Quem foi o relator do acórdão 01282/10.5BEPRT?

O relator foi Maria do Céu Neves, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01282/10.5BEPRT?

O acórdão foi proferido em 14 de janeiro de 2021.

01282/10.5BEPRT

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. RELATÓRIO Farmácia A…………, Ldª, com sede na Rua ………., nº …… e ….., Vila Nova de Gaia, devidamente identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a presente acção administrativa especial contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., doravante INFARMED, indicando como contrainteressada B…….., Ldª, peticionando: “a declaração de nulidade/anulabilidade do despacho de 29/1/2010 do Vice-Presidente do Conselho Directivo do Infarmed, que autorizou a transferência da Farmácia C……., propriedade da contrainteressada, para a Rua …….., ………., Vila Nova de Gaia.” * Por decisão do TAF do Porto, datada de 30 de Abril de 2015, a presente acção administrativa especial foi julgada improcedente e, em consequência, absolvida a Entidade Demandada do pedido. * A Autora apelou para o TCA Norte, tendo a contrainteressada, pedido a ampliação do âmbito do recurso, e este, por acórdão proferido a 31 de Outubro de 2019, negou provimento ao recurso e consequentemente não tomou conhecimento da ampliação do recurso. * A Autora, Farmácia A…………, Ld.ª, inconformada, veio interpor o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: «1) Deve ser admitida a impetrada revista excepcional ao abrigo do disposto no artigo 150º, nº 1, do CPTA, como propugnado em questão prévia e preliminar, concitando pronúncia pelo Supremo Tribunal Administrativo sobre o regime normativo da transferência da farmácia de oficina. 2) Configura temática e questão de indiscutível relevância jurídica e económico-social, a merecer tratamento e solução judiciosa em vista à aplicação criteriosa e generalizada do atinente direito. 3) Subjaz à decisão recorrida não considerar ilegal a impugnada autorização de transferência de uma farmácia a menos de 100 metros do Centro Médico D………., não o considerando e fazendo subsumir na previsão do artigo 2º da Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro (actualmente Portaria nº 352/2012, de 30 de Outubro). 4) Ao bastar-se exclusivamente num argumento formal e literal, importará convocar o sentido teleológico da norma e sua hermenêutica e fazer subsumir esse Centro Clínico na sua previsão, como extensão de saúde. 5) É que a decisão recorrida suscita o problema de se saber se a razão de ser da citada norma não deverá ser extensiva a entidades que, ainda que privadas, mas que, por acordos com as Administrações Regionais de Saúde, assumem a plena substituição funcional - e portanto de serviço público de saúde – aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, ou seja, assumem, por delegação, o exercício de uma actividade pública. 6) Acresce que a questão sub judice configura novidade jurisprudencial e relevará para disciplinar o quadro legal e o respeitante sector económico e social da farmácia de oficina, potenciando confiança, certeza e segurança jurídicas quer para o Infarmed, quer para os cidadãos e empresas que pretendam beneficiar do regime de transferência de farmácias. 7) Diga-se ainda que a temática em dissídio comporta e convoca ponderação e atenção ao princípio da concorrência entre farmácias, a dever ser leal e incompatível com angariação ilegítima de clientes/utentes do Serviço Nacional de Saúde e com abuso de posição de mercado, como a situação dos autos inculca. 8) Finalmente, a temática da transferência de farmácias, no concernente aos requisitos de distâncias a observar já foi jurisprudencialmente entendida como relevante para efeito de admissão de revista excepcional - Acórdão de 3/2/2011, in Processo nº 057/11, da 1ª Secção do STA. FUNDADO DA REVISTA 9) No Centro Médico D………, Ldª, à Rua ………… em ……….., 4 médicos, únicos sócios e gerentes desse centro, prestam cuidados de saúde primários, na especialidade de Medicina Geral e Familiar, aos utentes do SNS da área do Centro de Saúde de ………. ao abrigo de contratos de prestação de serviços, celebrados após concurso público com a Administração Regional de Saúde do Norte, aí atendendo os utentes do Serviço Nacional de Saúde que antes eram atendidos no centro de saúde e optaram por se transferir para o Centro Médico D………. 10) Na prestação desses serviços, os médicos contratados estão sujeitos aos deveres estatuídos nos seus contratos e nas normas reguladoras, fixadas pela Portaria 667/90, maxime artº 16º, cujo cumprimento é controlado, na terminologia legal, pelo “centro de saúde onde se inserem” isto é, o centro de saúde de …………, que, aliás, lhes fornece os impressos de prescrição de medicamentos e meios complementares de diagnóstico. 11) Esta unidade de saúde composta pelos 4 médicos, também conhecida por Medicina Concorrência 1, é havida por extensão de saúde quer pelo Município de Gaia quer pelo Ministério da Saúde no Portal da Saúde e pelo próprio ACES- Agrupamento de Centros de Saúde do Grande Porto VIII – GAIA (ut docs. 4,5,6,e 8 da p. i., levados ao nº 10 do probatório). 12) À luz duma interpretação estritamente literal, a unidade de saúde existente no Centro Médico D……… poderá parecer que não é uma extensão de saúde por não constituir uma unidade periférica do centro de saúde de …………, gerida directamente pelo centro de saúde e com pessoal do próprio centro de saúde. 13) Porém, em termos substanciais, trata-se de uma autêntica extensão de saúde desse Centro de Saúde porque presta precisamente os mesmos cuidados de saúde primários aos utentes do centro de saúde que antes eram prestados neste e, por opção dos utentes e com transferência do seu processo clínico, passam a sê-lo no Centro Médico D……… ou Medicina em Concorrência 1, essencializando esse sentido teleológico. 14) Cotejando os cuidados que contratualmente os 4 médicos convencionados são obrigados a prestar - cuidados de saúde primários na especialidade de Medicina Geral e Familiar - aos utentes do SNS da área do centro de saúde de ………. com as funções legais (art. 42 nº 1 da Lei 56/79) do próprio centro de saúde - prestação de cuidados de saúde primários – fácil é de constatar que há equiparação, melhor, identidade, entre as actividades desenvolvidas no próprio centro de saúde e pelos 4 médicos contratados no Centro Médico D………. 15) Além disso, sendo os médicos contratados para superar a incapacidade de resposta do centro de saúde em relação à totalidade seus utentes do SNS, com transferência do processo clínico dos utentes, que façam a opção, do centro de saúde para os consultórios médicos, fácil é de ver que actividade desenvolvida é precisamente a mesma. 16) Constituindo a unidade de saúde instalada no Centro Médico D……… e designada por Medicina em Concorrência 1 uma extensão de saúde em termos substanciais, deve ser atingida e beneficiar das restrições impostas pelo artº 2, nº 1, al. c) da Portaria 1430/2007 em relação à distância de 100m exigida para instalação e transferência de farmácias, por força da interpretação extensiva da norma. 17) Na verdade, presidindo à teleologia da norma o propósito de que não se instalem farmácias demasiado perto dos locais onde se prestam cuidados de saúde primários aos utentes do SNS, estabelecendo uma zona de exclusão na distância de 100m, a razão da proibição verifica-se quer quando o serviço prestador é uma unidade gerida directamente por serviços oficiais, como quando é de gestão privada, contratualmente assumida com a administração da saúde, irrelevando a forma de prestação e privilegiando a sua substância. 18) O legislador não sendo perfeito, disse menos do que pretendia e o intérprete deve dar ao preceito um alcance correspondente ao pensamento legislativo, fazendo corresponder a letra com o espírito da lei. 19) Doutro modo, assistiríamos a uma suma fraude à lei, aplicando a distância de 100m do preceito em relação a unidades de saúde com poucas centenas de utentes só porque são geridas directamente pela Administração Pública e olvidando essa distância em relação a unidades de saúde, com milhares de utentes, que prestam os mesmos cuidados, só porque são de gerência privada, escapando ao escopo da lei. 20) A própria Provedoria de Justiça entendeu, numa interpretação teleológica e actualista, que o preceito e distância de afastamento que ele impõe eram de aplicação ao caso sub judice (cfr. fls.228 dos autos). 21) A interpretação da alínea c), do nº 1, do artigo 2º da Portaria 1430/2007 que o douto acórdão recorrido acolheu atenta ainda contra o objectivo da salvaguarda da “salutar concorrência entre farmácias”, plasmado no preâmbulo do DL 307/2007 e viola o princípio de igualdade de concorrência entre os operadores económicos, no caso a farmácia transferida e as circundantes, nomeadamente a da recorrente. 22)- Assim, o douto acórdão, vinculando-se a entendimento que não resulta da lei, mas como se dela derivasse, decidindo em contrário e em desconformidade, violou o sobredito preceito querido aplicar – art.º 2, nº 1, al. c) da Portaria 1430/2007-, incorrendo em erro de julgamento, devendo, por isso, ser revogado, como propugnado». * O recorrido INFARMED contra-alegou, concluindo do seguinte modo: «1.ª A presente revista não deve ser admitida, porquanto, nos termos do artigo 150º do CPTA, não se verificam os requisitos para o efeito. 2.ª Desde logo, não se vislumbra qualquer relevância jurídica na admissão do presente recurso, na medida em que a Recorrente não logrou demonstrar em que medida é que o Tribunal a quo aplicou mal o artigo 2.º/1/c) da Portaria 1430/2007, tendo-se limitado a impor a sua perspetiva, mas sem o concretizar. 3.ª Por outro lado, também não se vê relevância social, já que não foi posta em causa a distância da farmácia da contrainteressada ao consultório médico em causa, pelo que não se vê como pode estar causa a concorrência entre farmácias. 4.ª Em todo o caso, sempre se diga que o presente recurso não é admissível na medida em que a Recorrente, contrariamente ao constante do artigo 150.º/2 do CPTA, recorre por não concordar com a decisão de facto. 5.ª Os documentos emitidos pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e pela ARSN, fazem prova plena de que o Centro Clínico D……….. não é um centro ou extensão de saúde para efeitos do artigo 2.º/1/c) da Portaria 1430/2007 e que o mesmo centro se situa a 93 metros das novas instalações da Farmácia C……... 6.ª O ato impugnado não viola qualquer disposição da Portaria 1430/2007, na medida em que o INFARMED decidiu o procedimento em causa nos presentes autos com base nos documentos apresentados pela ora contrainteressada e que atestavam o respeito pelos limites estabelecidos no artigo 2.º da referida portaria, assim como o respeito das áreas mínimas exigidas em regulamento emitido pelo INFARMED. 7.ª Além disso, e conforme a ARSN demonstrou nos presentes autos, o Centro Clínico D………. não constitui uma extensão de saúde, nem um centro de saúde, nem um estabelecimento hospitalar. 8.ª Sendo que todos os médicos que trabalharam nesse mesmo local e que a Recorrente alega que atendiam doentes do Serviço Nacional de Saúde, faziam-no no exercício de actividade privada através de contratos individuais celebrados com a ARSN. 9.ª Pelo que, como bem referiu o douto Tribunal de primeira instância, não se pode interpretar a norma do artigo 2.º/1/c) da Portaria 1430/2007 de forma a considerar que o Centro de Saúde D………. se enquadra nos conceitos constantes daquele mesmo artigo, nomeadamente porque é absolutamente volátil essa situação, nunca se sabendo se naquele local existe a prestação de cuidados primários por clínicos privados “convencionados” com a ARSN.» * A Contrainteressada B………., Ldª contra-alegou, concluindo do seguinte modo: «1. Nos termos do disposto no artigo 150º, nº 1, do CPTA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; no caso, há dupla conforme e a revista não é subsumível em nenhum dos pressupostos legais para a sua admissibilidade. 2. A Recorrente estriba parte substancial do seu recurso em questões novas e/ou factos que nunca tinha suscitado e em factos que não foram sequer dados como provados (como se vê das conclusões de recurso da Recorrente 6, 7, 9, 10, 11, 16, 17,19, 20 e 21). 3. Não existe, nem ficou provado que existe, centro de saúde, extensão ou centro hospitalar a 100 metros ou menos da farmácia da contra-interessada. 4. O Centro Médico D………., Ld.ª, não é, nem hospital, nem centro de saúde nem extensão de saúde (doc. 5 e cfr. P.A e informação ARS Norte junto a fls.) é uma pessoa colectiva de direito privado, sociedade comercial por quotas de direito privado que é independente e autónomo e não está sujeito à tutela nem superintendência do Ministro da Saúde, (cfr. P.A. e informação da ARS a fls.), como também resulta do artigo 3º do D.L. 157/99, de 10 de Maio. 5. Não sendo (como não é) o Centro Médico D………., Ld.ª (Medicina da Concorrência) um Hospital, centro de saúde ou extensão de saúde, não existe qualquer limitação de distância para com a farmácia da contra-interessada. 6. A tese da Recorrente não só desrespeita a distinção básica e elementar de pessoa colectiva e pessoa singular como não tem qualquer correspondência com o direito constituído nem respeita aquela ratio legis violando o artigo 9º do Código Civil. 7. A seguir-se o entendimento da Recorrente, o resultado levaria a uma situação perigosamente absurda e de enorme insegurança e incerteza jurídica e tornava impossível a transferência de qualquer farmácia. 8. A exigência do limite dos 100 metros destina-se apenas àquelas entidades e não a médicos, pessoas singulares, porquanto não é isso que resulta do quadro legal existente, nem a interpretação esforçada da Recorrente tem qualquer correspondência com o direito constituído. 9. A este propósito diz e bem o douto Acórdão recorrido no qual nos louvamos “Nesta matéria, como resulta do probatório, a ARS em 14.07.2010 emitiu uma declaração da qual consta que “(…) esta ARS não possui qualquer acordo ou contrato com a entidade “Centro Médico D……….., Ld.ª” e, mais adiante “… não se vislumbra como permitida a interpretação da Autora que quer dar à limitação consagrada na alínea c), do nº 1, do artigo 2.º da Portaria que impõe que o local para onde se pretende a transferência distancie, pelo menos, 100 metros de extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, de forma a incluir outras realidades, como seja a prestação de cuidados primários por clínicos privados … partindo de um pressuposto (que não se verifica no caso em análise) de que a previsão legal falha, na medida em que essa realidade não vem contemplada…” 10. Desde o despacho de 19.01.2010 que a contra-interessada transferiu a sua farmácia para o local autorizado, não lhe sendo hoje (decorridos que estão mais de 20 anos) possível regressar às anteriores instalações, até porque eram arrendadas. 11. A recorrida tinha, à boleia do recurso de apelação da Recorrente, apresentado ampliação do âmbito do recurso que não foi apreciada por se ter considerado e bem, inútil a sua apreciação, em face do entendimento do Acórdão recorrido, de improcedência do recurso principal. 12. Assim, a ser admitido o presente recurso de revista e caso seja julgado precedente, nesse caso, sempre se terá que ordenar a baixa do processo ao Tribunal Central Administrativo Norte, para que o mesmo, aprecie a ampliação que ficou por apreciar.» * O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artº 150º do CPTA, na redacção anterior ao DL 214-G/2015], proferido em 21 de Maio de 2020. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artº 146º do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso. * Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO “1) A A. é proprietária da Farmácia A…….., sita na Rua ………, nº …… e ……. da freguesia de ………., em Vila Nova de Gaia; 2) Por sua vez, a contrainteressada B……….., Ldª., é dona da Farmácia C………, sita na Rua …….., nº ……, freguesia de ………, Vila Nova de Gaia; 3) Em 09.11.2009, a ora contrainteressada requereu ao INFARMED a transferência de instalações da Farmácia C………, com o alvará nº 3217, para a Rua …….. nº ………., freguesia de …….., concelho de Vila Nova de Gaia, distrito do Porto, ao abrigo do art. 23º da Portaria nº 1430/2007, de 02.11, instruindo o pedido nos termos que do PA constam e que aqui se dão por reproduzidos (cfr. fls. 01 a 25 e 29 a 40 do PA); 4) O nº …….da Rua ……… insere-se num prédio em propriedade horizontal, com várias frações, prédio esse inscrito na matriz urbana de ……. sob o artº 5437 e na Conservatória do Registo Predial sob o nº 1402/19930310 - doc. 2 junto com a p.i.; 5) O pedido de transferência foi deferido por despacho de 29.01.2010 do Sr. Vice-Presidente do Conselho Diretivo do INFARMED, lavrado sobre uma Proposta favorável da Direção de Inspeção e Licenciamentos, datada de 25.01.2010, com o teor constante do doc. 1 junto com a p.i.., que aqui dou por integralmente reproduzido; 6) A Farmácia A………. dista cerca de 500 m do local para onde foi autorizada a transferência da Farmácia C…….. (cfr. doc. de fls. 09 do PA); 7) Na Rua ………, nº …….., ………, Vila Nova de Gaia, está instalado o Centro Médico D………, Ldª., pessoa coletiva de direito privado, sob a forma de sociedade comercial por quotas, cujo objeto social é a prestação de serviços médicos, cirúrgicos e enfermagem (cfr. doc. 3 junto com a contestação da «CI», a fls. 111 e ss - processo físico); 8) A nova localização da Farmácia C……… - Rua …….. nº ……. – situa-se a 93m do Centro Médico D………., Ldª. – cfr. fls. 9 do PA e artº 25º da p.i. não impugnado; 9) Dou aqui por integralmente reproduzido o teor do ofício da ARS Norte, datado de 08.07.2010, constante de fls. 151 (processo físico) dos autos de processo cautelar nº 1282/10.5BEPRT-A, nos termos do qual se informa que - esta ARS não possui qualquer acordo ou contrato com a entidade Centro Médico…, Ld.ª, e que foram sim celebrados individualmente contratos, em Maio/1991, com 4 médicos do referido Centro Médico, através dos quais tais médicos assumiram com a ARS a responsabilidade de prestar cuidados de saúde primários naquela área; 10) Dou aqui por integralmente reproduzido o teor dos doc. 4 a 11 juntos com a p.i.; 11) Dou aqui por integralmente reproduzido o teor dos contratos celebrados em Agosto de 1995 entre a ARS Norte e os médicos do Centro Médico…, Ld.ª, juntos por cópia a fls. 184-187, 188-191, 192-195, 196-199 e 210-213 (processo físico), respetivamente; 12) Dou aqui por integralmente reproduzida a Informação prestada pela ARSN, nº 408/2010, de 22/11/2000 bem assim como os documentos que a acompanham - fls. 175 a 201 dos autos (processo físico); 13) Dou aqui por integralmente reproduzidos os doc. de fls. 224 a 233 dos autos (processo físico)”. * 2.2. O DIREITO. A Autora, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, acção administrativa especial, contra o INFARMED, com vista à declaração de nulidade ou anulação do despacho de 29.01.2010 proferido pelo Presidente do Conselho do Infarmed, que autorizou a transferência da Farmácia C………, propriedade da contra interessada, para a Rua …….., nº …….., ………, Vila Nova de Gaia. * O TAF do Porto julgou a acção improcedente. * Interposto, pela Autora, recurso de apelação para o TCAN, veio este a negar provimento ao mesmo, mantendo a decisão do TAF do Porto. * Vejamos. O Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, procedeu a uma profunda reorganização jurídica do sector das farmácias, estabelecendo, pela primeira vez, o princípio da liberdade da sua instalação, desde que observados determinados requisitos legais (artigo 3º), e agilizando e facilitando a possibilidade de transferência da sua localização dentro do mesmo município, a qual passou a ser possível independentemente de concurso público e de licenciamento (artigos 25° e 26°). Tal reformulação teve, assim, em vista promover a liberalização do sector, a qual, modificando um regime jurídico desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que restringiam exclusivamente a farmacêuticos, como o próprio legislador sentiu necessidade de fazer consignar, quer no respetivo preâmbulo, quer no articulado (cfr. artigo 14.°), passava não só pela livre instalação de novas farmácias, mas também pela liberdade de proceder à transferência da sua localização, desde que esta se efectuasse dentro do mesmo município e observasse determinados condicionalismos. Há, porém, que ter em conta o disposto na Portaria nº 1430/2007, de 02.11, designadamente no que respeita às condições que consentem a transferência da farmácia e aos condicionalismos que nesse procedimento importa respeitar. Consagrou-se na referida Portaria que a alteração do local da farmácia depende de autorização do INFARMED, a quem o proprietário que pretenda transferir a localização da sua farmácia deve dirigir pedido nesse sentido, instruído com a documentação identificada seu artigo 23º, nº 1, pedido que só pode ser indeferido se não forem cumpridas as condicionantes legais dessa transferência. As alíneas b) e c), do n° 1, do seu artigo 2º, impõem, por sua vez, que o local para onde se pretende a transferência da farmácia diste, respectivamente, pelo menos 350 metros, em linha recta entre a localização pretendida e a farmácia mais próxima, e 100 metros de extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar. Esta decisão de aptidão, que tem de ser divulgada no sítio do INFARMED na Internet (artigo 24º), sendo, porém, provisória, uma vez que “o proprietário da farmácia deve requerer ao INFARMED, a realização de uma vistoria às novas instalações, no prazo de seis meses a contar da decisão de aptidão” (artigo 27º, nº1) e, realizada a vistoria, pode ser formulado um juízo negativo relativamente ao cumprimento das normas legais e regulamentares das novas instalações - o que conduzirá ao indeferimento do pedido de transferência da farmácia. Se, no entanto, a vistoria conduzir à confirmação da decisão de aptidão inicialmente tomada, o proprietário da farmácia é notificado para proceder ao pagamento da quantia indispensável ao averbamento da nova localização e, após este, pode proceder à transferência da farmácia (artigos 27º, nº 1, 4, 5 e 6 e 34º). Deste modo, a Portaria em causa só prevê, assim, como fundamento de indeferimento de um pedido de transferência o incumprimento dos requisitos indicados no artigo 25.° e a constatação, após vistoria às instalações, de que estas não cumprem as normas legais e regulamentares exigidas. Tal significa que, formulado o pedido, analisada a documentação apresentada, vistoriadas as instalações, verificado que tudo está conforme à lei e paga a citada quantia, o INFARMED decide definitivamente pela aptidão do novo local após o que se procede ao averbamento da nova localização, encerrando-se desta forma o procedimento de transferência. Atentando na factualidade provada, verifica-se que o pedido efectuado pela Contrainteressada foi considerado pelo Infarmed como instruído nos termos exigidos pelo artigo 23°, nº 1, designadamente, nas respectivas alíneas c) e d), da supramencionada Portaria nº 1430/2007, isto é, com uma planta de localização do edifício para onde se pretendia a transferência, à escala de 1:2000, incluindo o nome da rua e o número de polícia, na qual era representada a área envolvente da farmácia numa distância de 350 metros contada dos respectivos limites exteriores da farmácia, de acordo com documento emitido pela CMVNG relativa à Medicina em Concorrência 1, Rua ………, ….., ……., às instalações da Farmácia A………., (ora A.) – 509m – Farmácia E……… com transferência já aprovada – 523m -, Farmácia F………. (618m), Farmácia E……. (661m), Centro de Saúde D………. (677m), bem como de uma declaração no sentido do preenchimento dos requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c), do nº 1, do artº 2º da Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro. No artº 2º da referida Portaria constam expressamente os requisitos de que depende a abertura e transferência de novas farmácias, referindo-se que, a transferência de farmácia no município depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: distância mínima de 350 m entre farmácias, contados, em linha recta, dos limites exteriores das farmácias; distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores, salvo em localidades com menos de 4.000 habitantes. Igualmente se estabelece que o interessado na transferência, deverá, nos termos da alínea c), do artº 2º, provar a distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores. Alega a Autora que o pressuposto de que a nova localização da farmácia respeitava a distância mínima de 100m em relação a uma extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, não se verifica porque considera que a designada “Medicina de concorrência 1”, é uma extensão de saúde do centro de saúde de …………., por sua vez integrado no Agrupamento de Centros de Saúde do Grande Porto VIII- G., que presta consultas de medicina geral e familiar no âmbito do SNS por força de uma convenção estabelecida com os competentes serviços de saúde pública, de 2ª a 6ª feira das 8h às 20h na área de freguesia de …………, como consta do portal de saúde do Ministério da Saúde, de que juntou cópias [clínica convencionada de tratamento médico]. Ora, a questão que urge decidir, respeita precisamente em saber se o referido Centro Médico D………., Ldª. também apelidado de “Medicina de Concorrência 1”, sito na Rua …….., nº ………, ……… que a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, na certidão que emitiu localizou a 93 m de distância do local de transferência da farmácia da contrainteressada é ou não uma extensão de um centro de saúde. Assim, no que a este aspecto concerne, consignou-se na decisão proferida em 1ª instância, [argumentação a que o acórdão recorrido aderiu], o seguinte: «Nesta matéria, como resulta do probatório, a ARS em 14/7/2010 emitiu uma declaração da qual consta que “(…) esta ARS não possui qualquer acordo ou contrato com a entidade “Centro Médico D………, Lda.”. No entanto foi possível apurar que o referido Centro Médico é composto por 4 médicos, os quais celebraram individualmente contratos, em Maio/1991, assumindo com esta ARS a responsabilidade de prestar cuidados de saúde primários naquela área”, tendo, posteriormente, em ofício datado de 24/8/2010, anexado cópias dos referidos contratos e, por ofício de 25/11/2010, remetido cópia da informação nº 408/10 sobre a qual recaiu despacho de concordância, na qual se concluiu que os contratos celebrados se reportam aos médicos e não ao Centro Médico D……... Ora, tais contratos foram celebrados entre a ARSN e os médicos, ao abrigo da Portaria 667/90, de 13 de Agosto que, perante as constatadas dificuldades de acesso dos utentes ao SNS, consagrou a possibilidade de recorrer à atividade privada como forma de ultrapassar as dificuldades tendo consagrado as Normas Reguladoras da Articulação entre as ARS e a atividade privada. Nas referidas “Normas Reguladoras” prevê-se, precisamente, a possibilidade de “Sempre que as circunstâncias o aconselhem, podem as administrações regionais de saúde celebrar contratos com médicos de clínica geral ou pessoas coletivas privadas para prestação de cuidados de saúde primários aos seus utentes”, tendo em vista o acesso aos cuidados de saúde primários prestados, de utentes do SNS, residentes nas áreas de atuação dos contratos e desde que munidos de cartão de utente fornecido pelos serviços de saúde – nº 1 do artº 9º. Encontram-se, ainda, estabelecidos nas “Normas Reguladoras”, os deveres dos médicos contratos nos seguintes termos: No caso presente, de acordo com as regras estabelecidas na Portaria 667/90, a ARSN celebrou contratos com alguns médicos para prestarem cuidados de saúde aos utentes do SNS, residentes na área do Centro de Saúde de ………., cuidados esses prestados no consultório do (s) médico (s), sito no Centro Médico D…….., Ldª. na Rua ………, …….. ou no domicílio dos utentes ou em qualquer outro local da área do Centro de Saúde – v. Cláusulas 2ª e 5ª dos contratos. Assim sendo, do que se trata é da colaboração de médicos no exercício de atividade privada com o SNS que celebraram contratos individuais com a ARSN para prestação de cuidados de saúde primários aos utentes do SNS, ficando os médicos contratados obrigados a articular a sua ação com o respetivo Centro de Saúde. Tendo presente a prestação dos cuidados de saúde nos moldes descritos, julgamos que a situação relatada não cabe no âmbito da aplicação da norma que restringe a possibilidade de transferência de farmácia quando a menos de 100 metros exista um centro de saúde, extensão de centro de saúde ou estabelecimento hospitalar. O facto de existirem médicos em exercício de clínica privada articulada com o SNS e destinada a utentes desse SNS – médicos convencionados com o SNS – bem assim como a existência de informação divulgada pela CMVNG ou até pelo Ministério da Saúde que faz referência à sua ligação ao SNS, não permite, por si só, que se faça uma equiparação com a atividade desenvolvida de um centro de saúde, extensão de centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, de forma a abranger, também, tal situação no âmbito da limitação consagrada na Portaria 1430/2007. É que, se essa fosse a intenção do legislador, teria sido contemplada a atividade exercida por médicos de clínica geral que individualmente celebraram contratos com a ARSN/ou pessoas coletivas privadas que prestam cuidados de saúde primários aos utentes do SNS como uma situação equiparada à atividade desenvolvida de um centro de saúde, extensão de centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, sendo certo que essa possibilidade de prestação de cuidados de saúde primários através de entidades privadas já se encontrava prevista desde longa data – note-se que a portaria que criou tal possibilidade e definiu os termos em que a mesma seria exercida data de 1990 – quando foi publicada a Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro, que regulamentou o Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, pelo qual se procedeu a uma reorganização jurídica do sector das farmácias. Ora, incumbindo aos Tribunais, no exercício das suas funções, a interpretação e aplicação da Lei, de acordo com as limitações impostas pela própria lei e tendo presente que o ponto de partida e o limite dessa interpretação será sempre a letra da lei – nº 2 do artº 9º do CC –, o que impede que seja considerado como compreendido entre os sentidos possíveis da lei aquele pensamento legislativo “que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” e, tendo em conta o princípio consagrado no nº 3 do artº 9º do CC, segundo o qual, o intérprete presumirá que o legislador - soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não se vislumbra como permitida a interpretação que a A. quer dar à limitação consagrada na alínea c), do nº 1 do artigo 2º da Portaria que impõe que o local para onde se pretende a transferência da farmácia distancie, pelo menos, 100 metros de extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, de forma a incluir outras realidades, como seja a prestação de cuidados de saúde primários por clínicos privados - convencionados com o SNS, partindo de um pressuposto (que não se verifica no caso em análise) de que a previsão legal falha, na medida em que essa realidade não vem contemplada e devia tê-lo sido». * Vejamos, começando por atentar na matéria de facto dada como provada nos presentes autos, pois só esta se mostra relevante e só esta pode ser considerada para a decisão que tomaremos. · A nova localização da Farmácia C……….- Rua …….. nº …… – situa-se a 93m do Centro Médico D………, Ldª. · Na Rua ………., nº …….., ……….., Vila Nova de Gaia, está instalado o Centro Médico D……….., Ldª., pessoa colectiva de direito privado sob a forma de sociedade comercial por quotas, cujo objecto social é a prestação de serviços médicos, cirúrgicos e enfermagem; · Trata-se de uma instituição de direito privado, independente e autónoma, sujeita à fiscalização pela IGAS e às obrigações/deveres insertos na Portaria 667/90, de 13 de Agosto, sendo que a abertura, modificação e funcionamento depende da obtenção de licença emitida pela ARS territorialmente competente (cfr. arts. 02.º e ss. DL 207/2009) e ao registo na Entidade Reguladora da Saúde (ERS - DL 127/2009). · Notificada a ARS Norte por despacho judicial, no sentido de saber se existe qualquer acordo ou contrato com o “Centro Médico D……….. Ldª que permita qualificar tal Centro Médico como uma extensão de saúde, inserida no Serviço Nacional de Saúde, a mesma veio esclarecer que os contratos celebrados ao abrigo da Portaria nº 667/90, de 13.08, se reportam aos médicos identificados na referida informação e não ao Centro Médico D………; · Mais esclareceu a existência de contratos de prestação de serviços, no âmbito da Medicina em Concorrência, celebrados com 6 médicos, dos quais só já restam 4, ao abrigo da Portaria nº 667/90, de 13.08, para o exercício de clínica geral/medicina familiar, na área de ………/CS ……….; · Do teor desses contratos resulta que os mesmos visam a prestação de cuidados de saúde primários a utentes do SNS residentes na área do Centro de Saúde de ……….. e que serão prestados no Centro Médico D………, Ldª; · Mais se informou que a ARS Norte, na sequência destes contratos, fornece aos referidos médicos, através do Centro de Saúde de ……….., os impressos em uso no SNS para prescrição de medicamentos e meios de diagnóstico e que o Centro Médico D……… Ldª não instruiu processo de licenciamento no âmbito das Clínicas Médicas junto da ARS Norte; · Os contratos celebrados com os referidos médicos, foram-no ao abrigo do disposto na Portaria nº 667/90, de 13.08, permitindo-se que as Administrações Regionais de Saúde possam celebrar contratos com médicos de clínica geral ou pessoas colectivas privadas para a prestação de cuidados de saúde primários aos seus utentes; Ora, da matéria provada, não resulta que o Centro Médico D…….. Ldª se possa considerar uma extensão de saúde, nem um centro de saúde, nem um estabelecimento hospitalar e, deste modo, se mostre obstaculizada a transferência da farmácia nos termos do artº 2º, nº 1, al. c) da Portaria nº 1430/2007 [diploma entretanto revogado] ou nos termos do DL 307/2007, de 31.08, e Portaria nº 352/2012, de 30.10 que mantêm o mesmo regime no que a este aspecto concerne – artº 2º, 1, al. c) e nº 2. Temos apenas como provado que se efectuaram convenções com privados, designadamente médicos, para prestação de cuidados de saúde primários, no âmbito da denominada Medicina em Concorrência. Mas não resulta provado que o referido Centro Médico D………, Ldª seja um centro de saúde, uma extensão de saúde, ou um estabelecimento hospitalar, pelo que não se coloca a questão da limitação de distância para a farmácia da contrainteressada. Refira-se, inclusive, que qualquer outra interpretação (extensiva) das normas em causa, poderia levar a uma situação temerária e de grande insegurança jurídica e incerteza, dado que os médicos com os quais foram celebrados os referidos contratos, podem sempre a todo o tempo deixar de exercer as referidas funções, passando a exercer funções privadas, assim como também se podem deslocar para qualquer outro Centro Médico privado e manter ou celebrar novos contratos em termos idênticos, assim inviabilizando a instalação/transferências de farmácias a seu belo prazer [questão que obviamente apenas em termos hipotéticos se conjectura, mas que poderia beliscar de forma séria a sã concorrência da instalação e transferência de farmácias]. É um facto que resulta do artº 9º do Código Civil que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (nº 1); não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (nº 2); na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (nº 3). Mas também é inequívoco que o julgador apenas pode ter em conta a factualidade provada, não podendo tomar em consideração na subjunção do direito, factos que não se mostrem assentes nos autos. E nem se diga que o regime legal que disciplina a articulação entre as Administrações Regionais de Saúde e a actividade privada permitem outra interpretação. Na verdade, da leitura da Lei nº 56/79 de 15.09, que criou o Serviço Nacional de Saúde, resulta apenas – na parte que ora releva – o direito dos utentes às prestações de saúde (artº 14º), as quais podem ser asseguradas por entidades não integradas no SNS em base contratual. Por seu turno, a Lei nº 48/90, de 24.08 [entretanto revogada pela Lei nº 95/2019] que define a política de saúde e que apoia o desenvolvimento do sector privado, prevê que para a efectivação do direito à protecção da saúde, o Estado actue através de serviços próprios, celebre acordos com entidades privadas para a prestação de cuidados e apoie e fiscalize a restante actividade privada na área da saúde (Base IV), define as entidades prestadoras dos cuidados de saúde em geral (Base XII), estabelece regras sobre a actividade farmacêutica que afecta a legislação específica (Base XXI), define as competências das Administrações Regionais de Saúde (Base XXVII), de onde resulta a possibilidade de contratar com entidades privadas a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários do SNS na respectiva região (al. e), define o Estatuto dos Profissionais de Saúde do SNS (Base XXXI), prevendo ainda a possibilidade de serviços ou estabelecimentos do SNS poderem contratar para tarefas específicas médicos do sector privado especialmente qualificados (Base XXXII) e ainda define os termos da convenções celebradas com médicos e outros profissionais de saúde (Base XII e XLI). Por seu turno, através DL nº 28/2008, de 22.02, veio-se legislar no segmento respeitante à criação de Agrupamentos de Centros de Saúde (ACES), seu regime de organização e funcionamento, serviços públicos de saúde com autonomia administrativa, constituídos por várias unidades funcionais, que agrupam um ou mais centros de saúde, e criação de unidades de saúde familiar, unidades de cuidados de saúde personalizados, unidades de cuidados na comunidade, unidades de saúde pública, unidades de recursos assistenciais partilhados e até outras unidades ou serviços que venham a revelar-se necessárias, desde que propostos pela respectiva ARS, I.P., e aprovados por despacho da Ministra da Saúde – cfr. artº 7º, nº 1, al. f). A Portaria nº 310/2012, de 10.10, apenas veio definir a reorganização dos vários agrupamentos de centros de saúde integrados na Administração Regional do Norte, I.P.. Por último, a Portaria nº 667/90, de 13.08, veio estabelecer as regras regulamentadoras da articulação entre as Administrações Regionais de Saúde e a actividade privada, designadamente através dos contratos de prestação de serviços, aqui se distinguindo consoante estes contratos sejam celebrados com médicos de clínica geral ou com pessoas colectivas privadas [nestas se incluindo as cooperativas de profissionais de saúde, instituições particulares de solidariedade social e sociedades (artºs 1º, 3º, nº 2)]. * Este quadro jurídico não põe em causa, o que supra deixamos consignado quanto à não violação do disposto na al. c), do nº 1, do artº 2 da Portaria nº 1430/2007, de 02.11, dado que, inexiste qualquer contrato celebrado com o Centro Médico D………., Ldª, mas apenas com 4 dos médicos que ali exercem serviço nos termos dos contratos que constam dos autos e que foram levados à factualidade assente. Este “corpo médico” vinculado apenas pelos respectivos contratos, não pode considerar-se nem constitui de per si, uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar nos termos previstos no artº 2º, nº 1, al. c) da Portaria 1430/2007, de 02.11, aplicável ao tempo, cujo teor se mantém na legislação actualmente em vigor. Aliás, os contratos celebrados por um ano, renováveis, por iguais períodos de tempo, podem ser rescindidos a todo o tempo, por qualquer das partes, desde que haja violação das cláusulas ou das normas aplicáveis. E em caso de rescisão deixa de haver qualquer ligação ao SNS. Seria contra legem através de uma interpretação extensiva que a lei não permite, considerar o Centro Médico D………., Ldª, uma das instituições referidas no artº 2º, nº 1, al. c), da Portaria 1430/2007, para efeitos de não permissão da farmácia em causa quando a todo o momento os médicos que lá exercem funções nos termos definidos, o podem deixar de fazer a qualquer momento; seria uma interpretação destituída de base legal. Quanto à alegação respeitante à violação do princípio da igualdade e da concorrência, não se vislumbra que a mesma proceda, uma vez que, são precisamente as distâncias impostas por lei, que salvaguardam os referidos princípios constitucionais, de molde a evitar uma concorrência desleal e uma diferença de tratamento injustificável. Atento o exposto, impõe-se negar provimento ao recurso. * 3. DECISÃO Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 14 de Janeiro de 2021 [A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15º-A do DL nº 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo artº 3º do DL nº 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheiro Cláudio Monteiro e Conselheiro Carlos Carvalho].

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. RELATÓRIO

Farmácia A…………, Ldª, com sede na Rua ………., nº …… e ….., Vila Nova de Gaia, devidamente identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a presente acção administrativa especial contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., doravante INFARMED, indicando como contrainteressada B…….., Ldª, peticionando:

“a declaração de nulidade/anulabilidade do despacho de 29/1/2010 do Vice-Presidente do Conselho Directivo do Infarmed, que autorizou a transferência da Farmácia C……., propriedade da contrainteressada, para a Rua …….., ………., Vila Nova de Gaia.”

Por decisão do TAF do Porto, datada de 30 de Abril de 2015, a presente acção administrativa especial foi julgada improcedente e, em consequência, absolvida a Entidade Demandada do pedido.

A Autora apelou para o TCA Norte, tendo a contrainteressada, pedido a ampliação do âmbito do recurso, e este, por acórdão proferido a 31 de Outubro de 2019, negou provimento ao recurso e consequentemente não tomou conhecimento da ampliação do recurso.

A Autora, Farmácia A…………, Ld.ª, inconformada, veio interpor o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

«1) Deve ser admitida a impetrada revista excepcional ao abrigo do disposto no artigo 150º, nº 1, do CPTA, como propugnado em questão prévia e preliminar, concitando pronúncia pelo Supremo Tribunal Administrativo sobre o regime normativo da transferência da farmácia de oficina.

2) Configura temática e questão de indiscutível relevância jurídica e económico-social, a merecer tratamento e solução judiciosa em vista à aplicação criteriosa e generalizada do atinente direito.

3) Subjaz à decisão recorrida não considerar ilegal a impugnada autorização de transferência de uma farmácia a menos de 100 metros do Centro Médico D………., não o considerando e fazendo subsumir na previsão do artigo 2º da Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro (actualmente Portaria nº 352/2012, de 30 de Outubro).

4) Ao bastar-se exclusivamente num argumento formal e literal, importará convocar o sentido teleológico da norma e sua hermenêutica e fazer subsumir esse Centro Clínico na sua previsão, como extensão de saúde.

5) É que a decisão recorrida suscita o problema de se saber se a razão de ser da citada norma não deverá ser extensiva a entidades que, ainda que privadas, mas que, por acordos com as Administrações Regionais de Saúde, assumem a plena substituição funcional - e portanto de serviço público de saúde – aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, ou seja, assumem, por delegação, o exercício de uma actividade pública.

6) Acresce que a questão sub judice configura novidade jurisprudencial e relevará para disciplinar o quadro legal e o respeitante sector económico e social da farmácia de oficina, potenciando confiança, certeza e segurança jurídicas quer para o Infarmed, quer para os cidadãos e empresas que pretendam beneficiar do regime de transferência de farmácias.

7) Diga-se ainda que a temática em dissídio comporta e convoca ponderação e atenção ao princípio da concorrência entre farmácias, a dever ser leal e incompatível com angariação ilegítima de clientes/utentes do Serviço Nacional de Saúde e com abuso de posição de mercado, como a situação dos autos inculca.

8) Finalmente, a temática da transferência de farmácias, no concernente aos requisitos de distâncias a observar já foi jurisprudencialmente entendida como relevante para efeito de admissão de revista excepcional - Acórdão de 3/2/2011, in Processo nº 057/11, da 1ª Secção do STA.

FUNDADO DA REVISTA

9) No Centro Médico D………, Ldª, à Rua ………… em ……….., 4 médicos, únicos sócios e gerentes desse centro, prestam cuidados de saúde primários, na especialidade de Medicina Geral e Familiar, aos utentes do SNS da área do Centro de Saúde de ………. ao abrigo de contratos de prestação de serviços, celebrados após concurso público com a Administração Regional de Saúde do Norte, aí atendendo os utentes do Serviço Nacional de Saúde que antes eram atendidos no centro de saúde e optaram por se transferir para o Centro Médico D……….

10) Na prestação desses serviços, os médicos contratados estão sujeitos aos deveres estatuídos nos seus contratos e nas normas reguladoras, fixadas pela Portaria 667/90, maxime artº 16º, cujo cumprimento é controlado, na terminologia legal, pelo “centro de saúde onde se inserem” isto é, o centro de saúde de …………, que, aliás, lhes fornece os impressos de prescrição de medicamentos e meios complementares de diagnóstico.

11) Esta unidade de saúde composta pelos 4 médicos, também conhecida por Medicina Concorrência 1, é havida por extensão de saúde quer pelo Município de Gaia quer pelo Ministério da Saúde no Portal da Saúde e pelo próprio ACES- Agrupamento de Centros de Saúde do Grande Porto VIII – GAIA (ut docs. 4,5,6,e 8 da p. i., levados ao nº 10 do probatório).

12) À luz duma interpretação estritamente literal, a unidade de saúde existente no Centro Médico D……… poderá parecer que não é uma extensão de saúde por não constituir uma unidade periférica do centro de saúde de …………, gerida directamente pelo centro de saúde e com pessoal do próprio centro de saúde.

13) Porém, em termos substanciais, trata-se de uma autêntica extensão de saúde desse Centro de Saúde porque presta precisamente os mesmos cuidados de saúde primários aos utentes do centro de saúde que antes eram prestados neste e, por opção dos utentes e com transferência do seu processo clínico, passam a sê-lo no Centro Médico D……… ou Medicina em Concorrência 1, essencializando esse sentido teleológico.

14) Cotejando os cuidados que contratualmente os 4 médicos convencionados são obrigados a prestar - cuidados de saúde primários na especialidade de Medicina Geral e Familiar - aos utentes do SNS da área do centro de saúde de ………. com as funções legais (art. 42 nº 1 da Lei 56/79) do próprio centro de saúde - prestação de cuidados de saúde primários – fácil é de constatar que há equiparação, melhor, identidade, entre as actividades desenvolvidas no próprio centro de saúde e pelos 4 médicos contratados no Centro Médico D……….

15) Além disso, sendo os médicos contratados para superar a incapacidade de resposta do centro de saúde em relação à totalidade seus utentes do SNS, com transferência do processo clínico dos utentes, que façam a opção, do centro de saúde para os consultórios médicos, fácil é de ver que actividade desenvolvida é precisamente a mesma.

16) Constituindo a unidade de saúde instalada no Centro Médico D……… e designada por Medicina em Concorrência 1 uma extensão de saúde em termos substanciais, deve ser atingida e beneficiar das restrições impostas pelo artº 2, nº 1, al. c) da Portaria 1430/2007 em relação à distância de 100m exigida para instalação e transferência de farmácias, por força da interpretação extensiva da norma.

17) Na verdade, presidindo à teleologia da norma o propósito de que não se instalem farmácias demasiado perto dos locais onde se prestam cuidados de saúde primários aos utentes do SNS, estabelecendo uma zona de exclusão na distância de 100m, a razão da proibição verifica-se quer quando o serviço prestador é uma unidade gerida directamente por serviços oficiais, como quando é de gestão privada, contratualmente assumida com a administração da saúde, irrelevando a forma de prestação e privilegiando a sua substância.

18) O legislador não sendo perfeito, disse menos do que pretendia e o intérprete deve dar ao preceito um alcance correspondente ao pensamento legislativo, fazendo corresponder a letra com o espírito da lei.

19) Doutro modo, assistiríamos a uma suma fraude à lei, aplicando a distância de 100m do preceito em relação a unidades de saúde com poucas centenas de utentes só porque são geridas directamente pela Administração Pública e olvidando essa distância em relação a unidades de saúde, com milhares de utentes, que prestam os mesmos cuidados, só porque são de gerência privada, escapando ao escopo da lei.

20) A própria Provedoria de Justiça entendeu, numa interpretação teleológica e actualista, que o preceito e distância de afastamento que ele impõe eram de aplicação ao caso sub judice (cfr. fls.228 dos autos).

21) A interpretação da alínea c), do nº 1, do artigo 2º da Portaria 1430/2007 que o douto acórdão recorrido acolheu atenta ainda contra o objectivo da salvaguarda da “salutar concorrência entre farmácias”, plasmado no preâmbulo do DL 307/2007 e viola o princípio de igualdade de concorrência entre os operadores económicos, no caso a farmácia transferida e as circundantes, nomeadamente a da recorrente.

22) - Assim, o douto acórdão, vinculando-se a entendimento que não resulta da lei, mas como se dela derivasse, decidindo em contrário e em desconformidade, violou o sobredito preceito querido aplicar – art.º 2, nº 1, al. c) da Portaria 1430/2007-, incorrendo em erro de julgamento, devendo, por isso, ser revogado, como propugnado».

O recorrido INFARMED contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

«1.ª A presente revista não deve ser admitida, porquanto, nos termos do artigo 150º do CPTA, não se verificam os requisitos para o efeito.

2.ª Desde logo, não se vislumbra qualquer relevância jurídica na admissão do presente recurso, na medida em que a Recorrente não logrou demonstrar em que medida é que o Tribunal a quo aplicou mal o artigo 2.º/1/c) da Portaria 1430/2007, tendo-se limitado a impor a sua perspetiva, mas sem o concretizar.

3.ª Por outro lado, também não se vê relevância social, já que não foi posta em causa a distância da farmácia da contrainteressada ao consultório médico em causa, pelo que não se vê como pode estar causa a concorrência entre farmácias.

4.ª Em todo o caso, sempre se diga que o presente recurso não é admissível na medida em que a Recorrente, contrariamente ao constante do artigo 150.º/2 do CPTA, recorre por não concordar com a decisão de facto.

5.ª Os documentos emitidos pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e pela ARSN, fazem prova plena de que o Centro Clínico D……….. não é um centro ou extensão de saúde para efeitos do artigo 2.º/1/c) da Portaria 1430/2007 e que o mesmo centro se situa a 93 metros das novas instalações da Farmácia C……

6.ª O ato impugnado não viola qualquer disposição da Portaria 1430/2007, na medida em que o INFARMED decidiu o procedimento em causa nos presentes autos com base nos documentos apresentados pela ora contrainteressada e que atestavam o respeito pelos limites estabelecidos no artigo 2.º da referida portaria, assim como o respeito das áreas mínimas exigidas em regulamento emitido pelo INFARMED.

7.ª Além disso, e conforme a ARSN demonstrou nos presentes autos, o Centro Clínico D………. não constitui uma extensão de saúde, nem um centro de saúde, nem um estabelecimento hospitalar.

8.ª Sendo que todos os médicos que trabalharam nesse mesmo local e que a Recorrente alega que atendiam doentes do Serviço Nacional de Saúde, faziam-no no exercício de actividade privada através de contratos individuais celebrados com a ARSN.

9.ª Pelo que, como bem referiu o douto Tribunal de primeira instância, não se pode interpretar a norma do artigo 2.º/1/c) da Portaria 1430/2007 de forma a considerar que o Centro de Saúde D………. se enquadra nos conceitos constantes daquele mesmo artigo, nomeadamente porque é absolutamente volátil essa situação, nunca se sabendo se naquele local existe a prestação de cuidados primários por clínicos privados “convencionados” com a ARSN.»

A Contrainteressada B………., Ldª contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

«1. Nos termos do disposto no artigo 150º, nº 1, do CPTA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; no caso, há dupla conforme e a revista não é subsumível em nenhum dos pressupostos legais para a sua admissibilidade.

2. A Recorrente estriba parte substancial do seu recurso em questões novas e/ou factos que nunca tinha suscitado e em factos que não foram sequer dados como provados (como se vê das conclusões de recurso da Recorrente 6, 7, 9, 10, 11, 16, 17,19, 20 e 21).

3. Não existe, nem ficou provado que existe, centro de saúde, extensão ou centro hospitalar a 100 metros ou menos da farmácia da contra-interessada.

4. O Centro Médico D………., Ld.ª, não é, nem hospital, nem centro de saúde nem extensão de saúde (doc. 5 e cfr. P.A e informação ARS Norte junto a fls.) é uma pessoa colectiva de direito privado, sociedade comercial por quotas de direito privado que é independente e autónomo e não está sujeito à tutela nem superintendência do Ministro da Saúde, (cfr. P.A. e informação da ARS a fls.), como também resulta do artigo 3º do D.L. 157/99, de 10 de Maio.

5. Não sendo (como não é) o Centro Médico D………., Ld.ª (Medicina da Concorrência) um Hospital, centro de saúde ou extensão de saúde, não existe qualquer limitação de distância para com a farmácia da contra-interessada.

6. A tese da Recorrente não só desrespeita a distinção básica e elementar de pessoa colectiva e pessoa singular como não tem qualquer correspondência com o direito constituído nem respeita aquela ratio legis violando o artigo 9º do Código Civil.

7. A seguir-se o entendimento da Recorrente, o resultado levaria a uma situação perigosamente absurda e de enorme insegurança e incerteza jurídica e tornava impossível a transferência de qualquer farmácia.

8. A exigência do limite dos 100 metros destina-se apenas àquelas entidades e não a médicos, pessoas singulares, porquanto não é isso que resulta do quadro legal existente, nem a interpretação esforçada da Recorrente tem qualquer correspondência com o direito constituído.

9. A este propósito diz e bem o douto Acórdão recorrido no qual nos louvamos “Nesta matéria, como resulta do probatório, a ARS em 14.07.2010 emitiu uma declaração da qual consta que “(…) esta ARS não possui qualquer acordo ou contrato com a entidade “Centro Médico D……….., Ld.ª” e, mais adiante “… não se vislumbra como permitida a interpretação da Autora que quer dar à limitação consagrada na alínea c), do nº 1, do artigo 2.º da Portaria que impõe que o local para onde se pretende a transferência distancie, pelo menos, 100 metros de extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, de forma a incluir outras realidades, como seja a prestação de cuidados primários por clínicos privados … partindo de um pressuposto (que não se verifica no caso em análise) de que a previsão legal falha, na medida em que essa realidade não vem contemplada…”

10. Desde o despacho de 19.01.2010 que a contra-interessada transferiu a sua farmácia para o local autorizado, não lhe sendo hoje (decorridos que estão mais de 20 anos) possível regressar às anteriores instalações, até porque eram arrendadas.

11. A recorrida tinha, à boleia do recurso de apelação da Recorrente, apresentado ampliação do âmbito do recurso que não foi apreciada por se ter considerado e bem, inútil a sua apreciação, em face do entendimento do Acórdão recorrido, de improcedência do recurso principal.

12. Assim, a ser admitido o presente recurso de revista e caso seja julgado precedente, nesse caso, sempre se terá que ordenar a baixa do processo ao Tribunal Central Administrativo Norte, para que o mesmo, aprecie a ampliação que ficou por apreciar.»

O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artº 150º do CPTA, na redacção anterior ao DL 214-G/2015], proferido em 21 de Maio de 2020.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artº 146º do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

“1) A A. é proprietária da Farmácia A…….., sita na Rua ………, nº …… e ……. da freguesia de ………., em Vila Nova de Gaia;

2) Por sua vez, a contrainteressada B……….., Ldª., é dona da Farmácia C………, sita na Rua …….., nº ……, freguesia de ………, Vila Nova de Gaia;

3) Em 09.11.2009, a ora contrainteressada requereu ao INFARMED a transferência de instalações da Farmácia C………, com o alvará nº 3217, para a Rua …….. nº ………., freguesia de …….., concelho de Vila Nova de Gaia, distrito do Porto, ao abrigo do art. 23º da Portaria nº 1430/2007, de 02.11, instruindo o pedido nos termos que do PA constam e que aqui se dão por reproduzidos (cfr. fls. 01 a 25 e 29 a 40 do PA);

4) O nº …….da Rua ……… insere-se num prédio em propriedade horizontal, com várias frações, prédio esse inscrito na matriz urbana de ……. sob o artº 5437 e na Conservatória do Registo Predial sob o nº 1402/19930310 - doc. 2 junto com a p.i.;

5) O pedido de transferência foi deferido por despacho de 29.01.2010 do Sr. Vice-Presidente do Conselho Diretivo do INFARMED, lavrado sobre uma Proposta favorável da Direção de Inspeção e Licenciamentos, datada de 25.01.2010, com o teor constante do doc. 1 junto com a p.i.., que aqui dou por integralmente reproduzido;

6) A Farmácia A………. dista cerca de 500 m do local para onde foi autorizada a transferência da Farmácia C…….. (cfr. doc. de fls. 09 do PA);

7) Na Rua ………, nº …….., ………, Vila Nova de Gaia, está instalado o Centro Médico D………, Ldª., pessoa coletiva de direito privado, sob a forma de sociedade comercial por quotas, cujo objeto social é a prestação de serviços médicos, cirúrgicos e enfermagem (cfr. doc. 3 junto com a contestação da «CI», a fls. 111 e ss - processo físico);

8) A nova localização da Farmácia C……… - Rua …….. nº ……. – situa-se a 93m do Centro Médico D………., Ldª. – cfr. fls. 9 do PA e artº 25º da p.i. não impugnado;

9) Dou aqui por integralmente reproduzido o teor do ofício da ARS Norte, datado de 08.07.2010, constante de fls. 151 (processo físico) dos autos de processo cautelar nº 1282/10.5BEPRT-A, nos termos do qual se informa que - esta ARS não possui qualquer acordo ou contrato com a entidade Centro Médico…, Ld.ª, e que foram sim celebrados individualmente contratos, em Maio/1991, com 4 médicos do referido Centro Médico, através dos quais tais médicos assumiram com a ARS a responsabilidade de prestar cuidados de saúde primários naquela área;

10) Dou aqui por integralmente reproduzido o teor dos doc. 4 a 11 juntos com a p.i.;

11) Dou aqui por integralmente reproduzido o teor dos contratos celebrados em Agosto de 1995 entre a ARS Norte e os médicos do Centro Médico…, Ld.ª, juntos por cópia a fls. 184-187, 188-191, 192-195, 196-199 e 210-213 (processo físico), respetivamente;

12) Dou aqui por integralmente reproduzida a Informação prestada pela ARSN, nº 408/2010, de 22/11/2000 bem assim como os documentos que a acompanham - fls. 175 a 201 dos autos (processo físico);

13) Dou aqui por integralmente reproduzidos os doc. de fls. 224 a 233 dos autos (processo físico)”.

2.2. O DIREITO.

A Autora, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, acção administrativa especial, contra o INFARMED, com vista à declaração de nulidade ou anulação do despacho de 29.01.2010 proferido pelo Presidente do Conselho do Infarmed, que autorizou a transferência da Farmácia C………, propriedade da contra interessada, para a Rua …….., nº …….., ………, Vila Nova de Gaia.

O TAF do Porto julgou a acção improcedente.

Interposto, pela Autora, recurso de apelação para o TCAN, veio este a negar provimento ao mesmo, mantendo a decisão do TAF do Porto.

Vejamos.

O Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, procedeu a uma profunda reorganização jurídica do sector das farmácias, estabelecendo, pela primeira vez, o princípio da liberdade da sua instalação, desde que observados determinados requisitos legais (artigo 3º), e agilizando e facilitando a possibilidade de transferência da sua localização dentro do mesmo município, a qual passou a ser possível independentemente de concurso público e de licenciamento (artigos 25° e 26°).

Tal reformulação teve, assim, em vista promover a liberalização do sector, a qual, modificando um regime jurídico desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que restringiam exclusivamente a farmacêuticos, como o próprio legislador sentiu necessidade de fazer consignar, quer no respetivo preâmbulo, quer no articulado (cfr. artigo 14.°), passava não só pela livre instalação de novas farmácias, mas também pela liberdade de proceder à transferência da sua localização, desde que esta se efectuasse dentro do mesmo município e observasse determinados condicionalismos.

Há, porém, que ter em conta o disposto na Portaria nº 1430/2007, de 02.11, designadamente no que respeita às condições que consentem a transferência da farmácia e aos condicionalismos que nesse procedimento importa respeitar.

Consagrou-se na referida Portaria que a alteração do local da farmácia depende de autorização do INFARMED, a quem o proprietário que pretenda transferir a localização da sua farmácia deve dirigir pedido nesse sentido, instruído com a documentação identificada seu artigo 23º, nº 1, pedido que só pode ser indeferido se não forem cumpridas as condicionantes legais dessa transferência.

As alíneas b) e c), do n° 1, do seu artigo 2º, impõem, por sua vez, que o local para onde se pretende a transferência da farmácia diste, respectivamente, pelo menos 350 metros, em linha recta entre a localização pretendida e a farmácia mais próxima, e 100 metros de extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar.

Esta decisão de aptidão, que tem de ser divulgada no sítio do INFARMED na Internet (artigo 24º), sendo, porém, provisória, uma vez que “o proprietário da farmácia deve requerer ao INFARMED, a realização de uma vistoria às novas instalações, no prazo de seis meses a contar da decisão de aptidão” (artigo 27º, nº1) e, realizada a vistoria, pode ser formulado um juízo negativo relativamente ao cumprimento das normas legais e regulamentares das novas instalações - o que conduzirá ao indeferimento do pedido de transferência da farmácia.

Se, no entanto, a vistoria conduzir à confirmação da decisão de aptidão inicialmente tomada, o proprietário da farmácia é notificado para proceder ao pagamento da quantia indispensável ao averbamento da nova localização e, após este, pode proceder à transferência da farmácia (artigos 27º, nº 1, 4, 5 e 6 e 34º).

Deste modo, a Portaria em causa só prevê, assim, como fundamento de indeferimento de um pedido de transferência o incumprimento dos requisitos indicados no artigo 25.° e a constatação, após vistoria às instalações, de que estas não cumprem as normas legais e regulamentares exigidas.

Tal significa que, formulado o pedido, analisada a documentação apresentada, vistoriadas as instalações, verificado que tudo está conforme à lei e paga a citada quantia, o INFARMED decide definitivamente pela aptidão do novo local após o que se procede ao averbamento da nova localização, encerrando-se desta forma o procedimento de transferência.

Atentando na factualidade provada, verifica-se que o pedido efectuado pela Contrainteressada foi considerado pelo Infarmed como instruído nos termos exigidos pelo artigo 23°, nº 1, designadamente, nas respectivas alíneas c) e d), da supramencionada Portaria nº 1430/2007, isto é, com uma planta de localização do edifício para onde se pretendia a transferência, à escala de 1:2000, incluindo o nome da rua e o número de polícia, na qual era representada a área envolvente da farmácia numa distância de 350 metros contada dos respectivos limites exteriores da farmácia, de acordo com documento emitido pela CMVNG relativa à Medicina em Concorrência 1, Rua ………, ….., ……., às instalações da Farmácia A………., (ora A.) – 509m – Farmácia E……… com transferência já aprovada – 523m -, Farmácia F………. (618m), Farmácia E……. (661m), Centro de Saúde D………. (677m), bem como de uma declaração no sentido do preenchimento dos requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c), do nº 1, do artº 2º da Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro.

No artº 2º da referida Portaria constam expressamente os requisitos de que depende a abertura e transferência de novas farmácias, referindo-se que, a transferência de farmácia no município depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: distância mínima de 350 m entre farmácias, contados, em linha recta, dos limites exteriores das farmácias; distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores, salvo em localidades com menos de 4.000 habitantes.

Igualmente se estabelece que o interessado na transferência, deverá, nos termos da alínea c), do artº 2º, provar a distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores.

Alega a Autora que o pressuposto de que a nova localização da farmácia respeitava a distância mínima de 100m em relação a uma extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, não se verifica porque considera que a designada “Medicina de concorrência 1”, é uma extensão de saúde do centro de saúde de …………., por sua vez integrado no Agrupamento de Centros de Saúde do Grande Porto VIII- G., que presta consultas de medicina geral e familiar no âmbito do SNS por força de uma convenção estabelecida com os competentes serviços de saúde pública, de 2ª a 6ª feira das 8h às 20h na área de freguesia de …………, como consta do portal de saúde do Ministério da Saúde, de que juntou cópias [clínica convencionada de tratamento médico].

Ora, a questão que urge decidir, respeita precisamente em saber se o referido Centro Médico D………., Ldª. também apelidado de “Medicina de Concorrência 1”, sito na Rua …….., nº ………, ……… que a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, na certidão que emitiu localizou a 93 m de distância do local de transferência da farmácia da contrainteressada é ou não uma extensão de um centro de saúde.

Assim, no que a este aspecto concerne, consignou-se na decisão proferida em 1ª instância, [argumentação a que o acórdão recorrido aderiu], o seguinte:

«Nesta matéria, como resulta do probatório, a ARS em 14/7/2010 emitiu uma declaração da qual consta que “(…) esta ARS não possui qualquer acordo ou contrato com a entidade “Centro Médico D………, Lda.”. No entanto foi possível apurar que o referido Centro Médico é composto por 4 médicos, os quais celebraram individualmente contratos, em Maio/1991, assumindo com esta ARS a responsabilidade de prestar cuidados de saúde primários naquela área”, tendo, posteriormente, em ofício datado de 24/8/2010, anexado cópias dos referidos contratos e, por ofício de 25/11/2010, remetido cópia da informação nº 408/10 sobre a qual recaiu despacho de concordância, na qual se concluiu que os contratos celebrados se reportam aos médicos e não ao Centro Médico D……

Ora, tais contratos foram celebrados entre a ARSN e os médicos, ao abrigo da Portaria 667/90, de 13 de Agosto que, perante as constatadas dificuldades de acesso dos utentes ao SNS, consagrou a possibilidade de recorrer à atividade privada como forma de ultrapassar as dificuldades tendo consagrado as Normas Reguladoras da Articulação entre as ARS e a atividade privada.

Nas referidas “Normas Reguladoras” prevê-se, precisamente, a possibilidade de “Sempre que as circunstâncias o aconselhem, podem as administrações regionais de saúde celebrar contratos com médicos de clínica geral ou pessoas coletivas privadas para prestação de cuidados de saúde primários aos seus utentes”, tendo em vista o acesso aos cuidados de saúde primários prestados, de utentes do SNS, residentes nas áreas de atuação dos contratos e desde que munidos de cartão de utente fornecido pelos serviços de saúde – nº 1 do artº 9º.

Encontram-se, ainda, estabelecidos nas “Normas Reguladoras”, os deveres dos médicos contratos nos seguintes termos:

No caso presente, de acordo com as regras estabelecidas na Portaria 667/90, a ARSN celebrou contratos com alguns médicos para prestarem cuidados de saúde aos utentes do SNS, residentes na área do Centro de Saúde de ………., cuidados esses prestados no consultório do (s) médico (s), sito no Centro Médico D…….., Ldª. na Rua ………, …….. ou no domicílio dos utentes ou em qualquer outro local da área do Centro de Saúde – v. Cláusulas 2ª e 5ª dos contratos.

Assim sendo, do que se trata é da colaboração de médicos no exercício de atividade privada com o SNS que celebraram contratos individuais com a ARSN para prestação de cuidados de saúde primários aos utentes do SNS, ficando os médicos contratados obrigados a articular a sua ação com o respetivo Centro de Saúde.

Tendo presente a prestação dos cuidados de saúde nos moldes descritos, julgamos que a situação relatada não cabe no âmbito da aplicação da norma que restringe a possibilidade de transferência de farmácia quando a menos de 100 metros exista um centro de saúde, extensão de centro de saúde ou estabelecimento hospitalar.

O facto de existirem médicos em exercício de clínica privada articulada com o SNS e destinada a utentes desse SNS – médicos convencionados com o SNS – bem assim como a existência de informação divulgada pela CMVNG ou até pelo Ministério da Saúde que faz referência à sua ligação ao SNS, não permite, por si só, que se faça uma equiparação com a atividade desenvolvida de um centro de saúde, extensão de centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, de forma a abranger, também, tal situação no âmbito da limitação consagrada na Portaria 1430/2007.

É que, se essa fosse a intenção do legislador, teria sido contemplada a atividade exercida por médicos de clínica geral que individualmente celebraram contratos com a ARSN/ou pessoas coletivas privadas que prestam cuidados de saúde primários aos utentes do SNS como uma situação equiparada à atividade desenvolvida de um centro de saúde, extensão de centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, sendo certo que essa possibilidade de prestação de cuidados de saúde primários através de entidades privadas já se encontrava prevista desde longa data – note-se que a portaria que criou tal possibilidade e definiu os termos em que a mesma seria exercida data de 1990 – quando foi publicada a Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro, que regulamentou o Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, pelo qual se procedeu a uma reorganização jurídica do sector das farmácias.

Ora, incumbindo aos Tribunais, no exercício das suas funções, a interpretação e aplicação da Lei, de acordo com as limitações impostas pela própria lei e tendo presente que o ponto de partida e o limite dessa interpretação será sempre a letra da lei – nº 2 do artº 9º do CC –, o que impede que seja considerado como compreendido entre os sentidos possíveis da lei aquele pensamento legislativo “que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” e, tendo em conta o princípio consagrado no nº 3 do artº 9º do CC, segundo o qual, o intérprete presumirá que o legislador - soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não se vislumbra como permitida a interpretação que a A. quer dar à limitação consagrada na alínea c), do nº 1 do artigo 2º da Portaria que impõe que o local para onde se pretende a transferência da farmácia distancie, pelo menos, 100 metros de extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, de forma a incluir outras realidades, como seja a prestação de cuidados de saúde primários por clínicos privados - convencionados com o SNS, partindo de um pressuposto (que não se verifica no caso em análise) de que a previsão legal falha, na medida em que essa realidade não vem contemplada e devia tê-lo sido».

Vejamos, começando por atentar na matéria de facto dada como provada nos presentes autos, pois só esta se mostra relevante e só esta pode ser considerada para a decisão que tomaremos.

· A nova localização da Farmácia C……….- Rua …….. nº …… – situa-se a 93m do Centro Médico D………, Ldª.

· Na Rua ………., nº …….., ……….., Vila Nova de Gaia, está instalado o Centro Médico D……….., Ldª., pessoa colectiva de direito privado sob a forma de sociedade comercial por quotas, cujo objecto social é a prestação de serviços médicos, cirúrgicos e enfermagem;

· Trata-se de uma instituição de direito privado, independente e autónoma, sujeita à fiscalização pela IGAS e às obrigações/deveres insertos na Portaria 667/90, de 13 de Agosto, sendo que a abertura, modificação e funcionamento depende da obtenção de licença emitida pela ARS territorialmente competente (cfr. arts. 02.º e ss. DL 207/2009) e ao registo na Entidade Reguladora da Saúde (ERS - DL 127/2009).

· Notificada a ARS Norte por despacho judicial, no sentido de saber se existe qualquer acordo ou contrato com o “Centro Médico D……….. Ldª que permita qualificar tal Centro Médico como uma extensão de saúde, inserida no Serviço Nacional de Saúde, a mesma veio esclarecer que os contratos celebrados ao abrigo da Portaria nº 667/90, de 13.08, se reportam aos médicos identificados na referida informação e não ao Centro Médico D………;

· Mais esclareceu a existência de contratos de prestação de serviços, no âmbito da Medicina em Concorrência, celebrados com 6 médicos, dos quais só já restam 4, ao abrigo da Portaria nº 667/90, de 13.08, para o exercício de clínica geral/medicina familiar, na área de ………/CS ……….;

· Do teor desses contratos resulta que os mesmos visam a prestação de cuidados de saúde primários a utentes do SNS residentes na área do Centro de Saúde de ……….. e que serão prestados no Centro Médico D………, Ldª;

· Mais se informou que a ARS Norte, na sequência destes contratos, fornece aos referidos médicos, através do Centro de Saúde de ……….., os impressos em uso no SNS para prescrição de medicamentos e meios de diagnóstico e que o Centro Médico D……… Ldª não instruiu processo de licenciamento no âmbito das Clínicas Médicas junto da ARS Norte;

· Os contratos celebrados com os referidos médicos, foram-no ao abrigo do disposto na Portaria nº 667/90, de 13.08, permitindo-se que as Administrações Regionais de Saúde possam celebrar contratos com médicos de clínica geral ou pessoas colectivas privadas para a prestação de cuidados de saúde primários aos seus utentes;

Ora, da matéria provada, não resulta que o Centro Médico D…….. Ldª se possa considerar uma extensão de saúde, nem um centro de saúde, nem um estabelecimento hospitalar e, deste modo, se mostre obstaculizada a transferência da farmácia nos termos do artº 2º, nº 1, al. c) da Portaria nº 1430/2007 [diploma entretanto revogado] ou nos termos do DL 307/2007, de 31.08, e Portaria nº 352/2012, de 30.10 que mantêm o mesmo regime no que a este aspecto concerne – artº 2º, 1, al. c) e nº 2.

Temos apenas como provado que se efectuaram convenções com privados, designadamente médicos, para prestação de cuidados de saúde primários, no âmbito da denominada Medicina em Concorrência.

Mas não resulta provado que o referido Centro Médico D………, Ldª seja um centro de saúde, uma extensão de saúde, ou um estabelecimento hospitalar, pelo que não se coloca a questão da limitação de distância para a farmácia da contrainteressada.

Refira-se, inclusive, que qualquer outra interpretação (extensiva) das normas em causa, poderia levar a uma situação temerária e de grande insegurança jurídica e incerteza, dado que os médicos com os quais foram celebrados os referidos contratos, podem sempre a todo o tempo deixar de exercer as referidas funções, passando a exercer funções privadas, assim como também se podem deslocar para qualquer outro Centro Médico privado e manter ou celebrar novos contratos em termos idênticos, assim inviabilizando a instalação/transferências de farmácias a seu belo prazer [questão que obviamente apenas em termos hipotéticos se conjectura, mas que poderia beliscar de forma séria a sã concorrência da instalação e transferência de farmácias].

É um facto que resulta do artº 9º do Código Civil que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (nº 1); não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (nº 2); na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (nº 3).

Mas também é inequívoco que o julgador apenas pode ter em conta a factualidade provada, não podendo tomar em consideração na subjunção do direito, factos que não se mostrem assentes nos autos.

E nem se diga que o regime legal que disciplina a articulação entre as Administrações Regionais de Saúde e a actividade privada permitem outra interpretação.

Na verdade, da leitura da Lei nº 56/79 de 15.09, que criou o Serviço Nacional de Saúde, resulta apenas – na parte que ora releva – o direito dos utentes às prestações de saúde (artº 14º), as quais podem ser asseguradas por entidades não integradas no SNS em base contratual.

Por seu turno, a Lei nº 48/90, de 24.08 [entretanto revogada pela Lei nº 95/2019] que define a política de saúde e que apoia o desenvolvimento do sector privado, prevê que para a efectivação do direito à protecção da saúde, o Estado actue através de serviços próprios, celebre acordos com entidades privadas para a prestação de cuidados e apoie e fiscalize a restante actividade privada na área da saúde (Base IV), define as entidades prestadoras dos cuidados de saúde em geral (Base XII), estabelece regras sobre a actividade farmacêutica que afecta a legislação específica (Base XXI), define as competências das Administrações Regionais de Saúde (Base XXVII), de onde resulta a possibilidade de contratar com entidades privadas a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários do SNS na respectiva região (al. e), define o Estatuto dos Profissionais de Saúde do SNS (Base XXXI), prevendo ainda a possibilidade de serviços ou estabelecimentos do SNS poderem contratar para tarefas específicas médicos do sector privado especialmente qualificados (Base XXXII) e ainda define os termos da convenções celebradas com médicos e outros profissionais de saúde (Base XII e XLI).

Por seu turno, através DL nº 28/2008, de 22.02, veio-se legislar no segmento respeitante à criação de Agrupamentos de Centros de Saúde (ACES), seu regime de organização e funcionamento, serviços públicos de saúde com autonomia administrativa, constituídos por várias unidades funcionais, que agrupam um ou mais centros de saúde, e criação de unidades de saúde familiar, unidades de cuidados de saúde personalizados, unidades de cuidados na comunidade, unidades de saúde pública, unidades de recursos assistenciais partilhados e até outras unidades ou serviços que venham a revelar-se necessárias, desde que propostos pela respectiva ARS, I.P., e aprovados por despacho da Ministra da Saúde – cfr. artº 7º, nº 1, al. f).

A Portaria nº 310/2012, de 10.10, apenas veio definir a reorganização dos vários agrupamentos de centros de saúde integrados na Administração Regional do Norte, I.P

Por último, a Portaria nº 667/90, de 13.08, veio estabelecer as regras regulamentadoras da articulação entre as Administrações Regionais de Saúde e a actividade privada, designadamente através dos contratos de prestação de serviços, aqui se distinguindo consoante estes contratos sejam celebrados com médicos de clínica geral ou com pessoas colectivas privadas [nestas se incluindo as cooperativas de profissionais de saúde, instituições particulares de solidariedade social e sociedades (artºs 1º, 3º, nº 2)].

Este quadro jurídico não põe em causa, o que supra deixamos consignado quanto à não violação do disposto na al. c), do nº 1, do artº 2 da Portaria nº 1430/2007, de 02.11, dado que, inexiste qualquer contrato celebrado com o Centro Médico D………., Ldª, mas apenas com 4 dos médicos que ali exercem serviço nos termos dos contratos que constam dos autos e que foram levados à factualidade assente.

Este “corpo médico” vinculado apenas pelos respectivos contratos, não pode considerar-se nem constitui de per si, uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar nos termos previstos no artº 2º, nº 1, al. c) da Portaria 1430/2007, de 02.11, aplicável ao tempo, cujo teor se mantém na legislação actualmente em vigor.

Aliás, os contratos celebrados por um ano, renováveis, por iguais períodos de tempo, podem ser rescindidos a todo o tempo, por qualquer das partes, desde que haja violação das cláusulas ou das normas aplicáveis. E em caso de rescisão deixa de haver qualquer ligação ao SNS.

Seria contra legem através de uma interpretação extensiva que a lei não permite, considerar o Centro Médico D………., Ldª, uma das instituições referidas no artº 2º, nº 1, al. c), da Portaria 1430/2007, para efeitos de não permissão da farmácia em causa quando a todo o momento os médicos que lá exercem funções nos termos definidos, o podem deixar de fazer a qualquer momento; seria uma interpretação destituída de base legal.

Quanto à alegação respeitante à violação do princípio da igualdade e da concorrência, não se vislumbra que a mesma proceda, uma vez que, são precisamente as distâncias impostas por lei, que salvaguardam os referidos princípios constitucionais, de molde a evitar uma concorrência desleal e uma diferença de tratamento injustificável.

Atento o exposto, impõe-se negar provimento ao recurso.

3. DECISÃO

Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2021

[A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15º-A do DL nº 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo artº 3º do DL nº 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheiro Cláudio Monteiro e Conselheiro Carlos Carvalho].

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1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO