IRelatório
1. Nos presentes autos de fiscalização concreta da constitucionalidade, vindos do Tribunal da Relação de Coimbra, a Relatora proferiu a Decisão Sumária n.º 727/2014, com a seguinte fundamentação:
“- Artigos 358º, n.º 1, e 379º, n.º 1, alínea b), do CPP (§§ 1 e 2)
3. Pelo modo como o recorrente configura o objeto do recurso, no que diz respeito à questão vertida no § 1 do requerimento de interposição de recurso, pode concluir-se que o mesmo não assume verdadeira dimensão normativa, antes demonstrando – para que dúvidas não restem – que o recorrente apenas pretende manifestar a sua discordância face ao modo como o tribunal recorrido decidiu a causa. É que não só não consegue extrair uma específica interpretação normativa do extensíssimo enunciado linguístico usado pelo recorrente – que se limita a tecer considerações genéricas sobre as garantias de defesa dos arguidos, a propósito de alterações substanciais de factos –, como se constata que a decisão recorrida nunca interpretou aqueles preceitos legais no sentido de impedir o recorrente de exercer o seu direito de contradita, face a uma alteração não substancial dos factos.
No fundo, o recorrente apenas discorda das várias diligências processuais ordenadas (ou deixadas de ordenar) pelo tribunal recorrido, na sequência de uma alteração não substancial dos factos. Mas, dessa concreta tramitação dos autos recorridos, não cabe a este Tribunal conhecer, em sede de recurso.
Assim, quer porque o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 277º, n.º 1, da CRP, apenas pode conhecer da constitucionalidade de normas jurídicas (e não de concretas diligências judiciais), quer porque a decisão recorrida nunca adotou uma (apenas hipotética) interpretação que tenha vedado o direito ao contraditório, por parte do recorrente, mais não resta do que recusar conhecer do objeto do presente recurso, quanto à questão identificada no § 1 do requerimento de interposição de recurso.
Quanto à segunda interpretação normativa extraída dos artigos 358º, n.º 1, e 379º, n.º 1, alínea b), do CPP, “no sentido de apenas haver lugar à obrigatória comunicação ao arguido de alterações não substanciais e factos que relevem para a verificação da tipicidade criminal ou da ocorrência de circunstâncias agravantes, excluindo desse regime as circunstâncias de tempo ainda que estas sejam valoradas pelo tribunal como decisivas para suportar a prática do ilícito criminal” (fls. 2412), impõe-se apenas notar que a decisão recorrida nunca a adotou, verdadeiramente, já que recusou-se a considerar que as circunstâncias de facto relativas às datas concretas em que os factos ilícitos foram praticados fossem “valoradas pelo tribunal como decisivas para suportar a prática do ilícito criminal” (fls. 2412).
A decisão recorrida afirmou expressamente (ainda que a propósito do recurso interposto pelo coarguido A., para cuja fundamentação remeteu, a fls. 2353 (p. 81 do acórdão):
«A alteração da data ou hora (e, por vezes, do próprio local) da comissão dos atos delituosos não tem, em regra, relevo para serem consideradas como constituindo alteração (substancial ou não substancial dos factos acusados, na medida em que tais elementos não funcionam geralmente como elemento especialmente relevante e identificador da prática de um ilícito penal mas como elemento meramente circunstancial (Ac. STJ, de 9-7-98, proc. 98P395, www.dgsi.pt/stj ; Ac RC, de 28-9-2011, proc. 47/09.1GATND.C1, www.dgsi.pt).
(…)
Ora, in casu, a dita alteração de tempo não tem qualquer relevo para determinar a estratégia da defesa e não implica qualquer modificação com relevo para o momento da formação do dolo ou do modo e do contexto da atuação dos arguidos. Isto é, tal alteração, no caso concreto, não é atinente a elementos da ilicitude ou da culpa, trata-se apenas de uma concretização diferente, mas uma determinação que se situa no âmbito temporal indicado pela acusação.» (fls. 2348-verso e 2349)
Depois, a decisão recorrida continua – agora especificamente em análise do recurso interposto pelo recorrente –, demonstrando as razões pelas quais entende não ter havido qualquer alteração (juridicamente relevante) de factos, ainda que não substancial (fls. 2353 e 2353-verso). Torna-se, portanto, inequívoco que a decisão recorrida nem sequer aceitou que teria havido lugar a uma alteração não substancial de factos, razão pela qual também não adotou a interpretação normativa que o recorrente identifica como objeto do presente recurso, seja no § 1, seja no § 2 do seu requerimento de interposição de recurso.
Por conseguinte, em função da total ausência de identidade normativa entre as questões identificadas pelo recorrente nos §§ 1 e 2 do respetivo requerimento de interposição de recurso, impõe-se recusar o seu conhecimento, com fundamento no artigo 79º-C da LTC e na natureza de órgão de recurso de questões de constitucionalidade, que este Tribunal assume.
- Artigo 127º do CPP (§§ 3 e 4)
4. O Tribunal Constitucional apenas pode conhecer da inconstitucionalidade de interpretações normativas que tenham sido efetivamente aplicadas pelos tribunais recorridos, como razão determinante do seu juízo (cfr. artigo 79º-C da LTC). Ora, nenhuma das subinterpretações elencadas no § 3 do requerimento de interposição de recurso foram adotadas, efetivamente, pela decisão recorrida, já que é falso que a mesma tenha afirmado que uma prova indiciária possa ser feita, quando desligada de qualquer suporte em prova direta, ou que a motivação da matéria de facto possa assentar em incongruências temporais.
Pelo contrário, a decisão recorrida afirmou, explicitamente, o seguinte, a propósito do recurso interposto pelo correcorrente A. (para cuja fundamentação remete – fls. 2353-verso e 2354):
«No caso em apreço, o tribunal firmou a sua convicção nos depoimentos e documentos que refere como positivamente avaliados, e não se vê aí que o tribunal tenha decidido contra a prova produzida, ou seja, que tenha acolhido uma versão que esta não comporta ou que tenha violado qualquer regra da experiência comum ao valorar os depoimentos nos termos em que o fez.
Depois, no caso presente a fundamentação é suficiente para dar como provados e não provados os factos referidos como tal na decisão recorrida, pois faz uma análise crítica e objetiva dos meios de prova, e não há qualquer contradição entre os factos provados entre si, entre estes e os não provados, e entre uns e outros e a respetiva fundamentação, e entre esta e a decisão recorrida.
Ainda uma palavra quanto aos factos, se apresentados como indícios (só em parte o são: noutra parte são factos já provados diretamente por prova documental e testemunhal).» (fls. 2353)
Assim sendo, quanto às várias interpretações normativas extraídas do artigo 127º do CPP e identificadas no § 3 do requerimento de interposição de recurso, torna-se impossível conhecer do objeto do presente recurso, em função da manifesta falta identidade entre aquelas interpretações normativas e aquela que foi, efetivamente, a interpretação normativa adotada pela decisão recorrida.
Já quanto à interpretação normativa extraída do artigo 127º do CPP e identificada no § 4 do requerimento de interposição de recurso, reconhece o recorrente que nunca suscitou a sua inconstitucionalidade, perante o tribunal recorrido, na medida em que a mesma consistiria numa decisão-surpresa. Acontece que, em primeiro lugar, a decisão recorrida nunca interpretou aquele preceito legal no sentido de que, “na ausência de requisitos especiais legalmente tipificados em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária, a aceitação desta depende apenas da convicção objectivável e motivável do julgador” (fls. 2414 e 2415)
Ora, a decisão recorrida não se limita a remeter para o livre arbítrio do julgador a valoração da prova, antes frisando que esse juízo indiciário fica sempre dependente do respeito pelas regras da experiência. Senão, veja-se:
«Aliás a associação que a prova indiciária permite entre elementos de prova objetivos e regras objetivas da experiência leva alguns autores a afirmarem a sua superioridade perante outros tipos de prova, nomeadamente a prova direta testemunhal, onde também intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será mais perigoso de determinar, qual seja a credibilidade do testemunho (…).
Por isso que a prova indiciária, devidamente valorada, permite fundamentar uma condenação (…)». (fls. 2352-verso)
Assim, não pode afirmar-se – de modo algum – que a interpretação normativa enunciada pelo recorrente no § 4 do requerimento de interposição de recurso corresponda, de modo fiel, àquela que foi efetivamente adotada pela decisão recorrida.
Além disso, a citação de inúmera doutrina e jurisprudência, logo após a fundamentação supra transcrita – que apenas não se transcreve aqui, por poder ser confrontada a fls. 2352-verso dos autos – revela, à saciedade, não ser verdade que a fundamentação acolhida se revele surpreendente, insólita e, portanto, impossível de ser antecipada pelo recorrente. Ao contrário, ela corresponde à jurisprudência comum nos tribunais criminais portugueses e na doutrina processual-penalista. Razão pela qual também se conclui que o recorrente não deu cumprimento ao ónus de prévia e adequada suscitação da questão de inconstitucionalidade que pretendia ver apreciada, conforme lhe impunha o artigo 72º, n.º 2, da LTC. Por todas estas razões, decide-se igualmente não conhecer do objeto do recurso, quanto à interpretação normativa elencada no § 4 do requerimento de interposição de recurso.
- Artigo 255º, alínea a), do CP (§ 5)
5. Quanto à questão relacionada com o supra referido preceito legal, apenas se impõe concluir que a mesma não assume qualquer natureza normativa, antes pressupondo um juízo subsuntivo que parta das caraterísticas físicas e concretas de determinado objeto para o qualificar como documento emitido por um serviço público. A objeção do recorrente incide apenas nas caraterísticas específicas do documento – in casu, a circunstância de o carimbo do serviço público aposto não incluir a assinatura ou rubrica do funcionário e o número de ordem do registo de entrada –, pelo que só pode ser aferido em sede de produção de prova e não assume qualquer natureza normativa. Só cabe ao tribunal recorrido determinar, à luz da prova documental produzida, se o concreto objeto que consta dos autos pode ou não ser qualificado como documento.
Não cabe, de modo algum, ao Tribunal Constitucional proceder a tal análise e – muito menos – avaliar de uma pretensa (mas inexistente) inconstitucionalidade de interpretação normativa extraída daquele preceito legal. A decisão recorrida nunca interpretou aquele preceito legal de modo a que um objeto que não fosse um “documento” pudesse nele ser integrado. Sucedeu apenas que o tribunal deu como provado que o objeto em causa seria um “documento”, mantendo o recorrente a sua discordância quanto a tal juízo.
Porém, na medida em que este Tribunal só conhece da inconstitucionalidade de normas jurídicas (artigo 277º, n.º 1, da CRP), mais não resta do que recusar conhecer do objeto do recurso, quanto a esta parte.
- Artigos 379º, n.º 1, alínea c), e 428º do CPP ( § 6)
6. O Tribunal Constitucional apenas pode conhecer de normas ou de interpretações normativas que tenham sido efetivamente aplicadas pelos tribunais recorridos, conforme decorre do artigo 79º-C da LTC. Ora, torna-se evidente que a decisão recorrida nunca interpretou aqueles preceitos legais, “no sentido de que, em sede de recurso ampliado da matéria de facto, o Tribunal não tem que apreciar (de forma especificada e fundamentada) todas as questões em que se encontre alegada a existência de um erro de julgamento em matéria de facto» (fls. 2415 e 2416), como alega o recorrente.
Ao invés, o acórdão proferido, em 17 de setembro de 2013, procede a uma exaustiva apreciação das questões relativas à invocação de erros de julgamento sobre a matéria de facto, explicitando, de modo especificado e fundamentado, quais as razões que o conduziram a não divergir da decisão proferida pelo tribunal de primeira instância – nesse sentido, ver a extensa fundamentação que consta de fls. 2354-verso a 2356-verso. Durante todo esse excurso, a decisão recorrida pondera os argumentos aduzidos pelo recorrente e sujeita a decisão do tribunal de primeira instância a uma reapreciação jurisdicional. Sucede apenas que, conforme já notou o tribunal recorrido, em sede de acórdão que conheceu de arguição de nulidades, todas as questões apresentadas pelo recorrente foram sujeitas a um exame crítico, o que não implica, forçosamente, um novo julgamento da causa, mas apenas uma reapreciação de julgamento já anteriormente proferido. Assim, veja-se o que foi dito pelo tribunal recorrido, no acórdão proferido em 19 de fevereiro de 2014:
«O acórdão referido não é nulo por falta de fundamentação, pois que abordou todas as questões suscitadas nos recursos, fazendo um exame crítico das provas produzidas em audiência de julgamento e existentes nos autos. Simplesmente da análise da prova produzida e dos fundamentos da sentença recorrida, este tribunal de recurso concluiu como correta a decisão recorrida.
(…) outra coisa é a apreciação da impugnação de concretos factos julgados provados, que impõe ao recorrente o [dever] de motivação específica e que obriga o tribunal de recurso a apreciar também especificadamente os fundamentos do recurso e a apreciar as provas produzidas, segundo os mesmo critérios legais de valoração, designadamente o da livre apreciação da prova, tendo naturalmente em conta o seu especial posicionamento e a ausência de imediação na sua produção – ou seja, não se trata de um novo julgamento: trata-se apenas de verificar se, relativamente a factos concretos, o Tribunal da 1.ª instância julgou bem, em função do que concretamente for alegado.» (fls. 2405-verso)
E continuou o tribunal recorrido, demonstrando que só não divergiu do sentido do julgamento proferido pelo tribunal de primeira instância, visto que as regras da lógica e da experiência comum não permitiram fazê-lo e antes confirmaram o juízo contestado pelo recorrente. Aliás, deve frisar-se que, ao contrário do que afirma o recorrente, esta interpretação corresponde à orientação consolidada nos tribunais portugueses, não se vislumbrando de que modo é que o mesmo pode ter sido por ela surpreendido.
Daqui decorre que a decisão recorrida nunca acolheu a interpretação normativa que o recorrente agora reputa de inconstitucional, antes tendo sujeito os argumentos do recorrente a um exame crítico exaustivo, pelo que mais não resta que recusar conhecer do objeto do recurso, também quanto a esta parte.
- Artigo 380º, n.ºs 1 e 2, do CPP (§§ 7 a 10)
7. Mais uma vez, verifica-se que a decisão recorrida não aplicou as interpretações normativas extraídas do artigo 380º, n.º 2, do CPP que o recorrente decidiu eleger como objeto do presente recurso. Em nenhum momento se afirmou “que a existência de lapso não implica a correção do e no texto da sentença pelo julgador que a proferiu quando o mesmo for evidenciado antes da subida do recurso” (fls. 2416). Ao invés, apenas se concluiu que, face a um evidente lapso de indicação de dados – cuja inexatidão pode ser facilmente constatável através do confronto com outras passagens da decisão do tribunal de primeira instância –, caberia ao tribunal de recurso proceder à correção desse mesmo lapso. Mas em momento algum se afirmou que o tribunal de primeira instância não estaria obrigado, igualmente, a fazê-lo, desde que – bem entendido – tivesse tido oportunidade de o fazer.
Senão, veja-se, o que a esse propósito se disse no acórdão proferido a 17 de setembro de 2013 (ainda que a propósito do recurso interposto pelo coarguido A.), sobre o evidente lapso que constava da motivação da decisão de primeira instância, ao mencionar o intervalo temporal de 2 a 6 de abril de 2007, ao invés de assinalar a semana anterior ao domingo de Páscoa do ano de 2009:
«Aqui também o recorrente, à semelhança dos antigos metafísicos que acreditavam que o tempo de Chronos corria diretamente para o fim, pretende ver num manifesto lapso da decisão recorrida o pretexto para acabar já com o caso, pelo menos tal como está. Mas é disso mesmo que se trata: de um mero lapso. É manifesto que o projeto de relatório de inspeção foi recebido em abril de 2009, é o que resulta de todo o texto da acusação e do acórdão, e de outo modo não faria sentido: se tais factos tivessem acontecido em 2007 provavelmente não haveria crime. Portanto, as denunciadas incoerência lógica e contradição na fundamentação resultam de um lapso evidente, um lapso que se constata da simples leitura dos factos e da fundamentação nessa parte.» (fls. 2349-verso e 2350)
E ainda no acórdão proferido em 19 de fevereiro de 2014:
«É manifesto, como já referimos no acórdão em causa, que a referência na motivação da sentença recorrida ao ano de 2007 («remete-nos para a semana de 2 a 6 de abril de 2007») é um manifesto lapso ou, o que não é de excluir, um deficiente uso da linguagem e da argumentação, Em todo o caso, essa referência ao ano de 2007, a querer entender-se, como fazem os requerentes, como pondo os factos a acontecer nesse ano, para além do absurdo lógico referido no anterior parágrafo, seria uma manifesta contradição com a prova produzida e com a própria fundamentação, os factos provados e a decisão.
Estando evidenciado tal lapso ou erro de expressão, não se impõe a baixa do processo, pois este tribunal de recurso podia, como fez, declarar tal lapso.
(…) o acórdão só pôs os factos a acontecer depois de 2-4-2009, como resulta do facto 20. e de toda a fundamentação do acórdão (e também da sentença).» (fls. 2406 e 2406-verso)
E, de facto e em boa verdade, a decisão recorria dá como provado, no § 20 da matéria dada como provada, que:
«20. Em data não concretamente apurada mas nos dias seguintes a 2 de abril de 2009, durante a ausência, em gozo de férias, do chefe de finanças B., o arguido A. dirigiu-se à funcionária C. – técnica profissional incumbida de registar no sistema informático as entradas de documentos recebidos pelo correio e ao balcão – e, informando-a de que, inadvertidamente, tinha na sua posse uns pedidos de segunda avaliação referentes ao ano 2007, solicitou-lhe que fizesse o respetivo registo de entrada» (fls. 2340)
Daqui decorre que não houve qualquer alteração da matéria dada como provada, que correspondeu sempre à que foi supra transcrita (§ 20), desde a primeira instância, e que a decisão recorrida se limitou a registar a ocorrência de um manifesto lapso, através do qual se mencionava o ano de 2007 quando se pretendia mencionar o ano de 2009.
Além disso, daqui decorre também não corresponder à verdade processual que a decisão recorrida tenha interpretado o artigo 380º, n.º 2, do CPP, em termos tais que “a correção de lapso pelo tribunal de recurso não implica a correção formal da sentença e a substituição das palavras e/ou expressões que se considerem eivadas de erro” (fls. 2417). Pelo contrário, a decisão recorrida procedeu a essa imediata correção, através dos excertos supra citadas, apenas não tendo substituído ipsis verbis (isto é, redigindo um novo texto), o parágrafo no qual se verifica o referido erro – isto é, o último parágrafo de fls. 1441, onde se encontra a fundamentação da decisão de primeira instância. Isto não significa, porém, que tenha interpretado aquele preceito legal de modo a que fosse dispensável a correção formal, mediante substituição, dos lapsos de escrita. Simplesmente, decorre que toda a extensa fundamentação, quer do acórdão proferido em 17 de setembro de 2013, quer do outro proferido em 19 de fevereiro de 2014, pressupunha que a expressão “semana de 2 a 6 de abril de 2007” fosse substituída pela referência – já constante do § 20 da matéria dada como provada – de que tal teria ocorrido “[e]m data não concretamente apurada mas nos dias seguintes a 2 de abril de 2009, durante a ausência, em gozo de férias, do chefe de finanças B.” (fls. 2340).
Em terceiro lugar, também não pode afirmar-se que a decisão recorrida tenha corrigido esse lapso sem antes ter permitido ao arguido pronunciar-se sobre tal questão, como pretende o recorrente quanto fixa outra interpretação normativa como objeto do recurso, no § 9 do respetivo requerimento de interposição. É que a decisão recorrida nunca acolheu interpretação nesse sentido, já que apenas conheceu e corrigiu o lapso na sequência de recursos ordinários interpostos pelo recorrente e pelo coarguido A.. Aliás, esse lapso só foi detetado porque estes o mencionaram nas respetivas alegações de recurso. Por exemplo, é o próprio recorrente que, entre pp. 65 e 67 (fls. 1654 a 1655), alega essa “contradição insanável” (fls. 1655) de datas, referindo-se ao lapso de escrita constante da motivação da decisão da primeira instância (fls. 1441). Ora, assim sendo, torna-se evidente que a decisão recorrida nunca interpretou os n.ºs 1 e 2 do artigo 380º do CPP no “no sentido de que cabe ao tribunal de recurso, sem a prévia audição do arguido para esse efeito específico, a correção de lapso da sentença quando o mesmo for evidenciado antes da subida do recurso e o decidente não tenha procedido à sua correção” (fls. 2417), visto que não só o ora recorrente foi ouvido sobre o “thema decidendum” como foi ele próprio quem tomou a iniciativa de convocar essa mesma discussão. Foi então que o recorrente teve oportunidade de antecipar as possíveis interpretações a adotar pelo tribunal recorrido, tendo-o aliás feito com bastante detalhe.
Em suma, também não se conhece do objeto do recurso, quanto à interpretação normativa vertida no § 9 do requerimento de interposição de recurso, na medida em que a mesma não foi efetivamente aplicada pela decisão recorrida (artigo 79º-C da LTC).
Por fim, não pode sufragar-se o entendimento de que os n.ºs 1 e 2 do artigo 380º do CPP foram interpretados “no sentido de que o tribunal de recurso pode proceder à correção de lapso referente a datas relativas às circunstâncias de tempo dos factos ilícitos criminais que implique a alteração do quadro temporal especificamente ponderado pela decisão condenatória” (fls. 2417 e 2418). Mais uma vez, reforça-se que a decisão recorrida não acolheu qualquer interpretação que conduzisse à alteração do quadro temporal no qual se fundou a decisão do tribunal de primeira instância. Ao invés, a decisão recorrida limitou-se a reforçar aquilo que já se encontrava dado como provado, desde a primeira instância, isto é que os factos pelos quais o recorrente foi acusado e condenado se verificaram “[e]m data não concretamente apurada mas nos dias seguintes a 2 de abril de 2009, durante a ausência, em gozo de férias, do chefe de finanças B.” (fls. 2340).
Não houve, portanto, qualquer alteração do espaço de tempo em que os factos imputados ao recorrente se situavam, razão pela qual a interpretação normativa constante do § 10 do requerimento de interposição de recurso também não pode ser conhecida.
Assim sendo, por a decisão recorrida não ter acolhido nenhuma das interpretações normativas que o recorrente fixou como o objeto do seu recurso, através dos §§ 7 a 10 do seu requerimento de interposição de recurso, impõe-se recusar conhecer desta parte do objeto do recurso, em estrita aplicação do artigo 79º-C da LTC.”
2. Inconformado com a decisão proferida, o recorrente veio deduzir reclamação com os seguintes fundamentos:
“1.º
A – Sobre a primeira questão de constitucionalidade (artigos 358.º, n.º 1, e 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP):
Em termos sintéticos, verifica-se que a decisão sumária entende que o objecto de recurso relativamente a este ponto “não assume verdadeira dimensão normativa, antes demonstrando –… - que o recorrente apenas pretende manifestar a sua discordância face ao modo como o tribunal recorrido decidiu a causa”; que “a decisão recorrida nunca interpretou aqueles preceitos legais no sentido de impedir o recorrente de exercer o seu direito de contradita, face a uma alteração não substancial dos factos” e que “o recorrente apenas discorda das várias diligências processuais ordenadas (ou deixadas de ordenar) pelo tribunal recorrido, na sequência de uma alteração não substancial de factos, mas que dessa concreta tramitação dos autos recorridos não cabe a este Tribunal conhecer em sede de recurso”.
Não podemos estar mais inconformados com esta ponderação dos termos em que a questão de constitucionalidade foi colocada ao tribunal recorrido. Basta, a nosso ver, relembrar os passos concretos do processo que antecedem à formulação dessa parte do objecto do recurso.
2.º
Vejamos pois. Nas suas alegações de recurso da sentença da primeira instância para o Tribunal da Relação de Coimbra, o ora reclamante alegou que foi surpreendido por diversas alterações não substanciais de factos efectuadas pela sentença da primeira instância sem que tivesse sido comunicada ao arguido essa alteração e concedido prazo para a sua defesa, violando-se o artigo 358.º do Código de Processo Penal.
Nas mesmas conclusões II, III e IV, o ora reclamante defendeu que, no conceito normativo de alteração não substancial de factos, definido no artigo 358.º do CPP, cabe “toda a alteração de factos descritos na acusação ou na pronúncia, que não tenha como efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos aplicáveis, que tenha relevo para a decisão da causa” e que este “relevo para a decisão da causa” se afere forçosamente, em face das “exigências constitucionais do asseguramento de todas as garantias de defesa, da estrutura acusatória e do contraditório, consagrados no artigo 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa”, “em função não só do que, a final a quando do julgamento da matéria de facto, possa, eventualmente, vir a ser dado como provado com importância para a sentença condenatória, mas também em função da efectiva e da real possibilidade de, ainda em julgamento, o arguido poder contraditar esses novos factos, quer exercendo o contraditório relativamente aos meios de prova já oferecidos, no processo, num sentido diverso, quer orientando-o para, com base neles, eventualmente, sustentar a inexistência desses factos novos, quer, finalmente, oferecendo meios de prova novos, dirigidos funcionalmente à prova da não verificação desses factos novos”.
E, na conclusão V dessa motivação de recurso, o recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade normativa precisada.
E na conclusão VI dessas alegações, o ora recorrente identificou o que defendeu constituírem as concretas alterações não substanciais de factos.
3º
Neste segmento do recurso interposto da sentença de 1.ª instância para a Relação estão em causa situações processuais como estas que, a título de mera exemplificação, se expõem, resumidamente:
A sentença recorrida, no seu ponto 13º da matéria de facto, deu como provado que “por ofício datado de 02.04.2009, o arguido D. foi notificado do projecto de relatório de inspecção tributária e tomou conhecimento que a sociedade sua cliente teria de pagar tal montante”.
Todavia, na pronúncia – ponto 13º, por reprodução da acusação – dissera-se antes o seguinte: “Em 02/04/2009, o arguido D. foi notificado do projecto de relatório de inspecção tributária e tomou então conhecimento de que a sociedade sua cliente teria de pagar tais montantes”.
No ponto 14º da sentença deu-se como assente que: “no seguimento desta notificação este arguido formulou o propósito de….”.
Na pronúncia, ponto 13º, afirmou-se facto diferente, dizendo-se que “logo nessa ocasião formulou o propósito de a furtar a esse pagamento”.
No ponto 15º da matéria de facto da sentença assentou-se que “Na execução deste seu propósito, em representação da contribuinte E., Lda, o arguido D. elaborou cinco pedidos de segunda avaliação, nos termos dos quais requeria a realização de segunda avaliação com referência ao valor patrimonial atribuído a cinco prédios urbanos da freguesia de Santo António dos Olivais, inscritos na respectiva matriz (…)”.
Ora, na pronúncia, no seu ponto 14º, fez-se uma afirmação factual diferente, quer quanto à motivação da elaboração dos pedidos de segunda avaliação, quer quanto ao momento em que esta aconteceu. Aí, afirmou-se o seguinte: “Em execução destes seus propósitos, nesse mesmo dia, 02.04.2009, em representação da contribuinte E. L.da, o arguido D. elaborou 5 (cinco) pedidos de segunda avaliação (…)”.
No ponto 16 da pronúncia disse-se que “Então, no dia 2 ou 3 de Abril de 2009, o arguido D. contactou o arguido A., que Adjunto de Chefe de Finanças no Serviço de Finanças de Coimbra e pai de F., Advogada Estagiária de quem era patrono, a quem solicitou que desse entrada a (…)”.
Ao invés, na sentença deu-se como provado: “Então, em data não concretamente apurada mas próxima do recebimento da notificação a que se refere o ponto 13, o arguido D. contactou o arguido A., que Adjunto de Chefe de Finanças no Serviço de Finanças de Coimbra e pai de F., Advogada Estagiária de quem era formalmente patrono, a quem solicitou que desse entrada a (…)”.
No ponto 19º, alínea a) da matéria de facto dada como provada na sentença, diz-se que: “A assistente operacional G. deslocava-se diariamente pela manhã à Estação dos Correios, situada na Avenida Fernão de Magalhães, onde recolhe a correspondência dirigida ao Serviço de Finanças e entrega-a ao funcionário encarregue de registar as entradas de documentos no sistema informático, tarefa esta que até Julho de 2008 era desempenhada por H., técnico de administração tributária adjunto, e desde então cabe a C., técnica profissional principal, que já anteriormente substituía aquele nas suas ausências”.
Todavia no ponto 18º, alínea a) da pronúncia –, dissera-se o seguinte: “A assistente operacional G. deslocava-se diariamente pela manhã à Estação dos Correios, situada na Avenida Fernão de Magalhães, onde, para além do mais, recolhe toda a correspondência dirigida ao Serviço de Finanças e entrega-a ao funcionário encarregue de registar as entradas de documentos no sistema informático, tarefa esta que até Julho de 2008 era desempenhada por H., técnico de administração tributária adjunto, e desde então cabe a C., técnica profissional principal, que já anteriormente substituía aquele”.
No ponto 20º da matéria de facto da sentença, deu-se como provado o seguinte: “Em data não concretamente apurada mas nos dias seguintes a 2 de Abril de 2009, durante a ausência, em gozo de férias, do chefe de finanças B., o arguido A. dirigiu-se à funcionária C. – técnica profissional incumbida de registar no sistema informático as entradas de documentos recebidas pelo correio e ao balcão – e, informando-a de que, inadvertidamente, tinha na sua posse uns pedidos de segunda avaliação referentes ao ano de 2007, solicitou-lhe que fizesse o respectivo registo de entrada”.
Todavia, na pronúncia (ponto 19º), a factualidade descrita é bem diferente. Afirmou-se, aí, o seguinte: “No dia 2 ou 3 de Abril de 2009, aproveitando a ausência do Chefe de Finanças B. em gozo de férias, o arguido A. dirigiu-se a C. (Técnica Profissional Principal incumbida de registar no sistema informático as entradas de documentos recebidos pelo correio e ao balcão) e, informando-a de que inadvertidamente tinha na sua posse um pedido de segunda avaliação referente ao ano de 2007, já carimbado mas sem número de registo de entrada, solicitou-lhe que fizesse o respectivo registo de entrada”.
4º
E o recorrente alegou no recurso interposto para a Relação, entre o mais, que não pôde contraditar, em audiência de julgamento da 1.ª instância, a factualidade recortada nos termos dados como provados na sentença de 1.ª instância, nem exercer o contraditório das testemunhas de acusação em função dela, nem pôr em causa a credibilidade dos depoimentos de tais testemunhas em função de várias razões, entre as quais releva a da impossibilidade físico-temporal de poderem ocorrer os factos que as mesmas afirmaram no lapso de tempo considerado na fundamentação da sentença, mesmo se referido ao calendário de 2009, como seja o facto de o co-arguido A. ter “por duas ou três vezes em dia diferentes” abordado uma dessas testemunhas para dar entrada aos pedidos de avaliação entre 03/04/2009 e 06/04/2009, porquanto o dia 3 foi sexta e os dias 4 e 5 foram sábado e domingo.
5º
Continuando. O acórdão da Relação, ora recorrido, numa linguagem prolixa, cheia de ressalvas de raciocínio, polissémica, genérica e vaga, que raia as margens da ininteligibilidade (será tudo menos uma linguagem acessível nos termos exigidos constitucionalmente até para a fundamentação dos actos administrativos – art.º 268.º, n.º 3!), pelo uso da qual o recorrente não pode ser prejudicado no seu direito de recurso, julgou totalmente improcedente a alegação do recorrente da nulidade da sentença recorrida fundada na falta de audição do arguido sobre as identificadas alterações de factos constantes da pronúncia e da questão de constitucionalidade formulada.
Assim, diz o Acórdão (apreciando o recurso do co-arguido A., mas cuja posição reassume na apreciação do seu recurso):
«Para ocorrer uma alteração dos factos é necessário que aos factos constantes da acusação ou da pronúncia outros se acrescentem ou substituam ou, pelo contrário, se excluam alguns deles. Não ocorre uma alteração dos factos quando o tribunal qualifique de maneira diversa, sem os modificar, os factos descritos na acusação (STJ, 17-9-2009, proc. 168/073GCBNV, in www.dgsi.pt) [Não sabe o recorrente a que propósito para o caso vem esta última afirmação!...].
A alteração da data ou da hora (e, por vezes do próprio local) da comissão dos actos delituosos não tem, em regra, relevo para serem consideradas como constituindo alteração (substancial ou não substancial) dos factos acusados, na medida em que tais elementos não funcionam geralmente como elemento especialmente relevante e identificador da prática de um ilícito penal mas como elemento meramente circunstancial (Ac STJ, de 9-7.98, proc. 98P395, www.dgsi.pt, Ac RC de 28-9-2011, proc. 47/09.1GATND, www.dgsi.pt).
De facto, tem sido considerado pela jurisprudência que não existe uma alteração dos factos integradora do art.º 358.º do CPP ou do art.º 359.º do mesmo diploma legal, quando apenas existam alterações de factos relativos a aspectos não essenciais, manifestamente irrelevantes para a verificação da factualidade típica ou da ocorrência de circunstâncias agravantes – neste sentido ver Ac. Do STJ de 1991/04/03, 1992/11/11 e 1995/10/16, in BMJ 406/287, 421/309 e www.dgsi.pt.
Também não ocorrerá quando se tratar de uma simples descrição do contexto temporal e do ambiente físico em que a acção do arguido se desencadeou, quando o mesmo não é mais do que a reafirmação ou a ilação explícita de factos que sinteticamente já se encontravam narrados na acusação ou na pronúncia – cfr Ac. Tconstitucional n.º 387/2005, de 2005/Jul/13, in DR, II, 2005/Out/19.
Também não se poderá falar de alteração dos factos com relevo para a decisão, quando a decisão condenatória se sustenta «exclusivamente nos factos constantes da acusação e da contestação e o recorrente não foi surpreendido com os factos, dadas as considerações que os precedem» (cfr. o Ac. Do STJ de 23 Jun 2005, Processo 1301/05, in Colectânea de Jurisprudência, n.º 184, Tomo II/2005).
Ora, in casu, a dita alteração de tempo não tem qualquer relevo para determinar a estratégia da defesa e não implica uma qualquer modificação com relevo para o momento da formação do dolo ou do modo e do contexto de actuação dos arguidos. Isto é, tal alteração, no caso concreto, não é atinente a elementos de ilicitude ou da culpa, trata-se apenas de uma concretização temporal diferente, mas uma determinação que se situa no âmbito temporal indicado pela acusação.
Portanto não ocorre a nulidade invocada.
Por outro lado, este entendimento não viola qualquer norma constitucional, dada a específica configuração do caso, em que o tempo específico dos acontecimentos e as temporalidades concretas indicadas não relevam para a verificação da tipicidade criminal, não podem causar surpresa e não exigem o exercício do contraditório nem colidem com o direito de defesa.
…
Dizer-se na acusação que um dado carimbo usado havia sido substituído por outro em Fevereiro de 2008 e dar-se como provado que esse carimbo fora “adquirido” por volta de “Fevereiro de 2008” em nada contende com os elementos do crime ou com a estratégia da defesa. Mais uma vez, são simples concretizações do que constava da acusação».
….
A alteração feita (na sentença) no ponto 13, «trata-se apenas de uma circunstância instrumental, uma concretização de algo que está provado por documento: o ofício é daquela data.
A alteração feita no ponto 15 da sentença relativamente ao ponto 14 da pronúncia «é mais uma concretização temporal.
Na pronúncia diz-se que o arguido D. contactou o arguido A.em 2 ou 3 de Abril de 2009, no acórdão recorrido diz-se que tal contacto foi em data não concretamente determinada mas próxima do recebimento do ofício pelo recorrente D.: com efeito assim tinha de ser, e trata-se de mais uma concretização temporal: é irrelevante saber se um facto teve lugar no dia X ou um ou dois dias mais tarde».
…
O facto 19 da pronúncia diz que o arguido A. abordou a funcionária C. em 2 ou 3 de Abril de 2009, o acórdão diz que tal se passou nos dias a seguir a 2 de Abril de 2009: o recorrente, que foi notificado por ofício de 2-4-2009, necessariamente o recebeu não mais de 3 dias depois, e só então formou aquele desígnio de falsificação, logo o contracto do arguido A. com a funcionária C. também necessariamente aconteceu depois do recebimento do ofício pelo recorrente D.. Mais uma concretização temporal sem relevo».
6º
Perante estes termos verbais do discurso do acórdão da Relação de Coimbra, de 17 de Setembro de 2013, ora recorrido, afigura-se-nos ser evidente, em face dos princípios de interpretação das decisões judiciais [princípios comuns à interpretação das leis e interpretação das declarações negociais, constantes dos art.ºs 9.º e 236.º do Código Civil (cfr. Ac. da Relação de Coimbra, de 21/01/1992, BMJ 413-622 e Ac. do STJ, de 28/06/1994, Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1994, II, 15)], que ele acolheu e aplicou ao caso, a interpretação conjugada dos artigos 358.º, n.º 1, e 379.º, n.º 1, alínea b) do CPP, cuja inconstitucionalidade foi suscitada na dita conclusão V das alegações do recurso para a Relação de Coimbra, no sentido de o relevo para a decisão da causa, que diga respeito a uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação e na pronúncia, e para os efeitos previstos nessas disposições (prévia comunicação ao arguido e nulidade da sentença), não ser inferido em função do que, a final aquando do julgamento da matéria de facto, possa, eventualmente, vir a ser dado como provado com importância para a sentença condenatória ou absolutória; em função da efectiva e da real possibilidade de, ainda em julgamento, o arguido poder contraditar esses novos factos, quer exercendo o contraditório relativamente aos meios de prova já oferecidos, no processo, num sentido orientado para, com base neles, eventualmente, sustentar a inexistência desses factos novos, quer oferecendo meios de prova novos, dirigidos funcionalmente à prova da não verificação desses factos novos.
Na verdade, o acórdão recorrido, de forma prolixa, cheia de ressalvas de raciocínio, genérica, polissémica e vaga, interpretou claramente os artigos 358.º, n.º 1, e 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, no sentido de ser apenas em função da matéria já julgada como provada pela sentença da 1.ª instância que se afere do relevo para a decisão da causa das alterações feitas à pronúncia; de só importarem as alterações temporais com relevo para a formação do dolo e do contexto de actuação dos arguidos, atinentes aos elementos da ilicitude ou da culpa, e de, em face do quadro dado como provado pela mesma sentença, as alterações de datas corresponderem a meras concretizações temporais e de que “este entendimento não viola qualquer norma constitucional dada a específica configuração do caso, em que o tempo específico dos acontecimentos e as temporalidades concretas indicadas não relevam para a verificação da tipicidade criminal, não podem causar qualquer surpresa e não exigem o exercício do contraditório nem colidem com o direito de defesa”.
Ou seja, o acórdão recorrido afere o “relevo para a decisão da causa” em função apenas do concreto juízo probatório já efectuado após a audiência de julgamento em 1.ª instância pela sentença sob a sua censura e não em função da susceptibilidade de o resultado do juízo probatório poder, a final, ser diferente se ouvido o arguido acerca das alterações, bem como da susceptibilidade de o arguido poder orientar a sua defesa em termos diferentes, face a essas “concretizações” diferentes das constantes da pronúncia, de poder apresentar prova que, produzida, pode por em causa a credibilidade de testemunhas cujos depoimentos foram essenciais, segundo a fundamentação da sentença para a condenação dos arguidos.
A não ser com recurso a poderes de “mago”, de pura advinhação, não se vê como é que um tribunal se possa pronunciar, sequer, sobre se, concretizados os factos de forma diferente da constante da pronúncia, a estratégia da defesa será a mesma ou será diferente.
Donde o critério normativo cuja constitucionalidade se pretende ver apreciada constituiu, claramente, ratio decidendi do acórdão recorrido.
7º
Abordemos, agora, a fundamentação da decisão sumária reclamada sobre o ponto em análise.
Sobre os pressupostos do conceito de norma para efeitos de controlo da constitucionalidade, tem-se considerado, na linha de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, pp. 983 e, entre muitos, desde a Comissão Constitucional, os Acs. do TC n.ºs 74/84, 26/85 e 44/2007, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt/acordãos) que, em geral, se exigem dois requisitos para se poder falar de norma jurídica: a) requisito material: a norma deve equivaler a uma regra, padrão ou critério de decisão, orientador e regulador de condutas ou comportamentos e não a actos de aplicação dessa regra ou padrão; b) requisito orgânico: uma norma deve ser estabelecida por acto de um poder normativo, isto é, de uma entidade com competência para criar regras de conduta, padrões de valoração ou critérios de decisão.
O conceito de norma para efeitos de fiscalização concreta de constitucionalidade é, pois, um conceito funcionalmente adequado: regra, padrão de conduta, critério de decisão (não o acto de aplicação desse critério), provindo de acto normativo com competência para criar tal critério de decisão.
8º
Ora, examinadas as alegações e respectivas conclusões do recurso interposto da sentença de 1.ª instância para a Relação de Coimbra, acima referidas, só pode concluir-se que a questão que o aqui reclamante põe aí em causa, em primeira linha, é a regra, padrão ou critério de decisão segundo a qual deve ser aferido o relevo para a decisão da causa, em caso de alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia constante do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, que torna obrigatória a comunicação ao arguido dessa alteração e a concessão do tempo estritamente necessário para a preparação da defesa, se este o requerer, sob pena de nulidade do julgamento efectuado nos termos do art.º 379.º, n.º1, alínea b), do mesmo CPP, regra essa que foi aplicada na decisão do seu caso, precisando especificamente que esse relevo para a decisão da causa (critério normativo de decisão) deve ser aferido “forçosamente, atentas as exigências constitucionais referidas, em função não só do que, a final a quando do julgamento da matéria de facto, possa, eventualmente, vir a ser dado como provado com importância para a sentença condenatória, mas também em função da efectiva e da real possibilidade de, ainda em julgamento, o arguido poder contraditar esses novos factos, quer exercendo o contraditório relativamente aos meios de prova já oferecidos, no processo, num sentido diverso, quer orientando-o para, com base neles, eventualmente, sustentar a inexistência desses factos novos, quer, finalmente, oferecendo meios de prova novos, dirigidos funcionalmente à prova da não verificação desses factos novos”, sendo inconstitucional o critério normativo de aferição desse relevo para a decisão da causa quando o mesmo seja feito já “em função do decidido no julgamento da matéria de facto e não em função do que, a final aquando do julgamento da matéria de facto, possa, eventualmente, vir a ser dado como provado com importância para a sentença condenatória ou absolutória; em função da efectiva e da real possibilidade de, ainda em julgamento, o arguido poder contraditar esses novos factos, quer exercendo o contraditório relativamente aos meios de prova já oferecidos, no processo, num sentido orientado para, com base neles, eventualmente, sustentar a inexistência desses factos novos, quer oferecendo meios de prova novos, dirigidos funcionalmente à prova da não verificação desses factos novos”.
Brevitatis causa: o que se questionou, no recurso para a Relação, foi a regra de aferição do relevo para a decisão da causa em caso de alteração não substancial de factos com base em cuja aplicação não foram comunicadas ao recorrente as alterações não substanciais de factos feitas no julgamento da matéria de facto e antes da sentença e a invalidade constitucional desse critério.
Consentimos que a enunciação do critério normativo possa considerar-se extensa, na medida em que nela se incluíram diversas situações hipotéticas em que o direito de defesa pode sair violado por força da interpretação adoptada, como é próprio de um critério abstracto.
Mas tal “redundância” não justifica que se considere que a formulação dada não assume uma verdadeira dimensão normativa e se sancione com o não conhecimento do recurso de constitucionalidade.
Poderá ser extensa, mas é de sentido objectivo claramente apreensível por esse Tribunal Constitucional.
E que estamos claramente perante a enunciação de uma norma na acepção material e orgânica acima precisadas, cuja apreciação da sua validade constitucional se pede, resulta do teste que se lhe pode fazer.
Na verdade, a norma aqui em questão – e nos precisos termos em que foi formulada – pode, sem introdução de quaisquer circunstâncias factuais específicas referidas ao recurso do recorrente da sentença de 1.ª instância para a Relação, ser objecto de aplicação em muitos outros casos e situações hipotéticas, sem a mínima referência ao caso do reclamante.
Só nas conclusões VI e VII, dessas mesmas alegações, é que o reclamante se debruçou sobre a aplicação, em concreto, desse errado critério de decisão ao seu caso e alega a nulidade da sentença por não lhe terem sido comunicadas as alterações não substanciais de factos e concedido prazo para a defesa.
Finalmente, não pode aceitar-se o juízo da decisão sumária de que a “decisão recorrida nunca interpretou aqueles preceitos legais no sentido de impedir o recorrente de exercer o seu direito de contradita”.
Tem dúvidas o reclamante sobre se a decisão sumária, ao referir-se a “decisão recorrida”, pretende identificar a sentença de 1.ª instância recorrida para a Relação e conhecida pelo acórdão recorrido da Relação ou a este acórdão recorrido da Relação para o Tribunal Constitucional.
Sendo as questões levantadas no recurso para a Relação e pretendendo ver-se censurada, por esta, a interpretação que justificou a não comunicação ao recorrente das alterações não substanciais de factos descritos na pronúncia, entende o reclamante que a decisão sumária se está a referir à decisão de 1.ª instância.
Mas seja a uma seja a outra dessas decisões, o que é certo é que dos autos não consta que ao arguido tivessem sido comunicadas as alterações não substanciais de factos descritos na pronúncia, sendo que as mesmas existiram!...
E não se diga que o acórdão nunca interpretou os preceitos legais no sentido alegado de inconstitucional pelo recorrente, pois que, pelo arrazoado acima sintetizado, aferiu o relevo para a decisão da causa das alterações não substanciais de factos descritos na pronúncia (que diz que as há!) não por referência ao momento da realização do julgamento em 1.ª Instância e suas possíveis implicações para a defesa, anterior ao momento da formação do juízo decisório de julgamento da matéria de facto, mas por referência ao resultado que adveio desse julgamento em matéria de facto, sem que haja sido comunicada qualquer alteração não substancial dos factos ao recorrente.
9.º
Por último, a prova provada de que a questão de constitucionalidade colocada não tem por objecto o acto de aplicação da norma está no facto de, em caso de provimento do recurso constitucional, sempre ter de ser proferida pelo tribunal recorrido uma nova decisão em que desaplique a norma com o sentido julgado inconstitucional e decida a questão de direito e de facto sem recurso a esse sentido normativo.
10.º B - Sobre a segunda questão de constitucionalidade: “conjunto normativo integrado pelos art.ºs 358.º, n.º 1, e 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de apenas haver lugar à obrigatória comunicação ao arguido de alterações não substanciais de factos que relevem para a verificação da tipicidade criminal ou da ocorrência de circunstâncias agravantes, excluindo desse regime as circunstâncias de tempo ainda que valoradas pelo tribunal como decisivas para suportar a prática do ilícito criminal”.
11.º No tocante a esta questão de constitucionalidade, a decisão sumária refere:
“impõe-se apenas notar que a decisão recorrida nunca a adoptou, verdadeiramente, já que recusou-se a considerar que as circunstâncias de facto relativas às datas concretas em que os factos ilícitos foram praticados fossem “valoradas pelo tribunal como decisivas para suportar a prática do ilícito criminal.
…
Depois a decisão recorrida continua – agora especificamente em análise do recurso interposto pelo recorrente -, demonstrando as razões pelas quais entende não ter havido qualquer alteração (juridicamente relevante) de factos, ainda que não substancial (fls. 2353 e 2353-verso). Torna-se, portanto, inequívoco que a decisão recorrida nem sequer aceitou que teria havido lugar a uma alteração não substancial de factos, razão pela qual também não adotou a interpretação normativa que o recorrente identifica como objecto do presente recurso, seja no § 1, seja no § 2 do seu requerimento de interposição de recurso.
Por conseguinte, em função da total ausência de identidade normativa entre as questões identificadas pelo recorrente nos §§ 1 e 2 do respectivo requerimento de interposição de recurso, impõe-se recusar o seu conhecimento, com fundamento no artigo 79.º-C da LTC e na natureza de órgão de recurso de questões de constitucionalidade, que este Tribunal assume”.
12.º Vejamos então. Numa fundamentação prolixa, em que o acórdão nunca enfrentou, especificadamente, cada uma das questões colocadas no recurso, autenticamente denegadora do direito ao recurso, o acórdão recorrido, com interesse para a compreensão e decisão da questão que agora se coloca, afirmou o seguinte, já acima mencionado, mas que aqui se repete com meros intuitos de imediação de raciocínio:
«Para ocorrer uma alteração dos factos é necessário que aos factos constantes da acusação ou da pronúncia outros se acrescentem ou substituam ou, pelo contrário, se excluam alguns deles. Não ocorre uma alteração dos factos quando o tribunal qualifique de maneira diversa, sem os modificar, os factos descritos na acusação (STJ, 17-9-2009, proc. 168/073GCBNV, in www.dgsi.pt).
A alteração da data ou da hora (e, por vezes do próprio local) da comissão dos actos delituosos não tem, em regra, relevo para serem consideradas como constituindo alteração (substancial ou não substancial) dos factos acusados, na medida em que tais elementos não funcionam geralmente como elemento especialmente relevante e identificador da prática de um ilícito penal mas como elemento meramente circunstancial (Ac STJ, de 9-7.98, proc. 98P395, www.dgsi.pt, Ac RC de 28-9-2011, proc. 47/09.1GATND, www.dgsi.pt).
De facto, tem sido considerado pela jurisprudência que não existe uma alteração dos factos integradora do art.º 358.º do CPP ou do art.º 359.º do mesmo diploma legal, quando apenas existam alterações de factos relativos a aspectos não essenciais, manifestamente irrelevantes para a verificação da factualidade típica ou da ocorrência de circunstâncias agravantes – neste sentido ver Ac. Do STJ de 1991/04/03, 1992/11/11 e 1995/10/16, in BMJ 406/287, 421/309 e www.dgsi.pt.
Também não ocorrerá quando se tratar de uma simples descrição do contexto temporal e do ambiente físico em que a acção do arguido se desencadeou, quando o mesmo não é mais do que a reafirmação ou a ilação explícita de factos que sinteticamente já se encontravam narrados na acusação ou na pronúncia – cfr Ac. Tconstitucional n.º 387/2005, de 2005/Jul/13, in DR, II, 2005/Out/19.
Também não se poderá falar de alteração dos factos com relevo para a decisão, quando a decisão condenatória se sustenta «exclusivamente nos factos constantes da acusação e da contestação e o recorrente não foi surpreendido com os factos, dadas as considerações que os precedem» (cfr. o Ac. Do STJ de 23 Jun 2005, Processo 1301/05, in Colectânea de Jurisprudência, n.º 184, Tomo II/2005).
Ora, in casu, a dita alteração de tempo não tem qualquer relevo para determinar a estratégia da defesa e não implica uma qualquer modificação com relevo para o momento da formação do dolo ou do modo e do contexto de actuação dos arguidos. Isto é, tal alteração, no caso concreto, não é atinente a elementos de ilicitude ou da culpa, trata-se apenas de uma concretização temporal diferente, mas uma determinação que se situa no âmbito temporal indicado pela acusação.
Portanto não ocorre a nulidade invocada”.
13.º
Perante este concreto discurso do acórdão recorrido, interpretado à luz dos princípios comuns à interpretação das leis e interpretação das declarações negociais, acima referido, um destinatário normal só pode concluir que o acórdão recorrido perfilhou a interpretação dos artigos art.ºs 358.º, n.º 1, e 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal na acepção cuja apreciação de constitucionalidade se pediu.
A interpretação tirada pela decisão sumária de que a decisão recorrida não adoptou a interpretação pretendida sindicar constitucionalmente vai contra o teor verbal objectivado nos próprios termos verbais transcritos do discurso judicial, bem como contra a aplicação que desse critério de decisão foi concretamente feita no caso.
E é evidente que o acórdão recorrido fez aplicação desse critério ao caso em apreciação.
Senão vejamos mais detalhadamente. Elemento de interpretação desse discurso judicial, de acordo com aquele critério de interpretação, é o contexto processual a que o mesmo se reporta.
É que não pode esquecer-se, uma vez mais, que em apreciação está, perante o Tribunal da Relação, uma nulidade apontada ao julgamento da 1.ª instância pela falta de comunicação ao recorrente, sediada em momento anterior ao da elaboração do juízo de julgamento da matéria de facto constante da pronúncia, e à falta de concessão de prazo para se defender, de alterações de factos constantes da sentença de 1.ª instância relativamente ao que constava da pronúncia.
A questão com a qual a Relação é confrontada não é reportada a um momento posterior ao da realização do julgamento em 1.ª instância e da elaboração do consequente juízo decisório sobre os factos imputados na pronúncia, mas ao próprio momento da realização do julgamento em 1.ª instância.
Ora, o acórdão recorrido, ao afirmar que “in casu, a dita alteração de tempo não tem qualquer relevo para determinar a estratégia da defesa e não implica uma qualquer modificação com relevo para o momento da formação do dolo ou do modo e do contexto de actuação dos arguidos. Isto é, tal alteração, no caso concreto, não é atinente a elementos de ilicitude ou da culpa, trata-se apenas de uma concretização temporal diferente, mas uma determinação que se situa no âmbito temporal indicado pela acusação”, não se está a reportar às alterações aos factos descritos na pronúncia com as quais o juiz de julgamento da 1.ª instância se viu confrontado durante a realização do julgamento em 1.ª Instância, mas antes à apreciação do resultado que adveio do julgamento da matéria de facto após essa audiência de julgamento.
Poderá o acórdão da Relação afirmar não terem as “circunstâncias de facto relativas às datas concretas em que os factos ilícitos foram praticados sido valoradas pelo tribunal como decisivas para suportar a prática do ilícito criminal”, como refere a decisão sumária.
Mas essa afirmação do acórdão [independentemente de não vincular qualquer tribunal enquanto simples auto-qualificação: doutra forma, bastava a um tribunal dizer que não tinha aplicado a norma para impedir o recurso de constitucionalidade] refere-se ao julgamento que ele próprio faz dos factos em momento já posterior ao da audiência de julgamento da 1.ª instância e não ao julgamento da matéria de facto em 1.ª instância, sendo que é a este momento que se refere o art.º 358.º do CPP.
Ora, o que se vê da fundamentação da sentença de 1.ª instância, totalmente acolhida pelo acórdão da Relação, é que a conjugação das datas de diversos factos circunstanciais foram determinantes ou decisivos para o julgador se convencer de que os arguidos praticaram os factos integrantes do tipo de crime imputado.
Basta ver a “concatenação” que a sentença de 1.ª instância faz entre a data da Páscoa de 2007 (tida como lapso pelo acórdão recorrido, porque o realmente querido referir seria 2009), a semana que antecedeu esse dia de Páscoa durante a qual o chefe de finanças estivera ausente e o conteúdo do depoimento da testemunha C. na parte relativa às abordagens por parte do arguido A. que diz terem-lhe sido efectuadas, para ver que a julgadora de 1.ª instância elaborou o seu juízo de convicção sobre a credibilidade desse depoimento e dos factos típicos que a mesma testemunha referiu, com base em “coerências” temporais. Ora, quando ponderada a data da Páscoa de 2009, deixa de haver essa coerência temporal, porquanto entre 03/04/2009 e 06/04/2009, o dia 3 foi sexta e os dias 4 e 5 foram sábado e domingo, não podendo verificarem-se as abordagens alegadas.
Mas há mais. É a própria sentença de 1.ª instância que fala de “coincidência temporal” para fundar o seu juízo de convincência sobre os factos: “Esta coincidência temporal não é de menosprezar atendendo aos demais elementos de prova acima analisados. Não é credível que seja mera coincidência que quando o arguido D. pretende fazer prova…”, diz ela na fundamentação do juízo crítico de avaliação das provas.
Mas há outra razão ainda. A afirmação constante do acórdão da Relação, acima transcrita de que “in casu, a dita alteração de tempo não tem qualquer relevo para determinar a estratégia da defesa…” só pode traduzir uma ideia do tribunal recorrido de que não existe outra estratégia que a defesa pudesse usar em face das diferentes alterações de factos que foram efectuadas em relação aos factos constantes da pronúncia.
Mas essa matéria não cabe nem na competência (de qualificação e que não vincula o tribunal de recurso) nem no poder advinhatório dos senhores juízes da Relação: basta lembrar-lhes que se a sentença de 1.ª instância efectuou essas alterações de datas só pode ter sido porque as considerou relevantes para a definição da situação jurídico-penal dos arguidos e, por outro lado, que a concordância de tempos é pressuposto racionalmente necessário de factos quando uns são causa ou efeito de outros ou simplesmente razão de motivação.
A afirmação do acórdão recorrido traduz, só por si, um juízo de aplicação do critério antes enunciado.
Termos em que deve ser conhecida a questão de constitucionalidade aqui objecto de recurso.
14.º C – Questão da “inconstitucionalidade material do art.º 255.º, alínea a), do Código Penal, interpretado no sentido de se considerar como documento para efeitos do crime p. e p. no art.º 256.º, n.º 1, alíneas a) e d) do Código Penal, a aposição, num requerimento e na mancha de impressão de um carimbo em uso num serviço público, sem preenchimento dos elementos que o compõem atinentes à assinatura ou à rubrica do funcionário e ao número de ordem no registo de entrada, por violação dos princípios da legalidade penal e da subsidiariedade do direito penal, consagrados nos artigos 29.º, n.º 1, e 27.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa”.
A decisão sumária reclamada considerou, em resumo, que a questão formulada “não assume qualquer natureza normativa, antes pressupondo um juízo subsuntivo que parta das características físicas e concretas de determinado objecto para o qualificar como documento”; que “as características específicas do documento… só pode ser aferido em sede de produção de prova” e que “a decisão recorrida nunca interpretou aquele preceito legal de modo a que um objecto que não fosse um documento pudesse ser integrado. Sucedeu apenas que o tribunal deu como provado que o objecto em causa seria um documento, mantendo o recorrente a sua discordância quanto a tal juízo”.
Sobre estas considerações da decisão sumária, o reclamante contrapõe o seguinte:
- a)Em primeiro lugar, importa acentuar que não existe qualquer controvérsia, em sede de juízo de facto, entre o reclamante e o acórdão recorrido sobre as ditas “características físicas de determinado objecto para o qualificar como documento”, constantes da enunciação da norma: esses elementos materiais considerados na enunciação da norma foram os considerados pelo acórdão recorrido, constando do seu probatório e da sua fundamentação, e foram entendidos, implicitamente, como equivalendo-se aos expressamente enunciados na norma do art.º 255.º, alínea a) do Código Penal, pois só assim pôde chegar à conclusão de que esses factos normativamente entendidos preenchiam o tipo penal;
- b)Em segundo lugar, não é o facto de os elementos referidos na formulação da norma poderem corresponder a “características físicas” que impede a sua consideração como elementos normativos: a construção dos tipos penais é feita, até por regra, com utilização de conceitos da realidade empírica convertidos em conceitos normativos. Exemplo paradigmático de uma tal posição é o assento n.º 3/98 (DR, I-A, de 2/12/1998) relativo à caracterização da chapa de matrícula como documento. Diz ele o seguinte: “na vigência do Código Penal de 1982, redacção original, a chapa de matrícula de um veiculo automóvel, nele aposta, é um documento com igual força à de um documento autêntico, pelo que a sua alteração dolosa consubstancia um crime de falsificação de documentos previsto e punível pelas disposições combinadas dos artigos 228.º, n.º 1, alínea a) e 2, e 229.º, n.º 3 daquele diploma”;
- c)Em terceiro lugar, estamos seguramente perante uma norma na acepção já acima definida, pois que ela abrange situações gerais e abstractas que podem hipotizar-se, relativamente a outros casos, sem o recurso à situação factual a que foi aplicada, no caso do reclamante;
- d)Em quarto lugar, se o acórdão recorrido não considerasse, implicitamente, como ajustando-se aos elementos normativos de definição de documento constantes do art.º 255.º, alínea a), do Código Penal os elementos abstractamente enunciados na formulação da questão de constitucionalidade, jamais poderia concluir pela condenação do reclamante;
- e)Em quinto lugar, uma pronúncia do tribunal constitucional, de eventual provimento do recurso, não define a situação concreta penal do reclamante, como aconteceria se se questionasse a correcção do juízo subsuntivo, mas demanda sempre uma nova decisão do tribunal recorrido em que este só não pode ser aplicado o sentido normativo julgado inconstitucional.
15.º D – Questões de inconstitucionalidade referidas ao artigo 127.º do CPP:
A douta decisão reclamada também não tomou conhecimento das diversas questões de constitucionalidade do artigo 127.º do CPP, previamente suscitadas em recurso, por considerar que “nenhuma das sub-interpretações elencadas no § 3 do requerimento de interposição de recurso foram adoptadas, efectivamente, pela decisão recorrida, já que é falso que a mesma tenha afirmado que uma prova indiciária possa ser feita, quando desligada de qualquer suporte em prova directa, ou que a motivação da matéria de facto possa assentar em incongruências temporais”.
Para suportar esse entendimento, a decisão remete para um excerto do acórdão recorrido com o seguinte teor:
“No caso em apreço, o tribunal firmou a sua convicção nos depoimentos e documentos que refere como positivamente avaliados, e não se vê aí que o tribunal tenha decidido contra a prova produzida, ou seja, que tenha acolhido uma versão que esta não comporta ou que tenha violado qualquer regra da experiência comum ao valorar os depoimentos nos termos em que o fez.
Depois, no caso presente a fundamentação é suficiente para dar como provados e não provados os factos referidos como tal na decisão recorrida, pois faz uma análise crítica e objectiva dos meios de prova, e não há qualquer contradição entre os factos provados entre si, entre estes e os não provados, e entre uns e outros e a respectiva fundamentação, e entre esta e a decisão recorrida.
Ainda uma palavra quanto aos factos, se apresentados como indícios (só em parte o são: noutra parte são factos já provados directamente por prova documental e testemunhal)”.
Ora,
16.º Da mera consideração semântico-gramatical dos enunciados das questões de constitucionalidade se vislumbra que as considerações tecidas na decisão reclamada não só não permitem justificar, individualizada e especificadamente, a conclusão reclamada, como também, em rigor, determina que, afastada essa analítica vala comum, se adopte posição contrária, nos termos infra demonstrados.
17.º Antes, porém, da consideração apartada de cada norma, importa estabilizar qual o critério normativo à luz do qual as questões de facto foram ponderadas pela Relação, de modo a que o confronto deste com as diversas dimensões normativas seja, para lá de uma decisão de “porque sim”, o resultado de uma ponderação prudencial orientada por uma adequada e válida fundamentação.
18.º Como resulta do acórdão recorrido, o tribunal começa por referir que “(...) quanto aos factos, se apresentados como indícios (só em parte o são: noutra parte são factos já provados directamente por prova documental e testemunhal), considerando de seguida que “aquelas circunstâncias a que fizemos acima referência (...) constituem indícios de que o pedido de segunda avaliação só pode ter sido falsificado”.
(...)
19.º
Donde resulta que, para a decisão recorrida, o critério jurídico de aceitação da prova indiciária, na inexistência de especiais requisitos para tal, repousa na “convicção objectivável e motivável do julgador”, respeitando as regras de experiência.
20.º No recurso da decisão condenatória, o ora reclamante expressamente referiu que a “ausência de critérios expressos nessa sede, ao contrário do que sucede v.g. no ordenamento jurídico italiano – onde se estatui no artigo 192.º, n.º 2, do Codice di Procedura Penale, que “L'esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti” –, não significa, porém, que não se estabeleçam critérios precisos e objectivos que permitam o controlo paramétrico da aquisição de factos indirectamente desvelados a partir de outros”.
21.º Enunciou, nesse contexto, duas regras basilares firmadas pela doutrina e aceites por jurisprudência de mérito; quais sejam a de que, por um lado, todos os indícios que sustentam a condenação devem estar plenamente comprovados/demonstrados por prova directa e, por outro, a de que os procedimentos lógicos de prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido, só serão válidos quando revelados por um percurso intelectual lógico, sem soluções de continuidade ou espaços vazios e em que o facto adquirido seja compreensível como a consequência típica do facto, dele resultando como conclusão unívoca.
A primeira, afasta liminarmente que os factos-indícios sejam obtidos por presunção, dedução ou inferência. A esse propósito, é impressiva a formulação da Sentencia do Tribunal Constitucional n.º 174/85: “Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades”. A aquisição de indícios não será, pois, válida quando os mesmos sejam já fruto de presunções, inferências ou deduções sucessivas.
A segunda tem por inválida a valoração de facto como elemento indiciário da prática do crime quando o mesmo seja passível de conduzir a uma pluralidade de conclusões alternativas, sendo possível, a partir dele, inferir outro resultado igualmente admissível. Como sintetiza Juan Antonio Rosas Castanheda, "al basarse en un razionamiento por inferencia, para su plena validez, el razonamiento indiciario debe desembocar en una única conclusión posible, ya que, la existencia de muchas conclusiones alternas desvirtua el valor de la prueba indiciaria.".
22.º
Ao remeter para a “convicção objectivável e motivável do julgador”, balizada meramente pela vala comum do disposto no artigo 127.º do CPP, a decisão recorrida não considerou que a operacionalidade daquela “convicção” e das “regras de experiência” fosse simultaneamente condicionada pelas referidas injunções, como se nestas se cristalizasse um vinculativo critério de critério legal de valoração probatória, delimitando os termos de aquisição probatória, para além da formulação – literal, que não sistemático-teleológica – do artigo 127.º do CPP.
23.º
Consequentemente, o acórdão avalizou a decisão condenatória exclusivamente à luz do (seu) critério, ponderando de forma global e em conjunto a aquisição e valoração da prova indiciária, sem apreciar ou concretizar – porque a isso o critério adoptado não obrigava – numa analítica concreta de facto a facto, se a decisão condenatória obedeceu aos requisitos especiais (não previstos, mas – para o recorrente – necessários e constitucionalmente impostos) relativos a essa prova.
24.º
Só assim é possível compreender o silêncio do aresto sobre as questões de constitucionalidade onde, discriminadamente, se verteram tais requisitos. O tribunal não as considera, porquanto, como se afirma, entende bastar a convicção objectivável e motivável do legislador, nos termos do disposto no artigo 127.º do CPP, para se dar por adquirida essa prova.
25.º Mesmo a inferir-se do acórdão um entendimento nos termos do qual se lhe reconheça que o mesmo não admite que a prova indiciária seja completamente desligada de qualquer prova directa – matéria que o reclamante não discute – fica sempre a faltar o juízo relativo à observância dos critérios especiais supra referidos no que se refere à passagem facto-a-facto daquela prova para esta, em tudo o que vá para além da “objectivável e motivável” convicção do julgador nos termos referidos.
26.º A não explicitação dessa realidade, em tudo o que vá para além da afirmação de que em parte os factos são indícios noutra parte são factos provados por prova directa e que se refira às questões de constitucionalidade, não pode deixar de implicar a mediata mobilização da decisão condenatória, por ser a esta que o critério da relação se refere.
27.º Por outro lado, cumpre anotar que a assimetria entre o critério normativo de julgamento e as exigências elevadas pelo reclamante a dimensões normativas do artigo 127.º do CPP, tidas por inconstitucionais, não legitima a conclusão de que estas não foram aplicadas, posto que, é aquele próprio critério de julgamento que impõe contrária conclusão.
28.º Relativamente ao problema da inconstitucionalidade do artigo 127.º do CPP, interpretado na acepção de admitir a valoração de prova indiciária quando os factos indícios não sejam comprovados por prova directa, o próprio reclamante, em sede de recurso, disse expressamente que existiam factos directamente comprovados.
Considerou aí que:
“no que tange com o recorrente, os únicos factos que o Tribunal deu como provados com base em prova directa são os seguintes:
- -o facto de ser “formalmente” patrono da filha do co-arguido (cfr. ponto 17.º);
- -o facto do recorrente apenas ter sido constituído procurador da contribuinte no procedimento de inspecção em 16 de Dezembro de 2008, tendo juntado procuração forense datada de 10.12.2008 (cf. ponto 10.º);
- -o facto do arguido D. ter sido notificado do projecto de relatório da inspecção tributária por ofício datado de 2 de Abril de 2009 (ponto 13.º);
- -e, por "coincidência temporal", o facto do co-arguido, “em data não concretamente apurada, mas nos dias seguintes a 2 de Abril de 2009, durante a ausência, em gozo de férias, do chefe de finanças B.” se ter dirigido “à funcionária C. – técnica profissional incumbida de registar no sistema informático as entradas de documentos recebidas pelo correio e ao balcão – e, informando-a de que, inadvertidamente, tinha na sua posse uns pedidos de segunda avaliação referentes ao ano de 2007, solicitou-lhe que fizesse o respectivo registo de entrada” – cfr. ponto 20.º”.
29.º
Considerado o anteriormente referido e analisado o recurso da decisão condenatória para além da perfunctória consideração das suas conclusões, emerge claro, contrariamente, que a questão de constitucionalidade foi equacionada com base no pressuposto de que “Todos os indícios que sustentam a condenação devem estar plenamente comprovados/demonstrados por prova directa”.
30.º
“Todos os indícios”, numa linguagem facilmente apreensível e no contexto expositivo que se ensaiou, significa o mesmo que dizer que cada um dos factos indiciariamente aceites não pode deixar de se considerar plenamente comprovado ou demonstrado por prova directa.
Nessa linha, se houver indícios que não estejam demonstrados imediatamente por prova directa, mas que sejam o resultado de uma aquisição por via presuntiva, inferencial ou dedutiva, não há dúvida de que existe uma aplicação do artigo 127.º do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de admitir a valoração de prova indiciária quando os factos-indícios não sejam comprovados por prova directa.
31.º
Perscrutando o acórdão recorrido, em passo algum se afirma que todos os factos – cada um dos factos – indiciariamente aceites têm correspondência individualizada em prova directamente obtida, como se atesta pela consideração do excerto transcrito pela decisão reclamada segundo o qual os factos, se apresentados como indícios só numa parte são provados por prova testemunhal documental, acompanhada do discurso subsequente onde se aceita a prova desses factos “a partir de deduções e induções objectiváveis e com o auxílio de regras de experiência” extraindo ilações das quais se infere o facto o provar, e, não menos, pela ausência de uma explicitação circunstanciada demonstradora da unívoca correspondência entre cada facto indiciariamente colhido e a sua base probatória concreta.
32.º Efectivamente, ao suscitar a questão de constitucionalidade da referida interpretação do artigo 127.º do CPP, o reclamante não se refere à inexistência de factos comprovados directamente e, portanto, ao facto da prova indiciária ser efectuada sem qualquer suporte em prova directa.
Pelo contrário, admitiu o reclamante que certos factos foram indiciariamente obtidos a partir de outros provados directamente. Não admite, porém, é que a partir daqueles se deduzam, infiram ou extraiam presuntivamente outros, num raciocínio de 2.º grau em que a prova directa, sendo suporte imediato do primeiro, apenas mediatamente – i.é por interposição deste –, justifica o segundo, razão que determinou a suscitação da questão de constitucionalidade do artigo 127.º do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de permitir que a valoração como factos-indícios de factos que foram já obtidos por presunção, dedução ou inferência lógica de outros factos.
33.º Imputou essa inconstitucionalidade ao critério normativo desvelado a partir da análise da decisão de 1.ª instância, exemplificando na motivação do recurso com excertos concretos de onde resulta que, a partir de factos directamente provados, o tribunal extrai outros por via lógica, presuntiva ou inferativa, valorando estes segundos como indícios relevantes para a imputação criminal.
34.º Ora, tendo essa realidade sido alegada qua tale e não se encontrando a mesma afastada, inquinada ou prejudicada no acórdão, tal significa que o aresto, de acordo com o critério normativo que adoptou, considera essa possibilidade analítica da prova como incluída na convicção objectivável e motivável do julgador e admitida pelas regras de experiência comum, não tidas por violadas com a aplicação dessa norma.
35.º Contudo, com esse entendimento o acórdão admite, consequentemente, como válida a interpretação do artigo 127.º do Código de Processo Penal nos termos de permitir que a valoração como factos-indícios de factos que foram já obtidos por presunção, dedução ou inferência lógica de outros factos, tendo julgado nesses termos e com esse pressuposto o recurso interposto pelo ora reclamante.
36.º O que vale por dizer, em rectas contas, que a interpretação censurada foi aplicada como ratio decidendi, o que se atesta pelo facto do julgamento não poder manter-se perante a procedência da questão de constitucionalidade nesse colhendo tribunal.
37.º Mutatis mutandis, a mesma conclusão se impõe perante a norma do artigo 127.º do CPP interpretada no sentido de permitir a valoração de facto como elemento indiciário da prática do crime quando o mesmo seja passível de conduzir a uma pluralidade de conclusões alternativas, sendo possível, a partir dele, inferir outro resultado igualmente admissível; e, bem assim, perante a norma, não coincidente, mas problematicamente aproximada, do artigo 127.º do CPP interpretada no sentido de que a livre apreciação da prova permita o estabelecimento de presunções ambivalentes.
38.º
Ambas as questões foram suscitadas perante a factualidade dada por assente e respectiva motivação subjectiva da decisão condenatória, tendo o ora reclamante motivado com precisão a sua discordância, exemplificando por referência a concretos “factos” que foram assumidos por essa sentença como elementos indiciários da prática do crime, tidos como tal por provados, mas que são empírica e naturalisticamente compatíveis com outro sentido possível.
39.º Como se vislumbra, as questões de constitucionalidade circunstancialmente em causa, não se referem ao facto de inexistir prova directa quanto à factualidade considerada como ponto de partida para a conclusão do tribunal, razão pela qual, recordando que os fundamentos da decisão sumária para o não conhecimento dessas questões radicou na consideração de ser “falso que a mesma tenha afirmado que uma prova indiciária possa ser feita, quando desligada de qualquer suporte em prova directa, ou que a motivação da matéria de facto possa assentar em incongruências temporais”, não se vislumbra na decisão ora reclamada qualquer fundamentação própria – que não pretoriana – que justifique o não conhecimento dessas questões, demonstrando que o Tribunal não aplicou essas normas como ratio decidendi.
40.º Demonstração essa que só por ilusionismo se alcançará por ser manifesto que o tribunal recorrido admite implicitamente como válidas as referidas interpretações do artigo 127.º do CPP, porque, na sua perspectiva – atenta a ponderação global do problema dada pelo aresto às questões colocadas a esse propósito –, as mesmas hão-de caber na objectivável e motivável convicção do julgador nos termos do artigo 127.º do CPP, não constituindo para o tribunal a quo critério ou requisito adicional de ponderação da realidade indiciária, nos termos infra explicitados.
41.º Contudo, perfilando-se as referidas normas como um limite à apreciação judicativa estribada na “convicção objectivável e motivável do julgador”, o julgamento de inconstitucionalidade que sobre elas seja feito sempre e em todo o caso acaba por implicar a reforma da decisão recorrida nos pontos em que a mesma assente ou valore esses elementos.
42.º O mesmo sucede com a questão de constitucionalidade do artigo 127.º do CPP quando interpretado no sentido de permitir presunções contrárias a regras técnicas e critérios legais, e o mesmo se diga quanto à ausência de ponderação prudencial concretamente reflectida em fundamentação específica no que e essa problema diz respeito.
43.º Como a matéria foi explicitada na motivação do recurso e para que não subsistam quaisquer dúvidas dos termos em que a mesma foi configurada, transcreve-se na globalidade o discurso aportado ao tribunal a quo a esse propósito. Disse o recorrente:
“(...)
Assentou a decisão que o carimbo aposto nos duplicados não existia em 2007, tendo sido adquirido em 2008, como resulta da venda a dinheiro de fls. 55. Sem prejuízo do que se disse em sede de alteração não substancial dos factos e do que se dirá quanto ao erro de julgamento, há um aspecto que resulta da motivação da matéria de facto que, quanto a este ponto, não se pode deixar de mencionar nesta sede.
A fls. 55, como se diz na sentença, consta um documento entregue para prova da compra do carimbo que se disse adquirido “por volta do mês de Fevereiro de 2008, [porque] o mecânico até então em uso se estragou, vindo a ser adquirido um carimbo manual”, documento que foi probatoriamente valorado como correspondente à aquisição do carimbo que não existia em 2007, não obstante o mesmo ser uma “venda a dinheiro”, com data de 5 de Março de 2008. Subjacente a esse entendimento, encontra-se a presunção da decidente de que “o material pode ter sido entregue antes, como tantas vezes acontece nos serviços. Primeiro entregam o material e só depois emitem a venda a dinheiro”. Não se sabendo – nem, note-se, estando em causa – os “serviços” onde isso “tantas vezes acontece”, o certo é que a presunção da decidente não só vai contra as regras de experiência comum de acordo com as quais a venda a dinheiro, ao contrário da factura, só emitida com a entrega do material e respectivo pagamento do preço, como também afronta regras técnicas, pressupondo a violação da lei fiscal – artigo 36º do CIVA –, a qual não é verosímil quando o adquirente do “material” é a autoridade tributária… Além disso, ao admitir que o carimbo pode ter sido entregue antes, não exclui o Tribunal que o mesmo possa ter sido entregue depois, razão pela qual o facto adquirido não se perfila como “conclusão única, unívoca e necessária por não haver nenhuma outra possibilidade alternativa” extraída do facto conhecido.
Nesse ponto, a valoração queda-se pelo possível ou, cum grano salis, pelo domínio do (im)provável, não sendo, por isso, válida a conclusão de que a venda a dinheiro de fls. 55 seja mobilizada como instrumento de formação da convicção probatória do Tribunal quanto à aquisição do carimbo a não ser, como é forçoso concluir-se, que a venda a dinheiro não respeita ao carimbo em discussão nos autos, não podendo ser valorada em sentido contrário”.
Para concretizar, mais à frente, que o tribunal “efectuou presunções contrárias a regras técnicas e critérios legais”, tendo sido suscitada, de seguida, a inconstitucionalidade da “norma do artigo 127.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de permitir presunções contrárias a regras técnicas e critérios legais”.
44.º O tribunal da Relação sem considerar, também aqui, o problema específico não deixou de dizer que não foram violadas as regras de experiência comum, o disposto no artigo 127.º do CPP, etc., etc., etc.
45.º O problema também não foi, contrariamente ao expectável, especificamente equacionado na fundamentação da decisão reclamada, que ao demonstrar a sua conclusão retendo ser “falso que a mesma tenha afirmado que uma prova indiciária possa ser feita, quando desligada de qualquer suporte em prova directa, ou que a motivação da matéria de facto possa assentar em incongruências temporais”, não explicita porque razão considera que o tribunal da Relação não aplicou a referida norma já que a mesma não se refere ao problema da inexistência de prova directa (é, pelo contrário, por esta convocado), e não tem a ver com o os motivos pelos quais se considerou existir uma incongruência temporal, nem a relação ponderou esta questão a esse nível.
46.º É indubitável que a decisão condenatória, a propósito da aquisição do carimbo a que supostamente se referia a venda a dinheiro de 5 de Março de 2008 – mas que já antes dessa data figurava em inúmeros requerimentos do serviço de finanças, conclui presuntivamente que “o material pode ter sido entregue antes, como tantas vezes acontece nos serviços. Primeiro entregam o material e só depois emitem a venda a dinheiro”.
47.º Sendo essa presunção válida se de uma factura se tratasse, já o facto de se tratar de uma “venda a dinheiro” implica que a tal presunção, a fazer-se, se concretize num resultado contrário a regras técnicas e critérios legais, pois apenas a factura – e não a venda a dinheiro – pode ser emitida depois da entrega dos bens, dispondo o vendedor, para isso, de um prazo de 5 dias úteis seguintes ao do momento em que o imposto é devido nos termos ao artigo 7.º do CIVA.
48.º A sua admissibilidade representa, pois, a material aplicação da norma arguida de inconstitucional.
49.º E – Questões de constitucionalidade reportadas ao artigo 380.º do CPP:
Por fim, cumpre motivar as razões da dissidência perante o decidido quanto às questões de constitucionalidade suscitadas a propósito do artigo 380.º do CPP que a decisão sumária considerou não terem sido aplicadas.
50.º Permita-se que o reclamante faça uma breve referência propedêutica relativamente à matéria subjacente à questão do “lapso”. Referência que considera necessária porquanto apenas com a exacta configuração do problema e da resposta que o mesmo mereceu se podem configurar adequadamente as questões.
Para tal há que considerar o excerto da motivação da matéria de facto onde se patenteia o referido lapso. Tem o mesmo o seguinte teor:
“Ora, a testemunha C., referiu que antes da Páscoa o seu chefe, a testemunha B., tirou férias. Tendo a Páscoa ocorrido no dia 8 de Abril, no ano de 2007, remete-nos para a semana de 2 a 6 de Abril de 2007. Durante esse período, segundo a testemunha, foi abordada pelo arguido A. que lhe disse que tinha uns pedidos de segunda avaliação, com o carimbo de 2007, para dar entrada tendo-lhe respondido que não o podia fazer pois o ano estava encerrado. Segundo a testemunha ainda foi abordada por ele para o mesmo efeito mais 2 ou 3 vezes. (...) § O chefe B. chegou na semana seguinte, tendo-lhe dado conta do pedido em causa”.
Venerandos Conselheiros: a argumentação do reclamante, desde o primeiro momento, nunca foi no sentido de considerar que para a sentença os factos teriam ocorrido em 2007. O “lapso” não está nessa incorrecção “de escrita”, passível de errata do tipo “onde se lê 2007, deverá ler-se 2009”. Os jocosos comentários sobre o “tempo de Chronos”, tecidos pela Relação, assim o podem dar a entender, mas erradamente. O problema não é esse. E o maior cego é aquele que o não quer ver.
O problema é que a decisão balizou a prática dos factos (ocorridos em 2009) à luz do calendário de 2007, por referência à data da Páscoa (8 de Abril de 2007), integrando-os na semana de 2 a 6 de Abril. Em 2009, o dia 2 de Abril foi uma “Quinta-feira” e o dia 6 de Abril foi uma “Segunda-feira”. Logo, se a decidente admite que o recorrente recebeu o ofício datado de 2 de Abril, um ou dois dias depois, e que a partir daí é que todos os factos ocorreram, está a admitir que o mesmo possa ter sido recebido na Segunda-feira – porque apenas existe um dia útil, que é a Sexta-feira 03 de Abril (os dias 04 e 05 correspondem a um fim de semana) –, não podem logicamente manter-se esse excurso motivador e raciocínio inferativo – desprovidos de lógica e razoabilidade – com base nos quais se firmou a condenação, como a Relação reconhece ao dizer que “no caso em apreço, aquela concatenação temporal e naturalística dos factos impõe a conclusão de [que] aquele pedido de segunda avaliação foi forjado de acordo com um plano dos ora recorrentes”.
Voltando ao texto do “lapso”, este não está, pois, apenas na errada menção do ano. Existe também um lapso na indicação do dia da Páscoa, e, em função disso, na determinação da semana que lhe antecedeu, em que os factos foram enquadrados pelo tribunal.
Conhecidas as vicissitudes seguintes, foram, então, suscitadas as questões de constitucionalidade referidas ao problema da correcção desse lapso, que importa agora considerar face ao decidido pela decisão sumária reclamada.
51.º Relativamente à primeira questão – a da inconstitucionalidade material da norma do artigo 380.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando interpretado no sentido de que a existência de lapso não implica a correcção do e no texto da sentença pelo julgador que a proferiu quando o mesmo for evidenciado antes da subida do recurso –, a decisão reclamada fundamenta o não conhecimento da questão por a norma não ter sido aplicada como ratio decidendi pelo tribunal recorrido, assentando no seguinte discurso “em momento algum se afirmou que ‘a existência de lapso não implica a correcção do e no texto da sentença pelo julgador que a proferiu quando o mesmo for evidenciado antes da subida do recurso’. Ao invés, apenas se concluiu que, face a um evidente lapso na indicação de dados – cuja inexactidão pode ser facilmente constatada através do confronto com outras passagens da decisão do tribunal de primeira instância -, caberia ao tribunal de recurso proceder à correcção desse mesmo lapso. Mas em momento algum se afirmou que o tribunal de primeira instância não estaria obrigado, igualmente, a fazê-lo, desde que – bem entendido – tivesse oportunidade de o fazer”.
52.º
Salvo o devido respeito, ao chamar a si a competência para a correcção do lapso, a relação está implícita – mas obviamente – a dizer que a existência de lapso não implica a correcção do e no texto da sentença pelo julgador que a proferiu quando o mesmo for evidenciado antes da subida do recurso, podendo o mesmo ser corrigido na segunda instância.
53.º Por outro lado, sendo o lapso evidenciado antes da subida do recurso, a primeira instância teve oportunidade para o corrigir, por não se encontrar esgotado o seu poder jurisdicional sobre a matéria, como decorre do n.º 2 do artigo 380.º, CPP, nos termos do qual a até ao momento dessa subida a competência é da primeira instância, e até a esse momento aquela norma confere à primeira instância oportunidade processual para o fazer.
54.º Seguindo a linha argumentativa da decisão reclamada, o facto é que o tribunal da Relação nunca disse que a primeira instância não teve oportunidade para corrigir o lapso.
55.º Afirmou é certo que “estando evidenciado tal lapso ou erro de expressão, não se impõe a baixa do processo, pois este tribunal de recurso podia, como fêz, declarar tal lapso”. Contudo, com esse julgamento, 56.º
o tribunal está a aplicar directamente a norma arguida de inconstitucional, como se constata: a existência de lapso não implica a correcção do e no texto da sentença pelo julgador que a proferiu quando o mesmo for evidenciado antes da subida do recurso, porquanto, depois desse momento, a relação poderá fazê-lo. E se a Relação o pode fazer é porque...
57.º Ao suscitar-se uma questão de constitucionalidade o sujeito processual individualiza uma norma ou um sentido da norma que considera não poder ser, na sua perspectiva e atendendo ao artigo 204.º da CR, aplicado ao caso concreto.
58.º Tipifica, para tal uma hipótese e dela faz decorrer a estatuição da inconstitucionalidade.
59.º In casu, a hipótese estabelecida foi “se o lapso tiver tido revelado antes da subida do recurso e não implicar a sua correcção pelo julgador que proferiu a sentença”, a norma será inconstitucional.
60.º Para a aferir se essa hipótese normativa foi ou não aplicada é absolutamente indiferente a consideração dos motivos pelos quais se considere que a existência do lapso não implica a correcção nos termos equacionados, seja, v.g., porque a Relação o pode fazer ou por outro motivo, conquanto esse motivo determine, como determinou, uma interpretação do critério normativo tida por inconstitucional.
61.º Por outro lado, fazendo o teste da utilidade, bem se vê que, julgada inconstitucional a norma na interpretação segundo a qual a existência de lapso não implica a correcção do e no texto da sentença pelo julgador que a proferiu quando o mesmo for evidenciado antes da subida do recurso, teria sempre que ser aquele decidente e não a Relação a proceder à correcção, mesmo que o recurso já tenha subido, porquanto o lapso foi evidenciado antes dessa subida.
62.º Termos em que se conclui ter a norma em causa sido aplicada como ratio decidendi, devendo ser determinado o conhecimento da referida questão de constitucionalidade.
63.º Em segundo lugar, quanto à inconstitucionalidade material da norma do artigo 380.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que a correcção de lapso pelo tribunal de recurso não implica a correcção formal da sentença e a substituição das palavras e/ou expressões que se considerem eivadas de erro, também não pode aceitar-se o juízo reclamado.
64.º
Efectivamente, o que resulta desse critério é a obrigatoriedade de substituição ipsis verbis das palavras e/ou expressões que se considerem eivadas de erro, pois para o recorrente não bastaria uma qualquer correcção da sentença, sendo necessário que essa correcção formal fosse feita através da substituição das palavras e expressões eivadas de erro. O que, anote-se, até à data ainda não foi feito, como se compreenderá de seguida, mas que desde já se antecipa: onde está a correcção do texto “tendo a Páscoa ocorrido no dia 8 de Abril” (no ano de 2009, em que ocorreu a 12 de Abril)?
65.º
Como já se referiu, o problema da correcção do lapso em causa não tem só que ver com o ano, em termos de substituir a referência errada a 2007 pela correcta de 2009, como consta da matéria de facto dada como provada. O problema é que a motivação do juízo de facto do tribunal não podia ser a mesma se o enquadramento cronológico fosse feito pelo calendário de 2009 e não pelo de 2007, partindo do errado estabelecimento do dia de Domingo de Páscoa e dos dias da semana que o antecederam.
66.º
A mera correcção do ano, foi, sem margem para qualquer dúvida, efectivamente feita – ainda que sem a forma de “errata”. Mas a questão não está nesse – que assim não se considera – lapso “de escrita”. O problema refere-se à correcção dos erros consequenciais a esse lapso, tidos igualmente por essa mesma bitola, como o estabelecimento do dia de Páscoa, que serviu de referência para o enquadramento temporal dos dias da ocorrência dos factos, o qual, como já se disse, teve importância vital para o juízo de facto que suportou a condenação do reclamante.
67.º
A decisão reclamada considera que o facto de o tribunal não ter corrigido “ipsis verbis (isto é redigindo um novo texto), o parágrafo no qual se verifica o referido erro (...) não significa, porém que tenha interpretado aquele preceito legal de modo a que fosse dispensável a correcção formal, mediante substituição, dos lapsos de escrita. Simplesmente, decorre que de toda a extensa fundamentação, quer do acórdão proferido em 17 de Setembro de 2013, quer do outro proferido em 19 de Fevereiro de 2014, pressupunha que a expressão ‘semana de 2 a 6 de Abril de 2007” fosse substituída pela referência – já constante do § 20 da matéria dada como provada – de que tal teria ocorrido “[e]m data não concretamente apurada mas nos dias seguintes a 2 de Abril de 2009, durante a ausência, em gozo de férias do chefe de finanças B. (fls. 2340)” (itálico aditado).
68.º Permitam-se três observações. Uma primeira, para dar conta de que se o erro/lapso fosse localizado nos factos provados, ao invés de se encontrar na motivação do juízo probatório de facto que os determinou, o problema não existiria. Era o próprio reclamante que dava por irrelevante a referência ao dia “2 de Abril de 2007” em vez de “2 de Abril de 2009”; só que, com toda a probabilidade, se assim tivesse ocorrido e se o tribunal tivesse olhado para o calendário certo, dificilmente o reclamante teria sido condenado.
69.º Em segundo lugar, a “pressuposição” que decorre de toda a extensa fundamentação dos arestos citados, é o que é: a mera pressuposição de que a expressão ‘semana de 2 a 6 de Abril de 2007” fosse substituída pela referência – já constante do § 20 da matéria dada como provada – de que tal teria ocorrido “[e]m data não concretamente apurada mas nos dias seguintes a 2 de Abril de 2009.
Que se dê por adquirido, ainda assim, esse facto porque o mesmo é óbvio. Porém, sendo óbvio esse facto, não o é menos que a motivação da sentença não foi formalmente corrigida e substituída na íntegra em função dessa pressuposição: mantém-se a errada indicação do dia de Páscoa, com base no qual se alcança, para a motivação que permitiu dar os factos como provados, a semana de 2 a 6 de Abril e, com isso, localizam-se esses dias entre Segunda e Sexta-feira na “semana anterior à Páscoa”.
70.º Mantendo-se formalmente incorrigido esse lapso evidenciado antes da subida do recurso, mesmo que se considere implicitamente “sanado”, o facto é que uma interpretação que a tal conduza determina forçosamente que o tribunal não tenha que corrigir formalmente a sentença, substituindo as palavras e expressões eivadas de erro.
71.º Por fim, em terceiro lugar, o critério normativo circunstancialmente em causa é inequívoco na hipótese que considera inconstitucional, dele resultando, sem margem para distorções, que a correcção do lapso não pode deixar de ser uma correcção “formal” do texto da sentença e por substituição das palavras e expressões eivadas de erro.
Efectivamente, ao suscitar da questão de constitucionalidade, retendo que o artigo 380.º, do CPP, não podia ser interpretado no sentido de admitir uma correcção que não fosse formal e com substituição obviamente expressa (por não haver outra forma de, razoavelmente, a admitir no contexto em que a palavra foi empregada), o reclamante concretizou, em forma de norma, o modo ou o procedimento pressuposto por uma correcção formal, sendo manifesto que a Relação no seu 2.º aresto, considerando já “corrigido” o lapso – o qual, na verdade foi mais revelado do que corrigido –, não procedeu à devida substituição (ipsis verbis, porque não há outra) das palavras e expressões erradas.
Comprova-o o entendimento de que lhe cabia “declarar” o lapso, mas essa declaração e/ou evidenciação do lapso, não formalmente inserida no texto da sentença e sem a expressa substituição das palavras e expressões em causa, traduz a aplicação da referida norma, tida por inconstitucional.
72.º Corrigir formalmente a sentença e substituir as palavras ou expressões em que um lapso, afasta uma qualquer correcção por pressuposição ou sequer por explicitação que mantenha intocado o texto da sentença na forma como o mesmo se apresenta à comunidade jurídica.
73.º Correcção formal por substituição das palavras e expressões eivadas de erro implica forçosamente a alteração do texto, mediante a identificação dos lapsos a corrigir – com a sua eliminação – e a substituição textual dos mesmos pelas palavras ou expressões que se considerem correctas.
74.º O que, manifestamente, a Relação não fez nem a decisão reclamada, por impossibilidade empírica, pode afirmar demonstrativamente que aquele tribunal o tenha feito. Pelo contrário, ao admitir que o tribunal recorrido não substituíra os lapsos ipsis verbis, confirma que a requerida substituição das palavras e expressões não foi efectuada, nos termos que se impunham e com aviso prévio da inconstitucionalidade da interpretação do artigo 380.º do CPP que autorizasse correcção de diferente jaez, fora do procedimento relevado pela dimensão normativa individualizada.
75.º Em suma, que a norma foi aplicada como ratio decidendi, confirma-o o facto de, com um julgamento de inconstitucionalidade, o tribunal da Relação ter que substituir no texto da sentença as palavras e/ou expressões em que aquele lapso se manifeste, corrigindo-a formalmente.
76.º Por fim, contesta o recorrente o não conhecimento da questão de constitucionalidade do artigo 380.º do CPP na interpretação de que o tribunal de recurso pode proceder à correcção de lapso referente a datas relativas às circunstâncias de tempo dos factos ilícitos que implique alteração do quadro temporal especificamente ponderado pela decisão condenatória, tendo a decisão reclamada considerado que tal interpretação não fora acolhida pela relação recorrida que, na sua perspectiva, se “limitou a reforçar aquilo que já se encontrava provado, desde a primeira instância, isto é que os factos pelos quais o recorrente foi acusado e condenado se verificaram “[e]m data não concretamente apurada, mas nos dias seguintes a 2 de Abril de 2009, durante a ausência, em gozo de férias, do chefe de finanças B.”.
77.º Quanto a este problema, e em primeiro lugar, cumpre começar por reconhecer que os “factos provados” foram dados como provados em face de uma determinada motivação, à qual se acede pela fundamentação aduzida pelo tribunal.
78.º É com base nessa motivação que se alcança o conjunto de circunstâncias (sejam fácticas, lógicas, psicológicas ou jurídicas) de cuja ponderação resulta numa proposição de facto provado ou não provado.
79.º A ponderação de um conjunto de circunstâncias a partir de factos identificados no tempo, referencialmente assumidos por um evento temporal certo, que constitua apoio estrutural para a conclusão probatória, é um prius lógico, metodológico e empírico face a essa conclusão, razão pela qual o quadro temporal especificamente ponderado pela decisão recorrida refere-se a esse conjunto de referentes temporais que possibilitaram o juízo posterior.
80.º Essas circunstâncias foram as seguintes:
“Ora, a testemunha C., referiu que antes da Páscoa o seu chefe, a testemunha B., tirou férias. Tendo a Páscoa ocorrido no dia 8 de Abril, no ano de 2007, remete-nos para a semana de 2 a 6 de Abril de 2007. Durante esse período, segundo a testemunha, foi abordada pelo arguido A. que lhe disse que tinha uns pedidos de segunda avaliação, com o carimbo de 2007, para dar entrada tendo-lhe respondido que não o podia fazer pois o ano estava encerrado. Segundo a testemunha ainda foi abordada por ele para o mesmo efeito mais 2 ou 3 vezes. (...) § O chefe B. chegou na semana seguinte, tendo-lhe dado conta do pedido em causa”.
O referente temporal assumido pela decisão foi o Domingo de Páscoa, localizado no dia 8 de Abril, por referência ao qual se refere o tribunal à semana de 2 a 6 de Abril.
Por lapso, como disse a relação, refere-se “2007”, quando se queria referir “2009”. Mas, em função desse lapso, consequentemente, não pode considerar-se que o Domingo de Páscoa foi a 8 de Abril (só o foi, efectivamente, em 2007), nem, consequentemente, procederá a remissão para a semana de 2 a 6 de Abril (que apenas em 2007 corresponde à semana 2.ª a 6.ª).
Ou seja, a referência ao ano é, como se disse, “de somenos”. O problema é que todo o enquadramento temporal dos factos – que posteriormente se veio a dar como provado – é construído com base num quadro temporal que, indevida e obviamente, foi ponderado à luz do calendário de 2007, como resulta da motivação da decisão condenatória que não deixa margem para dúvidas relativamente ao quadro temporal que ponderou para firmar a sua convicção.
81.º Consequentemente e com justiça, a correcção do “lapso” (que é mais de ponderação do que de escrita, sempre o recorrente o disse), sempre implica uma alteração das circunstâncias de tempo que foram ponderadas pelo tribunal com base em calendário errado e que lhe permitiu a conclusão de que os factos ocorreram na semana de 2 a 6 de Abril.
82.º
[Em parêntesis analéptico para a questão anterior, dificilmente se adivinharia como é que a Relação corrigiria formalmente o texto, com substituição das palavras e expressões erradas: diria – em vez de “Tendo a Páscoa ocorrido no dia 8 de Abril, no ano de 2007, remete-nos para a semana de 2 a 6 de Abril de 2007” deverá ler-se “Tendo a Páscoa ocorrido no dia 12 de Abril, no ano de 2009, remete-nos para a semana de 6 a 12 de Abril de 2007”? ou mantinha as datas de 2 a 6 de Abril, referidas a 2009? Sendo certo que o tribunal deu por adquirido que o relatório das finanças poderia ter sido recebido dois dias depois do dia 2, que em termos de dias úteis, corresponde a dia 6 e por essa altura já o co-arguido tinha solicitado por diversas vezes e em vários dias a entrada dos requerimentos que o recorrente só elaborara depois de receber o relatório? “Antes de começarmos a deturpar os factos, é necessário darmo-nos ao trabalho de os conhecer”. Se a Relação o disse, melhor seria que o tivesse feito!]
83.º Por outro lado, estando em causa uma baliza de 4 dias – 2 a 6 de Abril – (nos quais dia 2 é a data que consta do relatório que o tribunal reconhece poder ter sido recebido 2 dias depois), jamais seria indiferente considerar que esse tempo ocorre entre dias úteis numa semana de Segunda a Sexta-feira (calendário de 2007) ou com um fim-de-semana de permeio (calendário de 2009). Essa alteração, ainda a mesma não seja referida aos dias 2 a 6 de Abril, constitui uma alteração do espaço de tempo quanto aos concretos dias da semana a que aqueles fazem referência, bem como uma alteração do dia de Páscoa com base no qual foi reconstruído o tempo e as circunstâncias da prática dos factos, sendo que os mesmos apenas podiam ter ocorrido em dias úteis por ser facto notório que os serviços estão encerrados ao fim de semana, e, sendo assim, durante essa semana – de 2 a 6 – os factos a terem sido praticados só poderiam ter ocorrido na sexta-feira (dia 3) ou na segunda-feira (dia 6), sempre antes de ter sido recebido o relatório que indiciariamente determinou toda a prática dos factos...
84.º Anote-se, ademais, que o reclamante procurou delimitar com precisão o segmento da norma que considerou inconstitucional, referindo-se a esse propósito à alteração do quadro temporal especificamente ponderado pela decisão recorrida sem aí incluir ou qualquer data ou referência a datas que pudesse prejudicar o conhecimento da questão.
85.º Por outro lado, estando o lapso circunstancialmente em causa referido à motivação e aí perfeitamente individualizado, será relativamente a esse excerto que se terá que aferir se a correcção importa, ou não importa, a alteração do quadro temporal aí referencialmente assumido.
86.º E, por lapso, erro, uso incorrecto da linguagem, etc..., o que é manifesto é que a correcção dessa motivação com a alteração do ano, acarreta a alteração de outros referentes temporais construídos a partir desse lapso, e que não deixaram de ser ponderados pela decisão condenatória, como elementos da sua motivação, ainda que num enquadramento temporal obviamente errado.
87.º Sendo esse enquadramento temporal errado, obviamente que a correcção do lapso implica que seja alterado o quadro temporal erradamente ponderado pela decisão recorrida na sua motivação e que não se refere unicamente ao ano, como é facto notório.
88.º Não sendo apenas “um” lapso – mas um referente temporal erradamente ponderado, apenas ao tribunal que proferiu a sentença condenatória poderá caber a correcção da sentença, porquanto apenas esse tribunal poderá determinar os termos em que esse lapso determinou a sua objectivável e motivável convicção.
89.º
Consequentemente, com a procedência da questão de constitucionalidade, o tribunal da Relação não poderia julgar-se competente para o corrigir e devolvendo-se a palavra ao autor da motivação, pois só este saberá o que quis dizer com o erro que disse e, mais importante, se sem o erro, poderia razoável e imparcialmente manter a convicção condenatória que nele – ou também nele – se estribou.”