059/17 - Supremo Tribunal Administrativo

Não é de admitir recurso de decisão que fixou o montante indemnizatório por inexecução do julgado, por um lado, por se tratar de uma situação muito particular que certamente não será replicada nos mesmos termos e, por outro, por, no caso, não se evidenciar que as instâncias tenham decidido manifestamente mal uma vez que não só o seu julgamento foi convergente como foi feito com uma adequada ponderação das leis em vigor e da matéria de facto provada nos autos.

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

I. RELATÓRIO.

A………… instaurou, no TAC de Lisboa, contra o Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P., acção de contencioso pré-contratual pedindo:

a) Ser anulada a Deliberação do Conselho Directivo da entidade demandada de 30 de Agosto de 2012, que aprovou o relatório final e adjudicou o contrato à contra-interessada B……….., SA. (DOC.1);

b) Ser a entidade demandada condenada a aprovar novo Programa do Procedimento, fixando um critério de adjudicação em conformidade com o art. 75° do CCP, e a praticar todos os actos e diligências subsequentes do concurso público.

c) Ser fixado o prazo de 30 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença;”

A acção foi julgada procedente e, em consequência, foi anulada a deliberação impugnada e o Réu condenado a, “no prazo de 30 dias, proceder à aprovação de novo Programa do Procedimento, fixando um critério de adjudicação, no qual não inclua o factor equipa, em conformidade com o previsto no art. 75° do CCP e a praticar todos os actos -e diligências subsequentes do concurso público, concretamente, a avaliar as propostas apresentadas e admitidas sem considerar o factor «equipa».”

Não tendo essa decisão sido voluntariamente executada a Autora, por apenso, instaurou processo de execução no qual peticionou a condenação da Entidade Executada a adoptar os seguintes actos e operações:

“a) Proceder à aprovação de novo programa do procedimento, fixando um critério de adjudicação, no qual não inclua o factor equipa, em conformidade com o previsto no art.º 75.º, do CCP;

b) Praticar todos os actos e diligências subsequentes do concurso público, concretamente, avaliar as propostas apresentadas e admitidas sem considerar o factor “equipa”;

c) Caso se considere que o estado de execução material do contrato determina a impossibilidade de cumprimento do peticionado, deverá ser declarada a existência de causa legítima de inexecução.”

Citadas a Entidade Executada e a CI, só a Entidade Executada contestou pugnando pela ocorrência de causa legítima de inexecução.

E tendo sido reconhecida a impossibilidade de execução do julgado foram notificadas a Exequente e a Executada para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução.

A Entidade Executada veio informar não ter sido possível obter acordo e, notificada desse facto, a Exequente requereu o prosseguimento dos autos, fornecendo os elementos destinados à fixação da indemnização devida pela inexecução.

A Executada opôs-se à fixação de indemnização alegando inexistir nexo causal entre o acto de adjudicação anulado e os prejuízos invocados pela Exequente, já que os únicos custos que esta teve foram as despesas com a apresentação da sua proposta, os quais não eram indemnizáveis.

O TCA julgou improcedentes as considerações da Executada fixando “abrigo, nomeadamente, do artigo 166.°, n.º 2, aplicável ex vi artigo 178.°, n.º 2 do CPTA e do artigo 566.°, n.º 3, do CC a indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório no valor de € 3.600,00 (três mil e seiscentos euros)”.

Decisão que o Tribunal Central Administrativo Sul confirmou.

É desse Acórdão que o Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P, vem recorrer, ao abrigo do disposto no artigo 150.º/1 do CPTA.

II. MATÉRIA DE FACTO

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

III. O DIREITO

1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição.

Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido.

2. A pretensão do Recorrente é, como se viu, que este Supremo revogue a decisão do TCAS que confirmou a sentença do TAC que a condenou no pagamento de uma indemnização à Exequente, no valor de 3.600,00 euros, pela impossibilidade de executar a decisão que anulou o acto de adjudicação e a condenou a refazer o procedimento concursal. Acórdão que, depois de sinalizar que a questão a decidir como sendo a de saber se assistia à Exequente o direito de “ser compensada pelo facto estrito de ter perdido aquela oportunidade que lhe é dada pelo restabelecimento da situação actual hipotética imposto pela sentença anulatória” respondeu positivamente a essa interrogação pela seguinte ordem de razões:

“… Ao contrário do sustentado pelo recorrente, este Tribunal não sufraga o entendimento segundo o qual o montante indemnizatório, aqui contestado, foi arbitrariamente fixado, tendo o Tribunal a quo partido de premissas objectivas para, com base em critérios de equidade, conforme decorre do artigo 566º nº 3 do Código Civil, fixar a indemnização, tendo partido da margem média de lucro obtida pela ora recorrida no ano de 2012 – 0,2193 – e do valor da proposta apresentada por esta – 82.390,01 (oitenta e dois mil, trezentos e noventa euros e um cêntimo), para concluir que o lucro que obteria com a adjudicação da proposta apresentada seria de 18.068,13 (dezoito mil, sessenta e oito euros e treze cêntimos), para depois referir que a reconstituição do procedimento não asseguraria à ora recorrida o mínimo de certeza quanto à probabilidade de a sua proposta ser classificada em primeiro lugar, pelo que “…partindo do pressuposto que concorreriam, pelo menos, as mesmas sete empresas, e que eventualmente seriam excluídas duas empresas, considerando na respectiva proporção as probabilidades de a proposta de Exequente ser a adjudicada…” fixar o valor de 3.600 € para ressarcir a Exequente pelos danos que lhe advieram da inexecução do julgado anulatório, raciocínio que este Tribunal acolhe e que se encontra devidamente fundamentado, não se detectando na fixação de tal montante a “arbitrariedade” que lhe apontada pelo recorrente.

Com efeito, partindo de uma margem de lucro hipotética de 18.063,13 susceptível de ser obtido com a adjudicação do concurso à proposta apresentada pela recorrida e partindo da hipótese, se fosse executada a sentença proferida em 17 de Abril de 2013, que concorreriam, pelo menos as mesmas sete empresas, e que duas seriam também excluídas, e considerando, na respectiva proporção (isto é 1/5) as probabilidades de a proposta a apresentar, hipoteticamente pela ora recorrida, ser a escolhida chegou a quantia de 3.600,00 €, que se obtém pela divisão da quantia de 18.000 € por 5, que dá o referido resultado (sendo patente que o Tribunal a quo desconsiderou, na operação de divisão que efectuou a quantia de 63,13 €, quantia essa que, se tivesse sido considerada apenas permitiria à recorrida ver o montante indemnizatório acrescido em 12.62 €).

Assim, constata-se que a sentença partindo de pressupostos objectivos para fixar, embora com recurso à equidade um montante indemnizatório que não é arbitrário, encontrando-se bem justificado e fundamentado.”

3. Ao Recorrente sustenta que essa decisão é errada pelo que se impunha admitir a revista para que se reanalisasse a questão de saber se a Recorrida tinha direito à indemnização que lhe foi arbitrada, formulando, entre outras, as seguintes conclusões:

“4. Não se pode conceder indemnização quando se trate de situações hipotéticas ou meras expectativas, antes pelo contrário, tem que haver chances concretas, a fim de evitar o enriquecimento sem causa;

5. A doutrina da perda de chance só propugna a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado que as probabilidades de obtenção de uma vantagem, ou de evitamento de um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, o que não acontece no caso sub judice.

6. O artigo 563.° do Código Civil vem consagrar a chamada teoria da causalidade adequada, ao dispor que a obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.

7. No caso em apreço, o ato ilegal do IMT não foi causa adequada da perda de oportunidade da ora Recorrida A………. de ser graduada em primeiro lugar, de lhe ser efectuada a adjudicação e de celebrar o respectivo contrato.

8. As únicas despesas da A……….. foram com a elaboração da proposta.

9. Ora, este custo, além de não ser consequência directa e necessária da inexecução, é condição para que o concorrente se apresente a concurso, integrando os custos normais da participação num concurso, que são comuns a todos os concorrentes.

10. lsto é, podem ser consideradas como despesas próprias do risco de quem quer tentar a sua sorte num concurso, despesas essas que não são, obviamente, indemnizáveis.

11. O T.A.C de Lisboa fixou “arbitrariamente” a indemnização no montante de 3.600,00 euros, como o valor adequado a ressarcir a Exequente A………… pelos danos que lhe advieram da inexecução do julgado anulatório ou pela denominada “expropriação” do direito à execução.

12. Ora, a indemnização de 3.600,00 euros não está bem fixada em termos de equidade, tendo ficado por demonstrar como é que o T.A.C de Lisboa chegou a esse mesmo valor.”

4. É sabido que o “art.º 178.º/1 do CPTA estatui que não se podendo executar o julgado, por se verificar a existência de causa legítima de inexecução, o Tribunal ordena a notificação da Administração e do Exequente para que estes, no prazo de 20 dias, acordem o montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, o que tem levado a doutrina e a jurisprudência deste Supremo a considerar que esta indemnização visa compensar o Exequente pela impossibilidade da reconstituição natural, isto é, por já não ser possível colocá-lo na situação que por direito lhe pertencia e, correspondentemente, de libertar a Administração de cumprir essa obrigação.” – Acórdão de 2/10/2010 (proc. 47.579/01), podendo consultar-se no mesmo sentido, entre outros, os Acórdãos de 01.10.08 (rec. 42.003), de 25.02.09 (rec. 47472) e de 20/01/2010 (rec. 47578-A). Na doutrina podem citar-se M. Aroso de Almeida e C. Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA.

Deste modo, a questão jurídica relevante que poderia aconselhar a admissão da revista – a análise das circunstâncias que justificam a arbitragem de uma indemnização por já não ser possível executar o julgado - encontra-se estabilizada tanto na jurisprudência como na doutrina não se justificando, por isso, que o recurso seja recebido para que se reanalise uma questão cuja solução está pacificada.

Acresce que, no caso, a justiça do cálculo da indemnização não justifica essa admissão tanto mais quanto é certo que, por um lado, se trata de uma situação muito particular que certamente não será replicada nos mesmos termos e, por outro, não se evidencia que as instâncias tenham decidido manifestamente mal uma vez que não só o seu julgamento foi convergente como foi feito com uma adequada ponderação das leis em vigor e da matéria de facto provada nos autos.

Nesta conformidade, não estão preenchidos os requisitos de admissão de revista.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam não admitir a revista.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 1 de Fevereiro de 2017. – Costa Reis (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro.