0136/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Recorrente deve “identificar o acto recorrido e o seu autor, mencionando, quando for o caso, o uso de delegação ou subdelegação de competência” (art. 36.º, n.º 1, al. c) da LPTA) e que se tal não acontecer o Juiz deve convidá-lo a corrigir esse erro, salvo se ele for manifestamente indesculpável. O que se compreende na medida em que radicando a legitimidade passiva no autor do acto é ele que tem o direito de se defender (n.º 2 do art. 26.º da LPTA) e, por outro lado, é ele que, no caso de procedência do recurso, tem a responsabilidade da execução do julgado anulatório (art. 5.º do DL 256-A/77, de 17/6).

II- Nos termos da al.ª b) do n.º 2 do art.º 52.º do DL 445/91, de 20/11, são nulos os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento que violem o disposto no PDM e no Plano Geral de Urbanização.

O Digno Magistrado do Ministério Público interpôs, no TAC do Porto, o presente recurso contencioso pedindo a declaração de nulidade do despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Espinho, de 22/06/98, que, a requerimento dos Recorridos Particulares, A… e mulher, deferiu o licenciamento de uma construção, alegando que esta se encontrava em desconformidade com o disposto no Regulamento do Plano Director Municipal de Espinho e no Plano Geral de Urbanização de Espinho já que desrespeitava o que neles se estabelecia no tocante à profundidade de construção e ao afastamento entre as fachadas posteriores.

O Recorrido e os RP contestaram dizendo que a mencionada construção caía no âmbito das normas de excepção previstas nos citados instrumentos de gestão territorial que admitiam a redução da profundidade do logradouro e do afastamento entre as ditas fachadas e, além disso, que havia que respeitar as precedências existentes.

Por sentença de 9/10/2007 (fls. 109/115) foi dado provimento ao recurso e declarado nulo o acto impugnado.

Inconformado, o Presidente da Câmara Municipal de Espinho recorreu para este Tribunal tendo formulado as seguintes conclusões:

1. A sentença recorrida não procedeu a um completo e objectivo repertório factual, omitindo vários factos essenciais para a análise da questão e considerando factos não resultantes do processo administrativo instrutor, e assim fez uma errada aplicação da lei, quer por deficiência dos factos, quer por má escolha da norma a aplicar.

2. No presente recurso contencioso o autor do acto recorrido não foi bem identificado e não foi citado, conforme resultava obrigatório do art.º 36°, n.° 1, alínea c) da LPTA.

3. O acto foi praticado pelo Vereador …, no exercício de competências subdelegadas, e não como Presidente em Exercício, como foi alegado e está comprovado nos autos.

4. Não tendo o recorrente sido convidado a regularizar a petição, nem tomando a iniciativa de a rectificar, encontra-se o recurso ferido de ilegitimidade passiva.

5. A matéria de facto considerada apurada face aos elementos existentes nos autos e no processo administrativo tem lacunas e incorrecções.

6. A pretensão formulada pelos recorridos particulares teve origem num pedido de informação prévio apresentado em 20-6-1995, sobre o qual foi emitido tal parecer pelo Arquitecto Urbanista Consultor do Município (Parecer n.° 3240 de 22-06-1995).

7. Tal parecer do Arquitecto Urbanista fora elaborado com implantação na quase totalidade do quarteirão, envolvendo as frentes e os gavetos das Ruas …, … e Rua … com arruamento a Norte (como resulta evidente dos respectivos esquemas e planta topográfica juntos no processo) e foi feito na perspectiva de dar um enquadramento a todas as pretensões de construção dos proprietários do quarteirão em referência, com soluções que resguardassem os afastamentos legais, mas visando também permitir a construção no terreno que permeia entre o do recorrido particular e do queixoso que originou o processo.

8. Os terrenos do recorrido particular e do queixoso particular que motivou o presente processo e ao qual se referem as medições que a sentença tomou em consideração não são contíguos, além de que têm construção de permeio, pois mesmo no terreno do recorrido particular já existia e existe a construção com a mesma distância de fachadas ao prédio do queixoso, considerando a edificação da "2.ª fase", e no caso da "1.ª fase" com distância menor da que foi agora aprovada.

9. Foi assim, perante este circunstancialismo, e com referência a ele, que foi emitido o novo parecer do Departamento de Planeamento Urbanístico em 17-2-1997, referido no ponto 5° da matéria de facto, e como tal se fundamentou a deliberação da Câmara de 1997-02-27, referida no ponto 6° da matéria de facto.

10. Como tal, a sentença recorrida foi, desde logo, omissa em factos circunstanciais essenciais, pois devia ter tomado como assente o teor do requerimento do recorrido particular e as circunstâncias referidas, constantes dos documentos do processo administrativo e alegadas nos pontos 23°, 24° e 25° da contestação.

11. Esta factualidade devia ter sido consignada na matéria de facto assente do seguinte modo:

I- A aprovação da 1.ª fase do projecto, que originou a emissão do alvará de licença de construção n° 683/98, de 24-7-1998, está fundamentada no estudo do Arquitecto Urbanista, nas propostas do Departamento de Planeamento Urbanístico e na deliberação da Câmara Municipal de 26-2-1997, que aprovou o projecto com as condicionantes aplicáveis.

II- A pretensão aprovada referia-se a um terreno onde já uma construção existia e permaneceu - até posterior aprovação da 2.ª fase - a qual já delimitava fachadas laterais e posteriores mais próximas dos limites do lote e da fachada traseira do queixoso.

III- E verificava-se a necessidade de, em acordo com o estipulado no art.º 52° do Regulamento do P.D.M. de Espinho, proceder à sua interpretação e aplicação de acordo com as precedências existentes.

12. Na contestação foi alegado que (32°) as circunstâncias justificavam a não exigência do afastamento entre fachadas posteriores de 20 m, porque ele já era inferior com as construções existentes, e ainda que (34°) relativamente ao projecto e à construção aprovados pelo despacho agora em causa, as fachadas posteriores situadas vis-a-vis (como expressamente refere o art.º 29° do P.G.U) estão a uma distância de 23 metros.

13. Aplicando a estrita convenção do P.G.U. só as fachadas vis-a-vis (frente a frente) posteriores é que estão sujeitas a essa exigência que, então, não tem justificação neste caso.

14. A apreciação da distância entre fachadas ficou viciada pelo facto de nunca ter sido efectuada uma verificação das distâncias "vis-a-vis" mas apenas a distância entre a edificação em causa e o prédio do reclamante particular que motivou todo este processo.

15. Deverá, então, ser alterada a redacção do ponto 12° da matéria de facto e considerar-se que a fachada posterior do prédio em causa está a uma distância de 23 metros da fachada posterior que se lhe situa "vis-a-vis".

16. A sentença acolheu outra incorrecção essencial no ponto 13° da matéria de facto, assentando que o prédio em causa tem uma altura de cerca de 11 metros (baseada no alvará de licença de construção, ao indicar como cércea 11 metros de altura).

17. Facto atendível para efeitos de análise das questões levantadas não é a cércea do prédio, necessariamente a que resulta do projecto da fachada principal, mas a altura da edificação, considerando-se esta, tal como estabelece o n.° 2 do art.º 32° do PGU de Espinho, como a cota de 0,50 acima do último tecto, medida a partir daquela cota, no plano da fachada posterior, até ao nível do terreno livre.

18. Assim, a sentença não podia considerar provado que o prédio licenciado tem uma altura de cerca de 11 metros, conclusão que deve ser retirada, tal como deverão ser retiradas as conclusões que adiante nela se estribam.

19. Para além da indicada consideração de factos, também se entende que a sentença recorrida fez uma errada aplicação da lei, quer por deficiência dos factos, quer por má escolha da norma ou da interpretação a aplicar.

20. A sentença recorrida entendeu que o recorrido veio apenas em sede de contestação aduzir fundamentos justificativos da prolação dos actos nos moldes referidos, que a sentença sintetiza como justificação de que foi necessário respeitar alinhamentos e as construções pré-existentes e as capacidades construtivas dos demais proprietários, concedendo, porém, que os indicados art.ºs 31°, n.° 3, al.ªs a) e b), e 29°, n.° 2 do PGU, permitem uma redução da profundidade e do afastamento, mediante a verificação das situações aí enunciadas, assim como o art.º 52° do PDM protege as "precedências existentes".

21. Ora, o procedimento administrativo contém precisamente informações e pareceres que previamente enquadraram a situação do projecto licenciado em causa naqueles referidos comandos de excepção.

22. O indicado parecer do arquitecto urbanista (n.° 3240), de 22-06-1995, procedeu a um estudo do quarteirão, tendo em conta as precedências, referindo ser conveniente estabelecer princípios de conjunto para a totalidade do quarteirão.

23. O requerente apresentou em 11-12-1996 uma exposição no sentido da sua pretensão aprovada em duas fases, chamando a atenção para o edifício já então existente no local, no gaveto, que seria mantido durante a construção da 1.ª fase, e demolido e substituído pela 2.ª fase posteriormente à desocupação do mesmo, e indicava que os vizinhos a poente e a norte nunca seriam prejudicados.

24. A informação dos serviços técnicos de 17-02-1997 efectuou a confrontação entre a planta de implantação dos prédios a realizar elaborada pelo arquitecto urbanista e a proposta pelo requerente, verificou que da alteração da proposta não advinha prejuízo para os proprietários dos terrenos confinantes, atendeu aos motivos justificativos da alteração pretendida: a construção do prédio em duas fases em virtude do prédio existente no gaveto estar ocupado e a sua demolição só estar prevista após a construção da primeira fase, e esta informação determinou a deliberação da Câmara de 25-02-1997, e condicionou as decisões seguintes.

25. A licença de construção emitida confinou-se à referida 1.ª fase, e não abrangeu a totalidade de construção do terreno, preservando as consequências de uma imediata construção total.

26. Estas informações e pareceres anteriores que constam do processo foram sendo tidos em consideração no procedimento, ao contrário do consignado na sentença.

27. No caso de apreciações técnicas, nomeadamente quanto não existe apenas uma só, mas um encadeado de pareceres e informações, como é o caso nas apreciações de pretensões construtivas, a fundamentação será suficiente se for possível ao destinatário do acto intuir do concreto regime e dos preceitos legais ou regulamentares tidos em conta no acto, mas não expressamente invocados, partindo da simples análise da fundamentação de facto.

28. Terá de se considerar um acto fundamentado sempre que perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto, se possa saber porque se decidiu em determinado sentido.

29. Sendo este tipo de análise um encadeado de prévios actos, de análise ou de outro tipo, para verificar se existiu uma fundamentação ou, melhor, que tipo de análise foi efectuada, com que sentido e, assim, com que fundamentação implícita, haverá que ter em conta todo o decurso do procedimento, e não apenas uma apreciação ou decisão final.

30. A fundamentação do acto foi contemporânea e/ou anterior ao licenciamento posto em causa, quer porque lhe era preexistente quer porque foi considerada e constante ou implícita das informações e decisões prévias.

31. Verificadas as situações de excepção indicadas não seria necessária fazer expressa indicação das regras do PGU e do PDM que as contemplavam, pois a explicação e clareza da situação permitem verificar, sem dúvidas, qual o itinerário da decisão tornada, e a suas razões genéricas e especiais.

32. A sentença não podia deixar de tomar em consideração a fundamentação global e concreta do acto em crise, como explanado e decorrente de todo o procedimento, donde a decisão ora recorrida ser redutora da realidade e da factualidade atinente e, assim, fazer uma errada aplicação ao caso dos art.ºs 29°, n.° 1, e 31°, n.° 1 do PGU de Espinho, ao invés das regras efectivamente aplicáveis, como indicado, do art.º 29°, n.° 2 e 31°, n.° 3, alíneas, a) e b) do mesmo PGU.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público contra alegou para defender a manutenção do julgado.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

O presente recurso jurisdicional dirige-se contra a sentença do TAF de Penafiel que - concedendo provimento ao recurso contencioso interposto pelo M.P. - declarou nulo o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Espinho que deferiu o licenciamento de uma construção com o fundamento de que esta violava disposições imperativas do Plano Director Municipal (doravante PDM) e no Plano Geral de Urbanização de Espinho (doravante PGU) no tocante à profundidade dos logradouros, à distância entre prédios e aos respectivos alinhamentos.

O Recorrente ataca essa decisão por três ordens de razões:

a) em primeiro lugar, por ter havido erro na identificação do autor do acto – uma vez que o despacho recorrido tinha sido proferido por um Vereador no exercício de competências subdelegadas e não, como foi entendido, pelo Presidente da Câmara em exercício.

b) Depois, porque tinha sido feito errado julgamento na selecção da matéria de facto considerada provada.

c) Finalmente, porque os identificados instrumentos de gestão territorial consentiam que a construção ora em causa tivesse a implantação que foi licenciada.

Vejamos, pois, começando-se pelo erro na identificação do autor do acto recorrido e pelo invocado erro de julgamento na selecção da matéria de facto para, depois, em função da decisão que se tome nesta matéria, se fixar definitivamente a matéria de facto e se conhecer da questão da alegada violação dos mencionados PDM e PGU.

1. É sabido que o Recorrente deve “identificar o acto recorrido e o seu autor, mencionando, quando for o caso, o uso de delegação ou subdelegação de competência” (art. 36.º, n.º 1, al. c) da LPTA) e que se tal não acontecer o Juiz, nos termos do art.º 40.º da citada Lei, deve convidá-lo a corrigir esse erro, salvo se ele for manifestamente indesculpável. O que se compreende na medida em que radicando a legitimidade passiva no autor do acto é ele que tem o direito de se defender (n.º 2 do art. 26.º da LPTA) e, por outro lado, é ele que, no caso de procedência do recurso, tem a responsabilidade da execução do julgado anulatório (art. 5.º do DL 256-A/77, de 17/6).

O ora Recorrente, repetindo o que já sustentara na contestação, insiste que o Ilustre Magistrado do M.P. tinha identificado erradamente o autor do acto – visto que este não tinha sido o Presidente da Câmara mas um seu Vereador no exercício de competências subdelegadas - e que, por isso, se impunha revogar o decidido para que, nos termos do citado art.º 40.º da LPTA, aquele fosse convidado a regularizar a sua petição.

Mas não tem razão porquanto, conforme se julgou provado na sentença recorrida, o acto impugnado foi efectivamente praticado pelo Sr. Vereador Rolando Nunes de Sousa na qualidade de Presidente da Câmara em exercício e não na de Vereador no exercício de competência delegada, certeza que se colhe no ofício junto aos autos a fls. 30 em que a própria Câmara Municipal informa que “o autor do acto foi o Vereador Sr. Rolando Nunes de Sousa, Presidente da Câmara Municipal em exercício.”.

Deste modo, a ter havido lapso na prestação de tal informação e, portanto, a corresponder à verdade a alegação de que aquele Vereador tinha proferido o despacho recorrido no uso de competência delegada e não, como se decidiu, na qualidade de Presidente da Câmara em exercício cumpria ao ora Recorrente demonstrar esse erro e fazer prova do que afirmava. O que, de resto seria fácil pois que lhe bastava juntar o documento em que concretizou a alegada delegação de competências.

Ora tal não foi feito.

Daí que, tendo ficado por demonstrar a alegação do Recorrente e, ao contrário, tendo ficado provado que o identificado Vereador actuou na qualidade de Presidente da Câmara em exercício, o recurso improceda nesta parte.

2. Queixa-se, ainda, o Recorrente de que sentença tinha sido “omissa em factos circunstanciais essenciais” que se encontravam provados - designadamente no tocante ao modo como foi requerida e aprovada a construção do prédio ora em causa, à fixação das distâncias relativas aos alinhamentos dos seus logradouros e à sua altura.

Tinha havido, pois, erro no julgamento da matéria de facto

Vejamos se assim é.

Resulta dos elementos juntos aos autos e ao PA apenso que, em 30/04/96, os Recorridos Particulares submeteram à aprovação da Câmara Municipal de Espinho o projecto do prédio ora em causa e que da sua memória descritiva constava que este era “constituído por dois corpos sendo a cave comum”, que seria edificado “em duas fases, pois no local existe um prédio de r/chão e andar, onde habitam a proprietário e um inquilino no r/chão” e que este prédio de R/C e andar iria ser demolido após a conclusão da 1.ª fase. – vd. fls. 17 do PA.

Os serviços da Câmara, inicialmente, deram pareceres negativos sobre a viabilidade desse pedido mas, após a exposição apresentada pelos RP, acabaram por emitir parecer admitindo a sua aprovação e que o mesmo pudesse ser construído “em duas fases em virtude do prédio existente no gaveto estar ocupado e a sua demolição estar prevista após a construção da primeira fase” (Vd. doc. de fls. 36 do PA e ponto 5 da matéria de facto) o que levou a que aqueles, em 8/06/98, requeressem “licença de construção para a 1.ª fase … “, pedido que tendo sido deferido determinou a emissão do alvará de licença n.º 083/98 de “construção de um prédio – 1.ª fase”. – Vd. fls. 29 e 31 destes autos

O que significa que a Câmara Municipal de Espinho admitiu a construção de um prédio em duas fases mas só licenciou a construção da 1.ª dessas fases e, por isso, só essa fase foi edificada como se vê da informação prestada pelo Departamento de Planeamento da Câmara a pedido do IGAT - a propósito duma participação que lhe foi enviada – onde se refere que o que estava em construção “correspondia à 1.ª Fase do prédio a construir no gaveto formado pelas Ruas … e …” - Vd. fls. 56 destes autos.

Deste modo, e muito embora - como refere o Ilustre Magistrado do M.P. nas suas contra alegações – a pretensão do Recorrido Particular fosse a construção (em duas fases) de um prédio que viria a funcionar como uma obra unitária – daí a cave ser comum - certo é que o requerimento de licenciamento apresentado pelo Recorrido Particular se referiu apenas à sua 1.ª fase e foi este pedido que foi deferido e, portanto, é em relação a ela que importa analisar se se verificam os alegados vícios de violação de lei.

Esta é a realidade existente e ela é que deve constar do probatório, pois que será ela que irá determinar a decisão a proferir sobre a alegada violação do PDM e do PGU. E, portanto, neste ponto o Recorrente tem razão.

Porém, já carece de razão quando pretende que o ponto 12.º do probatório seja alterado para dele ficar a constar que a distância entre as fachadas posteriores do prédio licenciado e do prédio vizinho é de 23 metros e não os 17m. nele mencionados porque, por um lado, inexiste qualquer elemento que possa confirmar essa pretensão e, por outro, porque são os próprios Recorridos Particulares a referir que essa distância é de 17,65 m. (vd. art.º 12 da sua contestação, a fls. 74).

Como também não tem razão quando pretende que se retire do ponto 13.º da matéria de facto a menção de que o prédio licenciado tem cerca de 11 m. de altura, uma vez que o que se retira dos elementos inseridos na planta de fls. 26 do PA é que essa altura é de, pelo menos, 11,20m. (260+320+270+270) e que nela não está incluída a parte respeitante ao 3.º piso (2 metros de altura). Aliás, fazendo-se a medição da altura do alçado principal ficar-se-á a saber que esta é de cerca de 13m.

Ora do alvará de licenciamento consta que a cércea do prédio é de 11m., nenhuma censura merece a sentença recorrida quando fixou que o prédio licenciado tem uma altura de cerca de 11m.

3. Nesta conformidade, tendo-se em conta a factualidade seleccionada no Tribunal recorrido e deferindo-se parcialmente ao pretendido pelo Recorrente, fixa-se a seguinte

MATÉRIA DE FACTO.

1. Em 22 de Junho de 1995 os ora RP requereram nos serviços do Recorrido uma informação de viabilidade de construção de um prédio com cave, R/C e 3 andares na Rua … …, em Espinho (cf. fls. 2 e 3 do PA, que ora se dão por reproduzidas);

2. Os serviços do Recorrido elaboraram o Parecer n.º 3240, datado de 22/06/95, com o seguinte teor (por excerto): «As cérceas previstas no PGU são de R/C e 2 andares. A ocupação do solo não deverá ultrapassar a que se indica no esquema em anexo. Apesar desta primeira referência afigura-se ser conveniente estabelecerem-se princípios de conjunto para a totalidade do quarteirão. Assim, torna-se necessário a elaboração da planta cadastral para o conjunto do quarteirão a fim de se definir critério de alinhamentos posteriores.» - (cf. fls. 4 a 6 do PA que se dão por reproduzidas);

3. Parecer que foi notificado ao Requerente por ofício datado de 31/10/95. – (fls. 6 do PA que se dá por reproduzida).

4. Em 30/04/96 os ora RP requereram ao Presidente da Câmara Municipal de Espinho a aprovação do projecto de arquitectura para a execução das obras previstas para o prédio identificado no ponto 1.º supra, que recebeu o n.º 427/96, anexando a respectiva memória descritiva e justificativa. - (cf. fls. 9 a 26 do PA que se dão por reproduzidas);

5. Constava dessa memória descritiva que esse prédio era “constituído por dois corpos sendo a cave comum”, que o mesmo seria edificado “em duas fases, pois no local existe um prédio de r/chão e andar, onde habitam a proprietário e um inquilino no r/chão, que após a conclusão da primeira fase se instalam nesta para dar continuidade à edificação que, por este motivo leva a que a solução da implantação do imóvel seja a proposta, e também porque as profundidades confinantes quer a norte quer a poente têm sensivelmente a mesma profundidade, aproximadamente os 20,0 m” e que aquele prédio de R/C e andar só seria demolido “após a conclusão da 1.ª fase….” - (vd. fls. 17 do PA que se dá por reproduzida).

6. Sobre o projecto supra, em 1996.10.14 o técnico do Recorrido, Eng. …, deu o seguinte parecer (por excerto): «O plano de alinhamentos elaborado pelo Arquitecto Urbanista para todo o quarteirão, mantém para o terreno da pretensão os que haviam sido indicados no esquema anexo ao parecer N.º 3240…Como o projecto apresentado não dá cumprimento ao referido esquema, deverá o mesmo ser indeferido…» - (cf. fls. 27 do PA que se dá por reproduzida);

7. Em 11/12/96, o Recorrido Particular dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Espinho a exposição que consta de fls. 29 do PA, que ora se dá por reproduzida, apelando para uma “revisão do processo” pois que “caso me seja imposto o alinhamento do logradouro definido no Parecer n.º 3.420, a construção do edifício tem de obedecer a um projecto completamente diferente, em que o prédio existente terá que ser previamente demolido, com os transtornos inerentes, além do deficiente enquadramento do projecto de construção diferente, para área de implantação disponível.”

8. Em 1997.02.17 os serviços do Recorrido (Departamento de Planeamento Urbanístico) emitiram sobre a exposição referida no ponto anterior o seguinte parecer (por excerto): «Da análise da presente exposição e após a confrontação entre a planta de implantação dos prédios a realizar elaborada pelo Arquitecto Urbanista e a proposta pelo Requerente, verificou-se que da alteração da proposta não advém prejuízo para os proprietários dos terrenos confinantes.

Em face do exposto e atendendo aos motivos justificativos da alteração pretendida: a construção do prédio em duas fases…põe-se à consideração da Câmara a aceitação da pretensão.

Mais se informa que só após a tomada de posição da Câmara sobre a mancha de implantação, se procederá à análise do projecto de arquitectura apresentado.» - (Fls. 36 do PA, que se dá por reproduzida);

9. Em 25/02/97 a CM de Espinho tomou a seguinte deliberação (por excerto): «Presente um requerimento-exposição … a solicitar a apreciação do processo relativo à construção do prédio que pretende levar a efeito … nomeadamente quanto à implantação do mesmo e à possibilidade da construção se processar em duas fases…A Câmara tendo presente a informação prestada pelo Departamento de Planeamento Urbanístico com a qual concordou, deliberou por unanimidade, transmiti-la ao requerente.» - (cf. fls. 37 e 38 do PA que se dão por reproduzidas);

10. Em 1997.03.17 os serviços do Recorrido (Departamento de Planeamento Urbanístico) emitiram o seguinte parecer (por excerto): «Em face da deliberação tomada pela Câmara na reunião de 97/02/25, concordando com a implantação da construção pretendida pelo Requerente passa-se a analisar o projecto apresentado:

1. - A construção ocupa em cave a totalidade da área do lote o que se entende ser de tolerar dada a pouca profundidade do terreno.

2. - A cércea prevista para o local no Plano Geral de Urbanização é de R/Ch + 2 andares que é cumprida no presente projecto excepto no que diz respeito ao aproveitamento do vão do telhado para complemento da área da habitação do 2.º andar. Tal aproveitamento só será aceitável se forem eliminadas as varandas apresentadas e a inclinação da cobertura se realizar apenas em duas águas sem quebras.

Em face do exposto deve apresentar aditamento que dê cumprimento aos reparos formulados.» - (cf. fls. 40 e 41 do PA que se dão por reproduzidas);

11. Em 1997.09.19 os serviços do Recorrido (Departamento de Planeamento Urbanístico) emitiram o seguinte parecer (por excerto): «Da análise do aditamento apresentado, verificou-se que o Requerente deu cumprimento ao reparo (…).

Assim, não se vê inconveniente no deferimento da pretensão, desde que no mesmo fique condicionado:

1- A apresentação no prazo de 180 dias, dos projectos de especialidade (…);

2- Os alinhamentos e cotas de soleira a serem dados no local por este Departamento;

3- A cor e os materiais de revestimento exterior a merecerem prévia apreciação e aprovação por este Departamento;

4- A realização dos arranjos exteriores de acordo com as indicações a fornecer oportunamente (…);

5- A colocação de placas toponímicas.» - (cf. fls. 45 e 46 do PA, que se dão por reproduzidas);

12. Em 1998.06.18 os serviços do Recorrido (Departamento de Planeamento Urbanístico) propuseram a emissão do «alvará de licença de construção pelo prazo de 1 ano para a 1.ª fase.» - (cf. fls. 54 e 55 do PA, que se dão por reproduzidas);

13. Em 22 de Junho de 1998 o Vereador Sr. …, Presidente da Câmara Municipal de Espinho em exercício, licenciou a construção requerida pelos RP, proferindo o seguinte despacho: «Aprovado. Conceda-se a licença solicitada (…)» - acto recorrido - (cf. fls. 29 a 31 dos autos, que se dão por reproduzidas);

14. Relativamente ao prédio licenciado pelo acto recorrido, a profundidade do logradouro na direcção Nascente/Poente varia entre os 3,30m e os 3,85m (cf. fls. 21 a 28 dos autos);

15. Relativamente ao mesmo prédio, a distância entre a sua fachada posterior e a fachada posterior do prédio de … é de 17,00m (cf. fls. 21 a 28 dos autos - cf. art. 12.º da contestação dos RP, a fl. 74 dos autos que se dão por reproduzidas);

16. O prédio licenciado pelo acto recorrido tem uma altura de cerca de 11m (cf. fls. 25 e 26 do PA, que se dão por reproduzidas).

O DIREITO.

A questão essencial no tocante aos invocados vícios de violação de lei é a de saber se a sentença recorrida fez correcto julgamento quando considerou que o despacho recorrido era ilegal por autorizar uma construção que violava disposições imperativas do PDM e do PGU de Espinho.

A resolução dessa questão passa, assim, por confrontar o estatuído nos normativos alegadamente violados com a realidade emergente do probatório.

1. No tocante a logradouros o art.º 31.º do PGU determina:

“1- A profundidade do logradouro será, no mínimo, igual à altura da edificação.

2- Considera-se altura de construção, a cota de 0,50 acima do último tecto. Será medida a partir daquela cota, no plano da fachada posterior, até ao nível do terreno livre.

3- Admite-se que a profundidade do logradouro seja metade da altura do edifício, quando:

a) Se verifique que a malha dos arruamentos existentes deixa os interiores das propriedades muito reduzidas e não permite o preconizado no n.º 1 do presente artigo;

b) As condições locais estejam irremediavelmente comprometidas por construções existentes e sem qualquer possibilidade de dar cumprimento ao indicado no n.º I do presente artigo.”

Deste modo, e por princípio, a profundidade do logradouro não poderá ser inferior à da altura do prédio, princípio que pode ser postergado quando se verificarem os requisitos fixados no seu n.º 3.

Sendo assim, e sendo que se encontra provado que o prédio licenciado tem uma altura de cerca de 11 metros e que a profundidade do seu logradouro, na direcção poente/nascente, varia entre os 3,30m e os 3,85m (vd. pontos 14 e 16 da matéria de facto), é evidente que o despacho recorrido ao autorizar essa construção violou o disposto no transcrito normativo. Acresce que, tão pouco, é possível fazer-se apelo ao que se disciplina no n.º 3 do transcrito normativo uma vez que as excepções nele previstas só podem funcionar quando a profundidade do logradouro for, pelo menos, metade da altura da edificação e neste caso esta distância mínima nem sequer é respeitada.

De resto, nenhum dos pareceres prestados pelos serviços técnicos da Câmara referiu a ocorrência dessas excepções e, portanto, a possibilidade de se fazer apelo ao mencionado n.º 3, pelo que a ilegalidade do acto impugnado é manifesta e irremediável.

Falece, pois, neste ponto, razão ao Recorrente.

2. Relativamente ao afastamento entre as fachadas posteriores estabelece o art.º 29.º do mesmo PGU:

“1- Nas zonas de compromisso existentes e onde a dimensão dos talhões se encontra definida por arruamentos, o afastamento entre fachada posteriores, situadas vis-a-vis não poderá ser inferior a 20 m.

2- O valor referido anteriormente poderá reduzir-se para 10 m apenas nos casos em que a Câmara Municipal entenda que as circunstâncias do local são irremediáveis e que daí não advirá inconvenientes de salubridade e tranquilidade para os utentes ou vizinhos.”

Ora, consta do probatório que a distância entre a fachada posterior do prédio licenciado e a fachada posterior do prédio de … é de 17,00m (os Recorridos Particulares admitem que essa distância é de 17,65m – vd. ponto 15.º da matéria de facto) o que quer a dizer que o acto impugnado violou o n.º 1 deste normativo já que este fixa como afastamento mínimo a distância de 20m. Por outro lado, inexiste nenhuma referência nos diversos pareceres prestados pelos serviços da Câmara ao facto de se verificarem as circunstâncias referidas no seu n.º 2 e, portanto, à possibilidade da redução daquele afastamento.

Daí que, também neste ponto, o recurso improceda.

3. Finalmente, o Recorrente, fazendo apelo ao que se disciplina no art.º 52.º do PDM de Espinho no tocante às precedências, sustenta a legalidade do acto impugnado.

Mas, como se verá, também não tem razão.

Estabelece o citado art.º 52.º do PDM:

“A interpretação deste Regulamento será feita em função das precedências existentes.

a) As precedências existentes poderão condicionar os alinhamentos dos edifícios ao arruamento, alterando o estipulado neste Regulamento.

b) Entende-se por precedente a existência de imóvel ou imóveis que criem, pelo seu estado de conservação ou interesse patrimonial, uma situação estável de alinhamento.

c) Relativamente a edifícios existentes cujo estado de conservação ou valor patrimonial não justifique a criação de tal precedência e desrespeitem alinhamentos predefinidos, serão proibidas obras que se não limitem à sua mera conservação ou limpeza.”

Resulta deste normativo que os edifícios existentes numa rua só constituirão uma situação estável de alinhamento e, por isso, só poderão criar precedência em relação às construções futuras quando os mesmos, pelo seu estado de conservação ou valor patrimonial, justifiquem que os alinhamentos decorrentes do PDM sejam sacrificados aos alinhamentos que deles resultem.

Ora, nem os autos nem o PA referem a existência desse tipo de edifícios nas ruas onde o prédio iria ser construído e que, por isso e em função deles, se justificava o sacrifício do alinhamento resultante do PDM. Daí que o despacho recorrido tivesse sido totalmente omisso neste aspecto.

Depois, retira-se dos autos que, no primeiro parecer, os serviços da Câmara referiram duas coisas essenciais: a primeira que o prédio cujo licenciamento se requeria ultrapassava a cércea prevista no PGU para o local e, a segunda, que seria necessário estabelecer princípios de conjunto para a totalidade do quarteirão pelo que importava elaborar uma planta cadastral para o mesmo.

Elaborado esse plano foi prestado novo parecer onde se afirmou que “como o projecto apresentado não dá cumprimento ao referido esquema deverá o mesmo ser indeferido”. Os Recorridos Particulares apresentaram, então, uma exposição reconhecendo que o seu projecto violava os alinhamentos referidos naqueles pareceres mas requerendo, ainda assim, a sua aprovação argumentando que o mesmo não prejudicava os vizinhos e que a observância desses alinhamentos significava a inviabilidade da projectada construção. Ora foram essas razões e o facto de se ter entendido que a sua aprovação não iria prejudicar os proprietários vizinhos que motivou o deferimento do pedido de licenciamento. – vd. pontos 6 a 13 do probatório.

Ou seja, em ponto algum do percurso do projecto dos Recorridos Particulares, foi considerada a existência de prédios que pelo seu estado de conservação ou pelo seu interesse patrimonial justificassem o uso do prescrito no art.º 52.º do PDM e, portanto, que fossem susceptíveis de fundamentar a violação das regras estabelecidas neste Plano sobre alinhamentos.

Em conclusão, ao deferir o licenciamento de um prédio que violava os alinhamentos legalmente estabelecidos, que não respeitava o afastamento entre as fachadas posteriores de um prédio vizinho e que violava a profundidade fixada para o logradouro, o despacho recorrido infringiu o prescrito nas normas do PDM e no PGU de Espinho.

E, por tal razão, é nulo. – art.º 52.º, n.º 2, al. b) do DL 445/91, de 20/11.

Daí que, nesta parte o recurso seja improcedente.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em conceder provimento ao recurso no tocante a parte do julgamento da matéria de facto, confirmando-se no restante, designadamente no tocante à declaração de nulidade do acto impugnado, o decidido na sentença recorrida.

Sem custas, atenta a isenção do Recorrente.

Lisboa, 29 de Maio de 2008. – Costa Reis (relator) - Rui Botelho - Azevedo Moreira .