo, ou ao não cumprimento de missões ou de desobediências a ordens legítimas relacionadas com o serviço, ou difamação de entidades, ou aparecimento de boatos infundados ....
Nada disto sucedeu no caso em apreço na medida em que não se encontra em causa o serviço, ou missão por relacionada com o serviço, pelo que não é posto em causa o direito colectivo à defesa nacional.
Mesmo que assim não se entendesse, como se referiu na sentença "a quo" ainda “que tivessem sido alegados os prejuízos/danos (em concreto) por parte do ora [recorrente], e provados, o tribunal sobre a prevalência dos prejuízos para o interesse público face ao direito fundamental (privação da liberdade), decidiria em favor deste último conforme proposta do PROF. FREITAS DO AMARAL, no artigo “As providências cautelares no novo contencioso administrativo” in CJA nº 43, pag 14, “recordando o princípio da separação de poderes e recordado o seu corolário expresso no nº 1 do art 3º do Código [CPTA], se mesmo assim restar uma dúvida insanável ao juiz sobre se deve, ou não conceder aquela providência, permito-me apresentar a seguinte proposta de critério: (- -) se estiver em causa o fundado receio de lesão ilegal de um direito fundamental do particular, o tribunal deverá, na dúvida, decretar a providência cautelar, concedendo, assim, prioridade ao direito fundamental do particular sobre a prossecução do interesse público”.
Nesta conformidade e com os fundamentos expostos improcede a conclusão c) da alegação do recorrente.
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Improcedendo todas as conclusões da alegação da recorrente o presente recurso jurisdicional não merece provimento sendo de confirmar a sentença recorrida. Acordam, pois, os juizes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade.
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entrelinhei: de - pag 3, linha 26
de saídas - pag 9, linha 26
rasurei - muitos militares pag 5v, linha 17
do pag 5v, linha 18 ; factuais pag 6v - linha 13
Na verdade, o direito à liberdade consagrado - pag 8 linha 13
Em situações decorrentes - pag. 9v, linha 25
Conforme proposta do pag 10 linhas 14 e 15
Lisboa, 14 de Novembro de 2007
as.) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)
Magda Espinho Geraldes
Mário Frederico Gonçalves Pereira
