Quem foi o relator do acórdão 431/14.9TVPRT.P1?

O relator foi Madeira Pinto, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 431/14.9TVPRT.P1?

O acórdão foi proferido em 21 de março de 2019.

431/14.9TVPRT.P1

Sumário

I - A responsabilidade médica ou clínica em geral na ordem jurídica portuguesa actual não assume nenhuma forma de responsabilidade objectiva, isto é, independente de culpa, nem dispensa a ilicitude da conduta do agente de saúde. II - Em matéria de responsabilidade civil por actos médicos, a actuação do agente de saúde e o não cumprimento por este dos deveres de cuidado e protecção a que está obrigado pode ser causa de responsabilidade, tanto contratual (na medida em que viola deveres laterais a que está contratualmente obrigado), como delitual (na medida em que a referida violação represente um facto ilícito extracontratual), podendo, inclusive, ser causa simultânea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil. III - Sempre é necessário que se verifique um facto ilícito, com culpa, dano e nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e os danos. O facto relevante é um acto ou omissão do médico, acto esse que só obriga à reparação do dano se tiver sido ilícito; para ser ilícito poderá ser uma infracção de um dever jurídico ou da leges artis. IV - A prova pericial é aqui a prova mais adequada para demonstrar a conformidade ou desconformidade da conduta do médico com a leges artis e estabelecer o referido nexo de causalidade entre o dano e aquela conduta. V - A avaliação do dano corporal, seja em termos da sua extensão, seja em termos da sua causa, pressupõe conhecimentos técnicos específicos. Quando se trate de lesão de que proveio a morte, é essencial meio de prova o respectivo relatório da autópsia médico legal ao cadáver. VI - O certificado de óbito emanado pelo médico, não é um documento autêntico. Como tal, as declarações de ciência do médico que nele constam quanto à causa da morte não fazem prova plena dessa causa, mas são um documento com livre apreciação judicial.

Texto

Procº 431/14.9TVPRT.P1 Relator: Madeira Pinto Adjuntos: Carlos Portela Joaquim Correia Gomes * Sumário: ................................................................. ................................................................. ................................................................. * I - RELATÓRIO: B…, C… e D… deduziram a presente acção de processo comum nº 431/14.9TVPRT contra a E… pedindo a condenação desta a pagar-lhes €110.000,00, acrescida de juros de mora contados desde a citação até integral pagamento. Para fundamentarem a sua pretensão alegaram, em síntese, que são herdeiros de F…, na qualidade de viúvo e filhos da mesma; Na sequência de uma intervenção laparoscópica a que foi submetida na G…, no Porto, pertencente à ré, foi perfurado o intestino da referida F…, o que lhe causou uma peritonite generalizada; Operada novamente, viria a falecer de choque séptico, causado pela apontada peritonite; Durante todo o internamento na G… a referida F… experimentou enorme sofrimento físico e moral; A sua morte causou grande desgosto e tristeza aos autores; A responsabilidade da ré para com os autores, resulta de incumprimento contratual do contrato de prestação de serviços médicos celebrado com a falecida decorrente de actuação negligente do médico que realizou a laparotomia. Citada, a ré contestou, alegando, em súmula, que se limitou a facultar ao médico as suas instalações hospitalares e o equipamento e pessoal não médico para aquele realizar a intervenção cirúrgica; A ré nada recebe e nada paga aos médicos que operam nas suas instalações; O médico que operou a senhora F… tem consultório próprio, não prestando nem nunca tendo prestado qualquer serviço à ré; Esta nada teve a ver com a decisão da paciente e/ou do seu médico em proceder à intervenção cirúrgica descrita na petição inicial; O médico operador não interveio como representante ou auxiliar da ré, razão pela qual a ré não pode ser responsabilizada. Conclui pela improcedência da acção ou, se assim não ocorrer, pela redução do montante dos danos não patrimoniais pedido. A ré requereu a intervenção acessória provocada da H… – Companhia de Seguros, S.A., para a qual transferiu a responsabilidade civil por danos contra terceiros resultantes da sua actividade hospitalar, pela apólice nº ………, em vigor na data do invocado evento. Os autores vieram requerer a intervenção principal provocada do Dr. I…, o médico que operou a referida senhora F…. Por despacho de 05.11.2014, transitado em julgado, foram admitidos a intervir a seguradora, acessoriamente, e o referido médico, a título principal. O chamado I… deduziu contestação a fls. 109, alegando ser verdade tudo o exposto na contestação da ré E… (…). Mais alega que, na sequência de participação dos autores, foi-lhe instaurado processo disciplinar pela Ordem dos Médicos, o qual veio a ser arquivado. O Colégio da Especialidade de Ginecologia e Obstetrícia da Ordem dos Médicos considerou a sua actuação correta e adequada. Conclui pela improcedência da acção. Na contestação, o chamado I…, requereu a intervenção provocada da Companhia de Seguros J…, S.A., para a qual transferiu a responsabilidade civil profissional, através de seguro titulado pela apólice nº ……………. A interveniente acessória H… (…) veio contestar a fls. 135. Alegou que está excluído do dever de indemnizar, nos termos da Condição Especial à Apólice …., a responsabilidade profissional de médicos que não estando ao serviço da segurada utilizem as suas instalações, pessoal e aparelhagem. Aderiu à contestação apresentada pela ré E… (…). Por despacho de 19.02.2015 (fls. 149), transitado em julgado, foi admitida a intervenção acessória da Companhia de Seguros J…, S.A.. Citada esta interveniente acessória, Companhia de Seguros J…, S.A., veio contestar a fls. 165. Confirmou a existência de contrato de seguro de responsabilidade com o médico I…, sujeito a uma franquia de 10% do valor dos danos. Alega que a actuação do seu segurado foi executada tendo em conta o quadro patológico que a paciente apresentava aquando da observação. Não existe um nexo causal entre a actuação do segurado e o dano morte em discussão. Os montantes peticionados são manifestamente excessivos. Concluiu pela improcedência da acção. Devidamente notificados para o efeito, os autores vieram a fls. 187 pronunciar-se sobre os documentos juntos nas contestações. A fls. 246 foi realizada douta audiência prévia, com prolação de despacho que identificou o objecto do litígio e fixou os temas da prova. Procedeu-se à realização de audiência de julgamento e foi proferida sentença, em 18.06.2018, que julgou a acção improcedente e absolveu a ré e o interveniente principal I… do pedido. * A sentença considerou que resultaram provados os seguintes factos, dos alegados com relevância para a decisão da causa: A) Os autores são herdeiros de F…, que faleceu em 14 de Julho de 2012, quando se encontrava internada na G…, no Porto. B) Ao tempo da sua morte, F… era casada com o primeiro autor. C) Os segundo e terceiro autores são filhos de F… e do primeiro autor. D) F… era beneficiária do Instituto de Obras Sociais …, cujos serviços são geridos pela K… – Associação de Cuidados de Saúde (K…). E) A “G…” é um estabelecimento privado de saúde pertencente à ré, que o explora, gere e administra. F) A ré G… foi contactada, em 2012, pelo médico I…, o qual solicitou autorização para a realização na referida G… de intervenções cirúrgicas à paciente F…. G) Em 22 de Maio de 2012, F… deu entrada no bloco operatório da G…, para ser submetida a uma intervenção cirúrgica. H) Com vista à intervenção cirúrgica a realizar à paciente, a ré G… facultou ao médico I… e à sua equipa, as suas instalações, tendo preparado o bloco operatório, equipamento e instrumentos para que a intervenção pudesse ser realizada. I) Nesse dia (22 de Maio de 2012), F… foi sujeita a uma laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística. J) Durante as manobras da laparotomia, o médico que realizou a intervenção perfurou o intestino delgado de F…, na zona da ansa de íleon, a 20 cm da válvula ileocecal. K) Os actos médicos realizados na paciente foram praticados exclusivamente pelo seu médico e pela sua equipa, sem qualquer intervenção directa ou indirecta de pessoal da ré G…. L) Os honorários relativos aos actos médicos prestados pelo médico foram pagos directamente pela K…, sem qualquer intervenção da ré. M) Em 24 de Maio de 2012, F… foi sujeita a nova intervenção cirúrgica. N) Feita a necessária incisão abdominal, verificou-se a libertação imediata de gás e abundante líquido fétido. O) Durante esta segunda cirurgia, foi feita ressecção de parte do íleon, com 10 cm de extensão, e ileostomia em “cano de espingarda”. P) No período pós-operatório, F… permaneceu na Unidade de Cuidados Intensivos sob ventilação invasiva com suporte de aminas e antibioterapia, tendo sofrido derrame pleural bilateral e abcesso de 10 cm de diâmetro na fossa ilíaca direita, que obrigou a duas drenagens percutâneas. Q) Verificou-se, entretanto, infecção e deiscência de toda a ferida operatória, com abertura das suturas, o que deu origem a evisceração com cerca de 10 cm de extensão. R) Foi, por isso, necessário submeter F…, em 02 de Julho de 2012, a nova intervenção cirúrgica, para conter a evisceração e refazer as suturas da ferida operatória. S) Esta terceira intervenção em F… foi realizada sob anestesia loco-regional, uma vez que o seu estado não permitia que fosse sujeita a anestesia geral. T) F… foi entretanto, em 04 de Julho de 2012, conduzida ao IPO, para observação destinada a planear o tratamento do carcinoma que fora revelado pela biópsia. U) F… foi entretanto acometida por choque séptico generalizado, seguido de falência progressiva das suas funções vitais. V) Não resistindo aos efeitos do choque séptico, F… faleceu em 14 de Julho de 2012. W) A Ré transferiu a sua responsabilidade civil, por danos contra terceiros resultantes da sua actividade profissional, para a seguradora H… – COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., pela apólice ..........., válida à data dos factos. X) O Chamado, Dr. I…, celebrou com a Companhia de Seguros J…, S.A., o seguro de responsabilidade civil (Apólice nº …………), para cobertura de danos causados a terceiros no exercício da sua actividade como médico ginecologista/obstetra, que estava em vigor à data dos factos, até ao limite de €300.000,00 por sinistro e com franquia de 10% do valor dos danos resultantes de lesões materiais. Y) Foram emitidos pela K… e pela G… os documentos juntos a fls. 55-62, relativos ao termo de responsabilidade e ao convénio para prestação de serviços clínicos, cujo teor aqui se dá por reproduzido. Z) Em 27/05/2014, o Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos proferiu o acórdão que consta de fls. 113-127, cujo teor aqui se reproduz, arquivando o processo disciplinar n.º ../2013 instaurado contra o aqui chamado Dr. I… em virtude da participação apresentada pelo aqui autor B…. AA) Durante o período de internamento na G…, F… experimentou sofrimento físico e moral. BB) Durante o período de internamento, F… teve consciência da progressiva degradação do seu estado de saúde. CC) Os autores eram afectivamente muito chegados à falecida, tendo sofrido grande desgosto e profunda tristeza com a sua morte. * Factos não provados, dos alegados com relevância para a decisão da causa: os demais alegados, designadamente que estejam em contradição com os dados como provados. * Desta sentença foi interposto o presente recurso pela autora que, nas alegações sintetizadas de recurso, apresenta as seguintes CONCLUSÕES: …………………………………………………….. …………………………………………………….. …………………………………………………….. São estas as razões pelas quais se pede a V.Exas., Senhores Juízes Desembargadores, que julguem a apelação procedente, revogando a decisão recorrida e substituindo-a por outra que julgue a acção procedente. O interveniente principal Dr. I… e a interveniente acessória L… - Companhia de Seguros, SA[1], apresentaram contra alegações, concluindo pela manutenção do julgado. Recebido o recurso e colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * II - DO RECURSO: O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso e nos recursos apreciam-se questões e não razões – artºs 635º, nºs 2 e 3 e 639, nº 1 e 2, todos do Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26.06, por força do artº 8º, aplicável ao presente processo. A presente acção foi proposta pelos herdeiros da falecida F… contra a E…, enquanto proprietária da unidade hospitalar denominada G…, na cidade do Porto, com a qual a dita F… celebrou um contrato de prestação de serviços, nos termos do artº 1154º do Código Civil de 1966, pedindo os autores a condenação desta ré no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais que sofreram com a morte daquela sua familiar (esposa e mãe) no valor global de €110.000,00. Alegaram que a morte da F… resultou de um choque séptico decorrente de uma peritonite generalizada que sofreu após uma intervenção laparoscópica a que foi submetida na G…, na qual foi perfurado o intestino da referida F…. A responsabilidade da ré em indemnizar os autores deriva, nos termos da causa de pedir, do incumprimento contratual do contrato de prestação de serviços médicos celebrado com a falecida decorrente de actuação negligente do médico que realizou a laparotomia na aludida unidade de saúde particular. Ora, a sentença recorrida julgou improcedente a acção, por não provados os factos essenciais da causa de pedir contra a ré, considerando que “(… verifica-se que, conforme resulta dos factos provados, a ré G… foi contactada, em 2012, pelo médico I…, o qual solicitou autorização para a realização na referida G… intervenções cirúrgicas à paciente F…; com vista à intervenção cirúrgica a realizar à paciente, a ré G… facultou ao médico I… e à sua equipa, as suas instalações, tendo preparado o bloco operatório, equipamento, instrumentos para que a intervenção pudesse ser realizada; os atos médicos realizados na paciente foram praticados exclusivamente pelo seu médico e pela sua equipa, sem qualquer intervenção direta ou indireta de pessoal da ré G…; os honorários relativos aos atos médicos prestados pelo médico foram pagos diretamente pela K…, sem qualquer intervenção da ré. Nos termos supra expostos, teremos de considerar estarmos perante o chamado contrato dividido. Ora, resultando claramente provado que o médico que realizou a intervenção perfurou o intestino delgado de F…, na zona da ansa de íleon, a 20 cm da válvula ileocecal, inexistem os pressupostos de responsabilidade civil, por ação ou omissão, que possam ser imputados à ré. Tem, assim, de ser absolvida a ré E…”. Os autores conformaram-se com esta decisão absolutória, expressamente o declarando no artigo 1º do corpo das alegações de recurso, pelo que transitou em julgado- artº 628º e 635º, nº 2, NCPC. Não aceitam, porém, a decisão de absolvição do interveniente principal, chamado como litisconsorte subsidiário, o médico-cirurgião Dr. I…, que constitui, portanto, o objecto da presente apelação. * Isto posto, as questões que importa decidir no presente recurso são: - nulidade da sentença; - impugnação da matéria de facto; - procedência da acção. * II.1 - Nulidade da sentença: Os apelantes vêem arguir a nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto considerada não provada. Nos termos da al. b) do nº 1 do artº 615º, a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. A nulidade da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do artº 607º, nº 3, que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final. E é imposta pelo princípio fundamental da necessidade de fundamentação das decisões dos tribunais consagrado no artº 205º da Constituição da República Portuguesa de 1976. Como é entendimento pacífico da doutrina, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do artº 615º do NCPC. A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Fique claro que de acordo com o disposto no artº 607º, ns 3 e 4 do NCPC, na sentença deve o juiz discriminar os factos provados e não provados com interesse para a decisão de direito. Constituem factos as ocorrências da vida real, isto é, ou os fenómenos da natureza, ou as manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens. Como é sabido, a necessidade de uma cuidada e bem fundamentada resposta à matéria de facto saiu necessariamente reforçada à luz do disposto no artº 607º, nºs 3, 4 e 5, NCPC. Com efeito, podem-se destacar duas grandes diferenças no novo regime de fundamentação do acórdão ou despacho sobre a matéria de facto, a saber: a) Deixa de existir a restrição de só ser necessário justificar as respostas dadas aos factos provados passando a ser necessário fundamentar a resposta aos factos dados como não provados. E, b) Para além de especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, o julgador tem de proceder à análise crítica das provas. Quer isto dizer que o julgador tem de esclarecer quais as provas que o levaram a formar a sua convicção, como acontecia no regime anterior, mas deve ainda analisar as provas produzidas explicando os motivos que o levaram a optar por uma determinada resposta. Do mesmo modo a doutrina mais recente entende que, no actual regime de fundamentação da matéria de facto, se torna necessário, para dar cumprimento às exigências legais, não só indicar os meios de prova que contribuíram para formar a convicção do julgador, mas proceder à sua análise crítica, explicitando os motivos porque determinado meio de prova foi relevante e outro não o foi para formar tal convicção[2]. Ora, na sentença o senhor juiz a quo procedeu a uma cuidada motivação da decisão quanto aos factos provados, assente no acordo das partes, nos depoimentos de testemunhas que sindicou esclarecidamente e na ponderação do que resulta do acórdão disciplinar da Ordem dos Médicos, junto de fls. 114 a 127, bem como a Consulta técnico-científica realizada pelo INML e junta de fls. 295 a 296 dos autos. O tribunal a quo considerou como “não provados os demais factos alegados com relevância para a decisão da causa, designadamente que estejam em contradição com os dados como provados”. E, na motivação deste segmento da decisão de facto, considerou que “quanto aos demais factos, por serem conclusivos, por consubstanciarem matéria de direito, por ausência de prova ou por serem irrelevantes para a decisão da causa, nada mais foi considerado como provado”. Tendo elencado os factos provados com interesse para a decisão da causa, basta esta enunciação geral de outros factos alegados que não resultaram provados para satisfazer a exigência da mínima fundamentação de facto da sentença recorrida nos termos acima enunciados. Questão diferente será se o tribunal a quo levou em consideração os factos alegados essenciais para a decisão da causa segundo as diversas soluções plausíveis da questão de direito e se tais factos foram provados. Tal contende com a impugnação da matéria de facto, na medida em que esta Relação deva alterar a fixada na sentença ao abrigo do disposto no artº 662º, nº1 e 2, al. c), NCPC, enquanto última instância de fixação da factualidade provada. Improcede, pois, a invocada nulidade da sentença pelo alegado vício. * II.2 - Impugnação da matéria de facto: Na conclusão 3ª do recurso pretendem os apelantes a alteração da matéria de facto da sentença, julgando-se como “não provado o facto, referido na página 41 da sentença recorrida (apesar de formalmente não incluído na lista de factos provados), de que “havia muito sangramento” e ausência de “planos anatómicos”, pois que não há nos autos nenhum elemento probatório que o sustente, nem o tribunal recorrido o identifica”. Ora, na fundamentação de facto da sentença recorrida tais factos não constam do elenco dos factos provados, de acordo com o disposto no artº 607º, nºs 3 e 4, NCPC. As considerações feitas na fundamentação jurídica da sentença não são factos provados sobre os quais deva ser aplicado e interpretado o direito. Não se verifica o pressuposto da impugnação da matéria de facto para os efeitos do artº 640º, nº1 e artº 662º, nº1, NCPC. Daí que improceda esta conclusão do recurso. * Na conclusão 2ª do recurso pretendem os apelantes a alteração da matéria de facto da sentença recorrida, “no sentido de ser julgado provado, com base na certidão de óbito e na decisão disciplinar do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, na parte que transcreve a resposta do Doutor M…, que foi a perfuração do intestino feita pelo interveniente principal – facto este que foi admitido por acordo das partes- de F… que causou a peritonite, que por sua vez causou o choque séptico que culminou na sua morte”. Antes de abordarmos esta pretendida alteração da matéria de facto provada da sentença cremos que para a boa decisão da causa, relativamente ao pedido subsidiário de condenação formulado pelos autores, do qual a sentença recorrida absolveu o interveniente principal Dr. I… e que é único objecto de discordância neste recurso, importa precisar/alterar outra matéria de facto provada. Resulta do alegado pelos autores na conjugação dos artigos 6, 7, 11, 12 e 13 da petição inicial e artigos 4º e 5º do requerimento de intervenção provocada do chamado Dr. I…, bem como dos registos clínicos, enquanto documentos particulares que não foram impugnados, juntos pelos autores com a petição inicial sob os números 4 e 5, que o referido chamado, contra o qual os autores deduziram o pedido subsidiário de condenação, foi o médico operador da intervenção cirúrgica de 22.05.2012, a que a falecida F… foi submetida na G…, tendo como causa “quisto de ovário”, tendo sido apenas assistente do médico operador Prof. Doutor M…, cirurgião geral, na intervenção cirúrgica que aquela ali foi submetida em 24.05.2012, devido a “peritonite” e não tendo tido intervenção na operação que ali ocorreu em 2.07.29012, motivada por “evisceração”, realizada pelo referido Prof. Doutor M… e a sua equipa de ajudantes. Também resulta desses documentos e, ainda, do teor da reclamação elaborada pelo autor B…, cônjuge da falecida, no livro de reclamações do referido estabelecimento de saúde, transcrita no relatório do acórdão de 27/05/2014 do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, cuja cópia está junta de fls. 113 a 127 e do acordo das partes nos articulados, que o referido médico Dr. I… era o médico da especialidade de ginecologia que acompanhava a referida F… e com o qual a falecida acordou a primeira intervenção cirúrgica a realizar nas instalações da G…, cabendo o pagamento à IOS/CTT, gerida pela K…, de que a doente era beneficiária, que consistiria numa “cistectomia” do seu ovário direito para remoção da tumefacção quística aí localizada. Importa, assim, que esta Relação, no uso do poder-dever previsto no artº 662º, nº1, NCPC, proceda à seguinte modificação/precisão da matéria de facto provada nos seguintes pontos da sentença: G)Em 22 de Maio de 2012, F… deu entrada no bloco operatório da G…, para ser submetida a uma intervenção cirúrgica que consistiria numa “cistectomia” do seu ovário direito para remoção da tumefacção quística aí localizada. H) Com vista à intervenção cirúrgica a realizar à paciente, a ré G… facultou ao médico I… e à sua equipa, as suas instalações, tendo preparado o bloco operatório, equipamento e instrumentos para que a intervenção pudesse ser realizada. I) Nesse dia (22 de Maio de 2012), F… foi sujeita a uma laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística, pelo Dr. I…, médico da especialidade de ginecologia que acompanhava a referida F… e com o qual a falecida acordou a intervenção cirúrgica referida em G). J) Durante as manobras da laparotomia, o médico que realizou a intervenção perfurou o intestino delgado de F…, na zona da ansa de íleon, a 20 cm da válvula ileocecal. M) Em 24 de Maio de 2012, F… foi sujeita a nova intervenção cirúrgica, realizada pelo médico operador Prof. Doutor M…, cirurgião geral assistido pelo médico Dr. I…. R) Foi, por isso, necessário submeter F…, em 02 de Julho de 2012, a nova intervenção cirúrgica, para conter a evisceração e refazer as suturas da ferida operatória, realizada pelo Prof. Doutor M…, sem intervenção do Dr. I…. Isto posto, debrucemo-nos sobre a admissão ou não na factualidade provada do que os apelantes pretendem ou seja que “foi a perfuração do intestino feita pelo interveniente principal de F… que causou a peritonite, que por sua vez causou o choque séptico que culminou na sua morte”. Tal matéria de facto foi alegada pelos autores no artigo 25 da petição inicial, foi impugnada pelo interveniente principal Dr. I… e constitui facto essencial da causa de pedir para a procedência do pedido de indemnização formulado contra o interveniente principal Dr. I…. Aos autores cabe o respectivo ónus da prova nos termos do artº 341º, nº1, Código Civil. A causa de pedir consubstancia-se no acervo dos factos que integram o núcleo essencial da previsão da norma ou normas do sistema jurídico que prevêem o efeito jurídico pretendido. O legislador, com a redacção do artigo 581.º, n.º 4 do Novo Código de Processo Civil, não aderiu à teoria da individualização, para a qual basta ao autor indicar o pedido e todas as causas de pedir possíveis poderiam ser consideradas na decisão. Optou, por isso, pela teoria da substanciação, segundo a qual “(…) a afirmação da situação jurídica tem de ser fundada em factos que, ao mesmo tempo que integram, tal como os outros factos alegados pelas partes, a matéria fáctica da causa, exercem a função de individualizar a pretensão para o efeito da conformação do objecto do processo” (cfr. José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e princípios gerais, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 57). Ora, está provado que: “I) Nesse dia (22 de Maio de 2012), F… foi sujeita a uma laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística, pelo Dr. I…, médico da especialidade de ginecologia que acompanhava a referida F… e com o qual a falecida acordou a intervenção cirúrgica referida em G). J) Durante as manobras da laparotomia, o médico que realizou a intervenção perfurou o intestino delgado de F…, na zona da ansa de íleon, a 20 cm da válvula ileocecal. U) F… foi, entretanto, acometida por choque séptico generalizado, seguido de falência progressiva das suas funções vitais. V) Não resistindo aos efeitos do choque séptico, F… faleceu em 14 de Julho de 2012”. Resta provar se a perfuração do intestino da falecida F… na primeira intervenção cirúrgica, única da responsabilidade do médico operador Dr. I… foi a causa da sua morte. Daí resultará ou não a possível condenação do referido médico no pagamento a cada um dos autores dos danos não patrimoniais por si sofridos devido à morte daquela e, em conjunto, o dano morte da mesma e o sofrimento que teve entre a data da lesão e a morte, tal como foi o pedido formulado na petição inicial e a fixação dos respectivos montantes, de acordo com o disposto nos artº 496º, Código Civil. E isto independentemente da qualificação jurídica em termos de responsabilidade contratual ou extracontratual do referido interveniente principal, que, como questão de direito cabe ao tribunal conhecer sem estar adstrito à qualificação nessa matéria das partes e decidir do mérito da acção- artº 5º, nº3, NCPC. Nesta matéria, o tribunal a quo considerou tal facto como não provado na formulação genérica “Factos não provados, dos alegados com relevância para a decisão da causa: os demais alegados, designadamente que estejam em contradição com os dados como provados”. E, na fundamentação genérica da factualidade não provada “quanto aos demais factos, por serem conclusivos, por consubstanciarem matéria de direito, por ausência de prova ou por serem irrelevantes para a decisão da causa, nada mais foi considerado como provado”, apenas se poderá entender que este facto essencial da causa de pedir alegado pelos autores de acordo com o artº 5º, nº 1 e 552º, nº 1, al. d), NCPC foi dado como não provado “por ausência de prova”[3]. Entendem os apelantes que tal facto (nexo de causalidade entre aquela primeira intervenção cirúrgica e a morte da F…) resulta provado com base na seguinte argumentação contida no corpo das alegações recursivas: “(…) 16-Dos autos constam dois documentos que, na verdade, o tornam indubitável: por um lado, a decisão disciplinar do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, na parte que transcreve a resposta do Doutor M…, que operou F…, procurando debelar as complicações da perfuração do intestino feita pelo interveniente principal; por outro lado, a certidão de óbito. 17. Diz-se, na certidão que confirma a morte de F… (Cfr. Doc. 2 junto à petição inicial), que o choque séptico que constitui a causa imediata e directa da morte foi, por seu turno, directamente causado pela peritonite. 18. O Doutor M…, na alínea d) da resposta transcrita na decisão disciplinar do Conselho Regional da Ordem dos Médicos, afirma, perentoriamente, que a “causa da peritonite” foi a “perfuração/laceração de ansa de ileon a 20 cm da válvula ileocecal”. Apreciemos. A responsabilidade médica na ordem jurídica portuguesa vigente não assume nenhuma forma de responsabilidade objectiva, isto é, independente de culpa, nem dispensa a ilicitude da conduta do agente de saúde. Em matéria de responsabilidade civil por actos médicos, a actuação do médico e o não cumprimento por este dos deveres de cuidado e protecção a que está obrigado pode ser causa de responsabilidade, tanto contratual (na medida em que viola deveres laterais a que está contratualmente obrigado), como delitual (na medida em que a referida violação represente um facto ilícito extracontratual), podendo, inclusive, ser causa simultânea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil[4]. Sempre é necessário que se verifique um facto ilícito, com culpa, dano e nexo de causalidade. O facto relevante é um acto ou omissão do médico, acto esse que só obriga à reparação do dano se tiver sido ilícito; para ser ilícito poderá ser uma infracção de um dever jurídico ou da leges artis. Na responsabilidade contratual estabelecida entre o médico e o doente, ela decorre da celebração de um contrato de prestação de serviços- artº 1154º CC- e a obrigação do médico geralmente é de meios, em que se exige que o médico pratique os actos tendentes a um determinado resultado e não de resultado, em que se exige que o médico obtenha determinado resultado. A responsabilidade no âmbito do contrato de prestação de serviços depende da prova de uma situação que traduza o incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação. Na obrigação de meios, o lesado tem que provar a não realização ou a realização incorrecta dos actos necessários para a produção do resultado, sendo a avaliação da prova decisiva. O nexo de causalidade adequada exigido por força do disposto no artº 563º CC, impõe que se encontre uma ligação entre o dano causado e o acto ou omissão de tal ordem que para que um facto seja causa de um dano tem que ser um facto sem o qual o dano não teria ocorrido, sendo adequado à sua produção. A prova pericial é aqui a prova mais adequada para demonstrar a conformidade ou desconformidade da conduta do médico com a leges artis e estabelecer o referido nexo de causalidade entre o dano e aquela conduta. Citemos nesta matéria o douto acórdão do STJ de 15-12-2011, (Gregório Silva Jesus)[5]: “I -No que toca à responsabilidade civil médica, não prevê a lei casos de responsabilidade objectiva ou de responsabilidade por factos lícitos danosos, tão só admite a responsabilidade contratual e a extracontratual ou aquiliana. II -Tendo-se o autor apresentado aos réus médicos a coberto de um contrato de seguro celebrado pela sua entidade patronal e tendo estes actuado no âmbito de um contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos, previsto no art. 1154.º do CC, que mantinham com a seguradora, o conteúdo da relação estabelecida entre o autor e os médicos está impressivamente contratualizado, encontrando-se no domínio da responsabilidade civil contratual. III - Se é inquestionável que a execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado, o corrente na prática é o acto médico envolver da parte do médico, enquanto prestador de serviços que apelam à sua diligência e ciência profissionais, a assunção de obrigação de meios. Em regra, o médico a só isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistência mediante uma série de cuidados ou tratamentos normalmente exigíveis com o intuito de curar. IV -Importa ponderar a natureza e objectivo do acto médico para, casuisticamente, saber se se está perante uma obrigação de meios ou perante uma obrigação de resultado. V -Assente que o autor foi submetido a intervenção cirúrgica à coluna e nada mais se tendo provado que ajude a qualificar com precisão a obrigação, desconhecendo-se como surgiu a opção da sua submissão à intervenção cirúrgica, por iniciativa de quem, qual o objectivo da operação, que tipo de compromisso médico foi assumido, se é que tal aconteceu, nomeadamente com algum comprometimento de resultado e qual, se foi informado dos riscos inerentes, resta então ser notório que, por regra, no caso de intervenções cirúrgicas, e muito particularmente nas intervenções à coluna, não se assegura a cura mas a procura da atenuação do sofrimento do doente, estando cometida ao médico cirurgião uma obrigação de meios. VI -Sempre que se trate de uma mera obrigação de meios, que não de uma obrigação de resultado, incumbe ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico. VII - Tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o não cumprimento da obrigação do médico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada. VIII - Feita essa prova, então, funciona a presunção de culpa, que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados. IX - Em termos gerais, ponto comum à responsabilidade contratual e à responsabilidade extracontratual, ter o médico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstâncias concretas do caso, o médico devia e podia ter actuado de modo diferente”. Bem como o douto acórdão do STJ de 15.5.2013 (Salazar Casanova)” I -A responsabilidade do médico cirurgião decorrente do erro de execução em que incorreu ao perfurar o canal biliar durante uma intervenção em que se utilizou a técnica da laparoscopia não se impõe necessariamente, constatado o mencionado erro, considerando que o erro constitui um risco inerente a uma atividade humana como é a intervenção cirúrgica mas também porque a responsabilidade em causa não é uma responsabilidade objectiva” [6]. Conforme tem sido consistentemente sustentando “a lei portuguesa não permite que o nexo de causalidade seja retirado ou obtido por via de uma presunção (artºs. 563.º e 799.º, conjugados com os artºs. 342.º e ss., todos do CC)”[7] . Importa salientar que a avaliação do dano corporal, seja em termos da sua extensão, seja em termos da sua causa, pressupõe conhecimentos técnicos específicos. Quando se trate de lesão de que proveio a morte do lesado, é essencial meio de prova o respectivo relatório da autópsia médico legal ao cadáver. E por isso não só a prova pericial reveste a esse respeito, particular relevo, como também só com fundadas e objetivas razões deverá o tribunal divergir do resultado a que na mesma se chegue, apesar de se tratar de prova sujeita ao princípio geral de livre apreciação pelo tribunal – artº 389º do C.Civil. Neste contexto não pode deixar de se constatar que nos presentes autos não consta relatório de autópsia da falecida F…, tudo levando a supor que não foi realizada essa autópsia. Não constam provados factos nos autos para que tivesse havido enquadramento legal que impusesse a realização dessa autópsia, de acordo com a Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, que estabelece o REGIME JURÍDICO DAS PERÍCIAS MÉDICO-LEGAIS E FORENSES: “-A verificação e certificação dos óbitos é da competência dos médicos, nos termos da lei (Artigo 14.º); - 1 - Nas situações de morte violenta ou de suspeita de morte violenta, bem como nas mortes de causa ignorada e quando o óbito for verificado em instituições públicas de saúde ou em instituições privadas de saúde, deve o seu director ou director clínico: a) Comunicar o facto, no mais curto prazo, à autoridade judiciária competente, remetendo-lhe, devidamente preenchido, o boletim de informação clínica aprovado por portaria conjunta dos Ministros da Justiça e da Saúde, bem como qualquer outra informação relevante para a averiguação da causa e das circunstâncias da morte; b) Assegurar a permanência do corpo em local apropriado e providenciar pela preservação dos vestígios que importe examinar. 2 (…) 3 - Nos casos em que seja ordenada a realização de autópsia médico-legal, a autoridade judiciária envia ao serviço médico-legal ou ao médico contratado que a vai realizar, juntamente com o despacho que a ordena, cópia do boletim de informação clínica” (Artigo 15.º); 1 - A autópsia médico-legal tem lugar em situações de morte violenta ou de causa ignorada, salvo se existirem informações clínicas suficientes que associadas aos demais elementos permitam concluir, com segurança, pela inexistência de suspeita de crime, admitindo-se, neste caso, a possibilidade da dispensa de autópsia. 2 (…) 3 (…) 4 (…) 5 - A autópsia médico-legal pode ser realizada após a constatação de sinais de certeza de morte, competindo a sua marcação, com a possível brevidade, ao serviço médico-legal ou à autoridade judiciária nas comarcas não compreendidas na área de actuação das delegações do Instituto ou de gabinetes médico-legais em funcionamento, de acordo com a capacidade do serviço. 6 - Compete à autoridade judiciária autorizar a remoção dos corpos com vista à realização da autópsia médico-legal, bem como assegurar a sua adequada preservação nos casos em que os mesmos não sejam removidos para as delegações ou gabinetes médico-legais. 7 (…) -Artigo 18”. Obviamente que agora é inútil realizá-la, atenta a intervenção cirúrgica em causa da qual já não há quaisquer vestígios a analisar. Foi junto a fls 16 dos autos (documento nº2 com a petição inicial), o certificado de óbito nº 15570118, datado de 14.07.2012, pelas 23:30, emitido pela médica não assistente da falecida Drª N…, que declara que verificou esse óbito, que ocorreu na G… e que a causa da mote com base em elementos de ordem clínica, teve como causa inicial “massa tumoral-carcinoma papilar seroso”, como causa consecutiva “peritonite generalizada” e causa directa “choque séptico”. O art. 363 do C. Civil diz que os documentos escritos podem ser autênticos ou particulares. O nº 2 do mesmo artigo diz que são autênticos os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou dentro do círculo de actividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública; todos os outros documentos são particulares. Nos termos do art. 372 do C. Civil a força probatória dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade. O nº2 do mesmo artigo diz que o documento é falso, quando nele se atesta como tendo sido objecto da percepção da autoridade ou oficial público qualquer facto que na realidade não se verificou, ou como tendo sido praticado pela autoridade responsável qualquer acto que na realidade o não foi. Nos termos do art. 369 do C. Civil do documento só é autêntico quando a autoridade ou oficial público que o exara for competente, em razão da matéria e do lugar e se não estiver legalmente impedido de o lavrar. Nos termos do art. 371 do C. Civil os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que nele são atestados com base nas percepções da entidade documentadora; os meros juízos pessoais do documentador só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador. Nos termos do art. 231 do C. Registo Civil o falecimento de qualquer indivíduo deve ser declarado verbalmente, dentro de 48 horas, no posto ou na Conservatória do Registo Civil em cuja área tiver ocorrido o óbito ou se encontrar o cadáver. O art. 232 do C. Registo Civil diz quem são as pessoas obrigadas a juntar a declaração do óbito e o art. 233 do mesmo diploma diz que a declaração deve ser corroborada pela apresentação do certificado de óbito, passado, gratuitamente, pelo médico que o houver verificado, em impresso de modelo fornecido pela DGS ou, na falta de impresso, em papel comum, isento de selo. Nos termos do art. 236 do C.Registo Civil para que seja lavrado o assento de óbito o médico deve declarar a causa da morte. Caso declare que ignora a causa da morte, deve ser dado conhecimento às autoridades judiciais ou policiais que promoverão as diligências para averiguação da causa da morte e comunicarão à repartição do registo civil participante a hora da realização da autópsia ou a sua dispensa e o resultado das diligências efectuadas. Ora, aquele documento é uma mera declaração de ciência da médica que o emitiu para estes efeitos legais de registo do óbito e, certamente, mediante o declarado não ocorreu a autópsia. O certificado de óbito emanado pelo médico, não preenche os requisitos do art. 369 do C. Civil e por isso não pode ser considerado documento autêntico. Como tal, as declarações que constam do mesmo quanto à causa da morte não fazem prova plena, mas são um documento com livre apreciação judicial. Nos autos ficou provado por acordo das partes (requerimento de 08.10.2015 e factos assentes de fls 250) que “U) F… foi entretanto acometida por choque séptico generalizado, seguido de falência progressiva das suas funções vitais; V) Não resistindo aos efeitos do choque séptico, F… faleceu em 14 de Julho de 2012”. Resulta assim claramente aceite pelas partes e provado que a causa imediata da morte da F… foi esse choque séptico (septicemia). Ora, “A septicemia é uma doença extremamente grave correspondente à invasão maciça ou persistente de bactérias no sangue. É preciso diferenciar esta situação da que ocorre em várias doenças bacterianas, quando os microorganismos passam para a circulação sanguínea em reduzida quantidade ou de forma esporádica propagando-se através do organismo e estabelecendo-se em vários tecidos. Neste caso, fala-se de bacteriemia e apenas constitui mais um passo na evolução patológica da doença em questão. Por outro lado, em caso de septicemia, a invasão microbiana do sangue é tão significativa que provoca manifestações e complicações muito sérias. O ponto de origem da septicemia pode ser muito variado. Os microorganismos podem chegar ao sangue provenientes do exterior, por exemplo através de feridas, de injecções contaminadas ou devido a vários procedimentos terapêuticos efectuados em deficientes condições de assepsia. Todavia, normalmente, passam para o sangue a partir de um foco infeccioso prévio, nomeadamente um abcesso ou uma infecção no aparelho respiratório, nas vias urinárias, no intestino, entre outros. Pode surgir como complicação de um processo infeccioso em qualquer pessoa, embora seja, normalmente, mais frequente nas pessoas que, por diversos motivos, apresentam um estado de imunodeficiência, com uma evidente diminuição das defesas orgânicas”[8]. Assim sendo, o aludido certificado de óbito não é suficiente para fazer prova da causa de morte intermédia (peritonite generalizada) e da remota (massa tumoral-carcinoma papilar seroso), mencionadas no mesmo, pois que se baseia em consulta de elementos clínicos em que a médica declarante não teve intervenção alguma. A tarefa da prova do nexo de causalidade entre o evento (primeira intervenção cirúrgica realizada pelo interveniente principal Dr. I…) e a morte da paciente F…, que cabe aos autores e a função soberana do tribunal como órgão que deve aplicar o direito e realizar a Justiça, sem o suporte médico-legal da autópsia, revela-se difícil sustentada apenas noutros meios de prova, nomeadamente testemunhal, registos clínicos juntos aos autos e acórdão disciplinar da Ordem do Médicos, junto de fls 114 a 127 e parecer técnico de uma perita do IML, de fls 295 a 296. Dos registos clínicos juntos aos autos, do aludido acórdão e do referido parecer, estes baseados apenas na informação clínica que dos autos constam, não resulta que “o choque séptico que constitui a causa imediata e directa da morte foi, por seu turno, directamente causado pela peritonite” e que a “causa da peritonite foi a perfuração/laceração de ansa de ileon a 20 cm da válvula ileocecal”, como os autores pretendem que esta Relação dê como provado. Também não bastam, nesta matéria, os depoimentos das testemunhas Professor Doutor M…, médico cirurgião, que efectuou a segunda e a terceira cirurgias à falecida senhora, relatou que a mesma estava em infecção generalizada por causa da 1ª cirurgia ao abdómen; verificou que havia uma perfuração no intestino; a senhora tinha uma doença de base que era o cancro nos ovários; os níveis de dor eram baixos, havendo medicação para isso, mas ela teve consciência de que as coisas não estavam a correr bem; considerou óbvio que a incisão teve a ver com a primeira operação; a perfuração pode ter ocorrido por haver aderências, “ao puxar pode rasgar”, pode ser causada por uma pinça eléctrica, pode ser uma queimadura e que as consequências só se verificam alguns dias depois e Dr. O…, médico ginecologista, que interveio no processo disciplinar movido pela Ordem dos Médicos, como conselheiro do Colégio da Especialidade e que confirmou o parecer para o acórdão da OM supra referido, apenas tendo analisado a documentação clínica, sem audição de testemunhas, porque não foram indicadas na participação aquela Ordem profissional, nem falou com o réu médico; mais declarou que da análise da documentação não resultou óbvia nenhuma violação das leges artis, tendo a situação ocorrida sido possível nesta tipo de intervenção; não houve qualquer elemento que permita considerar que houve qualquer constatação da perfuração na primeira intervenção; essa perfuração pode ter ocorrido por ter existido uma perfuração não visível, porque são cirurgias com muito sangramento, sem planos anatómicos; a perfuração pode também resultar de uma necrose em segundo tempo. Não pode deixar de se ponderar que o depoimento da referida primeira testemunha não pode deixar de ser considerado como “interessado”, porquanto foi ele o médico operador das duas cirurgias a que a falecida foi sujeita após aquela em que foi operador o interveniente principal Dr. I… e que antecederam a sua morte- factos provados M) e R). Com efeito, é legítimo considerar que visa livrar-se também de responsabilidade médica pela referida morte. A tudo isto, ainda importa considerar que entre a primeira intervenção cirúrgica realizada pelo Dr. I…, “laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística”, em 22.05.2012 e a morte daquela, em 14.07.2012, a paciente foi sujeita às referidas duas cirurgias, respectivamente em 24.05 e 02.07.2012, ambas com complicações graves descritas nos factos provados N) a S) e, ainda, foi levada para o IPO do Porto e aí sujeita a observação oncológica em 04.07.2012. Quando e como a paciente F… foi acometida da infecção generalizada (septicémia=choque séptico), que foi causa directa e necessária da sua morte? Nestes autos não foi possível fazer prova positiva desse facto, nomeadamente que tal ocorreu em virtude da perfuração do intestino delgado da falecida F…, ocorrido nas manobras da laparotomia realizada na primeira intervenção cirúrgica pelo seu médico ginecologista Dr. I… – facto provado J)-dado que entre este facto provado e aquela, decorreram cerca de três sete semanas. Assim, improcede essa conclusão do recurso e considera-se não provado que “foi a perfuração do intestino feita pelo interveniente principal de F… que causou a peritonite, que por sua vez causou o choque séptico que culminou na sua morte”. * III - O DIREITO: Não provado o facto essencial atrás referido, alegado pelos autores como fundamento da acção, quer se entenda que a causa de pedir assenta na responsabilidade contratual quer na responsabilidade extracontratual por facto ilícito do interveniente principal Dr. I…, a acção está condenada ao fracasso e, embora com fundamentação em parte diferente, a sentença recorrida deve ser confirmada, pelos fundamentos jurídicos relativos ao facto ilícito e à causalidade adequada entre ele e o dano morte da esposa e mãe dos autores, seu legítimos herdeiros. * IV - DECISÃO: Face ao exposto, ACORDAM os juízes nesta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida. Custas pelos apelantes. * Porto, 21.03.2019 Madeira Pinto Carlos Portela Joaquim Correia Gomes (vencido conforme declaração junta) ________________________ [1] Denominação actual da J…. [2] Ver Prof. Miguel Teixeira de Sousa (Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, 2ª edição, Lisboa 1997, pag.348); Conselheiro Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, Coimbra, pag.243). [3] Por exclusão daquela motivação do senhor juiz a quo, não se trata de matéria conclusiva, nem consubstancia matéria de direito, nem é irrelevante para a decisão da causa. [4] Ver Acórdãos do STJ de 26.04.2016 e de 07.03.2017, ambos in www.dgsi.pt. [5] www.dgsi.pt. [6] www.dgsi.pt [7] Acórdão do STJ de 13.9.2018, Proc. 13809/16.4T8LSB.L1. [8] https://www.medipedia.pt/home/home.php?module=artigoEnc&id=597. ________________________ DECLARAÇÃO DE VOTO Dissenti da posição que fez vencimento, mas que com todo o respeito discordo, pelas razões que sumariamente passo a salientar: a) A ausência de prova relevante O NCPC estabelece no artigo 662.º, n.º 2 que “A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova; d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados”. A sentença recorrida elencou e sustentou os factos não provados do seguinte modo: “não provados os demais factos alegados com relevância para a decisão da causa, designadamente que estejam em contradição com os dados como provados”. E, na motivação deste segmento da decisão de facto, considerou que “quanto aos demais factos, por serem conclusivos, por consubstanciarem matéria de direito, por ausência de prova ou por serem irrelevantes para a decisão da causa, nada mais foi considerado como provado”. Antes tinha referenciado o seguinte: “Desde logo impõe-se a assunção de uma evidência: o cará[c]ter técnico e hermético da maioria das questões levantadas implicam que o julgador fique objectiva e quase completamente “refém” dos relatórios e perícias médicas realizadas”, tendo optado pelos pareceres nos quais “radica no aparente maior distanciamento em relação ao objecto da causa” ou seja, a decisão do Conselho Disciplinar do Norte da Ordem dos Médicos e a opinião da Senhora Perita do INML. Porém, os mesmos ignoram que a testemunha M…, médico cirurgião que efectuou a segunda cirurgia à falecida, relatou, como se diz na motivação probatória, “que a mesma já estava em infecção generalizada por causa da 1.ª cirurgia ao abdómen” e que “Considerou óbvio que a incisão teve a ver com a primeira operação”. E esta afirmação, não é ponderada pelos exames pericial realizado pelo INML, quando deveria ter tal em atenção, para considerar a mesma ou afastá-la. A propósito era essencial uma melhor explicitação nesse exame pericial para se perceber como foi dado como provado a existência de causalidade ou não entre a perfuração do intestino e o choque séptico que culminou na morte aqui em causa, mormente quando existe essa referência na decisão do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, na parte em que transcreve a resposta do Professor Doutor M…. Também seria importante perceber a relevância que teve a não realização da autópsia, para aferir desse mesmo nexo de causalidade. Tanto mais que o cirurgião que esteve na realização da laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística (I, J,) foi, segundo a versão da testemunha médico-cirurgião que realizou a segunda intervenção cirúrgica, quem perfurou o intestino delgado da vítima, tendo esta factualidade sido considerada como provada. Ora, não podemos valorizar um exame pericial, quando o mesmo contraria factos que vêm a ser dados como provados. Estamos plenamente de acordo com a posição que fez vencimento quando a mesma afirma o seguinte: “4 - A prova pericial é aqui a prova mais adequada para demonstrar a conformidade ou desconformidade da conduta do médico com a leges artis e estabelecer o referido nexo de causalidade entre o dano e aquela conduta. 5 - A avaliação do dano corporal, seja em termos da sua extensão, seja em termos da sua causa, pressupõe conhecimentos técnicos específicos. Quando se trate de lesão de que proveio a morte, é essencial meio de prova o respectivo relatório da autópsia médico legal ao cadáver.” Porém, temos primeiro que perceber a razão de não ter sido realizada essa autópsia, porquanto pode ter havido motivos de “branqueamento” das causas da morte. Por outro lado, temos de tirar consequência probatórias da não realização dessa autópsia, mormente para quem está numa posição de nítida ingerência no ocorrido, como sucede com o médico cirurgião que realizou aquele exame de laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística, face ao disposto no artigo 344.º, n.º 2 do Código Civil, devendo seguir-se a propósito e de modo similar a jurisprudência quanto à recusa do investigado de paternidade em não realizar os exames laboratoriais de ADN – neste sentido e ainda recentemente o Ac. STJ de 17/mai./2016, Cons. Paulo Sá. E não pode o mesmo eximir-se dessa responsabilidade invocando a transferência do doente para outro hospital, porquanto a sua actuação está no despoletar da segunda intervenção cirúrgica, devendo para o efeito acompanhar o doente, sabendo do seu estado de saúde. Ainda recentemente no Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no caso Lopes de Sousa Fernandes c. Portugal de 19/dez./2017, apreciou-se uma situação em que o Estado Português foi negligente no apuramento das causas de morte de um doente intervencionado, que deambulou por diversos hospitais e em que também não se realizou a devida autópsia, concluindo pela violação do direito à vida previsto no artigo 2.º da CEDH, na sua dimensão processual. b) A responsabilidade civil do médico cirurgião da primeira intervenção cirúrgica Por último e no que concerne à responsabilidade médica, a mesma tanto pode ter origem contratual, com base num contrato de prestação de serviços médicos, celebrado expressa ou implicitamente, por via do designado contacto social (217.º Código Civil), como delitual (483.º Código Civil), importando agora situarmo-nos na primeira. No que concerne e para aligeiras as nossas razões quanto à leitura que deve ter o disposto no artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil, diremos que seguimos o posicionamento melhor veiculado por Filipe de Albuquerque Matos, “Traços Distintivos e Sinais de Contacto entre os Regimes de Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual – o caso particular da responsabilidade médica”, in Lex Medicinae, Ano 11, n.º 21-22, 2014, pp. 9-33 (pp. 22-24), assim como do Ac. do STJ de 02/out./2015, Cons. Maria dos Prazeres Beleza, acessível em www.dgsi.pt, cujo sumário foi, em parte, o seguinte: “IV - Tendo a perfuração do intestino da autora ocorrido no decurso da execução do contrato referido em II e em execução deste, não estando essa intromissão na integridade física abarcada pelo consentimento por ela prestado para a realização do exame e não sendo essa lesão exigida pelo cumprimento daquele ajuste, é de considerar que estamos em face de um facto ilícito, sendo que a ligação intrínseca entre essa lesão e o acordo significa que o regime da responsabilidade contratual é o aplicável às consequências da mesma, pois é dificilmente concebível que a protecção da integridade física do paciente não integre o âmbito de protecção de um contrato de prestação de serviços médicos. V - Demonstrando-se que os métodos empregues na realização de uma colonoscopia podem, raramente, ocasionar a lesão referida em IV, o profissional que a executa há-de adoptar os procedimentos próprios de tal exame que a visam evitar, o que constitui um dever imposto pela regra de que, no cumprimento dos contratos, cada contraente deve ter na devida conta os interesses da contraparte (n.º 2 do art. 762.º do CC) sob pena de incorrer em responsabilidade contratual. Trata-se de um dever com uma função auxiliar em relação à realização positiva do fim contratual e de protecção à pessoa da outra parte contra os riscos de danos resultantes da sua ligação ao contrato e, pese embora, seja controversa a opção pelo regime das modalidades de responsabilidade civil, é desadequado analisar o dever do médico à luz do dever geral de cuidado da área delitual. VI - Face à ligação intrínseca mencionada em IV, é de aplicar o regime da responsabilidade civil contratual, pelo que cabia ao réu demonstrar os procedimentos que empregou e a sua adequação, bem como a actuação que levou a cabo para evitar a ocorrência da perfuração (n.º 1 do art. 344.º e n.º 2 do art. 799.º, ambos do CC); não o tendo feito, prevalece, em caso de dúvida, a presunção de culpa”. No que concerne ao nexo de causalidade imposto pelo artigo 563.º do Código Civil, segundo o qual “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão” – sendo nosso o negrito. Na leitura deste normativo, considero que o mesmo é suficientemente amplo de modo a abranger o incremento do risco originado por quem está numa posição de ingerência e despoletou ou incrementou a situação de lesão. Assim, caso não seja possível determinar, com probabilidade próxima da certeza, que o risco criado pelo médico cirurgião ao perfurar o intestino na realização do exame de laparotomia exploradora, com biopsia de parede quística, foi a causa única do choque séptico que esteve na causa imediata da morte da referida vítima, o mesmo deverá ser responsabilizado se esteve, pelo menos, na origem dessa causa mediata. E isto sempre que seja possível determinar que um comportamento alternativo conforme a legis artis, poderia ter sido possível ou de modo muito provável teria evitado a ocorrência do evento danoso, porquanto aquela perfuração do intestino ultrapassou o risco permitido, aumentando a possibilidade de concretização do subsequente evento danoso-morte, não sendo necessário verificar se essa sua ação foi exclusiva para a sua produção. Nesta conformidade, teria decretado a nulidade da sentença recorrida, primeiro para um melhor apuramento das circunstâncias em que ocorreu a morte, mormente qual a relevância da primeira intervenção cirúrgica (i), e das causas da não realização da autópsia (ii), de qual foi o comportamento do referido médico-cirurgião para que essa autópsia fosse realizada (iii), bem como a relevância imediata ou mediata do referido exame de laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística, de modo a saber se com essa perfuração houve um incremento na ocorrência desse choque séptico (iv). Joaquim Correia Gomes

Sumário

II- Em matéria de responsabilidade civil por actos médicos, a actuação do agente de saúde e o não cumprimento por este dos deveres de cuidado e protecção a que está obrigado pode ser causa de responsabilidade, tanto contratual (na medida em que viola deveres laterais a que está contratualmente obrigado), como delitual (na medida em que a referida violação represente um facto ilícito extracontratual), podendo, inclusive, ser causa simultânea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil.

III- Sempre é necessário que se verifique um facto ilícito, com culpa, dano e nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e os danos. O facto relevante é um acto ou omissão do médico, acto esse que só obriga à reparação do dano se tiver sido ilícito; para ser ilícito poderá ser uma infracção de um dever jurídico ou da leges artis.

IV- A prova pericial é aqui a prova mais adequada para demonstrar a conformidade ou desconformidade da conduta do médico com a leges artis e estabelecer o referido nexo de causalidade entre o dano e aquela conduta.

V- A avaliação do dano corporal, seja em termos da sua extensão, seja em termos da sua causa, pressupõe conhecimentos técnicos específicos. Quando se trate de lesão de que proveio a morte, é essencial meio de prova o respectivo relatório da autópsia médico legal ao cadáver.

VI- O certificado de óbito emanado pelo médico, não é um documento autêntico. Como tal, as declarações de ciência do médico que nele constam quanto à causa da morte não fazem prova plena dessa causa, mas são um documento com livre apreciação judicial.

Texto Integral

Procº 431/14.9TVPRT.P1

Relator: Madeira Pinto

Adjuntos: Carlos Portela

Joaquim Correia Gomes

Sumário:

I- RELATÓRIO:

B…, C… e D… deduziram a presente acção de processo comum nº 431/14.9TVPRT contra a E… pedindo a condenação desta a pagar-lhes €110.000,00, acrescida de juros de mora contados desde a citação até integral pagamento.

Para fundamentarem a sua pretensão alegaram, em síntese, que são herdeiros de F…, na qualidade de viúvo e filhos da mesma; Na sequência de uma intervenção laparoscópica a que foi submetida na G…, no Porto, pertencente à ré, foi perfurado o intestino da referida F…, o que lhe causou uma peritonite generalizada; Operada novamente, viria a falecer de choque séptico, causado pela apontada peritonite; Durante todo o internamento na G… a referida F… experimentou enorme sofrimento físico e moral; A sua morte causou grande desgosto e tristeza aos autores; A responsabilidade da ré para com os autores, resulta de incumprimento contratual do contrato de prestação de serviços médicos celebrado com a falecida decorrente de actuação negligente do médico que realizou a laparotomia.

Citada, a ré contestou, alegando, em súmula, que se limitou a facultar ao médico as suas instalações hospitalares e o equipamento e pessoal não médico para aquele realizar a intervenção cirúrgica; A ré nada recebe e nada paga aos médicos que operam nas suas instalações; O médico que operou a senhora F… tem consultório próprio, não prestando nem nunca tendo prestado qualquer serviço à ré; Esta nada teve a ver com a decisão da paciente e/ou do seu médico em proceder à intervenção cirúrgica descrita na petição inicial; O médico operador não interveio como representante ou auxiliar da ré, razão pela qual a ré não pode ser responsabilizada. Conclui pela improcedência da acção ou, se assim não ocorrer, pela redução do montante dos danos não patrimoniais pedido.

A ré requereu a intervenção acessória provocada da H… – Companhia de Seguros, S.A., para a qual transferiu a responsabilidade civil por danos contra terceiros resultantes da sua actividade hospitalar, pela apólice nº ………, em vigor na data do invocado evento.

Os autores vieram requerer a intervenção principal provocada do Dr. I…, o médico que operou a referida senhora F….

Por despacho de 05.11.2014, transitado em julgado, foram admitidos a intervir a seguradora, acessoriamente, e o referido médico, a título principal.

O chamado I… deduziu contestação a fls. 109, alegando ser verdade tudo o exposto na contestação da ré E… (…).

Mais alega que, na sequência de participação dos autores, foi-lhe instaurado processo disciplinar pela Ordem dos Médicos, o qual veio a ser arquivado. O Colégio da Especialidade de Ginecologia e Obstetrícia da Ordem dos Médicos considerou a sua actuação correta e adequada. Conclui pela improcedência da acção.

Na contestação, o chamado I…, requereu a intervenção provocada da Companhia de Seguros J…, S.A., para a qual transferiu a responsabilidade civil profissional, através de seguro titulado pela apólice nº …………….

A interveniente acessória H… (…) veio contestar a fls. 135. Alegou que está excluído do dever de indemnizar, nos termos da Condição Especial à Apólice …., a responsabilidade profissional de médicos que não estando ao serviço da segurada utilizem as suas instalações, pessoal e aparelhagem. Aderiu à contestação apresentada pela ré E… (…).

Por despacho de 19.02.2015 (fls. 149), transitado em julgado, foi admitida a intervenção acessória da Companhia de Seguros J…, S.A

Citada esta interveniente acessória, Companhia de Seguros J…, S.A., veio contestar a fls. 165. Confirmou a existência de contrato de seguro de responsabilidade com o médico I…, sujeito a uma franquia de 10% do valor dos danos. Alega que a actuação do seu segurado foi executada tendo em conta o quadro patológico que a paciente apresentava aquando da observação. Não existe um nexo causal entre a actuação do segurado e o dano morte em discussão. Os montantes peticionados são manifestamente excessivos. Concluiu pela improcedência da acção.

Devidamente notificados para o efeito, os autores vieram a fls. 187 pronunciar-se sobre os documentos juntos nas contestações.

A fls. 246 foi realizada douta audiência prévia, com prolação de despacho que identificou o objecto do litígio e fixou os temas da prova.

Procedeu-se à realização de audiência de julgamento e foi proferida sentença, em 18.06.2018, que julgou a acção improcedente e absolveu a ré e o interveniente principal I… do pedido.

A sentença considerou que resultaram provados os seguintes factos, dos alegados com relevância para a decisão da causa:

A) Os autores são herdeiros de F…, que faleceu em 14 de Julho de 2012, quando se encontrava internada na G…, no Porto.

B) Ao tempo da sua morte, F… era casada com o primeiro autor.

C) Os segundo e terceiro autores são filhos de F… e do primeiro autor.

D) F… era beneficiária do Instituto de Obras Sociais …, cujos serviços são geridos pela K… – Associação de Cuidados de Saúde (K…).

E) A “G…” é um estabelecimento privado de saúde pertencente à ré, que o explora, gere e administra.

F) A ré G… foi contactada, em 2012, pelo médico I…, o qual solicitou autorização para a realização na referida G… de intervenções cirúrgicas à paciente F….

G) Em 22 de Maio de 2012, F… deu entrada no bloco operatório da G…, para ser submetida a uma intervenção cirúrgica.

H) Com vista à intervenção cirúrgica a realizar à paciente, a ré G… facultou ao médico I… e à sua equipa, as suas instalações, tendo preparado o bloco operatório, equipamento e instrumentos para que a intervenção pudesse ser realizada.

I) Nesse dia (22 de Maio de 2012), F… foi sujeita a uma laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística.

J) Durante as manobras da laparotomia, o médico que realizou a intervenção perfurou o intestino delgado de F…, na zona da ansa de íleon, a 20 cm da válvula ileocecal.

K) Os actos médicos realizados na paciente foram praticados exclusivamente pelo seu médico e pela sua equipa, sem qualquer intervenção directa ou indirecta de pessoal da ré G….

L) Os honorários relativos aos actos médicos prestados pelo médico foram pagos directamente pela K…, sem qualquer intervenção da ré.

M) Em 24 de Maio de 2012, F… foi sujeita a nova intervenção cirúrgica.

N) Feita a necessária incisão abdominal, verificou-se a libertação imediata de gás e abundante líquido fétido.

O) Durante esta segunda cirurgia, foi feita ressecção de parte do íleon, com 10 cm de extensão, e ileostomia em “cano de espingarda”.

P) No período pós-operatório, F… permaneceu na Unidade de Cuidados Intensivos sob ventilação invasiva com suporte de aminas e antibioterapia, tendo sofrido derrame pleural bilateral e abcesso de 10 cm de diâmetro na fossa ilíaca direita, que obrigou a duas drenagens percutâneas.

Q) Verificou-se, entretanto, infecção e deiscência de toda a ferida operatória, com abertura das suturas, o que deu origem a evisceração com cerca de 10 cm de extensão.

R) Foi, por isso, necessário submeter F…, em 02 de Julho de 2012, a nova intervenção cirúrgica, para conter a evisceração e refazer as suturas da ferida operatória.

S) Esta terceira intervenção em F… foi realizada sob anestesia loco-regional, uma vez que o seu estado não permitia que fosse sujeita a anestesia geral.

T) F… foi entretanto, em 04 de Julho de 2012, conduzida ao IPO, para observação destinada a planear o tratamento do carcinoma que fora revelado pela biópsia.

U) F… foi entretanto acometida por choque séptico generalizado, seguido de falência progressiva das suas funções vitais.

V) Não resistindo aos efeitos do choque séptico, F… faleceu em 14 de Julho de 2012.

W) A Ré transferiu a sua responsabilidade civil, por danos contra terceiros resultantes da sua actividade profissional, para a seguradora H… – COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., pela apólice ..........., válida à data dos factos.

X) O Chamado, Dr. I…, celebrou com a Companhia de Seguros J…, S.A., o seguro de responsabilidade civil (Apólice nº …………), para cobertura de danos causados a terceiros no exercício da sua actividade como médico ginecologista/obstetra, que estava em vigor à data dos factos, até ao limite de €300.000,00 por sinistro e com franquia de 10% do valor dos danos resultantes de lesões materiais.

Y) Foram emitidos pela K… e pela G… os documentos juntos a fls. 55-62, relativos ao termo de responsabilidade e ao convénio para prestação de serviços clínicos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

Z) Em 27/05/2014, o Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos proferiu o acórdão que consta de fls. 113-127, cujo teor aqui se reproduz, arquivando o processo disciplinar n.º ../2013 instaurado contra o aqui chamado Dr. I… em virtude da participação apresentada pelo aqui autor B….

AA) Durante o período de internamento na G…, F… experimentou sofrimento físico e moral.

BB) Durante o período de internamento, F… teve consciência da progressiva degradação do seu estado de saúde.

CC) Os autores eram afectivamente muito chegados à falecida, tendo sofrido grande desgosto e profunda tristeza com a sua morte.

Factos não provados, dos alegados com relevância para a decisão da causa: os demais alegados, designadamente que estejam em contradição com os dados como provados.

Desta sentença foi interposto o presente recurso pela autora que, nas alegações sintetizadas de recurso, apresenta as seguintes CONCLUSÕES:

……………………………………………………

São estas as razões pelas quais se pede a V.Exas., Senhores Juízes Desembargadores, que julguem a apelação procedente, revogando a decisão recorrida e substituindo-a por outra que julgue a acção procedente.

O interveniente principal Dr. I… e a interveniente acessória L… - Companhia de Seguros, SA[1], apresentaram contra alegações, concluindo pela manutenção do julgado.

Recebido o recurso e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- DO RECURSO:

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso e nos recursos apreciam-se questões e não razões – artºs 635º, nºs 2 e 3 e 639, nº 1 e 2, todos do Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26.06, por força do artº 8º, aplicável ao presente processo.

A presente acção foi proposta pelos herdeiros da falecida F… contra a E…, enquanto proprietária da unidade hospitalar denominada G…, na cidade do Porto, com a qual a dita F… celebrou um contrato de prestação de serviços, nos termos do artº 1154º do Código Civil de 1966, pedindo os autores a condenação desta ré no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais que sofreram com a morte daquela sua familiar (esposa e mãe) no valor global de €110.000,00. Alegaram que a morte da F… resultou de um choque séptico decorrente de uma peritonite generalizada que sofreu após uma intervenção laparoscópica a que foi submetida na G…, na qual foi perfurado o intestino da referida F…. A responsabilidade da ré em indemnizar os autores deriva, nos termos da causa de pedir, do incumprimento contratual do contrato de prestação de serviços médicos celebrado com a falecida decorrente de actuação negligente do médico que realizou a laparotomia na aludida unidade de saúde particular.

Ora, a sentença recorrida julgou improcedente a acção, por não provados os factos essenciais da causa de pedir contra a ré, considerando que “(… verifica-se que, conforme resulta dos factos provados, a ré G… foi contactada, em 2012, pelo médico I…, o qual solicitou autorização para a realização na referida G… intervenções cirúrgicas à paciente F…; com vista à intervenção cirúrgica a realizar à paciente, a ré G… facultou ao médico I… e à sua equipa, as suas instalações, tendo preparado o bloco operatório, equipamento, instrumentos para que a intervenção pudesse ser realizada; os atos médicos realizados na paciente foram praticados exclusivamente pelo seu médico e pela sua equipa, sem qualquer intervenção direta ou indireta de pessoal da ré G…; os honorários relativos aos atos médicos prestados pelo médico foram pagos diretamente pela K…, sem qualquer intervenção da ré.

Nos termos supra expostos, teremos de considerar estarmos perante o chamado contrato dividido. Ora, resultando claramente provado que o médico que realizou a intervenção perfurou o intestino delgado de F…, na zona da ansa de íleon, a 20 cm da válvula ileocecal, inexistem os pressupostos de responsabilidade civil, por ação ou omissão, que possam ser imputados à ré.

Tem, assim, de ser absolvida a ré E…”.

Os autores conformaram-se com esta decisão absolutória, expressamente o declarando no artigo 1º do corpo das alegações de recurso, pelo que transitou em julgado- artº 628º e 635º, nº 2, NCPC.

Não aceitam, porém, a decisão de absolvição do interveniente principal, chamado como litisconsorte subsidiário, o médico-cirurgião Dr. I…, que constitui, portanto, o objecto da presente apelação.

Isto posto, as questões que importa decidir no presente recurso são:

- nulidade da sentença;

- impugnação da matéria de facto;

- procedência da acção.

II.1- Nulidade da sentença:

Os apelantes vêem arguir a nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto considerada não provada.

Nos termos da al. b) do nº 1 do artº 615º, a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

A nulidade da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do artº 607º, nº 3, que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final. E é imposta pelo princípio fundamental da necessidade de fundamentação das decisões dos tribunais consagrado no artº 205º da Constituição da República Portuguesa de 1976.

Como é entendimento pacífico da doutrina, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do artº 615º do NCPC. A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.

Fique claro que de acordo com o disposto no artº 607º, ns 3 e 4 do NCPC, na sentença deve o juiz discriminar os factos provados e não provados com interesse para a decisão de direito. Constituem factos as ocorrências da vida real, isto é, ou os fenómenos da natureza, ou as manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens.

Como é sabido, a necessidade de uma cuidada e bem fundamentada resposta à matéria de facto saiu necessariamente reforçada à luz do disposto no artº 607º, nºs 3, 4 e 5, NCPC.

Com efeito, podem-se destacar duas grandes diferenças no novo regime de fundamentação do acórdão ou despacho sobre a matéria de facto, a saber:

a) Deixa de existir a restrição de só ser necessário justificar as respostas dadas aos factos provados passando a ser necessário fundamentar a resposta aos factos dados como não provados. E,

b) Para além de especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, o julgador tem de proceder à análise crítica das provas. Quer isto dizer que o julgador tem de esclarecer quais as provas que o levaram a formar a sua convicção, como acontecia no regime anterior, mas deve ainda analisar as provas produzidas explicando os motivos que o levaram a optar por uma determinada resposta.

Do mesmo modo a doutrina mais recente entende que, no actual regime de fundamentação da matéria de facto, se torna necessário, para dar cumprimento às exigências legais, não só indicar os meios de prova que contribuíram para formar a convicção do julgador, mas proceder à sua análise crítica, explicitando os motivos porque determinado meio de prova foi relevante e outro não o foi para formar tal convicção[2].

Ora, na sentença o senhor juiz a quo procedeu a uma cuidada motivação da decisão quanto aos factos provados, assente no acordo das partes, nos depoimentos de testemunhas que sindicou esclarecidamente e na ponderação do que resulta do acórdão disciplinar da Ordem dos Médicos, junto de fls. 114 a 127, bem como a Consulta técnico-científica realizada pelo INML e junta de fls. 295 a 296 dos autos.

O tribunal a quo considerou como “não provados os demais factos alegados com relevância para a decisão da causa, designadamente que estejam em contradição com os dados como provados”. E, na motivação deste segmento da decisão de facto, considerou que “quanto aos demais factos, por serem conclusivos, por consubstanciarem matéria de direito, por ausência de prova ou por serem irrelevantes para a decisão da causa, nada mais foi considerado como provado”.

Tendo elencado os factos provados com interesse para a decisão da causa, basta esta enunciação geral de outros factos alegados que não resultaram provados para satisfazer a exigência da mínima fundamentação de facto da sentença recorrida nos termos acima enunciados.

Questão diferente será se o tribunal a quo levou em consideração os factos alegados essenciais para a decisão da causa segundo as diversas soluções plausíveis da questão de direito e se tais factos foram provados. Tal contende com a impugnação da matéria de facto, na medida em que esta Relação deva alterar a fixada na sentença ao abrigo do disposto no artº 662º, nº1 e 2, al. c), NCPC, enquanto última instância de fixação da factualidade provada.

Improcede, pois, a invocada nulidade da sentença pelo alegado vício.

II.2- Impugnação da matéria de facto:

Na conclusão 3ª do recurso pretendem os apelantes a alteração da matéria de facto da sentença, julgando-se como “não provado o facto, referido na página 41 da sentença recorrida (apesar de formalmente não incluído na lista de factos provados), de que “havia muito sangramento” e ausência de “planos anatómicos”, pois que não há nos autos nenhum elemento probatório que o sustente, nem o tribunal recorrido o identifica”.

Ora, na fundamentação de facto da sentença recorrida tais factos não constam do elenco dos factos provados, de acordo com o disposto no artº 607º, nºs 3 e 4, NCPC.

As considerações feitas na fundamentação jurídica da sentença não são factos provados sobre os quais deva ser aplicado e interpretado o direito.

Não se verifica o pressuposto da impugnação da matéria de facto para os efeitos do artº 640º, nº1 e artº 662º, nº1, NCPC.

Daí que improceda esta conclusão do recurso.

Na conclusão 2ª do recurso pretendem os apelantes a alteração da matéria de facto da sentença recorrida, “no sentido de ser julgado provado, com base na certidão de óbito e na decisão disciplinar do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, na parte que transcreve a resposta do Doutor M…, que foi a perfuração do intestino feita pelo interveniente principal – facto este que foi admitido por acordo das partes- de F… que causou a peritonite, que por sua vez causou o choque séptico que culminou na sua morte”.

Antes de abordarmos esta pretendida alteração da matéria de facto provada da sentença cremos que para a boa decisão da causa, relativamente ao pedido subsidiário de condenação formulado pelos autores, do qual a sentença recorrida absolveu o interveniente principal Dr. I… e que é único objecto de discordância neste recurso, importa precisar/alterar outra matéria de facto provada.

Resulta do alegado pelos autores na conjugação dos artigos 6, 7, 11, 12 e 13 da petição inicial e artigos 4º e 5º do requerimento de intervenção provocada do chamado Dr. I…, bem como dos registos clínicos, enquanto documentos particulares que não foram impugnados, juntos pelos autores com a petição inicial sob os números 4 e 5, que o referido chamado, contra o qual os autores deduziram o pedido subsidiário de condenação, foi o médico operador da intervenção cirúrgica de 22.05.2012, a que a falecida F… foi submetida na G…, tendo como causa “quisto de ovário”, tendo sido apenas assistente do médico operador Prof. Doutor M…, cirurgião geral, na intervenção cirúrgica que aquela ali foi submetida em 24.05.2012, devido a “peritonite” e não tendo tido intervenção na operação que ali ocorreu em 2.07.29012, motivada por “evisceração”, realizada pelo referido Prof. Doutor M… e a sua equipa de ajudantes. Também resulta desses documentos e, ainda, do teor da reclamação elaborada pelo autor B…, cônjuge da falecida, no livro de reclamações do referido estabelecimento de saúde, transcrita no relatório do acórdão de 27/05/2014 do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, cuja cópia está junta de fls. 113 a 127 e do acordo das partes nos articulados, que o referido médico Dr. I… era o médico da especialidade de ginecologia que acompanhava a referida F… e com o qual a falecida acordou a primeira intervenção cirúrgica a realizar nas instalações da G…, cabendo o pagamento à IOS/CTT, gerida pela K…, de que a doente era beneficiária, que consistiria numa “cistectomia” do seu ovário direito para remoção da tumefacção quística aí localizada.

Importa, assim, que esta Relação, no uso do poder-dever previsto no artº 662º, nº1, NCPC, proceda à seguinte modificação/precisão da matéria de facto provada nos seguintes pontos da sentença:

G) Em 22 de Maio de 2012, F… deu entrada no bloco operatório da G…, para ser submetida a uma intervenção cirúrgica que consistiria numa “cistectomia” do seu ovário direito para remoção da tumefacção quística aí localizada.

I) Nesse dia (22 de Maio de 2012), F… foi sujeita a uma laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística, pelo Dr. I…, médico da especialidade de ginecologia que acompanhava a referida F… e com o qual a falecida acordou a intervenção cirúrgica referida em G).

J) Durante as manobras da laparotomia, o médico que realizou a intervenção perfurou o intestino delgado de F…, na zona da ansa de íleon, a 20 cm da válvula ileocecal.

M) Em 24 de Maio de 2012, F… foi sujeita a nova intervenção cirúrgica, realizada pelo médico operador Prof. Doutor M…, cirurgião geral assistido pelo médico Dr. I….

R) Foi, por isso, necessário submeter F…, em 02 de Julho de 2012, a nova intervenção cirúrgica, para conter a evisceração e refazer as suturas da ferida operatória, realizada pelo Prof. Doutor M…, sem intervenção do Dr. I….

Isto posto, debrucemo-nos sobre a admissão ou não na factualidade provada do que os apelantes pretendem ou seja que “foi a perfuração do intestino feita pelo interveniente principal de F… que causou a peritonite, que por sua vez causou o choque séptico que culminou na sua morte”.

Tal matéria de facto foi alegada pelos autores no artigo 25 da petição inicial, foi impugnada pelo interveniente principal Dr. I… e constitui facto essencial da causa de pedir para a procedência do pedido de indemnização formulado contra o interveniente principal Dr. I…. Aos autores cabe o respectivo ónus da prova nos termos do artº 341º, nº1, Código Civil.

A causa de pedir consubstancia-se no acervo dos factos que integram o núcleo essencial da previsão da norma ou normas do sistema jurídico que prevêem o efeito jurídico pretendido.

O legislador, com a redacção do artigo 581.º, n.º 4 do Novo Código de Processo Civil, não aderiu à teoria da individualização, para a qual basta ao autor indicar o pedido e todas as causas de pedir possíveis poderiam ser consideradas na decisão. Optou, por isso, pela teoria da substanciação, segundo a qual “(…) a afirmação da situação jurídica tem de ser fundada em factos que, ao mesmo tempo que integram, tal como os outros factos alegados pelas partes, a matéria fáctica da causa, exercem a função de individualizar a pretensão para o efeito da conformação do objecto do processo” (cfr. José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e princípios gerais, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 57).

Ora, está provado que:

“I) Nesse dia (22 de Maio de 2012), F… foi sujeita a uma laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística, pelo Dr. I…, médico da especialidade de ginecologia que acompanhava a referida F… e com o qual a falecida acordou a intervenção cirúrgica referida em G).

J) Durante as manobras da laparotomia, o médico que realizou a intervenção perfurou o intestino delgado de F…, na zona da ansa de íleon, a 20 cm da válvula ileocecal.

U) F… foi, entretanto, acometida por choque séptico generalizado, seguido de falência progressiva das suas funções vitais.

V) Não resistindo aos efeitos do choque séptico, F… faleceu em 14 de Julho de 2012”.

Resta provar se a perfuração do intestino da falecida F… na primeira intervenção cirúrgica, única da responsabilidade do médico operador Dr. I… foi a causa da sua morte. Daí resultará ou não a possível condenação do referido médico no pagamento a cada um dos autores dos danos não patrimoniais por si sofridos devido à morte daquela e, em conjunto, o dano morte da mesma e o sofrimento que teve entre a data da lesão e a morte, tal como foi o pedido formulado na petição inicial e a fixação dos respectivos montantes, de acordo com o disposto nos artº 496º, Código Civil. E isto independentemente da qualificação jurídica em termos de responsabilidade contratual ou extracontratual do referido interveniente principal, que, como questão de direito cabe ao tribunal conhecer sem estar adstrito à qualificação nessa matéria das partes e decidir do mérito da acção- artº 5º, nº3, NCPC.

Nesta matéria, o tribunal a quo considerou tal facto como não provado na formulação genérica “Factos não provados, dos alegados com relevância para a decisão da causa: os demais alegados, designadamente que estejam em contradição com os dados como provados”.

E, na fundamentação genérica da factualidade não provada “quanto aos demais factos, por serem conclusivos, por consubstanciarem matéria de direito, por ausência de prova ou por serem irrelevantes para a decisão da causa, nada mais foi considerado como provado”, apenas se poderá entender que este facto essencial da causa de pedir alegado pelos autores de acordo com o artº 5º, nº 1 e 552º, nº 1, al. d), NCPC foi dado como não provado “por ausência de prova”[3].

Entendem os apelantes que tal facto (nexo de causalidade entre aquela primeira intervenção cirúrgica e a morte da F…) resulta provado com base na seguinte argumentação contida no corpo das alegações recursivas:

“(…) 16-Dos autos constam dois documentos que, na verdade, o tornam indubitável: por um lado, a decisão disciplinar do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, na parte que transcreve a resposta do Doutor M…, que operou F…, procurando debelar as complicações da perfuração do intestino feita pelo interveniente principal; por outro lado, a certidão de óbito.

17. Diz-se, na certidão que confirma a morte de F… (Cfr. Doc. 2 junto à petição inicial), que o choque séptico que constitui a causa imediata e directa da morte foi, por seu turno, directamente causado pela peritonite.

18. O Doutor M…, na alínea d) da resposta transcrita na decisão disciplinar do Conselho Regional da Ordem dos Médicos, afirma, perentoriamente, que a “causa da peritonite” foi a “perfuração/laceração de ansa de ileon a 20 cm da válvula ileocecal”.

Apreciemos.

A responsabilidade médica na ordem jurídica portuguesa vigente não assume nenhuma forma de responsabilidade objectiva, isto é, independente de culpa, nem dispensa a ilicitude da conduta do agente de saúde.

Em matéria de responsabilidade civil por actos médicos, a actuação do médico e o não cumprimento por este dos deveres de cuidado e protecção a que está obrigado pode ser causa de responsabilidade, tanto contratual (na medida em que viola deveres laterais a que está contratualmente obrigado), como delitual (na medida em que a referida violação represente um facto ilícito extracontratual), podendo, inclusive, ser causa simultânea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil[4].

Sempre é necessário que se verifique um facto ilícito, com culpa, dano e nexo de causalidade. O facto relevante é um acto ou omissão do médico, acto esse que só obriga à reparação do dano se tiver sido ilícito; para ser ilícito poderá ser uma infracção de um dever jurídico ou da leges artis.

Na responsabilidade contratual estabelecida entre o médico e o doente, ela decorre da celebração de um contrato de prestação de serviços- artº 1154º CC- e a obrigação do médico geralmente é de meios, em que se exige que o médico pratique os actos tendentes a um determinado resultado e não de resultado, em que se exige que o médico obtenha determinado resultado. A responsabilidade no âmbito do contrato de prestação de serviços depende da prova de uma situação que traduza o incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação. Na obrigação de meios, o lesado tem que provar a não realização ou a realização incorrecta dos actos necessários para a produção do resultado, sendo a avaliação da prova decisiva. O nexo de causalidade adequada exigido por força do disposto no artº 563º CC, impõe que se encontre uma ligação entre o dano causado e o acto ou omissão de tal ordem que para que um facto seja causa de um dano tem que ser um facto sem o qual o dano não teria ocorrido, sendo adequado à sua produção. A prova pericial é aqui a prova mais adequada para demonstrar a conformidade ou desconformidade da conduta do médico com a leges artis e estabelecer o referido nexo de causalidade entre o dano e aquela conduta.

Citemos nesta matéria o douto acórdão do STJ de 15-12-2011, (Gregório Silva Jesus)[5]:

“I- No que toca à responsabilidade civil médica, não prevê a lei casos de responsabilidade objectiva ou de responsabilidade por factos lícitos danosos, tão só admite a responsabilidade contratual e a extracontratual ou aquiliana. II -Tendo-se o autor apresentado aos réus médicos a coberto de um contrato de seguro celebrado pela sua entidade patronal e tendo estes actuado no âmbito de um contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos, previsto no art. 1154.º do CC, que mantinham com a seguradora, o conteúdo da relação estabelecida entre o autor e os médicos está impressivamente contratualizado, encontrando-se no domínio da responsabilidade civil contratual. III - Se é inquestionável que a execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado, o corrente na prática é o acto médico envolver da parte do médico, enquanto prestador de serviços que apelam à sua diligência e ciência profissionais, a assunção de obrigação de meios. Em regra, o médico a só isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistência mediante uma série de cuidados ou tratamentos normalmente exigíveis com o intuito de curar. IV -Importa ponderar a natureza e objectivo do acto médico para, casuisticamente, saber se se está perante uma obrigação de meios ou perante uma obrigação de resultado. V -Assente que o autor foi submetido a intervenção cirúrgica à coluna e nada mais se tendo provado que ajude a qualificar com precisão a obrigação, desconhecendo-se como surgiu a opção da sua submissão à intervenção cirúrgica, por iniciativa de quem, qual o objectivo da operação, que tipo de compromisso médico foi assumido, se é que tal aconteceu, nomeadamente com algum comprometimento de resultado e qual, se foi informado dos riscos inerentes, resta então ser notório que, por regra, no caso de intervenções cirúrgicas, e muito particularmente nas intervenções à coluna, não se assegura a cura mas a procura da atenuação do sofrimento do doente, estando cometida ao médico cirurgião uma obrigação de meios. VI -Sempre que se trate de uma mera obrigação de meios, que não de uma obrigação de resultado, incumbe ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico. VII - Tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o não cumprimento da obrigação do médico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada. VIII - Feita essa prova, então, funciona a presunção de culpa, que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados.

IX- Em termos gerais, ponto comum à responsabilidade contratual e à responsabilidade extracontratual, ter o médico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstâncias concretas do caso, o médico devia e podia ter actuado de modo diferente”.

Bem como o douto acórdão do STJ de 15.5.2013 (Salazar Casanova)” I -A responsabilidade do médico cirurgião decorrente do erro de execução em que incorreu ao perfurar o canal biliar durante uma intervenção em que se utilizou a técnica da laparoscopia não se impõe necessariamente, constatado o mencionado erro, considerando que o erro constitui um risco inerente a uma atividade humana como é a intervenção cirúrgica mas também porque a responsabilidade em causa não é uma responsabilidade objectiva” [6].

Conforme tem sido consistentemente sustentando “a lei portuguesa não permite que o nexo de causalidade seja retirado ou obtido por via de uma presunção (artºs. 563.º e 799.º, conjugados com os artºs. 342.º e ss., todos do CC)”[7] .

Importa salientar que a avaliação do dano corporal, seja em termos da sua extensão, seja em termos da sua causa, pressupõe conhecimentos técnicos específicos. Quando se trate de lesão de que proveio a morte do lesado, é essencial meio de prova o respectivo relatório da autópsia médico legal ao cadáver. E por isso não só a prova pericial reveste a esse respeito, particular relevo, como também só com fundadas e objetivas razões deverá o tribunal divergir do resultado a que na mesma se chegue, apesar de se tratar de prova sujeita ao princípio geral de livre apreciação pelo tribunal – artº 389º do C.Civil.

Neste contexto não pode deixar de se constatar que nos presentes autos não consta relatório de autópsia da falecida F…, tudo levando a supor que não foi realizada essa autópsia.

Não constam provados factos nos autos para que tivesse havido enquadramento legal que impusesse a realização dessa autópsia, de acordo com a Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, que estabelece o REGIME JURÍDICO DAS PERÍCIAS MÉDICO-LEGAIS E FORENSES:

“-A verificação e certificação dos óbitos é da competência dos médicos, nos termos da lei (Artigo 14.º);

- 1 - Nas situações de morte violenta ou de suspeita de morte violenta, bem como nas mortes de causa ignorada e quando o óbito for verificado em instituições públicas de saúde ou em instituições privadas de saúde, deve o seu director ou director clínico:

a) Comunicar o facto, no mais curto prazo, à autoridade judiciária competente, remetendo-lhe, devidamente preenchido, o boletim de informação clínica aprovado por portaria conjunta dos Ministros da Justiça e da Saúde, bem como qualquer outra informação relevante para a averiguação da causa e das circunstâncias da morte;

b) Assegurar a permanência do corpo em local apropriado e providenciar pela preservação dos vestígios que importe examinar.

2 (…)

3- Nos casos em que seja ordenada a realização de autópsia médico-legal, a autoridade judiciária envia ao serviço médico-legal ou ao médico contratado que a vai realizar, juntamente com o despacho que a ordena, cópia do boletim de informação clínica” (Artigo 15.º);

1- A autópsia médico-legal tem lugar em situações de morte violenta ou de causa ignorada, salvo se existirem informações clínicas suficientes que associadas aos demais elementos permitam concluir, com segurança, pela inexistência de suspeita de crime, admitindo-se, neste caso, a possibilidade da dispensa de autópsia.

2 (…)

3 (…)

4 (…)

5- A autópsia médico-legal pode ser realizada após a constatação de sinais de certeza de morte, competindo a sua marcação, com a possível brevidade, ao serviço médico-legal ou à autoridade judiciária nas comarcas não compreendidas na área de actuação das delegações do Instituto ou de gabinetes médico-legais em funcionamento, de acordo com a capacidade do serviço.

6- Compete à autoridade judiciária autorizar a remoção dos corpos com vista à realização da autópsia médico-legal, bem como assegurar a sua adequada preservação nos casos em que os mesmos não sejam removidos para as delegações ou gabinetes médico-legais.

7 (…) -Artigo 18”.

Obviamente que agora é inútil realizá-la, atenta a intervenção cirúrgica em causa da qual já não há quaisquer vestígios a analisar.

Foi junto a fls 16 dos autos (documento nº2 com a petição inicial), o certificado de óbito nº 15570118, datado de 14.07.2012, pelas 23:30, emitido pela médica não assistente da falecida Drª N…, que declara que verificou esse óbito, que ocorreu na G… e que a causa da mote com base em elementos de ordem clínica, teve como causa inicial “massa tumoral-carcinoma papilar seroso”, como causa consecutiva “peritonite generalizada” e causa directa “choque séptico”.

O art. 363 do C. Civil diz que os documentos escritos podem ser autênticos ou particulares. O nº 2 do mesmo artigo diz que são autênticos os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou dentro do círculo de actividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública; todos os outros documentos são particulares.

Nos termos do art. 372 do C. Civil a força probatória dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade.

O nº2 do mesmo artigo diz que o documento é falso, quando nele se atesta como tendo sido objecto da percepção da autoridade ou oficial público qualquer facto que na realidade não se verificou, ou como tendo sido praticado pela autoridade responsável qualquer acto que na realidade o não foi.

Nos termos do art. 369 do C. Civil do documento só é autêntico quando a autoridade ou oficial público que o exara for competente, em razão da matéria e do lugar e se não estiver legalmente impedido de o lavrar.

Nos termos do art. 371 do C. Civil os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que nele são atestados com base nas percepções da entidade documentadora; os meros juízos pessoais do documentador só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador.

Nos termos do art. 231 do C. Registo Civil o falecimento de qualquer indivíduo deve ser declarado verbalmente, dentro de 48 horas, no posto ou na Conservatória do Registo Civil em cuja área tiver ocorrido o óbito ou se encontrar o cadáver.

O art. 232 do C. Registo Civil diz quem são as pessoas obrigadas a juntar a declaração do óbito e o art. 233 do mesmo diploma diz que a declaração deve ser corroborada pela apresentação do certificado de óbito, passado, gratuitamente, pelo médico que o houver verificado, em impresso de modelo fornecido pela DGS ou, na falta de impresso, em papel comum, isento de selo.

Nos termos do art. 236 do C.Registo Civil para que seja lavrado o assento de óbito o médico deve declarar a causa da morte. Caso declare que ignora a causa da morte, deve ser dado conhecimento às autoridades judiciais ou policiais que promoverão as diligências para averiguação da causa da morte e comunicarão à repartição do registo civil participante a hora da realização da autópsia ou a sua dispensa e o resultado das diligências efectuadas.

Ora, aquele documento é uma mera declaração de ciência da médica que o emitiu para estes efeitos legais de registo do óbito e, certamente, mediante o declarado não ocorreu a autópsia.

O certificado de óbito emanado pelo médico, não preenche os requisitos do art. 369 do C. Civil e por isso não pode ser considerado documento autêntico.

Como tal, as declarações que constam do mesmo quanto à causa da morte não fazem prova plena, mas são um documento com livre apreciação judicial.

Nos autos ficou provado por acordo das partes (requerimento de 08.10.2015 e factos assentes de fls 250) que “U) F… foi entretanto acometida por choque séptico generalizado, seguido de falência progressiva das suas funções vitais;

V) Não resistindo aos efeitos do choque séptico, F… faleceu em 14 de Julho de 2012”.

Resulta assim claramente aceite pelas partes e provado que a causa imediata da morte da F… foi esse choque séptico (septicemia).

Ora, “A septicemia é uma doença extremamente grave correspondente à invasão maciça ou persistente de bactérias no sangue. É preciso diferenciar esta situação da que ocorre em várias doenças bacterianas, quando os microorganismos passam para a circulação sanguínea em reduzida quantidade ou de forma esporádica propagando-se através do organismo e estabelecendo-se em vários tecidos. Neste caso, fala-se de bacteriemia e apenas constitui mais um passo na evolução patológica da doença em questão. Por outro lado, em caso de septicemia, a invasão microbiana do sangue é tão significativa que provoca manifestações e complicações muito sérias.

O ponto de origem da septicemia pode ser muito variado. Os microorganismos podem chegar ao sangue provenientes do exterior, por exemplo através de feridas, de injecções contaminadas ou devido a vários procedimentos terapêuticos efectuados em deficientes condições de assepsia. Todavia, normalmente, passam para o sangue a partir de um foco infeccioso prévio, nomeadamente um abcesso ou uma infecção no aparelho respiratório, nas vias urinárias, no intestino, entre outros. Pode surgir como complicação de um processo infeccioso em qualquer pessoa, embora seja, normalmente, mais frequente nas pessoas que, por diversos motivos, apresentam um estado de imunodeficiência, com uma evidente diminuição das defesas orgânicas”[8].

Assim sendo, o aludido certificado de óbito não é suficiente para fazer prova da causa de morte intermédia (peritonite generalizada) e da remota (massa tumoral-carcinoma papilar seroso), mencionadas no mesmo, pois que se baseia em consulta de elementos clínicos em que a médica declarante não teve intervenção alguma.

A tarefa da prova do nexo de causalidade entre o evento (primeira intervenção cirúrgica realizada pelo interveniente principal Dr. I…) e a morte da paciente F…, que cabe aos autores e a função soberana do tribunal como órgão que deve aplicar o direito e realizar a Justiça, sem o suporte médico-legal da autópsia, revela-se difícil sustentada apenas noutros meios de prova, nomeadamente testemunhal, registos clínicos juntos aos autos e acórdão disciplinar da Ordem do Médicos, junto de fls 114 a 127 e parecer técnico de uma perita do IML, de fls 295 a 296.

Dos registos clínicos juntos aos autos, do aludido acórdão e do referido parecer, estes baseados apenas na informação clínica que dos autos constam, não resulta que “o choque séptico que constitui a causa imediata e directa da morte foi, por seu turno, directamente causado pela peritonite” e que a “causa da peritonite foi a perfuração/laceração de ansa de ileon a 20 cm da válvula ileocecal”, como os autores pretendem que esta Relação dê como provado.

Também não bastam, nesta matéria, os depoimentos das testemunhas Professor Doutor M…, médico cirurgião, que efectuou a segunda e a terceira cirurgias à falecida senhora, relatou que a mesma estava em infecção generalizada por causa da 1ª cirurgia ao abdómen; verificou que havia uma perfuração no intestino; a senhora tinha uma doença de base que era o cancro nos ovários; os níveis de dor eram baixos, havendo medicação para isso, mas ela teve consciência de que as coisas não estavam a correr bem; considerou óbvio que a incisão teve a ver com a primeira operação; a perfuração pode ter ocorrido por haver aderências, “ao puxar pode rasgar”, pode ser causada por uma pinça eléctrica, pode ser uma queimadura e que as consequências só se verificam alguns dias depois e Dr. O…, médico ginecologista, que interveio no processo disciplinar movido pela Ordem dos Médicos, como conselheiro do Colégio da Especialidade e que confirmou o parecer para o acórdão da OM supra referido, apenas tendo analisado a documentação clínica, sem audição de testemunhas, porque não foram indicadas na participação aquela Ordem profissional, nem falou com o réu médico; mais declarou que da análise da documentação não resultou óbvia nenhuma violação das leges artis, tendo a situação ocorrida sido possível nesta tipo de intervenção; não houve qualquer elemento que permita considerar que houve qualquer constatação da perfuração na primeira intervenção; essa perfuração pode ter ocorrido por ter existido uma perfuração não visível, porque são cirurgias com muito sangramento, sem planos anatómicos; a perfuração pode também resultar de uma necrose em segundo tempo.

Não pode deixar de se ponderar que o depoimento da referida primeira testemunha não pode deixar de ser considerado como “interessado”, porquanto foi ele o médico operador das duas cirurgias a que a falecida foi sujeita após aquela em que foi operador o interveniente principal Dr. I… e que antecederam a sua morte- factos provados M) e R). Com efeito, é legítimo considerar que visa livrar-se também de responsabilidade médica pela referida morte.

A tudo isto, ainda importa considerar que entre a primeira intervenção cirúrgica realizada pelo Dr. I…, “laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística”, em 22.05.2012 e a morte daquela, em 14.07.2012, a paciente foi sujeita às referidas duas cirurgias, respectivamente em 24.05 e 02.07.2012, ambas com complicações graves descritas nos factos provados N) a S) e, ainda, foi levada para o IPO do Porto e aí sujeita a observação oncológica em 04.07.2012.

Quando e como a paciente F… foi acometida da infecção generalizada (septicémia=choque séptico), que foi causa directa e necessária da sua morte?

Nestes autos não foi possível fazer prova positiva desse facto, nomeadamente que tal ocorreu em virtude da perfuração do intestino delgado da falecida F…, ocorrido nas manobras da laparotomia realizada na primeira intervenção cirúrgica pelo seu médico ginecologista Dr. I… – facto provado J)-dado que entre este facto provado e aquela, decorreram cerca de três sete semanas.

Assim, improcede essa conclusão do recurso e considera-se não provado que “foi a perfuração do intestino feita pelo interveniente principal de F… que causou a peritonite, que por sua vez causou o choque séptico que culminou na sua morte”.

III- O DIREITO:

Não provado o facto essencial atrás referido, alegado pelos autores como fundamento da acção, quer se entenda que a causa de pedir assenta na responsabilidade contratual quer na responsabilidade extracontratual por facto ilícito do interveniente principal Dr. I…, a acção está condenada ao fracasso e, embora com fundamentação em parte diferente, a sentença recorrida deve ser confirmada, pelos fundamentos jurídicos relativos ao facto ilícito e à causalidade adequada entre ele e o dano morte da esposa e mãe dos autores, seu legítimos herdeiros.

IV- DECISÃO:

Face ao exposto, ACORDAM os juízes nesta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Porto, 21.03.2019

Madeira Pinto

Carlos Portela

Joaquim Correia Gomes (vencido conforme declaração junta)

[1] Denominação actual da J….

[2] Ver Prof. Miguel Teixeira de Sousa (Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, 2ª edição, Lisboa 1997, pag.348); Conselheiro Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, Coimbra, pag.243).

[3] Por exclusão daquela motivação do senhor juiz a quo, não se trata de matéria conclusiva, nem consubstancia matéria de direito, nem é irrelevante para a decisão da causa.

[4] Ver Acórdãos do STJ de 26.04.2016 e de 07.03.2017, ambos in www.dgsi.pt.

[5] www.dgsi.pt.

[6] www.dgsi.pt

[7] Acórdão do STJ de 13.9.2018, Proc. 13809/16.4T8LSB.L1.

[8] https://www.medipedia.pt/home/home.php?module=artigoEnc&id=597.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Dissenti da posição que fez vencimento, mas que com todo o respeito discordo, pelas razões que sumariamente passo a salientar:

a) A ausência de prova relevante

O NCPC estabelece no artigo 662.º, n.º 2 que “A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova; d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados”.

A sentença recorrida elencou e sustentou os factos não provados do seguinte modo: “não provados os demais factos alegados com relevância para a decisão da causa, designadamente que estejam em contradição com os dados como provados”. E, na motivação deste segmento da decisão de facto, considerou que “quanto aos demais factos, por serem conclusivos, por consubstanciarem matéria de direito, por ausência de prova ou por serem irrelevantes para a decisão da causa, nada mais foi considerado como provado”. Antes tinha referenciado o seguinte: “Desde logo impõe-se a assunção de uma evidência: o cará[c]ter técnico e hermético da maioria das questões levantadas implicam que o julgador fique objectiva e quase completamente “refém” dos relatórios e perícias médicas realizadas”, tendo optado pelos pareceres nos quais “radica no aparente maior distanciamento em relação ao objecto da causa” ou seja, a decisão do Conselho Disciplinar do Norte da Ordem dos Médicos e a opinião da Senhora Perita do INML. Porém, os mesmos ignoram que a testemunha M…, médico cirurgião que efectuou a segunda cirurgia à falecida, relatou, como se diz na motivação probatória, “que a mesma já estava em infecção generalizada por causa da 1.ª cirurgia ao abdómen” e que “Considerou óbvio que a incisão teve a ver com a primeira operação”. E esta afirmação, não é ponderada pelos exames pericial realizado pelo INML, quando deveria ter tal em atenção, para considerar a mesma ou afastá-la.

A propósito era essencial uma melhor explicitação nesse exame pericial para se perceber como foi dado como provado a existência de causalidade ou não entre a perfuração do intestino e o choque séptico que culminou na morte aqui em causa, mormente quando existe essa referência na decisão do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, na parte em que transcreve a resposta do Professor Doutor M…. Também seria importante perceber a relevância que teve a não realização da autópsia, para aferir desse mesmo nexo de causalidade. Tanto mais que o cirurgião que esteve na realização da laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística (I, J,) foi, segundo a versão da testemunha médico-cirurgião que realizou a segunda intervenção cirúrgica, quem perfurou o intestino delgado da vítima, tendo esta factualidade sido considerada como provada. Ora, não podemos valorizar um exame pericial, quando o mesmo contraria factos que vêm a ser dados como provados.

Estamos plenamente de acordo com a posição que fez vencimento quando a mesma afirma o seguinte:

“4- A prova pericial é aqui a prova mais adequada para demonstrar a conformidade ou desconformidade da conduta do médico com a leges artis e estabelecer o referido nexo de causalidade entre o dano e aquela conduta.

5- A avaliação do dano corporal, seja em termos da sua extensão, seja em termos da sua causa, pressupõe conhecimentos técnicos específicos. Quando se trate de lesão de que proveio a morte, é essencial meio de prova o respectivo relatório da autópsia médico legal ao cadáver.”

Porém, temos primeiro que perceber a razão de não ter sido realizada essa autópsia, porquanto pode ter havido motivos de “branqueamento” das causas da morte. Por outro lado, temos de tirar consequência probatórias da não realização dessa autópsia, mormente para quem está numa posição de nítida ingerência no ocorrido, como sucede com o médico cirurgião que realizou aquele exame de laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística, face ao disposto no artigo 344.º, n.º 2 do Código Civil, devendo seguir-se a propósito e de modo similar a jurisprudência quanto à recusa do investigado de paternidade em não realizar os exames laboratoriais de ADN – neste sentido e ainda recentemente o Ac. STJ de 17/mai./2016, Cons. Paulo Sá. E não pode o mesmo eximir-se dessa responsabilidade invocando a transferência do doente para outro hospital, porquanto a sua actuação está no despoletar da segunda intervenção cirúrgica, devendo para o efeito acompanhar o doente, sabendo do seu estado de saúde.

Ainda recentemente no Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no caso Lopes de Sousa Fernandes c. Portugal de 19/dez./2017, apreciou-se uma situação em que o Estado Português foi negligente no apuramento das causas de morte de um doente intervencionado, que deambulou por diversos hospitais e em que também não se realizou a devida autópsia, concluindo pela violação do direito à vida previsto no artigo 2.º da CEDH, na sua dimensão processual.

b) A responsabilidade civil do médico cirurgião da primeira intervenção cirúrgica

Por último e no que concerne à responsabilidade médica, a mesma tanto pode ter origem contratual, com base num contrato de prestação de serviços médicos, celebrado expressa ou implicitamente, por via do designado contacto social (217.º Código Civil), como delitual (483.º Código Civil), importando agora situarmo-nos na primeira.

No que concerne e para aligeiras as nossas razões quanto à leitura que deve ter o disposto no artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil, diremos que seguimos o posicionamento melhor veiculado por Filipe de Albuquerque Matos, “Traços Distintivos e Sinais de Contacto entre os Regimes de Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual – o caso particular da responsabilidade médica”, in Lex Medicinae, Ano 11, n.º 21-22, 2014, pp. 9-33 (pp. 22-24), assim como do Ac. do STJ de 02/out./2015, Cons. Maria dos Prazeres Beleza, acessível em www.dgsi.pt, cujo sumário foi, em parte, o seguinte:

“IV- Tendo a perfuração do intestino da autora ocorrido no decurso da execução do contrato referido em II e em execução deste, não estando essa intromissão na integridade física abarcada pelo consentimento por ela prestado para a realização do exame e não sendo essa lesão exigida pelo cumprimento daquele ajuste, é de considerar que estamos em face de um facto ilícito, sendo que a ligação intrínseca entre essa lesão e o acordo significa que o regime da responsabilidade contratual é o aplicável às consequências da mesma, pois é dificilmente concebível que a protecção da integridade física do paciente não integre o âmbito de protecção de um contrato de prestação de serviços médicos.

V- Demonstrando-se que os métodos empregues na realização de uma colonoscopia podem, raramente, ocasionar a lesão referida em IV, o profissional que a executa há-de adoptar os procedimentos próprios de tal exame que a visam evitar, o que constitui um dever imposto pela regra de que, no cumprimento dos contratos, cada contraente deve ter na devida conta os interesses da contraparte (n.º 2 do art. 762.º do CC) sob pena de incorrer em responsabilidade contratual. Trata-se de um dever com uma função auxiliar em relação à realização positiva do fim contratual e de protecção à pessoa da outra parte contra os riscos de danos resultantes da sua ligação ao contrato e, pese embora, seja controversa a opção pelo regime das modalidades de responsabilidade civil, é desadequado analisar o dever do médico à luz do dever geral de cuidado da área delitual.

VI- Face à ligação intrínseca mencionada em IV, é de aplicar o regime da responsabilidade civil contratual, pelo que cabia ao réu demonstrar os procedimentos que empregou e a sua adequação, bem como a actuação que levou a cabo para evitar a ocorrência da perfuração (n.º 1 do art. 344.º e n.º 2 do art. 799.º, ambos do CC); não o tendo feito, prevalece, em caso de dúvida, a presunção de culpa”.

No que concerne ao nexo de causalidade imposto pelo artigo 563.º do Código Civil, segundo o qual “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão” – sendo nosso o negrito. Na leitura deste normativo, considero que o mesmo é suficientemente amplo de modo a abranger o incremento do risco originado por quem está numa posição de ingerência e despoletou ou incrementou a situação de lesão. Assim, caso não seja possível determinar, com probabilidade próxima da certeza, que o risco criado pelo médico cirurgião ao perfurar o intestino na realização do exame de laparotomia exploradora, com biopsia de parede quística, foi a causa única do choque séptico que esteve na causa imediata da morte da referida vítima, o mesmo deverá ser responsabilizado se esteve, pelo menos, na origem dessa causa mediata. E isto sempre que seja possível determinar que um comportamento alternativo conforme a legis artis, poderia ter sido possível ou de modo muito provável teria evitado a ocorrência do evento danoso, porquanto aquela perfuração do intestino ultrapassou o risco permitido, aumentando a possibilidade de concretização do subsequente evento danoso-morte, não sendo necessário verificar se essa sua ação foi exclusiva para a sua produção.

Nesta conformidade, teria decretado a nulidade da sentença recorrida, primeiro para um melhor apuramento das circunstâncias em que ocorreu a morte, mormente qual a relevância da primeira intervenção cirúrgica (i), e das causas da não realização da autópsia (ii), de qual foi o comportamento do referido médico-cirurgião para que essa autópsia fosse realizada (iii), bem como a relevância imediata ou mediata do referido exame de laparotomia exploradora, com biópsia de parede quística, de modo a saber se com essa perfuração houve um incremento na ocorrência desse choque séptico (iv).

Joaquim Correia Gomes

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IV- DECISÃO:

DECLARAÇÃO DE VOTO