5505/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A presunção legal estabelecida no artº 13º nº 1 CPT no que concerne à culpa dos responsáveis subsidiários, é uma presunção relativa, juris tantum, susceptível de ser ilidida por prova em contrário, cfr. artº 347º Código Civil

2. A Fazenda Pública está dispensada de provar a culpa dos gerentes porque beneficia da prova legal plena derivada da presunção consagrada no artº 13º nº 1 CPT.

3. Na interpretação e aplicação ao caso concreto do conceito normativo do artº 13º nº 1 CPT expresso na inexistência de culpa na insuficiência patrimonial, há que valorar a factualidade vazada no probatório por recurso aos estalões jurídicos da boa fé no cumprimento das obrigações decorrentes do exercício da gerência (artº 762º C. Civil), tendo por referência o arquétipo legal do bom-pai de família aplicável ao caso na forma do gerente normalmente diligente em face das circunstâncias de cada caso (artºs 487º nº 2 e 799º nº 2 C. Civil).

RELATÓRIO

E. .., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa que julgou parcialmente procedente a oposição por si deduzida contra a execução fiscal n.º... e apensos, dela vem recorrer para o que formula, em síntese, as seguintes conclusões:

1. O tribunal a quo fez errada apreciação da prova trazida para os autos pelo oponente, não tendo tomado em consideração os depoimentos das testemunhas que referiram que o mesmo sempre foi laborioso e honesto, empenhado na viabilidade da empresa, que foram colocados todos os bens pessoais ao serviço da empresa e não foi por culpa sua que a empresa não tem património suficiente para fazer face às dívidas fiscais.

2. Não apreciou, ainda, correctamente a prova documental junta aos autos, pois se o tivesse feito teria verificado do empenho do agravante ao modernizar o equipamento produtivo, tendo para tal, esse equipamento sido onerado em penhor mercantil a favor de instituição bancária referida no doc. nº 2 da oposição fiscal.

3. Não foram analisados os docs. referentes às declarações mod. 22, as quais demonstram claramente as dificuldades financeiras que a empresa atravessou, as que já existiam antes da sua tomada de posse como gerente, e que apesar dos esforços do gerente em inverter o rumo da mesma, os mesmos se mostraram infrutíferos e inglórios.

4. Está ainda devidamente documentado que o recorrente não era o único gerente à data em que a empresa contraiu as dívidas (..) sendo certo que na sentença não se imputa a cada um dos gerentes a sua quota parte na responsabilidade (..).

5. A sentença deve fundamentar em concreto, conforme o artº 668º a) e d) CPC, aplicável por força do artº 2º f) CPT, sob pena de ser considerada nula, no que se traduz a culpa do agravante na insuficiência do património (..) 7., 8. , 9., 10., 11. e 12 Nunca seria de aplicar o artº 13º do CPT por o mesmo ser uma norma genérica (..) e as dívidas em apreço são (..) reguladas por lei especial (..) o artº 13º do DL 103/80 conjugado como artº único do DL 68/87, impendendo o ónus da prova à AF.

A Recorrida não contra-alegou.

O EMMP junto deste TCA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. A execução fiscal por dependência da qual foi deduzida a presente oposição respeita a contribuições em dívida ao CRSS de Lisboa e respectivo juros, dos anos de 1982 a 1985 e 1990 a 1992, no montante global de 16 936 053$00.

2. Tal execução n.º... 9 e apensos, da RF de Mafra, foi instaurada pela FN contra M..., Lda, Lda.

3. Por despacho de 5.9.95 com fundamento na inexistência de bens penhoráveis no património da primitiva executada foi a execução mandada reverter contra o ora oponente, que veio a ser citado para os seus termos em 19.9.95.

4. O oponente em 14.5.86 foi nomeado gerente da devedora originária.

5. No dia 16.10.95 deu entrada na RF de Mafra a p.i. correspondente aos presentes autos.

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer nos seguintes vícios:

A) violação primária de direito probatório material por:

1. erro na apreciação da prova testemunhal e documental - conclusões de recurso sob os ítens 1 a 3;

2. erro na repartição do ónus de prova - conclusões de recurso sob os ítens 7 a 10;

B) violação primária de lei substantiva por erro em matéria da responsabilização solidária dos gerentes- conclusões de recurso sob os ítens 4 a 6;

C) nulidade por falta de fundamentação em matéria de culpa- conclusão de recurso sob o ítem 5.

1. Repartição do ónus de prova

Como ensina Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", Vol-III, Almedina/1982, págs. 352 e ss "(..) o ónus de prova aparece sempre como inerente à própria norma jurídica a aplicar, devidamente interpretada, circunstância que igualmente tem que ser tomada em conta na aplicação, no tempo e no espaço, da lei reguladora do mesmo ónus. Assim, será aplicada em cada caso a lei vigente ao tempo do nascimento da relação jurídica controvertida [...] O que para um direito ou no domínio de uma relação jurídica é facto impeditivo, para outro bem pode ser facto constitutivo. É, pois, à respectiva norma ou normas aplicáveis e só a elas, que há que recorrer." –.

O ónus de alegação e, portanto, a causa de pedir das oposições à execução fiscal por ilegitimidade do sujeito passivo (artºs. 286º nº 1 b) CPT), determina-se pelo ónus da prova que recai sobre o oponente, sendo este, por sua vez, determinado pelo regime legal inerente à relação jurídica controvertida entre Fazenda Pública e oponente, objectivada pela obrigação exequenda no caso concreto.

É esta a estrutura de análise imposta pela conjugação da regra estatuída no artº 342º nº 1 C. Civil - a parte que invoca o direito, tem a prova dos respectivos factos constitutivos - com os regimes de repartição do ónus da prova fixados nos artºs. 16º CPCI, 78º CSC ex vi DL 69/87 de 9.2 e 13º CPT, no que tange aos temas probatórios, por presunção, do exercício efectivo da gerência e da culpa do gerente por eventual inobservância das regras de protecção do interesse do Estado, enquanto credor social, para satisfação dos créditos fiscais.

De conformidade com a linha jurisprudencial defendida neste Tribunal, largamente tratada no Acórdão proferido no Recurso nº 623/98, de 2.11.99, temos que na matéria da responsabilidade subsidiária dos gerentes e segundo a sucessão de regimes estatuídos no artº 16º CPCI, antes e depois da publicação do DL 68/87 de 9.2 (vigente a partir de 15.2.87) e no artº 13º CPT (vigente a partir de 1.7.91) os temas probatórios se repartem, por síntese, do seguinte modo.

A) artº 16º CPCI

- ónus de prova da gerência de direito - Fazenda Pública

- presunção da gerência de facto, derivada da de direito

- ónus de prova do não exercício da gerência - oponente

- comprovada a gerência de facto, opera a presunção de culpa funcional

B) artº 16º CPCI/artº 78º CSC (DL 68/87 de 9.2/15.2)

- ónus de prova da gerência de direito - Fazenda Pública

- presunção da gerência de facto, derivada da de direito

- ónus de prova do não exercício da gerência - oponente

- comprovada a gerência de facto, opera a presunção de culpa funcional

- ónus de prova da existência de culpa:

1. na inobservância do normativo de protecção dos credores sociais - Fazenda Pública

2. na insuficiência do património societário para satisfação dos créditos fiscais - Fazenda Pública

C) artº 13º CPT (1.7.91)

- ónus de prova da gerência de direito - Fazenda Pública

- presunção da gerência de facto, derivada da de direito

- ónus de prova do não exercício da gerência - oponente

- presunção de culpa funcional, ilidível

- ónus de prova da inexistência de culpa:

1. na inobservância do normativo de protecção dos credores sociais - oponente

2. na insuficiência do património societário para satisfação dos créditos fiscais - oponente

Em face do probatório e estando em causa a dívida exequenda correspondente ao período de 1990/1992 rege a disciplina dos artºs. 16º CPCI/78º CSC e 13º CPT, cabendo ao oponente o ónus de prova da ausência de culpa pela violação das disposições legais destinadas à protecção dos credores sociais de que resulte a insuficiência do património social para o pagamento dos créditos daqueles.

Donde, se ao nível dos factos alegados e provados pelo oponente não se puder concluir pela ausência dessa culpa, a falta de prova reverte a favor da Fazenda Pública, já que existe uma presunção legal que onera os oponentes com a prova do contrário do facto presumido, ou seja, com a prova de que não tiveram culpa na insuficiência patrimonial.

Temos, pois, que a prova resultante da presunção legal (artº 350º nº 1 C. Civil) com forma probatória assente em regras de experiência estratificadas na lei, proporciona ao Tribunal uma verdade formal, na medida em que os factos se têm formalmente por demonstrados.

A presunção legal estabelecida nos artºs 16º CPCI/78º CSC e 13º nº 1 CPT no que concerne à culpa dos responsáveis subsidiários, é uma presunção relativa, juris tantum, susceptível de ser ilidida por prova em contrário.

A prova do contrário "[...] visa tornar certo não ser verdadeiro um facto demonstrado formalmente pro prova legal plena; isto é, sempre que a prova produzida tenha força probatória legal (prova documental, confissão, presunções legais). À contraparte não bastará, então, a prova de circunstâncias que coloquem o julgador "em dúvida"; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal [...]" - vd. Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", Vol-III, Almedina/1982, págs. 347/348.

Doutrina consagrada no artº 347º C. Civil, segundo o qual "A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto ..." pelo que a Fazenda Pública está dispensada de provar a culpa dos gerentes porque beneficia da prova legal plena da presunção dessa mesma culpa dos gerentes.

Os gerentes, por seu lado, têm que tornar certa a inexistência de culpa, ou seja, têm de fazer prova positiva e directa contra o facto presumido, persuadindo o Tribunal de que a culpa em causa não é verdadeira (convicção positiva).

É assim porque a si incumbe o ónus de prova da inexistência de culpa, não o simples ónus de contraprova, que mais não exige do que pôr em evidência a margem de dúvida que possa subsistir sobre o facto, que na hipótese seria a culpa, tornando-a duvidosa, doutrina consagrada no artº 346º do C. Civil, para as provas apreciadas livremente pelo Tribunal.

Ora, não é esse o caso do regime estatuído nos citados artigos, pois não estamos perante uma presunção judicial a favor da Fazenda Pública e consequente ónus de contraprova dos gerentes, em que bastar-lhes-ia tornar duvidosa a dita culpa; a Fazenda Pública beneficia da presunção legal de culpa, pelo que os gerentes estão onerados com a prova do contrário, ou seja, onerados com a prova positiva da inexistência de culpa.

2. prova testemunhal e documental da causa de exculpação

Arrumada aquela questão, cabe agora apreciar os depoimentos testemunhais registados e saber se integram os conceitos estatuídos nos artºs 16º CPCI/78º CSC e 13º do CPT no que tange à inexistência de culpa dos gerentes.

Para causa de exculpação nos artºs. 16º CPCI/78º CSC e 13º do CPT – neste último, “(..) não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade que o património da empresa ou sociedade se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais” – o legislador lançou mão de um conceito normativo indeterminado, privado de uma definição específica, daí que, na aplicação deste conceito ao caso concreto sobressaia sempre o momento da valoração do julgamento e não tanto o momento da subsunção normativa.

Não significa isto, porém, que o conceito normativo indeterminado permita, na solução jurídica do caso concreto submetido a julgamento, a infiltração de critérios meramente irracionais segundo o sentimento ético-jurídico de cada um.

Perante o problema da aplicação à hipótese vertente do conceito normativo de inexistência de culpa na insuficiência patrimonial, há que valorar a factualidade vazada no probatório nos termos gerais de direito, com os estalões jurídicos da boa fé no cumprimento das obrigações decorrentes do exercício da gerência (artº 762º C. Civil), tendo por referência o arquétipo legal do “bom-pai de família”, aplicável ao caso na forma do “gerente normalmente diligente em face das circunstâncias de cada caso” (artºs 487º nº 2 e 799º nº 2 C. Civil).

Em suma, o conceito jurídico indeterminado e as cláusulas gerais da boa-fé e do gerente médio no exercício de posições jurídicas societárias, são aplicados tendo em vista a função das normas e os interesses materiais presentes no problema.

Deverá ponderar-se o caso segundo a vivência objectiva da boa-fé evidenciada pelos usos do tráfico comercial e pelo fundo cultural médio da sociedade, sendo que, em todas estas operações, ter-se-á presente o elemento polarizador da apreciação, segundo os ditames da boa-fé e do gerente normalmente diligente face às circunstâncias do caso, a saber, o fim tido em vista pelo legislador na criação do sistema introduzido para recuperação do incumprimento das obrigações fiscais.

Na medida em que a prova testemunhal segue o regime probatório da livre apreciação pelo Tribunal, artº 396º Código Civil, a fiabilidade desta prova afere-se através da razão de ciência exarada na acta dos depoimentos, correlacionando-a com as circunstâncias de tempo, lugar e modo de ocorrência dos factos da causa sobre que depõe cada testemunha, de per si.

De facto, dispõe o artº 638º nº 1 CPC, aplicável nesta sede ex vi artº 2º f) CPT, que:

"A testemunha é interrogada sobre os factos que tenham sido articulados ou impugnados pela parte que a ofereceu e deporá com precisão, indicando a razão de ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimentos dos factos; a razão de ciência invocada será, quanto possível, especificada e fundamentada".

Segundo a doutrina de Alberto dos Reis - cujo conteúdo é de elementar cuidado não esquecer - em comentário ao artº 641º do Código de 39, correspondente ao vigente 638º CPC:

"[...]Além de dizer o que sabe quanto aos factos sobre que é solicitado o seu testemunho, deve o depoente indicar a razão de ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento dos factos. Razão de ciência quer dizer fonte de conhecimento dos factos. Tem a maior importância esta exigência da lei, porque a razão de ciência é um elemento de grande valor para a apreciação da forma probatória do depoimento.[...]

Tanto apreço ligou a lei ao factor - razão de ciência - que no § 2º do artº 641º manda que seja, quanto possível, especificada. E, a seguir, esclarece o sentido desta disposição. Se a testemunha disser que sabe por ver, há-de explicar em que tempo e lugar viu o facto; se estavam aí outras pessoas que também vissem e quais eram; se disser que sabe por ouvir, há-de indicar a quem ouviu, em que tempo e lugar, e se estavam aí outras pessoas que também ouvissem e quais eram.

(..)

Desceu a lei a estas minúcias, porque uma vez destruída ou abalada a razão de ciência, o depoimento perde o valor ou fica notávelmente enfraquecido; e para a parte contrária poder atacar a razão da ciência e o tribunal poder avaliar até que ponto é exacta a razão invocada, muito interessa saber as condições e circunstâncias especiais de que a testemunha se socorre para justificar o seu conhecimento.[...]" - in "Código de Processo Civil Anotado", Vol-IV, Almedina/1962, pág. 442.

Em face do laudo a fls. 189/190 dos autos, verifica-se que as testemunhas ouvidas - duas – apresentaram como razão de ciência dos factos sobre os quais íam depor, o serem amigas de família do oponente desde a infância.

Mais se verifica pelo teor dos depoimentos registados em acta, que aquelas testemunhas se limitaram a esclarecer o Tribunal sobre factos que só indirectamente se conexionam com a matéria em causa - causa de exculpação consignada no artº 13º CPT - na medida em que ambas se limitaram a declarar saber que o ora Recorrente “(..) ficou ligado à fábrica após a morte do pai e que só por volta do ano de 1985 ou 1986 (..) é que ele foi juntamente com a irmã tomar conta da fábrica (..)”, (..) não pode especificar, por não o saber, se o oponente encetou acções concretas para recuperar a situação económica, embora seja do seu conhecimento que tinham problemas financeiros com bancos a quem tinham pedido empréstimos (..)”.

Conclusão: correlacionando a fonte de conhecimento especificada com o teor das declarações testemunhais e em face dos factos da causa, entende-se que tais depoimentos são inócuos para tornar certa a inexistência de culpa, isto é, para fazer prova positiva e directa contra o facto presumido, ilidindo a presunção de culpa funcional do gerente pela insuficiência de património da sociedade para a satisfação dos créditos fiscais.

O mesmo é dizer que o Recorrente, pelos meios probatórios testemunhais e documentais de que lançou mão, não conseguiu fazer a prova do contrário relativamente à presunção em seu desfavor, de culpa pela insuficiência do património societário para solver os créditos em contribuições da Segurança Social e, também por isso, não tem fundamento jurídico a questão trazida a recurso sob o ítem 5., de falta de fundamentação da sentença sobre a culpa do Recorrente, pois que esta presume-se, não tendo, assim, que ser fundamentada.

Quanto à prova documental carreada para os autos e referida nas conclusões de recurso sob os ítens 1 a 3,, seja o contrato de penhor mercantil seja a declaração mod. 22 de IRC, de per si em nada contribuem para a prova da inexistência de culpa pela insuficiência do património para a satisfação das dívidas à Segurança Social, aqui em causa, na medida em que o primeiro Penhor mercantil, artº 397º C. Comercial – “Para que o penhor seja considerado mercantil é mister que a dívida que se cauciona proceda de acto comercial.”; artº 666º C. Civil – “O penhor confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiros.” apenas prova a prestação de garantia por empréstimo contraído perante uma instituição bancária e o segundo a determinação da matéria colectável no âmbito do exercício em causa, com base na declaração do próprio contribuinte e sem prejuízo do posterior controlo pela AF, atento o sistema de autoliquidação vigente em sede de IRC.

Pelas razões de direito supra, improcedem as questões suscitadas nas conclusões sob os ítens 1 a 3, 5 e 7 a 10.

3. responsabilidade in solidum

No que respeita ao assacado vício de sentença por erro em matéria da responsabilidade solidária é patente o erro de direito em que incorre o Recorrente, dado que tanto o corpo do artº 16º do CPCI como o nº 1 do artº 13º do CPT consagram expressamente a solidariedade entre os corresponsáveis, pelo que a totalidade da dívida exequenda pode ser exigida pela exequente de qualquer dos responsáveis subsidiários, nos exactos termos do regime da solidariedade entre devedores, artº 519º nº 1 C. Civil, sendo certo que o regime da reversão executiva sobre gerentes e administradores de sociedades de responsabilidade limitada, nos termos do artº 13º CPT, é aqui aplicável pelas dívidas parafiscais – artº 233º CPT – por disposição expressa do artº 13º do DL 103/80 de 9.5 Artº 13º DL 103/80 de 5.9 – “Pelas contribuições e respectivos juros de mora e pela multas previstas no artigo 21º, que devem ser pagas por sociedades de responsabilidade limitada, são pessoal e solidáriamente responsáveis, pelo período da sua gerência, os respectivos gerentes ou administradores.”.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo em negar provimento ao recurso de confirmar a sentença recorrida.

Custas a cargo do Recorrente, sendo a taxa de justiça fixada em 6 (seis) UC’s.

Lisboa, 18 de Junho de 2002

(Cristina Santos )

(Valente Torrão)

(Casimiro Gonçalves)