2131/11.2TJLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

Não dispondo a Relação de todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, por falta de gravação dos depoimentos das testemunhas, não se pode alterar a decisão sobre a matéria de facto proferida em 1ª instância.

2. As operações de transferência electrónica de fundos realizadas através de um sistema de banca ao domicílio mostram-se actualmente reguladas no Dec. Lei n.º 317/2009, de 30/10.

3. O art. 72º desse diploma limita a responsabilidade assumida pelo titular de um instrumento de pagamento em caso de operações não autorizadas até ao plafond máximo de €150,00, desde que as situações de quebra de confidencialidade dos dispositivos de segurança personalizados seja devida ao mesmo, a título de culpa leve ou risco.

4. Daquele diploma legal decorre que sobre o prestador do serviço de pagamento recai a prova de que as operações realizadas com o cartão de crédito foram efectuadas ou autorizadas pelo seu cliente, ou, no caso de operações não autorizadas, a culpa deste e o grau da sua contribuição para os prejuízos sofridos.

5. Não logrando fazer essa prova, é o prestador de serviços de pagamento electrónicos – independentemente da modalidade de instrumento de pagamento utilizado – que deve arcar com os danos.

(Sumário do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I. BMP, LDA, instaurou contra BBP, a presente acção declarativa com processo sumário, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 20.558,01 (vinte mil e quinhentos e cinquenta e oito Euros e um cêntimo), acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a data da citação e até efectivo pagamento.

Alegou, em síntese, que é titular de uma conta bancária de depósitos à ordem sedeada no BBP, agência de Benfica; que entre o dia 16/04/2010 e o dia 23/06/2010 foram efectuadas transferências bancárias que não foram por si ordenadas, no valor total de € 20.558,01; que as transacções foram efectuadas de três formas diferentes: a 1ª consistiu em levantamentos sucessivos em caixas ATM, a 2ª era através de uma operação que aparece no extracto bancário como “limite excedido BB … e a 3ª através de transferências bancárias com a denominação “TBM”; que no dia 23 de Junho de 2010 as sócias da autora verificaram a existência dessas operações; que a conta não possuía sequer cartão Visa ou MB, apesar de terem sido solicitados mais do que uma vez; que apenas receberam os códigos dos cartões, mas os cartões nunca apareceram; que existiu uma notória culpa da Ré na vigilância dos depósitos que lhe estavam confiados e legalmente à sua guarda, pelo que tendo permitido o descaminho dos valores em causa, a Ré é responsável pela sua restituição.

A ré contestou, tendo impugnado vários dos factos alegados na p.i. e alegado que a autora é titular da conta bancária n.º …; que a tal conta está associada a conta n. …, titulada pelas sócias gerentes da autora (vide rectificação efectuada na audiência preliminar); que para esta última conta são transferidos os saldos excedentes da conta ordem, o que ocorreu nos dias 16/4, 27/4 e 7/5/2010 com as quantias de €3.000,00, €6.000,00 e €3.000,00, respectivamente (daí o descritivo “TBM”); que no dia 17 de Março de 2010 a autora solicitou, através do BBP a emissão de um cartão de crédito, a que foi atribuído o n.º …; que no dia 12 de Maio de 2010 foi efectuada a activação desse cartão, de acordo com instruções telefónicas da sócia gerente da autora, Dra. FR; e que os levantamentos e demais movimentos foram efectuados com esse cartão, o que pressupõe a marcação do PIN.

Conclui pela improcedência da acção.

A autora apresentou articulado de resposta.

Pelo requerimento de fls. 139 a autora reduziu o pedido no montante equivalente às 3 transferências alegadas na contestação.

Foi realizada a audiência preliminar, no âmbito da qual foi admitida a redução do pedido na quantia de €12.000,00.

Após foi proferido o despacho saneador, organizados os factos assentes e a base instrutória.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença, na qual se decidiu julgar a acção improcedente e o réu foi absolvido do pedido.

Inconformada, veio a autora interpor o presente recurso de apelação, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:

(…)

Termina pedindo a procedência do recurso.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria de facto (devidamente ordenada):

(…)

III. As questões a decidir resumem-se a saber:

- se a sentença é nula;

- se é caso de alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância:

- se a autora é responsável pelas operações de levantamento de fundos registados na sua conta bancária com recurso ao cartão de crédito;

- se é caso de revogar a sentença recorrida.

IV. Da alegada nulidade da sentença:

Na apelação a autora sustenta que a sentença é nula nos termos do art. 615.°, n. ° 1 al .c) do CPC, por contradição entre os fundamentos e a decisão, na medida em que na sentença, depois de se ter estabelecido que o ónus da prova era do banco, concluiu-se que o banco ilidiu a presunção do art. 799.°, n. ° 1 do CC apenas porque " .... não se provou que tivesse havido da parte do Réu a prática de qualquer facto ilícito ou a violação grosseira dos seus deveres de diligência, apreciados à luz das regras da experiência comum e dos usos bancários".

Acrescenta que a ausência de prova não constitui qualquer facto que permita ilidir a presunção por parte do banco.

Vejamos.

Dispõe a citada disposição legal que a sentença é nula quando os fundamentos estejam em contradição com a decisão.

A apontada nulidade visa as situações em que o juiz na fundamentação da decisão segue determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decide noutro sentido.

Ora, a sentença recorrida não padece desse vício.

Com efeito, as considerações exaradas na fundamentação da sentença mostram-se conformes com a decisão tomada (que julgou improcedente a pretensão deduzida pela autora).

Na verdade, na sentença o tribunal a quo concluiu que como “não se provou que tivesse sido uma terceira pessoa que não a Autora a efectuar as operações enunciadas em 6. e 7. da matéria de facto provada”, não se provou o “circunstancialismo factual com base no qual a Autora alicerçou o seu pedido e propôs a acção, ónus que lhe cabia”, “tal como também não se provou que tivesse havido da parte do Réu a prática de qualquer facto ilícito ou a violação grosseira dos seus deveres de diligência, apreciados à luz das regras da experiência comum e usos bancários, pelo que, nessa medida, o Réu elidiu a presunção de culpa estatuída no n.º 1 do artigo 799.ºdo Código Civil” (fls. 527/528).

É certo que se pode discordar desta conclusão, como o faz a autora/apelante, mas a eventual existência de erro de julgamento, de que adiante conheceremos, não configura qualquer nulidade da sentença.

Desatende-se, por isso, a arguida nulidade.

V. Quanto à impugnação da matéria de facto:

A apelante impugnou as respostas do tribunal a quo à matéria dos arts. 1.°, 4°, 5°, 11.°, 12.°, 21.° e 22 (a referência ao n. 26.° deve-se, por certo, a lapso de escrita) da base instrutória, propugnado que sejam considerados provados.

Estes tinham a redacção e mereceram as respostas que se seguem:

Art. 1º - As duas sócias-gerentes da autora verificaram a ocorrência das diversas transacções descritas em F) e G) dos factos assentes em 23 de Junho de 2010?

Art. 4º - Nenhuma das sócias-gerente da autora procedeu a qualquer um dos levantamentos em causa ou participou nas outras operações referidas nos factos assentes que, assim, lhes são totalmente alheias e desconhecidas?

Art. 5º - A conta identificada em A) dos factos assentes não possuía qualquer cartão VISA ou Multibanco?

Art. 11º - E foram novamente pedidos dois novos cartões?

Art. 12º - Que também não foram recepcionados até ao dia 28.06.2010, data em que a autora expôs a situação de forma discriminada através de carta registada dirigida ao banco?

Art. 21º - Até hoje o réu não resolveu a situação exposta pela autora, processando informação como se tudo estivesse normal e recusando-se a dar quaisquer respostas sobre a situação concreta suscitada pela autora?

Art. 22º - Tendo permitido o descaminho do montante referido em 4º?

Respostas aos artigos 1º, 4º, 5º, 11º, 21º e 22º – Não provados.

Fundamenta a autora a sua pretensão, no que toca aos arts. 1º e 4º da base instrutória, essencialmente, nos seguintes elementos: reclamação no livro de reclamações - sem resposta; carta … do BBP de 28.6.2010 - sem resposta; carta BBP de 28.6.2010 - sem resposta; carta Banco de Portugal 28.6.2010; carta do signatário ao BBP em 5.7.2010 - sem resposta; carta para o Reino Unido em 10.1.2011; queixa-crime, que se encontra a correr no DIAP; e diversas conversas telefónicas reproduzidas por escrito nos autos.

Quanto ao art. 5º da base instrutória, a apelante baseia a sua impugnação nos mesmos documentos e no facto de em todo o historial de operações não existir qualquer pagamento o débito ou o crédito, com excepção dos dinheiros subtraídos.

No que respeita aos arts. 11º, 12º, 21º e 22º, funda a apelante a sua discordância nos documentos juntos à p.i,, que constituem cartas com os cartões então emitidos, tal como foram recepcionados e ainda insertos nos mesmos, e na circunstância de até hoje não ter havido qualquer resposta do banco sobre o descaminho do dinheiro.

Dispõe o art.º 662º, n.º 1, do NCPC, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

A reapreciação da prova pela Relação está, porém, dependente da iniciativa da parte interessada veiculada pelo modo previsto no art. 640º do CPC.

Tendo o apelante tomado a iniciativa de impugnar alguns pontos da matéria de facto constantes da base instrutória, a Relação deve atender a todos os meios de prova produzidos sujeitos à livre apreciação do julgador e que foram relevantes para a decisão proferida em 1ª instância.

Ora, para além da prova documental constante dos autos (documentos particulares sem valor probatório pleno) e referenciada na apelação, foram prestados depoimentos testemunhais, os quais não se mostram gravados.

E, como decorre da fundamentação exarada em 1ª instância, o tribunal a quo motivou a sua decisão “na apreciação crítica, conjugada e concatenada, do depoimento das testemunhas e dos documentos juntos aos autos” e especificamente: quanto ao art. 1º, no depoimento da testemunha PT e doc. de fls. 92 (acesso à conta pela internet); quanto ao art. 4º, na ausência total de prova quanto às pessoas que concretizaram as operações através do cartão de crédito; quanto aos arts. 5º, 11º e 12º, no depoimento da testemunha GV e na ausência de prova conclusiva a esse respeito; e quanto aos arts. 21º e 22º, na ausência de prova produzida.

Do que se deixa dito deriva que esta Relação não dispõe de todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, o que limita, de forma decisiva, os poderes de apreciação deste Tribunal, o qual não pode sindicar a convicção formada pela Exma. Julgadora extraída dos depoimentos das testemunhas e alterar a decisão factual da 1ª instância, contrariamente ao pretendido pela apelante.

Por esta razão, improcede a pretendida alteração da decisão proferida em 1ª instância sobre a matéria de facto.

V. Da questão de direito:

Apurou-se que a autora é titular da conta bancária de depósitos à ordem com o n.º … sedeada no BBP, agência de .., em ..; que em 17 de Março de 2010 a Autora pediu a emissão de um cartão de crédito VISA através do BBP e que esse cartão foi activado pelo gestor de conta da Autora, de acordo com instruções telefónicas.

Destes factos infere-se que o contrato de abertura de conta foi a génese da relação bancária que se veio a estabelecer entre a autora e o banco réu (o chamado contrato-quadro) e que, tendo por base o mesmo, entre as partes foram celebrados dois outros contratos: o de depósito e o de emissão do cartão de crédito.

O art. 1185º do Código Civil determina que «Depósito é o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a restitua quando foi exigida».

Por sua vez, o art. 1205º do mesmo diploma estabelece: «Diz-se depósito irregular o depósito que tem por objecto coisas fungíveis».

O contrato de depósito bancário, tal como é defendido pela jurisprudência e doutrina maioritárias, é um contrato de depósito irregular, através do qual o depositante (proprietário) de recursos monetários transfere para uma instituição bancária a propriedade dos valores depositados para que a segunda, podendo usá-los e dispor deles, lhos restitua quando para tal lhe for solicitado ou exigido (cfr. Acs STJ de 02-03-1999, 04-04-2006 e 10/11/2011, in www.dgsi.pt, e doutrina neles citada).

No que tange ao contrato de emissão de cartão (o qual assume, em regra, a forma de contrato de adesão), trata-se de um contrato-quadro relativamente às sucessivas operações realizadas com a utilização do cartão.

Não obstante não ter sido junto aos autos cópia deste contrato, é neste que devem ser estabelecidas todas as informações e condições reguladoras das relações entre o utilizador de serviços de pagamento (titular do cartão) e o prestador de serviços de pagamento (emitente do cartão).

O cartão de crédito constitui um instrumento de pagamento e de concessão de crédito a curto prazo.

Trata-se de um cartão pessoal e intransmissível associado a uma linha de crédito, o qual permite ao seu titular fazer pagamentos e levantar dinheiro, nomeadamente através das caixas ATM.

Da concreta situação ocorrida nos autos:

No dia 17/3/2010, através do BBP, a autora pediu a emissão de um cartão de crédito VISA.

O banco réu veio a emitir um cartão de crédito em nome da autora, com o n.º …, o qual foi activado pelo gestor de conta daquela, de acordo com instruções telefónicas (não se apurou, porém, que tivesse sido a autora, na pessoa das suas sócias gerentes, a solicitar tal activação).

E, mediante a utilização do referido cartão de crédito, no período de 14 a 23 de Junho de 2010, foram efectuados 17 levantamentos em diversas caixas ATM, no valor de €200,00 cada.

Com a utilização do dito cartão, foram ainda realizados 19 movimentos (transacções a crédito) no montante de € 209,98 cada um, entre 3 de Junho de 2010 e 13 de Junho de 2010, as quais foram debitadas na conta à ordem da autora

Com as operações em referência, foi retirado da conta bancária da autora o montante de € 8.558,01, negando esta ter realizado ou autorizado a realização das mesmas.

Na sentença recorrida entendeu-se que:

“No caso concreto, o alegado prejuízo ocorreu pela emergência de riscos fortuitos ou mesmo por causas indeterminadas, pois não consta da matéria de facto, como ocorreram as operações relativas ao cartão de crédito.

Em tais casos, ou existe por força da lei responsabilidade pelo risco (artigo 483.°, n.º 2 do Código Civil) a cargo do cliente, do banco ou de ambos ou o prejuízo deverá ser suportado por quem sofreu de acordo com os princípios “res suo domino perit”.

(…)

É certo que a Autora pediu à Ré a emissão de um cartão de crédito VISA através do BBP (facto constante em 2.).

Alega a Ré para afastar a sua responsabilidade que essa responsabilidade só pode ser assacada à Autora, já que era portadora de tal cartão e do código de utilização PIN, incumbindo sobre ela especiais deveres de guarda, zelo e de utilização dos mesmos.

Ora, um dos princípios básicos em matéria de não cumprimento das obrigações reside na presunção de culpa do devedor e na apreciação desta.

Princípio consagrado no artigo 799.º do Código Civil, segundo o qual, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua - conforme n.º 1.

(…)

E o devedor, no caso concreto, é o Réu, a quem cabe, por isso, o ónus da prova nos termos do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil, com o sentido e alcance que lhe é reconhecido doutrinária e jurisprudencialmente e aqui plasmado.

(…)

Sendo embora verdade o que se expôs e que as entidades bancárias e as instituições financeiras ou de igual natureza têm esse dever para com os seus clientes, tal não significa porém, que tenham de ser responsabilizadas a todo o custo por todos os incidentes que o exercício da sua actividade comporta e acarreta.

Tal só será assim se, como se disse, se provar que o Réu violou os deveres decorrentes da obrigação que assumiram para com a Autora.

Impõe-se assim reconstituir o que se passou desde o pedido de emissão do cartão de crédito até à utilização desse cartão e respectivas operações.

E averiguar se o Réu agiu com um grau de diligência idóneo, à luz das regras da experiência comum e dos usos bancários.

A matéria que resultou provada no caso sub judice demonstra bem a fragilidade da prova produzida nos autos, porquanto nada se provou que permita concluir, com a razoável e necessária segurança que uma matéria desta natureza requer, que tenha existido da parte da actuação do Réu a violação dos deveres decorrentes das obrigações assumidas perante a Autora.

Mais: não resultou provado que a utilização do cartão de crédito tenha sido feita por uma terceira pessoa, que não a Autora.

Assim, face a toda a matéria de facto provada, a verdade é que nestes autos não se fez prova da matéria essencial da acção. Ou melhor: não se provou que tivesse sido uma terceira pessoa que não a Autora a efectuar as operações enunciadas em 6. e 7. da matéria de facto provada.

A fragilidade probatória é, infelizmente, bastante elucidativa, sendo os factos provados manifestamente insuficientes para a procedência da presente acção.

Ou seja: nada se provou do circunstancialismo factual com base no qual a Autora alicerçou o seu pedido e propôs a acção, ónus que lhe cabia. Tal como também não se provou que tivesse havido da parte do Réu a prática de qualquer facto ilícito ou a violação grosseira dos seus deveres de diligência, apreciados à luz das regras da experiência comum e usos bancários, pelo que, nessa medida, o Réu elidiu a presunção de culpa estatuída no n.º 1 do artigo 799.ºdo Código Civil.

Por fim realça-se ainda que, igualmente nada se provou quanto à existência de qualquer dano de natureza patrimonial ou moral sofrido pela Autora, bem como se desconhece se esta usufruiu do valor correspondente aos movimentos realizados com o cartão de crédito.

E não se tendo provado os danos nem o nexo de causalidade entre o alegado facto ilícito e os eventuais danos daí decorrentes, não se verificam os pressupostos legais da responsabilidade civil contratual, nem pode ser arbitrada à Autora qualquer indemnização a esse título para ressarcimento de hipotéticos prejuízos.

Destarte, perante o acervo fáctico provado, é forçoso concluir que não existiu incúria ou negligência dos funcionários do Réu ou incumprimento contratual por parte deste.

Conclui-se, assim, no sentido de que o Réu elidiu a presunção consagrada no n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil, carecendo de suporte fáctico e jurídico a alegação de existência de violação das normas e princípios legais que regem as instituições aqui em referência, porque não provadas.

Nestes termos e sem necessidade de mais considerações, improcede a acção, absolvendo-se o Réu do pedido”.

Dissentindo deste entendimento, sustenta, em síntese, a apelante que:

- O banco não apresentou, apesar de pedido, o necessário documento (certificações) assinado pelo cliente que poderia provar a sua activação, como foi sistematicamente requerido, e não juntou também os comprovativos do envio à A. dos cartões e do código PIN;

- Donde, em nenhuma circunstância, o banco logrou provar, como lhe competia, a activação dos cartões a favor da titular, pelo que, muito ao contrário do que consta na sentença, provou-se que houve da parte do Réu, pelo menos, a violação grosseira dos seus deveres de diligência, apreciados à luz das regras da experiência comum e dos usos bancários, uma vez que nenhum cartão foi activado nos termos limitados e expressamente indicados pelo próprio banco.

Vejamos.

Na presente acção a autora alegou que não recebeu o cartão de crédito em apreço, nem o respectivo PIN, não tendo realizado ou participado de alguma forma naquelas operações, das quais apenas teve conhecimento no dia 23/06/2010.

Quid júris?

Estabelece o art. 799º, n.º 1, do CC que incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.

Por outro lado, «consideram-se aplicáveis ao depósito irregular, na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo» (cfr art. 1206º do CC).

E decorre do art. 1144º do CC que «As coisas mutuadas tornam-se propriedade do mutuário pelo facto da entrega»

Esta norma é aplicável ao contrato de depósito irregular.

Ora, dispõe o art. 796º nº 1 do CC: «Nos contratos que importem a transferência do domínio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela, o perecimento ou deterioração da coisa por causa não imputável ao alienante corre por conta do adquirente».

Em suma, o Banco é o responsável pela guarda dos valores que lhe foram confiadas pelo cliente e está obrigado à sua restituição com os seus frutos (art. 1142º e 1187º al c) do CC), correndo por conta dele, Banco, o risco relativo à subtracção do dinheiro que lhe foi entregue pelos depositantes.

Mas isto é assim relativamente ao contrato de depósito.

E relativamente ao contrato de emissão do cartão de crédito?

As operações de relativas aos serviços de pagamento mostram-se actualmente reguladas no Anexo 1 do Dec. Lei n.º 317/2009, de 30/10 (este veio a ser alterado pelo D.L. n.º 242/2012, de 7/11).

De acordo com o aí estabelecido, as operações de levantamento de fundos são tidas como serviços de pagamento (arts 2º, al. e) e 51º).

E, embora a autora não seja um consumidor (este é apenas uma pessoa singular que, nos contratos de serviços de pagamento, actua com objectivos alheios às suas actividades comerciais ou profissionais – art. 2º al. l), não se mostra que as partes tivessem afastado a aplicação de qualquer das normas daquele Anexo.

Ora, nos arts. 67º e 68º do D.L. n.º 317/2009 estabelecem-se as obrigações do utilizador e do prestador do serviço.

Artigo 67º:

Obrigações do utilizador de serviços de pagamento associadas aos instrumentos de pagamento

1- O utilizador de serviços de pagamento com direito a utilizar um instrumento de pagamento tem as seguintes obrigações:

a) Utilizar o instrumento de pagamento de acordo com as condições que regem a sua emissão e utilização; e

b) Comunicar, sem atrasos injustificados, ao prestador de serviços de pagamento ou à entidade designada por este último, logo que deles tenha conhecimento, a perda, o roubo, a apropriação abusiva ou qualquer utilização não autorizada do instrumento de pagamento.

2- Para efeitos da alínea a) do número anterior, o utilizador de serviços de pagamento deve tomar todas as medidas razoáveis, em especial ao receber um instrumento de pagamento, para preservar a eficácia dos seus dispositivos de segurança personalizados.

Artigo 68.º

Obrigações do prestador de serviços de pagamento associadas aos instrumentos de pagamento

1- O prestador de serviços de pagamento que emite um instrumento de pagamento tem as seguintes obrigações:

a) Assegurar que os dispositivos de segurança personalizados do instrumento de pagamento só sejam acessíveis ao utilizador de serviços de pagamento que tenha direito a utilizar o referido instrumento, sem prejuízo das obrigações do utilizador do serviço de pagamento estabelecidas no artigo anterior;

b) Abster -se de enviar instrumentos de pagamento não solicitados, salvo quando um instrumento deste tipo já entregue ao utilizador de serviços de pagamento deva ser substituído;

c) Garantir a disponibilidade, a todo o momento, de meios adequados para permitir ao utilizador de serviços de pagamento proceder à notificação prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior ou solicitar o desbloqueio nos termos do n.º 4 do artigo 66.º;

d) O prestador do serviço de pagamento deve facultar ao utilizador do serviço de pagamento, a pedido deste, os meios necessários para fazer prova, durante 18 meses após a notificação prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior, de que efectuou essa notificação; e

e) Impedir qualquer utilização do instrumento de pagamento logo que a notificação prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior tenha sido efectuada.

2- O risco do envio ao ordenante de um instrumento de pagamento ou dos respectivos dispositivos de segurança personalizados corre por conta do prestador do serviço de pagamento” (sublinhado nosso).

Ora, no caso em apreciação o banco réu não alegou e, consequentemente, não provou, ter enviado à autora o cartão de crédito com o qual foram efectuadas as operações de levantamento (n.º …), bem como o respectivo PIN, não tendo igualmente demonstrado que foi a autora, na pessoa de uma das suas sócias-gerentes, quem solicitou a activação do cartão (vide resposta restritiva ao art. 26º da base instrutória).

Sendo assim, corre por sua conta, enquanto prestador do serviço de pagamentos, o risco do envio do cartão de crédito e dos respectivos dispositivos de segurança (n.º 2 do art. 68º).

Ademais:

No caso de operações de pagamento não autorizadas podem ocorrer duas situações, a saber:

I- A primeira mostra-se regulada nos arts. 70º e 71º, estabelecendo-se no primeiro dos citados normativos que:

Prova de autenticação e execução das operações de pagamento

1- Caso um utilizador de serviços de pagamento negue ter autorizado uma operação de pagamento executada, ou alegue que a operação não foi correctamente efectuada, incumbe ao respectivo prestador do serviço de pagamento fornecer prova de que a operação de pagamento foi autenticada, devidamente registada e contabilizada e que não foi afectada por avaria técnica ou qualquer outra deficiência.

2- Caso um utilizador de serviços de pagamento negue ter autorizado uma operação de pagamento executada, a utilização do instrumento de pagamento registada pelo prestador de serviços de pagamento, por si só, não é necessariamente suficiente para provar que a operação de pagamento foi autorizada pelo ordenante, que este último agiu de forma fraudulenta ou que não cumpriu, deliberadamente ou por negligência grave, uma ou mais das suas obrigações decorrentes do artigo 67.º

A lei faz assim recair sobre o banco o ónus de prova de que as operações de pagamento não foram afectadas por avarias técnicas ou por quaisquer outras deficiências, não bastando o registo da operação para, por si só, provar que a operação foi autorizada pelo ordenante, que este último agiu de forma fraudulenta ou que não cumpriu, deliberadamente ou por negligência grave, uma ou mais das suas obrigações decorrentes do artigo 67.º.

E isto é assim pela simples razão de que o utilizador não pode ser colocado na necessidade de fazer prova sobre o funcionamento de um sistema complexo da entidade bancária e que não domina.

Em consonância, estabelece-se no art. 71º a obrigação do prestador de serviços de pagamento do ordenante reembolsar imediatamente o montante da operação de pagamento não autorizada.

II- A segunda situação mostra-se regulada no art. 72º, onde se estabelece uma regra de repartição pelas partes dos prejuízos causados por operações não autorizadas, podendo ocorrer essencialmente as seguintes hipóteses:

A) – Nos casos de operações não autorizadas resultantes de perda, de roubo ou da apropriação abusiva de instrumentos de pagamento, com quebra da confidencialidade dos dispositivos de segurança personalizados imputável ao ordenante, este suporta as perdas relativas a essas operações dentro do limite do saldo disponível ou da linha de crédito associado à conta ou ao instrumento de pagamento, até ao máximo de 150,00 euros (n.º 1)

Do confronto do n.º 1 do art. 72 com o n.º 3, deriva que o termo “imputável” empregue no, n.º 1 está utilizado no sentido de causalidade, abrangendo as situações de quebra de confidencialidade dos dispositivos de segurança personalizados devida ao ordenante, a título de culpa leve ou risco.

Assim, nestes casos, o ordenante responde até um máximo de 150,00 euros.

B) - Havendo negligência grave do ordenante, este suporta as perdas resultantes de operações de pagamento não autorizadas até ao limite do saldo disponível ou da linha de crédito associada à conta ou ao instrumento de pagamento, ainda que superiores a € 150, dependendo da natureza dos dispositivos de segurança personalizados do instrumento de pagamento e das circunstâncias da sua perda, roubo ou apropriação abusiva (n.º 3);

C) - Havendo actuação fraudulenta do ordenante ou incumprimento deliberado de uma ou mais das obrigações previstas no artigo 67.º (dolo), aquele suporta todas as perdas resultantes de operações de pagamento não autorizadas (n.º 2).

Das normas referenciadas decorre que sobre o prestador do serviço de pagamento recai a prova de que a operação de levantamento de fundos e as demais transacções realizadas com o cartão de crédito foram autorizadas pelo seu cliente ou, no caso de operações não autorizadas, a culpa deste e grau da sua contribuição para os prejuízos sofridos.

Não logrando fazer essa prova, é o prestador de serviços de pagamento electrónicos – independentemente da modalidade de instrumento de pagamento utilizado – que deve arcar com os danos potenciados pelas fragilidades dos sistemas de pagamento que comercializa – cfr. Maria Raquel Guimarães, Cadernos de Direito Privado, n.º 41, pag. 65.

Ora, o banco réu não logrou fazer a prova de ter enviado à autora o cartão de crédito (n.º …) com o qual foram efectuadas as operações em referência, bem como o respectivo PIN, não tendo igualmente demonstrado ter sido aquela quem solicitou a activação do cartão.

E, consequentemente, também não provou ter a autora autorizado os levantamentos e demais operações de pagamento ou que, através de uma sua conduta, tivesse permitido a um terceiro a utilização abusiva do dito cartão e muito menos que tal seja imputável àquela.

Recai, por isso, sobre o Banco réu o dever de reembolsar a autora dos montantes das operações de pagamento (art. 71º), não tendo esta sequer de suportar os prejuízos sofridos até ao montante de €150,00.

Procede assim a apelação.

VI. Decisão:

Pelo acima exposto, julga-se procedente a apelação, revogando-se a sentença recorrida, condenando-se o réu a pagar à autora a quantia de € 8.558,01 (oito mil, quinhentos e cinquenta e cinco euros e um cêntimo), acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a data da citação e até efectivo pagamento.

Custas (em 1ª instância e na Relação) pela apelada.

Notifique.

Lisboa, 17 de Junho de 2014

Manuel Ribeiro Marques - Relator)

(Pedro Brighton - 1º Adjunto)

(Teresa Sousa Henriques – 2ª Adjunta)