0941A/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O prazo previsto no n.º 1 do art. 175° do CPTA tem natureza administrativa (procedimental) contando-se, por isso, nos termos do art. 72° do CPA.

II- O prazo fixado no n.° 2, do art. 176° do CPTA é um prazo de caducidade, que terá de ser contado nos termos do art. 144º do CPC.

III- A decisão que anulou um acto administrativo deve ser executada pela Administração, reconstituindo a situação actual hipotética como se o acto anulado não tivesse existido na ordem jurídica.

IV- Perante um acto anulado, a Administração não pode ficar inactiva, sem nada fazer, deixando subsistir a situação produzida pelo acto ilegal.

V- De acordo com o disposto no art. 163º, n.º 1, do CPA só são figuráveis como causa legítima de inexecução, a impossibilidade absoluta de executar e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS e o MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS vêm recorrer do acórdão, de 28.1.10, que declarou que se não verifica causa legítima de inexecução do acórdão da Secção, confirmado pelo acórdão do Pleno de 18.9.2008, que, na acção proposta por A…, e com fundamento em vícios de procedimento (falta de fundamentação e incumprimento do disposto no art. 100º do CPA), anulou o despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 11.5.2005, que homologou a proposta de colocações referentes ao movimento diplomático para 2005, e condenou o Primeiro Ministro e o Ministro dos Negócios Estrangeiros a não praticarem nenhum acto de nomeação para os postos a que o ora recorrido tinha concorrido.

O Primeiro Ministro alegou, formulando as seguintes conclusões:

A) O douto Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao considerar que o prazo de execução espontânea do julgado se conta nos termos do artigo 72.° do Código do Procedimento Administrativo, quando a verdade é que se trata de um prazo “sui generis” de execução pela Administração de uma decisão de um tribunal administrativo, não lhe sendo, por isso, aplicável, sem mais, o disposto daquele diploma;

B) O prazo para a Administração executar as sentenças proferidas pelos tribunais administrativos conta-se a partir do respectivo trânsito em julgado, conforme se preceitua no artigo 160°, n.° 1, da lei processual administrativa, sendo, no caso, de três meses, nos termos do artigo 175.°, n.° 1, da mesma lei, contados nos termos aplicáveis aos prazos substantivos;

C) O Acórdão do Pleno da Secção de 18 de Setembro de 2008 transitou em julgado 10 dias após a sua notificação, isto é, a 2 de Outubro de 2008, pois o mesmo apenas era susceptível de reclamação, nos termos do artigo 677.° do Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 140.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;

D) Ao considerar que o mesmo transitou em julgado, não na apontada data, mas a 22 de Outubro de 2008; ao contar o prazo de execução espontânea da sentença nos termos do artigo 72.° do Código do Procedimento Administrativo; e, por consequência, ao julgar tempestiva a presente execução, o Acórdão recorrido infringiu conjugadamente os preceitos legais anteriormente citados e, bem assim, o artigo 176.°, n.° 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;

E) Mesmo, porém, que assim não fosse, a execução do julgado era, no caso que nos ocupa, absolutamente impossível;

F) Na verdade, tratando-se da movimentação ordinária de pessoal diplomático de 2005, destinada a um período cujos efeitos se esgotaram antes da presente acção executiva, era absolutamente inviável dispor sobre um pretérito já então perfeito;

G) Ao considerar diferentemente, o douto Acórdão recorrido infringiu o disposto nos artigos 163°, n.° 1, e 173.°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;

H) Por último, e caso se entendesse ser possível a execução, os prejuízos dela advenientes seriam, como avisadamente sublinhou a restante Entidade Recorrente, especialmente elevados para o interesse público, pelo que o julgamento na direcção aposta gera nova violação daquelas normas legais.

Nestes termos, e contando-se com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado precedente e provado, revogando-se, pelos vícios de que o mesmo padece, o douto Acórdão impugnado.”

O Ministério dos Negócios Estrangeiros terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

O douto aresto, salvo o devido respeito, contraria a letra e espírito da lei e parte de pressupostos de facto errados, pois

a. ) por um lado, o artigo 175.° do CPTA determina expressa e literalmente que o prazo de execução do julgado é contado em meses e não em dias e, por outro, o prazo legal em causa está fixado em 3 meses e, interpretando a norma como faz este Supremo Tribunal, conclui-se que 3 meses correspondem a mais de 4 meses (já que 90 dias úteis serão sempre correspondentes a 114 dias (soma de 90 dias e 24 dias (por sua vez, resultante da soma do resultado da multiplicação de 3 meses x 4 fins-de-semana x 2 dias);

b. ) O trânsito em julgado de uma decisão judicial que já não pode ser objecto de recurso ocorre após 10 dias seguidos contados da notificação judicial, nos termos do disposto no artigo 677.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, e não após 30 dias contados da notificação judicial, isto é, o trânsito ocorreu no dia 2 de Outubro e não no dia 22 de Outubro de 2008, pelo que, ainda que contado o prazo de execução espontânea de julgado em dias úteis e somado o prazo para o Exequente deduzir a execução, o direito de executar judicialmente caducava muito antes de 22 de Julho de 2009;

b. ) a execução do julgado não é possível pois o objecto da execução é o acto administrativo anulado e não o procedimento administrativo em si mesmo, que é apenas instrumental à execução, e, além de que:

i. ) o tempo não volta atrás;

ii. ) é impossível praticar um acto administrativo que vise produzir efeitos num período de tempo em que já se produziram outros efeitos de outro acto administrativo incompatível com os efeitos do acto que se pretende executar;

iii) não é possível praticar um acto administrativo de colocação com efeitos circunscritos ao prazo de um ano (2005 a 2006), porque o artigo 47°, n.° 1, al. a.) do ECD o proíbe, uma vez que o Exequente foi colocado, no ano seguinte (movimento de 2006), no posto que escolheu;

iv. ) este procedimento de colocação no âmbito do movimento obedece a regras próprias resultantes do regime de mobilidade especial a que estão sujeitos os diplomatas, os quais não têm legalmente nem o direito nem sequer a expectativa legal de serem colocados nos postos a que apresentam “candidatura”, já que a decisão sobre o movimento assenta, em primeiro lugar, no interesse público e na prossecução da politica externa, servindo, assim, as preferências manifestadas pelos diplomatas, de mero auxílio à preparação da proposta do conselho diplomático (cfr. artigo 45.° do ECD);

v. ) da omissão do acto administrativo anulado na ordem jurídica não resultam quaisquer prejuízos para o Exequente nem na carreira, nem na antiguidade, nem remuneratórias, pois a não colocação em posto não o impediu de continuar a prestar serviço diplomático nos serviços internos, o que evidentemente contou como o tempo de serviço efectivo e continuou a auferir remuneração, que é igual, quer esteja em Lisboa ou nos serviços externos, variando apenas os abonos pagos (os quais têm a natureza de ajudas de custo, não constituindo rendimento para os efeitos tributários);

c. ) a execução causa dano grave para o interesse público, já não é possível que está potencialmente em causa os movimentos dos anos de 2005 em diante, pelo efeito dominó que causa o preenchimento dos cargos nos serviços externos e pela susceptibilidade de tal execução pôr em causa a imagem do Estado Português no estrangeiro.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO QUE VOSSAS EXCELÊNCIAS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E PROVADO, REVOGANDO-SE, PELOS VÍCIOS DE QUE O MESMO PADECE, O DOUTO ACÓRDÃO IMPUGNADO.”

O Recorrido contra-alegou concluindo, assim, a sua alegação:

a) Não assiste qualquer razão à Recorrente em qualquer dos argumentos que invoca na presente instância de recurso.

b) Com efeito, no presente caso não se verifica a caducidade do direito à acção, na medida em que os prazos previstos nos artigos 175º n.° 1 e 176.° n.° 2, ambos do CPTA, têm naturezas diversas e destinatários distintos, pelo que não se contam de forma contínua e unitária, nos termos do artigo 144º n.° 1 do CPC;

c) Na verdade, o prazo de 3 meses previsto no artigo 175º n.° 1 do CPTA é um prazo fixado à Administração para que proceda à execução espontânea de sentenças de anulação de actos administrativos, nos termos do artigo 173º do CPTA, tem natureza administrativa ou procedimental e, nessa medida, conta-se de acordo com as regras previstas no n.° 1 do artigo 72º do CPA, traduzindo-se assim estes 3 meses em 90 dias úteis;

d) Nessa medida, só a partir do termo do prazo procedimental acima referido, começa a correr o prazo de 6 meses, de propositura da acção de execução, previsto no artigo 176º n.° 2 do CPTA, que embora tenha natureza substantiva, dado que é um prazo de caducidade, segue o regime dos prazos processuais por via dos artigos 144.° n.° 1 e n.° 4 do CPC;

e) Depois de analisado o correcto regime legal aplicável à contagem de cada um dos prazos acima referidos, facilmente se constata que o ora recorrido ao propor a referida acção de execução no dia 21 de Julho de 2009, fê-lo ainda antes de caducar o seu direito de acção, seja qual for o exacto momento em que o acórdão condenatório transitou em julgado;

f) Para além disso, ficou também inequivocamente demonstrado que a razão também não anda do lado da Recorrente, quando invoca, ao abrigo do artigo 163º do CPTA, alegadas causas (i)legítimas de inexecução do acórdão condenatório;

g) Quanto à primeira suposta causa de inexecução do acórdão condenatório a impossibilidade absoluta, não há margem para dúvidas que a interpretação que a Recorrente faz da lei não é correcta, na medida em que circunscreve a sua argumentação à mera constatação empírica de que o tempo não volta atrás e que, por isso, não se pode proceder a uma reconstituição hipotética de uma situação, cujos efeitos já se esgotaram no passado;

h) Ora, como bem referem jurisprudência e doutrina, a reconstituição hipotética actual que deve ser feita é uma reconstituição jurídica, (e não naturalística), que se traduz na prática de actos jurídicos e de operações materiais, destinados a reconstituir a situação que existiria se o acto não tivesse sido anulado;

i) Na verdade, não só não se assiste a uma impossibilidade absoluta de execução, como também nem sequer se vislumbra grande dificuldade (senão naturalística) de o recorrido vir eventualmente a ser colocado (em 2010) num posto com efeitos reportados a 2005;

j) Por fim, quanto ao critério do grave prejuízo para o interesse público, enquanto fundamento reproduzido pela Recorrente, para se exonerar ao cumprimento do acórdão condenatório, basta dizer que a própria Recorrente se limita a remeter genericamente para argumentação apresentada pelo MNE, em sede de contestação à acção de execução, sendo que o próprio MNE se conformou de resto com o acórdão que não lhe deu razão, a ponto de não ter recorrido do mesmo.

Termos em que deve o presente Recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se, para todos os efeitos, o acórdão condenatório recorrido.

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer acompanhando a alegação do recorrido, defendo a manutenção do acórdão.

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Direito

1. São duas as questões que os recorrentes suscitam com o presente recurso. Por um lado, invocam a caducidade do direito do interessado a executar a decisão recorrida e, por outro, a existência de causa legítima de inexecução, quer por impossibilidade de execução, por não ser possível reconstituir a situação actual hipotética do exequente, quer, ainda, a admitir-se essa possibilidade, dela decorrer grave prejuízo para o interesse público.

2. A primeira questão prende-se com a caducidade do direito de executar o acórdão recorrido deste tribunal, de 18.9.08, tendo em consideração que a execução apenas foi instaurada em 22.7.09. Em relação a ela alegam que o acórdão errou ao não ter avaliado correctamente a data do trânsito em julgado do acórdão exequendo e de ter contado o prazo previsto no art. 175º, n.º 1, do CPA, indevidamente, de acordo com o preceituado no art. 72º do CPA, sustentando, ao invés, que a contagem deveria ter sido feita nos termos do CPC. Vê-se nos art.s 175º e 176º do CPTA que:

“1. Salvo ocorrência de causa legítima de inexecução, o dever de executar deve ser integralmente cumprido no prazo de três meses.

2. A existência de causa legítima de inexecução deve ser invocada segundo o disposto no artigo 163º.

3….” e

“1- Quando a Administração não dê execução à sentença de anulação no prazo estabelecido no nº 1 do artigo anterior, pode o interessado fazer valer o seu direito à execução perante o tribunal que tenha proferido a sentença em primeiro grau de jurisdição.

2- A petição, que é a autuada por apenso aos autos em que foi proferida a sentença de anulação, deve ser apresentada no prazo de seis meses contado desde o termo do prazo do nº 1 do artigo anterior ou da notificação da invocação de causa legítima de inexecução a que se refere o mesmo preceito.

3- …”

A questão foi já resolvida neste STA, no Acórdão do Pleno de 25.01.06 proferido no recurso 24.690-A, onde, por tal ponto não ter necessitado de maior aprofundamento, pelo simples facto de as partes o não questionarem, se decidiu que as exequentes “dispunham de um prazo de nove meses (três dos quais contados nos termos do artigo 72.° do CPA, dado se tratar de um prazo de natureza administrativa) para se dirigirem ao tribunal, no caso de inércia da Administração”, interpretação que mereceu o apoio de Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, no CPTA comentado, 2.ª ed.”, pag. 990, pois também eles afirmam que, “De acordo com entendimento nesse sentido já expresso pelo STA, afigura-se que o prazo de três meses do n.º 1 deste artigo 175º, é um prazo procedimental. Conta-se, por isso, nos termos do artigo 72º, n.º 1, do CPA,

suspendendo-se nos sábados, domingos e feriados, o que implica a sua conversão em 90 dias úteis”. Referiam-se ao posterior aresto deste Tribunal de 2.2.06, proferido no recurso 48017-A, em cujo sumário se vê que, “1- O prazo previsto no n.º 1, do artigo 175.° do CPTA tem natureza administrativa (procedimental) contando-se, por isso, nos termos do artigo 72.° do CPA. II - O prazo fixado no n.° 2 do artigo 176.° do CPTA é um prazo de caducidade, que terá de ser contado nos termos do artigo 279.° do C. Civil.”

O acórdão recorrido discorreu sobre o assunto, em termos que aqui se reiteram, da seguinte forma: “Os Executados sustentam que o prazo fixado no citado art.° 175.°/1 não tem natureza procedimental e, por isso, que não pode ser contado na forma prevista no art.° 72.° do CPA uma vez que os prazos procedimentais sinalizam a prática dos actos no processo administrativo e, in casu, não tinha sido instaurado procedimento e de, por ser assim, o prazo de três meses para executarem o julgado deveria acrescentar-se ao prazo de seis meses fixado no art.° 176.°/2 do CPTA, formando uma única unidade temporal, a ser contada nos termos do art.° 144.° do CPC. (…). Mas, como se verá, esta tese não tem fundamento legal. Em primeiro lugar, porque, muito embora os prazos fixados nos art.° 175.°/1 e 176.°/2 do CPTA se destinem a promover a mesma finalidade - o cumprimento da decisão anulatória - dirigem-se a entidades diferentes - num caso a Administração e, noutro, o beneficiário da decisão - e destinam-se a ser aplicados em momentos diferentes e autónomos do percurso destinado ao cumprimento do julgado. E, porque assim, e como prazos independentes que são não podem ser unificados por forma a poderem ser tratados como se formassem um único e indistinto prazo. Depois, porque daquele art.° 175.° decorrem duas coisas essenciais; a primeira a de que anulado o acto, e salvo a existência de causa legítima de inexecução, cumpre à Administração executar essa decisão nos três meses imediatos ao trânsito da decisão anulatória e, a segunda, e complementar, a de que essa execução terá de ser feita fora do processo judicial onde se concretizou a anulação, isto é, em processo administrativo autónomo a ser instaurado pela Autoridade vinculada a esse cumprimento (vd. seus n.°s 1 e 2). O que quer dizer que o cumprimento da decisão anulatória constitui não só uma obrigação legal da Administração, a que ela só se pode furtar invocando a existência de causa legítima de inexecução, como também que esse cumprimento, embora decorrente do julgado, é dele independente e autónomo e será processado em processo administrativo próprio que correrá termos no serviço competente. Daí que - como correctamente se afirma no voto de vencido do citado Aresto de 25/03/2009 (R. 777/08) - “o recebimento da sentença a executar pela Administração, representa, desde logo, o início de um «procedimento», que pode ser mais ou menos simples, requerer a prática de vários actos instrutórios ou a prática de operações materiais ou não, e pode ou não conduzir a uma decisão por parte da Administração, como, aliás, sucede com qualquer procedimento administrativo, da iniciativa dos particulares. Assim ocorre, designadamente, nos casos em que o particular dirige uma pretensão à Administração e em que o decurso do prazo legal fixado para a mesma se pronunciar - sem que tenha existido qualquer outro acto ou instrução - marca o início do prazo para o particular poder recorrer ao Tribunal (cfr., designadamente, o art. 109.º do C.P.A.), ninguém duvidando que tal prazo se conta nos termos do C.P.A.” Finalmente, porque - como também se escreveu nesse voto de vencido - “nada há no prazo fixado para a Administração cumprir voluntariamente o julgado, que o distinga dos outros prazos fixados na lei para o cumprimento de obrigações administrativas, e de cujo possível incumprimento a lei retira efeitos, marcando, com o decurso desse prazo administrativo, o inicio de um prazo de caducidade para o particular recorrer aos Tribunais (vd. nomeadamente art°s 109º e 175° do CPA.).”De resto, a não ser assim, aquele prazo seria contado diferentemente consoante tivesse sido, ou não, praticado qualquer acto que revelasse que a Administração tinha iniciado o cumprimento do julgado - se tal acto tivesse sido praticado, por mais irrelevante que fosse, o prazo seria contado nos termos do art.° 72.° do CPA, se não houvesse a prática de acto a contagem far-se-ia de acordo com o art.° 144.° do CPC - o que não só é inaceitável como não faz qualquer sentido já que, o interessado ficaria sem saber como esse prazo iria ser contado e, consequentemente, quando é que o seu prazo para requerer a execução começaria. Não se pode, pois, duvidar de que o prazo de três meses estabelecido no art.° 175.°/1 do CPTA é um prazo administrativo cuja contagem deve ser feita de acordo com o que se disciplina no art.° 72º do CPA”.

A razão de ser, o motivo essencial, que determina a aplicação do art. 72º do CPA ao prazo em apreço reside, como se viu, na circunstância de se tratar de um prazo imposto à Administração para praticar um acto administrativo, em tudo semelhante a outros que a têm como destinatário, sujeita às vicissitudes desses mesmos actos e, portanto, também à disciplina jurídica do CPA que a todos rege.

Decidido este ponto, importa agora assentar na data do trânsito em julgado do acórdão exequendo, uma vez que a lei - art. 160º, n.º 1, do CPA – determina que “Os prazos dentro dos quais se impõe à Administração a execução das sentenças proferidas pelos tribunais administrativos correm a partir do respectivo trânsito em julgado”, sendo certo que de acordo com o disposto no art. 677º do CPC “A decisão considera-se passada ou transitada em julgado, logo que não seja susceptível de recurso ordinário, ou de reclamação nos termos dos artigos 668º e 669º”. Foi alegado pelo exequente - aspecto que se não apresenta como controverso – que o acórdão em apreço lhe foi notificado a 19.9.2008 (fls. 2), tendo de dar-se por transitado a 2.10.2008 uma vez que do mencionado aresto não cabia recurso ordinário, sendo de 10 dias o prazo para pedir o esclarecimento ou a reforma do Acórdão (art.s 29º, n.º 1 do CPTA e 153º, n.º 1 e 145º, n.º 5, do CPC). Transformando-se o prazo de três meses previsto no referido art. 175, n.º 1, do CPTA num prazo de 90 dias a contar, como se viu acima, nos termos do art. 72º do CPA e iniciando-se essa contagem no dia 3.10.2008 tal prazo só se completará a 13.2.2009, sendo a partir desta data que se contam os seis meses previstos no art. 176º do CPTA - a contar nos termos do art. 144º do CPC - o que conduz o limite do prazo para meados de Agosto de 2009 quando é certo que a execução entrou no tribunal a 22.7.2009, bem dentro do prazo legal. Não ocorreu pois, tal como se decidiu, a caducidade do direito do exequente a executar o aresto que lhe era favorável.

3. Vejamos, agora, a segunda questão. Sobre ela no acórdão recorrido vê-se o seguinte: “No âmbito da execução de sentenças anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação actual hipotética, isto é, deve procurar repor a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado por forma a que a ordem jurídica seja reintegrada e o beneficiário da anulação veja reparados os danos sofridos em resultado da prática daquele acto. O que passa por fazer agora o que deveria ter sido realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, pela prática dos actos jurídicos e das operações materiais necessárias à referida reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem. - vd. Artº 173.° do CPTA, F. do Amaral, A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, pag. 45, e Acórdãos do Pleno deste STA de 13/03/2003 (rec. 44140-A) e da Secção de 3/03/2005 (rec. 41.794-A) e numerosa jurisprudência neles citada. Todavia, casos há em que essa forma de execução do julgado é irrealizável - seja porque a referida reconstituição é impossível seja porque, atento o grave prejuízo que dela decorreria para o interesse público, não é exigível (art.° 163.°/1 do CPTA) - pelo que, nesses casos, a lei admite que a Administração invoque essa impossibilidade ou essa inexigibilidade como fundamento de recusa da reconstituição da realidade nos referidos termos, cumprindo ao Tribunal verificar a procedência dos fundamentos invocados e, sendo caso disso, desonerá-la da obrigação que impendia sobre ela de executar a sentença, remetendo as partes para a indemnização devida por esse incumprimento - vd. art.°s 175.°/2, 163.°/1 e 166.°/1, do CPTA e citada jurisprudência. No caso, os RR invocaram a existência de causa legítima de inexecução a qual decorreria não só da impossibilidade absoluta de executar a decisão anulatória como também da grave lesão que essa execução causaria ao interesse público. Com efeito, e desde logo, a reconstituição da situação era impossível por o Estatuto da Carreira Diplomática fixar num mínimo de dois e num máximo de quatro os anos de permanência dos funcionários diplomáticos nos seus postos - o que obriga a que, de dois em dois anos, seja avaliada a adequação de cada um deles ao posto onde está colocado - e, por ser assim, “na presente situação a reconstituição da situação actual hipotética é, por natureza, impossível dado que o tempo não volta para trás e o acto administrativo anulado tinha os seus efeitos circunscritos ao período de 2005 a 2008.” De resto, tal reconstituição seria desprovida de efeitos práticos pois não alteraria a situação do Exequente. Por outro lado, a execução causaria grave lesão ao interesse público na medida em que uma nova colocação do Exequente num posto diplomático da sua preferência teria reflexos nas colocações que com ela interferiam, o que constituiria um dano manifestamente superior ao que o Exequente sofreria se o Acórdão não fosse executado, tanto mais quanto é certo que aquele concorreu ao movimento ordinário de 2006, foi colocado num dos postos indicados e tomou posse do lugar. Acrescia, finalmente, que o Exequente não tinha articulado, nem provado, quaisquer danos que terá sofrido em resultado do não cumprimento da decisão anulatória. O Exequente contesta vivamente este entendimento afirmando que, na presente situação, “o que o MNE tem de fazer é voltar a reunir o Conselho Diplomático, de modo a que este órgão volte a apreciar a candidatura do Autor aos postos a que se candidatou, reportados ao movimento ordinário de 2005, apresentando nova lista para homologação ministerial sem reincidir nos vícios de falta de audiência prévia e falta de fundamentação”, nada impedindo que aquele seja colocado num dos postos por si indicados “com efeitos retroactivos para efeitos de antiguidade, carreira e remuneração.” O que, de resto não comportaria qualquer prejuízo para o interesse público. Importa, pois, analisar se é possível a execução do julgado nos termos desejados pelo Exequente ou se, ao invés, a reconstituição da situação actual hipotética é inviável por ser impossível ou excessivamente onerosa para o interesse público. Sendo certo que esse juízo de viabilidade ou de inviabilidade da reconstituição da situação actual hipotética é eminentemente jurídico e que, muito embora tenha de ser aferido em função da realidade objectiva de ser, ou não, possível colocar o interessado na situação que ele teria se o acto anulado não tivesse sido praticado, não pode deixar de ter em conta todos reflexos que a mesma comporta. Cumpre, por isso, em primeiro lugar, apurar se é viável a reconstituição do movimento diplomático ordinário de 2005 no que ao Exequente diz respeito. Colhe-se nos autos de que este é apenso que o Exequente se candidatou àquele movimento e que dele foi excluído por a proposta elaborada pelo Conselho Diplomático - homologada pelo Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros - não o ter contemplado, o que teve por consequência que o mesmo não foi colocado em nenhum dos lugares a que se candidatou nem em nenhum outro posto a concurso. Esse acto homologatório, bem como os actos de nomeação dos funcionários colocados nos postos a que o Exequente concorreu, foram, no entanto, anulados por este Supremo Tribunal com fundamento em vícios de forma (falta de fundamentação e incumprimento do disposto no art. 100° do CPA). O que significa que se desconhece se, do ponto de vista substantivo, o Exequente tinha direito a ser colocado num dos postos que indicou e, portanto, se o acto anulado, apesar de formalmente ilegal, não sofre de ilegalidade material, certeza que é indispensável obter para se saber se o mesmo tem direito a ver reconstituída a sua situação actual hipotética. E, e assim é, importa que o Conselho Diplomático se reúna novamente, reaprecie a candidatura do Exequente e elabore uma nova lista de colocações a submeter ao MNE, desta vez expurgada dos vícios que determinaram a decisão anulatória. Sem essa nova deliberação não se poderá saber se o Exequente tem direito a ser colocado num dos postos a que se candidatou e, consequentemente, não se poderá saber se o seu desejo de colocação num desses postos poderá ser satisfeito. Essa deliberação é, pois, indispensável para determinar quais os direitos que o Exequente poderá reclamar em caso de procedência da sua pretensão. Se dessa deliberação resultar uma lista que, de novo, não o contemple o Acórdão poder-se-á dar como executado. Se, contudo, pelo contrário, dela decorrer que a pretensão do Exequente era substantivamente procedente e, portanto, que deveria ter sido colocado num dos postos que indicou importa retirar daí todas as consequências, designadamente ao nível da reconstituição da sua carreira, das remunerações que poderia ter recebido e não recebeu e dos restantes prejuízos que poderá ter sofrido. O que não significa que se tenha, necessariamente, de proceder à sua nomeação para esse posto uma vez que os funcionários diplomáticos, por principio, não poderão permanecer mais de quatro anos nos seus postos (art.°s 47º e 48.° do Estatuto Diplomático) o movimento em causa ser o de 2005 e já estarmos em 2010. Isto é, não faz sentido colocar o Exequente num posto diplomático para o quadriénio 2005/2009 visto este ser já passado. No entanto, esta impossibilidade é, por si só, insuficiente para - como pretendem os Executados - determinar a impossibilidade da reconstituição da situação actual hipotética uma vez que nada impede a realização de uma nova reunião do Conselho Diplomático para os apontados fins - e só a impossibilidade absoluta consubstancia causa legítima de inexecução - e, por outro lado, não se vê que tal provoque grave lesão ao interesse público. Acresce que também não é impossível nem excessivamente oneroso para o interesse público colocar o Exequente na situação que ele teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida nem compensá-lo financeiramente pelos prejuízos advindos de uma deliberação ilegal. Resta, pois, concluir que não verifica causa legitima de inexecução, parecendo-nos razoável que o Conselho possa reunir e deliberar num prazo não superior a 45 dias e que, resultando dessa deliberação a procedência substantiva da pretensão do Exequente, a Administração o deva recolocar no lugar a que hoje tem direito no prazo de 60 dias”.

4. O trecho acabado de transcrever procede a uma exaustiva enunciação dos princípios gerais sobre execução de julgados nos tribunais administrativos e aplica-os com inteiro acerto aos factos dos autos. Confirmam-se, por isso, inteiramente essas considerações. Diga-se, ainda, apenas para sublinhar o que já resulta do referido passo, que a reconstituição da situação actual hipotética é uma reintegração da ordem jurídica, com as devidas adaptações, da situação de facto que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, não se reconduzindo, necessariamente, a qualquer processo naturalístico de regresso ao passado, mas a uma simples reconstituição jurídica que envolve a prática dos actos jurídicos necessários à reposição da situação de legalidade. Por isso, como se assinala no acórdão deste STA de 21.3.06, proferido no recurso 30655A, “Na execução de sentença anulatória de acto administrativo, o critério a seguir não é necessariamente o da reposição da situação anterior à prática do acto ilegal, mas o da reconstituição da situação actual hipotética”.

A aceitar-se a interpretação dos recorrentes, em situações semelhantes de efeitos circunscritos a períodos temporais limitados, bastaria a simples inacção administrativa, esperando pelo decurso daqueles lapsos de tempo, para que as execuções deixassem de poder fazer-se por existir aí uma causa legítima de inexecução por impossibilidade. De resto, como resulta da lei - art. 163º, n.º 1, do CPTA - esta impossibilidade tem que ser absoluta, referindo Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, na obra citada, pag. 930/931, que “a impossibilidade não se deve bastar com a mera dificuldade ou onerosidade: é necessário que ao cumprimento se oponha em absoluto, um impedimento irremovível. Por este motivo a lei deixou de falar apenas em impossibilidade para falar em impossibilidade absoluta”. A reunião do Conselho Diplomático, nos termos enunciados no acórdão recorrido, é perfeitamente possível. Por outro lado, ao invocar a existência de um grave prejuízo para o interesse público as recorrentes limitaram-se a dizer que da execução resultaria “séria perturbação que tal facto introduziria no processo pretérito de colocação de pessoal diplomático”. Já se disse atrás que a reconstituição requerida pelo interessado é uma mera reconstituição jurídica, simulando o seu posicionamento nos lugares que lhe caberiam se não fora o acto ilegal. E não se vê em que medida essa reconstituição perturbaria a colocação de pessoal já passada, nem os recorrentes explicam em que se traduziria essa perturbação. Também não se vê em que medida interferiria com o prestígio do pessoal diplomático no exterior. De resto,

observe-se, aqueles autores, seguindo, de resto, a letra da norma, também referem que o grave prejuízo para o interesse público apenas deve ser reconhecido em situações-limite, muito excepcionais, de claro desequilíbrio dos interesse em presença, concluindo que se trata de uma válvula de escape do sistema só devendo ser chamada a funcionar em situações de emergência. No caso em apreço, a execução do acórdão anulatório não determina qualquer prejuízo para o interesse público e muito menos que esse prejuízo, se algum puder ser figurável, possa ser qualificado como grave.

Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações dos recorrentes.

III Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso assim se confirmando o acórdão recorrido

Custas a cargo dos recorrentes.

Lisboa, 14 de Outubro de 2010. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – António Bernardino Peixoto Madureira – Jorge Artur Madeira dos Santos – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bento São Pedro (acompanho a declaração de voto da Exma Cons. Fernanda Xavier) – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes (com a declaração de voto que junto) – José António de Freitas Carvalho.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Considero que o prazo de três meses, previsto no art°175°, n°2 do CPTA, para a Administração executar integralmente o acórdão anulatório, sendo um prazo para cumprimento de uma decisão judicial previsto no CPTA, não tem natureza procedimental, não se lhe aplicando o disposto no art° 72° do CPA.

Além disso e no que respeita ao administrado, o esgotamento daquele prazo de três meses é condição do exercício do seu direito à execução judicial do acórdão anulatório, como decorre do art° 176°, n° 2 do mesmo preceito legal, pelo que acresce ao prazo de seis meses previsto neste preceito legal para o administrado instaurar a execução judicial, formando com ele uma unidade temporal.

Afigura-se-me, pois, que deve ser contado nos mesmos termos que o referido prazo de caducidade, ou seja, nos termos do artº 144º do CPC ex vi art° 58°, n° 3 do CPTA.

Fernanda Martins Xavier e Nunes