424/2025 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 424/2025 Processo n.º 954/2024 3.ª Secção Relator: Conselheiro João Carlos Loureiro Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional: Relatório Nestes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo de Instrução Criminal de Braga, em que é recorrente o Ministério Público e recorrido A., foi interposto recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), do despacho proferido por aquele tribunal em 18/10/2024. O presente recurso constitui incidente no Processo n.º 1027/24.2PBBRG-A. Nesse processo, o Ministério Público, depois de considerar indiciada a prática pelo denunciado de um crime de maus tratos, previsto e punido pelo artigo 152.º-A, n.º 1, alínea a), do Código Penal, requereu a tomada de declarações para memória futura pela vítima, ao abrigo do artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro. Por despacho proferido em 18/10/2024, o Juiz de Instrução Criminal de Braga decidiu recusar a aplicação do artigo 24.º, n. os 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, declarando « a inconstitucionalidade do artigo 24.º, n. os 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, na interpretação de que o juiz de instrução [JI] pode proceder à tomada declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem que o MP, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido », por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, e 32.º, n. os 1, 3, 5 e 6, todos da Constituição. É deste despacho que vem interposto o presente recurso de constitucionalidade. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal Constitucional, as partes foram notificadas nos termos e para os efeitos do artigo 79.º, n.º 2, da LTC. O Ministério Público apresentou alegações, formulando as seguintes conclusões: O Ministério Público requereu ao Mm.º Juiz de Instrução: “Conforme resulta dos autos, a vítima B. nasceu a ../11/1945 (cf. fls. 10), encontrando-se cognitivamente íntegra, com períodos de desorientação (cf. fls. 20). (...) Considerando a existência de problemas de saúde da vítima que colocam em causa a sua mobilidade e se perspetiva poder colocar em crise a sua capacidade mental (já que vai apresentando períodos de desorientação e confusão) para, no futuro, prestar declarações nos autos, entendemos ser essencial proceder à sua tomada de declarações, com brevidade, tendo em vista poderem ser consideradas em sede de audiência de discussão e julgamento. (...) Em face do exposto, promovo se tomem declarações para memória futura à vítima B., tendo por objeto a factualidade supra descrita e outra que a mesma revele nessa diligência, com relevo para a investigação e apuramento da responsabilidade do denunciado”. O Mm.º Juiz de Instrução (JI) proferiu despacho onde refere no seu dispositivo que: “Termos em que, por violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, e 32.º, n.ºs 1, 3, 5 e 6, da Constituição da República Portuguesa, declaro a inconstitucionalidade do artigo 24.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, na interpretação de que o juiz de instrução (JI) pode proceder à tomada declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem que o MP, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento as razões do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido e, consequentemente, desaplicando, indefiro o requerido”. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório, desta decisão, para este Tribunal Constitucional. Em perspetiva estreita, a questão que aqui se coloca é a de saber se a interpretação normativa segundo a qual a tomada de declarações para memória futura à vítima, em data anterior à constituição da qualidade de arguido, fere a Constituição da República Portuguesa (sendo que essa interpretação normativa pode emergir de vários preceitos legais e a verificação de qualquer outro elemento substantivo, nomeadamente, se o requerimento do MP é adequado ou inadequado e se está devidamente fundamentado, incide sobre elementos que nos parecem escapar a este controlo – não esqueçamos que o sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade incide sobre normas, e não é um “contencioso de decisões”) . O artigo 24.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, refere, sob a epigrafe “Declarações para memória futura”, que: “1 – O juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.º do Código de Processo Penal. 2 – O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor”. Afigura-se-nos que o Mm.º JI não tem razão pelos motivos que passamos a enunciar. Nas normas vigentes que respeitam ao direitos das vítimas, entre os quais se inclui a prestação de declarações para a memória futura (artigos 21.º e 24.º do Estatuto da Vítima) há que ter em conta a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Outubro de 2012, que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substituiu a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, publicada no Jornal Oficial da União Europeia L 315/72 de 14.11.2012, conhecida como Diretiva das Vítimas. Como é sabido, esta Diretiva foi transposta para a ordem jurídica nacional através da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, que estabelece um regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas, bem como para o Estatuto da Vítima aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro. São estes diplomas e respetivas normas, complementadas pela Lei de Proteção de Testemunhas, aprovada pela Lei n.º 93/99, de 14 de julho, maxime o seu artigo 28.º (por força do que se dispõe no artigo 20.º, n.º 8, da LVD, Lei n.º 112/2009), que regem esta temática, porquanto constituem normas especiais relativamente à regra geral que regula as situações em que é possível a prestação de declarações para memória futura consagradas no artigo 271.º do Código de Processo Penal. Verifica-se, pois, um alargamento progressivo do recurso às declarações para memória futura decorrentes de obrigações internacionais do Estado Português. A previsão de exceções às regras gerais do processo penal quanto à audição de vítima especialmente vulnerável é, desde há muito, uma preocupação do processo penal. Procura-se “dotar o processo dos mecanismos de promoção ativa dos interesses da vítima; e, em segundo lugar, expurgá-lo de todos os resíduos suscetíveis de agravar gratuitamente a sua situação” (COSTA ANDRADE, A vítima e o problema criminal, Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1980, pp. 242-243). Neste contexto, “visa-se não só assegurar a genuinidade e a credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro das recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta”, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014, reiterado no Acórdão n.º 399/2015. Por força do disposto no artigo 14.º, n.º 1, da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, apresentada a denúncia da prática do crime de violência doméstica, não existindo fortes indícios de que a mesma é infundada, as autoridades judiciárias ou os órgãos de polícia criminal competentes atribuem à vítima, para todos os efeitos legais, o estatuto de vítima. A atribuição deste estatuto determina a aquisição por parte da vítima vários direitos de natureza processual, a que não é alheio o conhecimento científico sobre as fragilidades emocionais das vítimas de violência doméstica, que determinou, aliás, que a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica, vulgo Convenção de Istambul, a Diretiva da União Europeia a que já se fez referência e, bem assim, a recente Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao combate à violência contra as mulheres e à violência doméstica (Estrasburgo, 8.3.2022, COM(2022) 105 final, 2022/0066 (COD). Uma vez que o crime de violência doméstica, tendo em conta a sua natureza, preenche a previsão legal de criminalidade violenta ou especialmente violenta, como definidas no artigo 1.º, alíneas j) e l), do Código de Processo Penal, a vítima deste tipo de crime é sempre especialmente vulnerável, nos termos do artigo 67.º-A, n.º 1, alínea a), subalínea i), e por força do estabelecido no n.º 3 do mesmo artigo. Ora, a prestação de declarações para memória futura da vítima especialmente vulnerável constitui um direito seu, como se verifica do disposto nos artigos 21.º, n.º 2, alínea d), do Estatuto da Vítima. Para além de um direito seu, as declarações para memória futura constituem meio de prova e por isso podem revelar-se essenciais para que a partir delas se possa desenvolver a investigação de modo mais concreto e eficaz, ao mesmo tempo que constituem um meio de proteção da própria vítima. A Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, conhecida por Lei da Violência Doméstica, tem entre outras como Finalidades, definidas no artigo 3.º: “A presente lei estabelece um conjunto de medidas que têm por fim: a) Desenvolver políticas de sensibilização nas áreas da educação, informação, da saúde, da segurança, da justiça e do apoio social, dotando os poderes públicos de instrumentos adequados para atingir esses fins; b) Consagrar os direitos das vítimas, assegurando a sua proteção célere e eficaz; (...) h) Assegurar uma proteção policial e jurisdicional célere e eficaz às vítimas de violência doméstica” . Determinando o artigo 16.º da mesma LVD, que consagra o direito à audição e à apresentação de provas, no seu n.º 2 que as autoridades apenas devem inquirir a vítima na medida do necessário para os fins do processo penal. Por sua vez o artigo 20.º, ainda da LVD, sobre o direito à proteção, refere que “3 – Às vítimas especialmente vulneráveis deve ser assegurado o direito a beneficiarem, por decisão judicial, de condições de depoimento, por qualquer meio compatível, que as protejam dos efeitos do depoimento prestado em audiência pública”. Donde se retira, sem qualquer margem para dúvidas, que as declarações para memória futura constituem em si mesmas um meio de prova e um meio de proteção da vítima. A preocupação do legislador de proteção da vítima contra a vitimização secundária estende-se, inclusivamente, ao modo como a mesma deve ser ouvida/inquirida e para evitar que sofra pressões, o que expressamente consagrou no artigo 22.º da LVD – Condições de prevenção da vitimização secundária – tendo consagrado de forma expressa, no seu n.º 1, que a vítima tem direito a ser ouvida em ambiente informal e reservado, devendo ser criadas as adequadas condições para limitar o efeito de vitimização secundária trazido pelo processo penal e proporcionar à vítima “um tratamento processual que não ofenda a sua dignidade e não potencie o seu sofrimento»”(CLÁUDIA CRUZ SANTOS, “A vítima no direito processual penal português”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 29, n.º 1, 2019, p. 185). O artigo 29.º-A da LVD – medidas de proteção à vítima – prevê que as mesmas devem ser prestadas no prazo de 72 horas a que alude o n.º 1 deste normativo: “1 – Logo que tenha conhecimento da denúncia, sem prejuízo das medidas cautelares e de polícia já adotadas, o Ministério Público, caso não se decida pela avocação, determina ao órgão de polícia criminal, pela via mais expedita, a realização de atos processuais urgentes de aquisição de prova que habilitem, no mais curto período de tempo possível sem exceder as 72 horas, à tomada de medidas de proteção à vítima e à promoção de medidas de coação relativamente ao arguido”. O testemunho antecipado procura que a audição da vítima tenha lugar com a maior brevidade após a perceção originária dos factos, aí obtendo um testemunho presumivelmente mais verdadeiro e espontâneo e evitar a sua repetição ao longo do processo penal, por atenção a “ulteriores dificuldades na reconstituição dos factos históricos, sobremaneira agudizadas com a passagem do tempo, dadas as particulares características psicológicas das testemunhas vulneráveis (a sua maior sugestionabilidade) (SANDRA SOUSA E SILVA, A proteção de testemunhas no processo penal, Coimbra Editora, 2007, p. 165). É com este propósito que, com vista à criação de um ambiente propício, prevenindo temores e condicionamentos, se permite a realização da diligência sem a presença do arguido (prevenindo o confronto), contribuindo para a descoberta da verdade e mitigando o sofrimento e angústia da vítima. Que é expressamente indicado no n.º 3 do artigo 24.º do Estatuto da Vítima (bem como nos casos do n.º 4 do artigo 271.º do Código de Processo Penal), com a prescrição de que o testemunho seja prestado em “ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas”. Trata-se, de resto, de propósitos constantes de normas de direito da União Europeia – anteriormente, no n.º 4 do artigo 8.º da Decisão-Quadro n.º 2001/220/JAI, relativa ao estatuto da vítima em processo penal; agora, nas medidas enumeradas no artigo 23.º da Diretiva 2012/29/UE, que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade, e que a norma fiscalizada visa transpor. Neste quadro o problema que se põe a este Tribunal é a de saber se a possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura, sem a prévia constituição como arguido do denunciado obedece às exigências do princípio da proporcionalidade e se a sua ocorrência lhe assegura o contraditório (artigo 32.º, n.º 5, da Constituição), a possibilidade de o arguido escolher defensor (artigo 32.º, n.º 3, da Constituição), o princípio da imediação, a igualdade de armas, o processo justo e equitativo e o direito de defesa (n.º 6 do artigo 32.º da Constituição). A circunstância de ainda não haver constituição de arguido não fere, a nosso ver, o acerto e a plena aceitação das declarações para memória futura, pois que a diligência deve ser presidida por Juiz e assegurado o contraditório, com a presença do defensor nomeado. O processo penal dirige-se, de uma parte, à “realização da justiça e a descoberta da verdade, como formas necessárias de conferir efetividade à pretensão punitiva do Estado; de outra parte a proteção face ao Estado dos direitos fundamentais das pessoas, nomeadamente do arguido. Ora, esta conflitualidade deve ser resolvida, partindo do caso concreto, através da tarefa de operar a concordância prática das finalidades em conflito, otimizando os ganhos e minimizando as perdas axiológicas” (Figueiredo Dias, “Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código Processo Penal”, RPCC, 8º. Fasc. 2, pág. 202). Este é um caso nítido de contraposição de dois valores conflituantes: dum lado, um pleno contraditório, do outro, a necessidade de recolha e produção antecipada de prova. O artigo 29.º-A da LVD, medidas de proteção à vítima, prevê que as mesmas devem ser prestadas no prazo de 72 horas a que alude o n.º 1 deste normativo: “1 – Logo que tenha conhecimento da denúncia, sem prejuízo das medidas cautelares e de polícia já adotadas, o Ministério Público, caso não se decida pela avocação, determina ao órgão de polícia criminal, pela via mais expedita, a realização de atos processuais urgentes de aquisição de prova que habilitem, no mais curto período de tempo possível sem exceder as 72 horas, à tomada de medidas de proteção à vítima (...)”. O carácter obrigatório destas declarações para memória futura radica numa “opção protetora” do ordenamento jurídico justificada pela especial vulnerabilidade do ofendido. Com efeito, visa-se não só assegurar a genuinidade e a credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro das recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta. Assim, a necessidade de recolha e produção antecipada de prova, com a especificidade própria deste tipo de crimes, deve claramente prevalecer, com o mínimo de constrangimento do direito ao contraditório, com um patamar aceitável da respetiva compressão. E é isso que manifestamente se verifica quando, não havendo arguido formalmente constituído, a diligência é presidida por juiz e se encontra presente um defensor nomeado ao(s) suspeito(s), potencial(ais)/virtual(ais) arguido(s). No quadro de declarações para memória futura se as mesmas foram produzidas antes da acusação ou pronúncia o contraditório na produção é mitigado: na síntese lapidar de Cruz Bucho: “Entre esses desvios ou limitações conta-se a ausência de publicidade, a existência de um contraditório necessariamente incompleto ou mitigado, na medida em que só o Ministério Público conhece a totalidade dos atos de inquérito em segredo de justiça já realizados e em que a inquirição das testemunhas é sempre feita pelo juiz, com supressão da cross examination, e as severas restrições ao poder de investigação do juiz de instrução, no confronto com os do juiz de julgamento” – “Declarações para memória futura (elementos de estudo)”, http://www.trg.pt/ficheiros/estudos/declaracoes_para_memoria_futura.pdf), 2012, p. 178. Tais restrições associadas à falta de imediação, também assinalada por aquele autor, não obstam a que essas provas sejam admitidas e objeto de livre apreciação pelo tribunal de julgamento. O que é exigível, para a validade dessa prova, é que logo nesse ato se assegurem todas as garantias de defesa, o que vale por dizer que a presença de advogado é sempre obrigatória atuando como defensor da legalidade, fiscalizando e garantindo o cumprimento da lei, assegurando que se verificam os pressupostos da inquirição, que o depoimento decorre de acordo com as regras legais, sem constrangimentos, podendo e devendo verificar se o depoimento é coerente, formulando as perguntas adicionais que entender no seu critério necessárias. O que o legislador constitucional pretendeu com a consagração do direito de qualquer arguido “a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os atos do processo”, mais aditando que tal assistência, a prestar necessariamente por advogado, seria obrigatória em casos e fases processuais a definir pelo legislador ordinário, foi que àquele sujeito processual, contra o qual se move a máquina repressiva do Estado, fosse assegurada uma defesa competente, eficaz e especializada, porque praticada por profissionais forenses dotados de autonomia técnica e respaldados num estatuto de isenção, independência e responsabilidade, garantias de um processo justo e da pertinente salvaguarda das garantias de defesa de todos os arguidos. A nomeação de um qualquer advogado, estatutariamente isento e independente, por um qualquer juiz que sobre ele não exerce poderes hierárquicos ou de direção nem com ele pode manter relação passível de interferir no resultado do litígio, não se revela suscetível de lesar quaisquer direitos ou garantias de defesa do arguido, nomeadamente dos que se encontram constitucionalmente assegurados. E se neste caso a tarefa do defensor é porventura mais difícil, não o é menos do que em diversas outras situações em que o arguido é representado por defensor, como por exemplo, do defensor que não conhece o arguido nem acompanhou o processo e só no ato tem conhecimento da acusação ou condenação – nas audiências de julgamento em recurso – e mesmo assim não se discute a constitucionalidade dessa solução legislativa. O mais importante para que seja respeitado o direito consagrado no n.º 3 do artigo 32.º da Constituição, e que está devidamente salvaguardado, é que “(...) quando atua como defensor, a pessoa investida nessas funções possa, institucionalmente, ocupar e exercer, com independência, essas funções, ou seja, que, sem peias, possa desempenhar a sua missão de garantia, por um lado, de assistência e defesa do arguido e, por outro, de “tutela processual objetiva”, não lhe podendo, por esse desempenho, ser assacadas responsabilidades ou dadas quaisquer instruções ou, sequer, sugestões sobre o modo de atuação” (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 59/99). Sobre o princípio da igualdade de armas em processo penal, o Tribunal Constitucional tem entendido – sempre acompanhado pela Doutrina – que a dimensão garantística do processo penal, face à sua repercussão nos direitos e liberdades fundamentais do arguido, obsta a um entendimento de tal processo como um verdadeiro processo de partes (assim, entre outros, o Acórdão n.º 132/92 e o Acórdão n.º 640/04). Tem sido aceite, em suma, que “Este princípio (...) não pode, sob pena de erro crasso, ser entendido como obrigando ao estabelecimento de uma igualdade matemática ou sequer lógica. Fosse assim e teriam de ser fustigadas pela crítica numerosas normas com bom fundamento – e, na verdade, ainda maior número delas referentes a mais faculdades concedidas ao arguido do que ao Ministério Público! (...) Torna-se assim evidente que a reclamada “igualdade” de armas processuais (...) só pode ser entendida com um mínimo aceitável de correção quando lançada no contexto mais amplo da estrutura lógico-material da acusação e da defesa e da sua dialética. Com a consequência de que uma correta conformação processual só poderá ser recusada como violadora daquele princípio de igualdade quando dever considerar-se infundamentada, desrazoável ou arbitrária; ou ainda quando possa reputar-se substancialmente discriminatória à luz das finalidades do processo penal, do programa político-criminal que àquele está assinado, ou dos referentes axiológicos que os comandam” ( Figueiredo Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, in O Novo Código de Processo Penal, “Jornadas de direito processual penal”, Ed. Almedina, Coimbra, 1988, pp. 30-31). Daqui decorre a ideia segundo a qual quem acusa não deve dispor de meios de influência (sobre o modo pelo qual o tribunal forma a sua convicção) que sejam, na sua substância e efetividade, manifesta e irrazoavelmente superiores àqueles que são conferidos a quem se defende. Assim compreendido, não vê de que forma se pretende, no caso em apreço, que a norma do artigo 24.º, n.ºs 1 e 2, da Lei 130/2015, de 4 de setembro (ou do artigo 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro), interpretados no sentido da possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura, sem a constituição como arguido do denunciado, viola o princípio da igualdade de armas em processo penal. Não estando o futuro arguido constituído este vê restringido um seu direito. No entanto, essa restrição não é nem desproporcionada, nem intolerável e o certo é que não há outra maneira de acautelar o interesse público da realização da justiça e a descoberta da verdade, quando urge, como no caso, levar a cabo a inquirição da vítima. O momento essencial do contraditório fica intocado uma vez que este ocorre na audiência de julgamento. E se é verdade que o não assistir ao depoimento e exercer em audiência de julgamento o contraditório a um depoimento para memória futura tem a desvantagem da falta de imediação e da ausência da oralidade, tais desvantagens são comuns à acusação, à defesa e ao próprio tribunal, não existindo qualquer violação do princípio da igualdade de armas e do processo justo e equitativo (podendo até considerar-se, pela impressividade que normalmente tais depoimentos possuem, que o maior prejudicado com a sua ausência no julgamento até pode ser a acusação e não a defesa). Também se deve ter em conta que toda a atividade de recolha e produção de provas pertinente à decisão de submeter ao não o processo a julgamento pode ser desenvolvida sem arguido constituído, por razões táticas relacionadas com a estratégia da investigação, ou por imperativos de urgência, em ordem a garantir a obtenção, genuinidade e conservação de certos meios probatórios cujo sucesso se mostra incompatível com o contraditório em tempo real, postulando a necessidade de impedir interferências ou tentativas de adulteração e encobrimento dos factos, por parte da pessoa suspeita de os ter praticado e, ainda, por razões de proteção reforçada das vítimas e das testemunhas e da necessidade de obstar à sua revitimização ou à sua vitimização secundária, como sucede quando se investigam crimes sexuais, crimes de violência doméstica e outros crimes graves que atentam contra bens jurídicos eminentemente pessoais e que lesam direitos humanos das vítimas (cf. António Miguel Veiga, “Notas sobre o âmbito e a natureza dos depoimentos (ou declarações) para memória futura de menores ou vítimas de crimes sexuais (ou da razão de ser de uma aparente “insensibilidade judicial” em sede de audiência de julgamento”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 19, 2009, p. 107). Também importa não esquecer que é ao Ministério Público que incumbe a definição do objeto do inquérito, escolher as diligências de prova a realizar e determinar o momento da sua realização, orientado por critérios de legalidade, é certo, mas com total autonomia e sem ingerências de quem quer que seja, exceto no que se refere às competências do juiz de instrução nos termos previstos nos artigos 268.º e 269.º do Código de Processo Penal. E, como consideram José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, “Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual”, Almedina, Coimbra p. 359, é o MP que “decide, enquanto dominus do inquérito, da pertinência da sua realização (cf. artigos 262.º, n.º 1, e 263.º, n.º 1, do Código de Processo penal). E se forem requeridas, não pode o juiz de instrução indeferir com base num juízo de desnecessidade, atenta a sua análise pessoal do processado, considerando o princípio do acusatório, estruturante do nosso processo penal”. Neste sentido também o Ac. da RL de 17/12/2014, consultado em www.dgsi.pt: “Requerida a tomada de declarações para memória futura em tais casos, o Juiz de Instrução, por estar no âmbito de uma atividade vinculada, apenas pode proceder ao controlo formal dos pressupostos, não lhe cabendo verificar qualquer outro elemento formal ou substantivo, nomeadamente se o requerimento é adequado ou inadequado e se está fundamentado” (como referimos inicialmente, a verificação de qualquer elemento substantivo, nomeadamente, se o requerimento do MP é adequado ou inadequado e se está devida ou suficientemente fundamentado, incide sobre elementos que nos parecem escapar ao presente controlo – não esqueçamos que o sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade incide sobre normas, e não é um “contencioso de decisões”). No caso concreto, pode até nunca chegar a haver constituição de arguido e o processo terminar, por falta de condições de procedibilidade, ou de indícios suficientes da prática do crime ou acerca da identidade do seu autor com a prolação de um despacho de arquivamento (até porque para a constituição de arguido passou a exigir-se a suspeita fundada da prática de crime e não a mera suspeita da sua prática, como se vê da redação introduzida no artigo 58.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal). Acresce que a intervenção do juiz na fase de inquérito do atual processo penal e no concreto caso de declarações para memória futura se caracteriza pela tutela das liberdades, alheando-se da atividade investigativa: ao juiz na fase do inquérito estão reservadas funções jurisdicionais típicas de guardião dos direitos fundamentais dos cidadãos, surgindo aqui na veste de juiz das liberdades e de garante dos direitos dos arguidos, apresentando-se centrais as garantias institucionais e procedimentais do ato processual em causa. O legislador prevê, também, a possibilidade de, na fase de julgamento, a testemunha repetir o seu testemunho, desde que tal seja possível e não ponha em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar (n.º 8 do artigo 271.º do Código de Processo Penal). Desse modo, se porventura tiver cessado a situação de especial vulnerabilidade da vítima, o legislador admite que o arguido possa contraditar o (novo) depoimento contra si apresentado. A propósito da noção do processo equitativo que se pretende atingida pela possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura, sem a constituição como arguido do denunciado, interessará esclarecer que tal princípio supõe uma contextualização dos vários atos processuais na lógica do processo no seu conjunto e não uma perspetiva atomística, sendo tais considerações válidas, quer à luz da consagração constitucional do princípio, quer à luz do artigo 6.º da CEDH, como analisa Ireneu Cabral Barreto, no excerto que se transcreve: “A figura do processo equitativo não pode ser definida in abstrato, antes deve ser verificada segundo as circunstâncias particulares de cada caso, tomando em consideração o processo no seu conjunto; e, portanto, não pode ser considerado um elemento isolado, salvo se ele revestir uma importância tal que deva ser considerado decisivo para apreciação global do processo” (cf. Ireneu Cabral Barreto, “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada”, 2010, 4.ª edição, Wolters Kluwer sob a marca de Coimbra Editora, p. 165) . A garantia constitucional do processo equitativo (e o princípio do contraditório) não impõem que o interrogatório do arguido anteceda as declarações para memória futura da vítima. Conforme referido na jurisprudência constitucional, o que os mesmos exigem é a possibilidade de as partes exercerem, com igualdade de armas, uma defesa efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e de, numa base paritária, poderem influenciar a decisão judicial. Ora, nada disso é atingido de forma decisiva in casu pelos motivos explanados. Como refere o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014: “O imperativo constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido (cf. o artigo 18.º, n.º 2, da CRP) reclama naturalmente que as cedências ou compressões de cada um destes direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se limite ao indispensável para a realização dos demais, asserção que desvela, no domínio das declarações para memória futura, uma série de consequências normativas (cf. Maria João Antunes, “O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação”, Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1238). Na verdade, esta atividade probatória, porque realizada fora do seu locus “natural” – a audiência de julgamento –, implica evidentes prejuízos para o princípio do contraditório (cf. artigo 32.º, n.º 5, da CRP), bem como para os princípios da oralidade, da imediação e da publicidade. Destarte, a validade desta “antecipação” da fase de julgamento está dependente, como é bom de ver, do cumprimento escrupuloso de um conjunto de requisitos, mormente de exigências associadas ao princípio do contraditório. Assim se explica o disposto nos n. os 2 e 4 do artigo 271.º do CPP, bem como a necessidade de redução a auto das declarações prestadas, vertida no n.º 1 do artigo 275.º do mesmo diploma (cf. José António Mouraz Lopes, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, Studia Ivridica, 83, 2005, p. 161, e José Damião da Cunha, “O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento”, RPCC, ano 7, 1997, p. 410). (...) Neste contexto, é inequívoca a compressão que as declarações para memória futura importam para os princípios assinalados, porquanto ainda que tal atividade probatória decorra no mesmo “cenário” processual em que terá lugar a audiência de julgamento, não será o juiz desta fase do processo a “usufruir” das vantagens ligadas à relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes processuais. Por outras palavras, as garantias que rodeiam a prestação das declarações não aplacam o facto de elas chegarem ao juiz de julgamento sob a forma de atos escritos ou gravados, elaborados nas fases iniciais do processo (Sandra Oliveira e Silva, A proteção de testemunhas no processo penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 234). Todavia, essa compressão justifica-se em nome da proteção do interesse da vítima e, indiretamente, em razão do interesse público da descoberta da verdade material, sendo de sublinhar o balanceamento gizado no n.º 8 do artigo 271.º do CPP, que viabiliza a prestação de depoimento em audiência de julgamento, “sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar” (cf. António Gama, “Reforma do Código de Processo Penal: a prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento”, RPCC, ano 19, 2009, pág. 402)”. Constituindo a previsão de prestação de declarações para memória futura, per se, uma compressão dos princípios da imediação e da oralidade, certo é que, como também se refere no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 399/2015, tal compressão “encontra-se constitucionalmente justificada; e o desenho do regime legal que a traduz assegura (...) que, nos casos concretos, sejam eficientemente garantidas as exigências decorrentes dos n. os 1 e 5 do artigo 32.º da CRP”. E transplantando a síntese do também citado Acórdão n.º 586/2023 do Tribunal Constitucional, “sendo certo que ocorre uma restrição à amplitude do direito ao contraditório, não pode concluir-se que o direito de defesa seja desproporcionalmente restringido: trata-se de medida adequada ao propósito de tutela dos direitos da vítima e ao interesse público de exercício da tutela penal, formulada na medida necessária para atingir aqueles objetivos, sem que, procedendo a uma ponderação, se possa ter como uma limitação desequilibrada em face dos direitos e interesses constitucionalmente protegidos que a medida visa tutelar”. Não nos esqueçamos também de que “em audiência de julgamento, o princípio do contraditório manifesta-se com o direito de, perante o juiz que vai decidir a causa, haver a possibilidade de contrariar toda a prova existente, constituída ou constituenda, (testemunhal, pericial, documental, etc.), apresentando outros elementos probatórios, descredibilizando o declarante que depôs para memória futura, em fase de inquérito ou instrução com outros depoimentos ou com outros elementos de prova”. Ora, os depoimentos para memória futura não são excluídos do contraditório, em audiência de julgamento, na medida em que podem ser apresentadas testemunhas ou outras provas para contradizer o que ali foi declarado. E o legislador prevê, também, a possibilidade de, na fase de julgamento, a testemunha repetir o seu testemunho, desde que tal seja possível e não ponha em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar (n.º 8 do artigo 271.º do Código de Processo Penal), introduzindo no sistema uma “válvula de escape” que lhe retira rigidez e automaticidade, permitindo o balanceamento, que se crê razoável e proporcionado, entre a proteção da esfera individual do arguido e a realização do interesse público. Pelo exposto, consideramos que a defesa do contraditório numa situação em que ainda não existe a constituição de arguido se basta com a nomeação de defensor e a respetiva presença nessa diligência, presidida pelo Juiz. Em síntese, não se nos afigura inconstitucional a interpretação de que o artigo 24.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, permite a possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura sem a constituição como arguido do denunciado, pois não há qualquer violação do preceituado no artigo 32.º, n.º 5, 2.ª parte, da Constituição. Não era necessário, pelos motivos expostos, que para que tal diligência tivesse lugar aquele já tivesse a qualidade de arguido, não havendo assim qualquer violação ao disposto no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, nem de qualquer outro normativo constitucional, nomeadamente, da possibilidade de o arguido escolher defensor (artigo 32.º, n.º 3, da Constituição), da verdade material, do princípio da imediação, da igualdade de armas e do processo justo e equitativo (artigo 20.º, nºs 1 e 4, da Constituição). Assim, por todas as razões invocadas ao longo das presentes alegações, julga-se que este Tribunal Constitucional deverá: Não julgar inconstitucional a norma do artigo 24.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, interpretada no sentido de permitir a possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura, sem a constituição como arguido do denunciado». 5. O recorrido não apresentou contra-alegações. Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação 6. Constitui objeto do recurso a norma do artigo 24.º, n. os 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, interpretada no sentido de ser admissível a tomada de declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem que o Ministério Público, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido . O tribunal a quo recusou a aplicação da norma objeto do presente recurso por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, e 32.º, n. os 1, 3, 5 e 6, todos da Constituição, com base na seguinte fundamentação: « Requer o MP a tomada de declarações para memória futura, a prestar por B., porquanto nos seus dizeres é vítima de maus tratos. Fá-lo ao abrigo do artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 130/2015, de 04/09. Decidindo. Os factos que se apreendem do requerimento do MP situam-se no período temporal anterior a 01/07/2024 (inclusive), tendo assim mais de 3 meses (o inquérito iniciou-se com a comunicação constante do auto de notícia de 02/07/2024). E como fundamento para a produção de prova antecipada, ao que se depreende, estará em causa a idade da vítima, as doenças de que padece, estar acamada e ter períodos de desorientação que poderão agravar-se e comprometer no futuro a prestação de depoimento. Não há arguido constituído. Que consequências da omissão? 1. Sem necessidade de aprofundadas considerações resulta da lei não ser possível a tomada de declarações para memória futura nas fases da instrução ou do julgamento (artigos 294.º e 320.º do CPP) sem que exista arguido constituído, pois nestas fases tem obrigatoriamente de haver arguido formalmente constituído ou que a lei assim o considere. E na fase de inquérito? Vem sendo afirmado na doutrina e na jurisprudência, pelo menos nesta com tendência para pouco espaço de dissonância, essencialmente ao nível dos Tribunais de Relação, que as declarações para memória futura podem ser validamente prestadas sem que haja arguido constituído, importando apenas (obrigatoriedade) que seja nomeado defensor. E, ao que conseguimos apreender (penitenciamo-nos por não realizar uma busca jurisprudencial exaustiva), sem relevante diferenciação das situações em que seja possível ou não a constituição de arguido e/ou afirmação de exigência ao requerente (MP) de fundamentação para a não constituição. Pois tudo se resolve nomeando defensor ao suspeito. É neste quadro menos aprofundado de ver e de assegurar efetivamente os direitos de defesa que se afirma dissonância e como tal se afirma a inconstitucionalidade do artigo 24.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 04/09, na interpretação de que é admissível a tomada de declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem que o MP, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido. Dispõe o artigo 32.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP) que: “O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os atos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória”. O assim consagrado na nossa Constituição não é diferente do previsto no artigo 6.º, n.º 3, alínea c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), onde se consagra o direito a assistência por defensor de escolha do assistido (e mesmo à própria autodefesa). E também não é diferente do previsto em outros instrumentos normativos internacionais, v.g., Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), que no artigo 14.º, alíneas b) e d), estatui o direito de escolha do defensor. Em cumprimento do citado comando constitucional (especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória) o legislador ordinário consagrou no artigo 64.º, n.º 1, alínea f), do CPP que é obrigatória a assistência de defensor nos casos a que se referem os artigos 271.º e 294.º. Assim, não sofre dúvida que na prestação de declarações para memória futura tem de haver assistência por defensor. Nem sempre o texto constitucional consagrou o direito de escolha do defensor pelo arguido. Pois na versão de 1976, o n.º 3 do artigo 32.º da CRP apenas assegurava ao arguido o direito à assistência de defensor, passando o direito de escolha a ser consagrado apenas na revisão de 1982. Já acima se disse que aquando da tomada de declarações para memória futura nas fases posteriores ao inquérito a existência de arguido não se coloca (por necessariamente constituído ou por a lei assim o considerar – artigo 57.º, n.º 1, do CPP). E, como se defende, impõe-se também na fase do inquérito essa qualidade (de arguido) aquando da prestação de declarações para memória futura, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 130/2015, de 04/09 (diploma convocado pelo MP), não se vendo como – sem que pelo menos se exija ao MP a afirmação concretizada das razões de excecionalidade para a não constituição na fase de inquérito – distinguir o que o legislador juntou sob a mesma alínea f) do n.º 1 do referido artigo 64.º, pois nesta está pressuposto que a assistência é ao arguido (não ao suspeito) a quem a CRP consagrou primeiramente o direito de escolha. Tanto assim que o CPP tem claramente previsto no Livro I, Sujeitos Processuais, Título III, “Do arguido e do seu defensor”. Não há Título, Capítulo ou Secção para o suspeito, não sendo a referência a suspeito (no artigo 1.º, alínea e), do CPP) que o transforma em sujeito processual (para a problemática do arguido e do imputado, veja-se “Arguido e Imputado no Processo Penal Português, José Lobo Moutinho, UCP). 6. Ora, o direito a assistência por defensor escolhido prevalece sobre o direito à nomeação de defensor. Aliás, sempre que lhe deva ser nomeado defensor, nos termos da lei do apoio judiciário (Lei n.º 34/2004, de 29/07), foi consagrado que a nomeação é antecedida da advertência ao arguido do seu direito a constituir advogado (artigo 39.º, n.º 2). Não há advertência ao suspeito. E a razão da prevalência do direito de escolha do defensor parece-nos mais ou menos apreensível no quadro da garantia ao efetivo direito de defesa. Pois só o arguido que escolhe e contacta o defensor que ele mesmo escolheu almeja um acrescido exercício da defesa por via também da transmissão que lhe faz da (sua) realidade dos factos, assim fornecendo ao defensor escolhido uma capacidade acrescida de exercício de contraditório (audiatur et altera pars) em vista de um efetivo exercício do direito de defesa. Não há como fugir da valorização do cross-examination decorrente da possibilidade de contacto de arguido e defensor, ademais quando o direito de presença (right to be present) é desde logo colocado em crise pela inexistência de arguido. Pois, neste caso não há que dar cumprimento ao disposto no n.º 6 do artigo 271.º do CPP (ex vi do artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 130/2015), na parte em que o artigo 352.º, n.º 2, remete para o artigo 332.º, n.º 7, todos do CPP, ou seja comunicação do que decorreu na ausência (do suspeito). 7. Na verdade, um defensor nomeado pelo tribunal a um suspeito que não conhece, não o contacta nem por ele é contactado, nada ou pouco sabe dele, dos factos, da versão e dos contra-factos. Do que decorre que assegurar, neste quadro, uma defesa formal se mostra incompatível com a exigência constitucional a uma efetiva defesa (artigos 20.º, n.ºs 1 e 2, e 32.º, n.º 1, da CRP). Se é certo que no âmbito da defesa estritamente técnica a participação do arguido (assistido) é menorizada, tal já não acontece no quadro do exercício do direito de defesa relativamente aos factos e num quadro de efetivo contraditório. É que o contraditório (no âmbito das declarações para memória futura) na formação do elemento de prova (não apenas o contraditório sobre o elemento de prova) é tanto mais relevante quanto existe jurisprudência fixada (acórdão do STJ n.º 8/2017) no sentido de que “[a]s declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do mesmo Código)”. Tanto que o direito de requerer a leitura em audiência não interessa propriamente ao princípio do contraditório, pois este impõe-se no momento da aquisição da prova; o contraditório pela prova é essencial para que o contraditório sobre a prova possa ver-se assegurado sem necessidade de reprodução (v.g., TC 970/2020) E o direito a escolher defensor tem uma dimensão de o arguido poder conferenciar com ele, com implicações no contraditório (e para todos os efeitos o contraditório em sede de declarações para memória futura é um contraditório em audiência). Pois o direito à assistência (de defensor) consiste no direito ao apoio e à consulta do defensor em todos os atos processuais, o que implica o direito de comunicação com ele (defensor) – cf. acórdão do TC n.º 7/87, ponto 2.6, e Constituição da República Portuguesa, 4.ª ed. revista, Coimbra Editora, Anotada, Gomes Canotilho e Vital Moreira, p. 520. Na verdade, a “assistência” abrange, não apenas a simples presença física do defensor aos atos do processo, mas o direito de o arguido comunicar com ele. É a presença cognoscente (cf. acórdãos do TC n.ºs 7/87 e 686/2023). Ora, não há comunicação possível do defensor nomeado ao suspeito não presente. Sendo o contraditório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) um direito fundamental do arguido, o qual integra o seu estatuto processual, a sua fragilização, enquanto dimensão integrante do direito ao processo equitativo (artigo 20.º da CRP), é também restrição ao abrigo do artigo 18.º da CRP, ademais quando está em causa contraditório, como se vem dizendo, na formação do elemento de prova para valer em julgamento. O artigo 24.º, n.º 2, da Lei n.º 130/2015, de 04/09, impõe que a notificação do dia, hora e local da prestação do depoimento sejam feitos ao MP, ao arguido, ao defensor e aos advogados constituídos, prescindindo apenas da notificação dos representados por estes, mas não da notificação do arguido apesar de assistido pelo defensor. Ora, a lei, ao exigir a notificação do arguido e do defensor (aos dois), fá-lo tendo em conta a estrutura da diligência, na medida em que o arguido tem direito a estar presente (por isso é notificado com indicação do local) e nessa medida poder conferenciar com o seu defensor. A possibilidade de o arguido ser afastado está garantida (não por disposição direta da constante do artigo 24.º da Lei n.º 130/2015, ao contrário do que diretamente resulta do artigo 33.º, n.º 5, da Lei n.º 112/2009, de 16/09) por remissão em bloco do n.º 1 do artigo 24.º da Lei n.º 130/2015 para o regime do artigo 271.º do CPP e assim também para o disposto no artigo 352.º do CPP; mas também está garantido, quando ocorrer o afastamento, o direito de regresso e de informação do que se passou na sua ausência, artigos 352.º, n.º 2, e 332.º, n.º 7, do CPP, sob pena de nulidade. A Constituição da República Portuguesa diz, no artigo 32.º, n.º 6, que a lei definirá os casos em que a presença do arguido (ou acusado) em atos processuais poderá ser dispensada. Mas sempre sob condição de observância dos direitos de defesa. Ora, em parte alguma do regime das declarações para memória futura está consagrada a dispensa do arguido nas declarações para memória futura. Antes pelo contrário, está consagrado o direito de presença (artigo 61.º, n.º 1, alínea a), do CPP), por isso, como se disse, o arguido (e não o suspeito) é notificado da data (dia, hora e local), direito que apenas pode ser restringido mediante despacho do juiz (artigos 24.º, n.º 1, da referida lei e artigos 271.º, n.º 6 e 352.º do CPP), o qual é recorrível (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCP, 4.ª ed. atualizada, p. 906, nota 5). E não se confunda afastamento da diligência com dispensa legal de presença. Não havendo arguido constituído, não há previsão legal para notificação ao suspeito. Como tal, estão postergados o direito de presença e o direito à informação do que se passou na sua ausência. Ademais do que se passou na sua ausência estando presente um advogado que não escolheu, não contactou e não conhece e a quem cabe, como resulta do n.º 5 do artigo 24.º da Lei n.º 130/2015, formular perguntas adicionais em vista do efetivo direito de defesa. Aliás, nos termos do artigo 119.º, alínea c), do CPP, constitui nulidade insanável a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência. Como se disse, a lei não exige a comparência do arguido, mas exige que ao arguido seja notificado o dia, hora e local da inquirição, tal como ao seu defensor, exigindo a presença deste (artigos 24.º, n.º 2, da Lei n.º 130/2015 e 271.º, n.º 3, do CPP). Se o arguido comparece ou não é o exercício do direito (apenas não tem impacto na realização da diligência a não comparência). A defesa pessoal é uma componente essencial do direito de defesa previsto no artigo 32.º, n.º 1, do CRP, pelo que a produção antecipada de prova (declarações para memória futura) antes da constituição de arguido é também uma forma de manter este ausente no quadro de uma “burla de etiquetas” utilizando expressão alheia. Sendo, nos termos do artigo 60.º do CPP, assegurado o exercício de direito a uma pessoa desde o momento em que assumir a qualidade de arguido, não desde o momento em que assumir a qualidade de suspeito. Tem sido afirmado pela jurisprudência, concretamente pelos Tribunais da Relação, que a decisão do digno magistrado do MP de retardar o interrogatório e a constituição de arguido, por razões de discricionariedade tática na investigação, é ao mesmo que incumbe tomar, por ser o titular da ação penal e a entidade a quem cabe a direção do inquérito (cf., entre outros, acórdão do TRL de 07/02/2023, proc. 726/22.8SXLSB-A.L1-5 – dgsi). Ninguém, com referência ao inquérito, discordará. Simplesmente essa “discricionariedade tática” por si só nada acrescenta de valor ao caso da tomada de declarações para memória futura, muito menos acrescenta se não afirmar e se apoiar em razões que possam ser percebidas e sindicadas em face do requerimento para tomada de declarações para memória futura. É também por isso que o requerimento do MP deve ser circunstanciado de facto e de direito (quanto à necessidade da elaboração de requerimento por parte do MP, do qual devem constar os factos sobre os quais deve recair a produção antecipada de prova, pode ver-se o estudo declarações para memória futura – elementos de estudo do senhor Desembargador Cruz Bucho, p. 64 e ss.; bem como os acórdãos do TRG de 09/01/2024, Desembargador António Teixeira, processo 336/23.2GAVVD-A (que se saiba não publicado), bem como do TRP de 02/02/2022, Desembargadora Eduarda Lobo, processo 241/21.7PBAVR-B.P1, dgsi) pois só assim permitirá que o JIC decida se deve ou não deferir o pedido do MP, pois este não transporta qualquer imposição legal de deferimento fora da previsão do n.º 2 do artigo 271.º do CPP (e mesmo aqui a questão da constituição prévia de arguido coloca-se da mesma forma). Sendo a regra no nosso sistema jurídico-penal a da recorribilidade (artigo 399.º do CPP) e tendo o arguido legitimidade para recorrer (artigo 401.º, n.º 1, alínea b), do CPP), não pode por via de uma simplesmente afirmada “discricionariedade tática” negar-se o direito ao recurso (artigo 20.º, n.º 1, da CRP), a não ser que criativamente se atribua legitimidade ao suspeito para recorrer (pressupondo sempre que o despacho que defere é recorrível pelo arguido e o que indefere é recorrível pelo MP – desconsiderando aqui o impulso da vítima/assistente) ou que se defira a possibilidade de recurso para o momento da constituição. Diz a lei que as declarações para memória futura se destinam, se necessário, a ser tomadas em conta em julgamento (artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 130/2015). Embora a produção de prova antecipada possa arrastar outros valores, é em vista daquela finalidade (valoração em julgamento) que importa a intervenção de juiz, pois não há declarações para memória futura com a finalidade de tomada em conta na decisão de arquivar ou de acusar que importe a intervenção do juiz. E é por isso que deve interpretar-se com cuidado o afirmado de que a recolha de elementos probatórios através da tomada de declarações à ofendida identificada na denúncia poderá habilitar o titular do inquérito, precisamente a estabelecer, ou não, a existência de “suspeita fundada” para efeitos do disposto no artigo 58.º, n.º 1, alínea a), do CPP (preceito relativo à obrigatoriedade de constituição de arguido) – cf. acórdão do TRP de 06/12/2023, proc. 561/23.6GBAMT-A.P1. Lida na sua simplicidade narrativa transforma-se o Juiz em auxiliar do MP, nos mesmos termos em que a lei afirma a coadjuvação/assistência para os órgãos de polícia criminal (artigo 288.º, n.º 1, do CPP). Ademais, quando se tem verificado um incremento no recurso a este meio de prova antecipada, a coberto de uma diretiva hierárquica, em que o juiz ouve a vítima, ouve os filhos/crianças, estas muitas vezes de tenra idade, vítimas indiretas ou testemunhas vulneráveis, e, finalmente, interroga o arguido. Está completo o inquérito, só falta a acusação, com o que transporta ao nível da direção do inquérito e do acusatório – a “disputa” já não é entre o MP e o arguido, mas entre o suspeito/arguido e o JIC – se lido no seu todo e à luz da desnecessidade de leitura das declarações para memória futura, salvando-se apenas dessa desnecessidade as declarações do arguido (acórdão do STJ n.º 5/2023, de 09/06). Se é certo que as declarações para memória futura têm uma dimensão complexa, seja por assegurarem não apenas a genuinidade e a credibilidade das declarações prestadas, mas também por mitigarem o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta, o certo é que não se vê em que medida a não constituição de arguido concorra para mitigar qualquer uma daquelas dimensões. Como se diz no acórdão do TC n.º 367/2014, o imperativo constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido (cf. o artigo 18.º, n.º 2, da CRP) reclama naturalmente que as cedências ou compressões de cada um destes direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se limite ao indispensável para a realização dos demais, asserção que desvela, no domínio das declarações para memória futura, uma série de consequências normativas (cf. Maria João Antunes, “O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação”, Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1238). E aqui chegados, sem prejuízo do referido infra, em 20, acompanho quem não aceita a tomada de declarações para memória futura sem que exista arguido constituído (José Damião da Cunha, in o regime processual da leitura de declarações na audiência de julgamento, RPCC, n.º, 3.º; Joaquim Malafaia, in o acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos actos de instrução e nas declarações para memória futura, RPCC, ano 14, n.º 4; Flávia Noversa Loureiro, in A vulnerabilidade em função da idade como fator preponderante na configuração do processo penal moderno – Mais um direito processual Penal?, https://doi.org/10.21814/uminho.ed.97.19; ....). Na verdade, como diz Flávia Noversa Loureiro, ob. cit., referindo-se à possibilidade de tomada de declarações para memória futura sem arguido constituído, “[n]ão nos parece, porém, que um tal entendimento seja aceitável (nesta como noutras hipóteses, que aqui pretendemos apenas exemplificar), a não ser que se pretenda transformar as garantias processuais e os direitos de defesa numa mera afirmação formal, absolutamente desprovida de conteúdo. Não podemos, na verdade, pretender defender de tal modo os interesses da vítima – meritórios e atendíveis como no caso em apreço – que acabamos por reenviar o arguido ao estatuto de mero objeto do processo, aquele a quem o processo é feito, o que sofre, sob pena de transformamos o processo penal num processo sobre vítimas, a propósito de um ato praticado pelo arguido”. “A introdução, neste modelo, de preocupações com a vítima, pode e deve ser feita, mas não pretendendo obter através dessa modificação um outro modelo processual, que se nos apresenta não sancionado constitucionalmente”. Como diz Inês Fernandes Godinho, Revista da Faculdade de Direito e Ciência Política, p. 95, “[a] diferença entre o arguido e a vítima pode ser surpreendida na distinção entre justiça (justice) e “equidade’’ (fairness), na medida em que a vítima demanda justiça – ou seja, que o arguido seja punido – e o arguido demanda equidade, designadamente um julgamento equitativo, com as respetivas garantias processuais”. Não estamos no julgamento, mas em declarações para nele serem tomadas em conta (se necessário). 20. Embora, no concreto do chamamento à decisão deva ser feita uma correção delimitativa para as situações em que o requerente da tomada de declarações para memória futura afirma circunstâncias impeditivas ou pelo menos inconvenientes do lado da investigação, da vítima e/ou do agente do facto para a não constituição prévia de arguido, bem como afirme pela positiva as razões de validade do tempo do requerimento em vista das finalidades da prestação de declarações para memória futura sem que exista arguido constituído (neste sentido o acórdão do TRP de 06/12/2023, proc. 134/23.3T9MCN-A.P1, www.dgsi). E fazemo-lo tendo também presente que o processo pode correr integralmente sem que ocorra formalmente a constituição de arguido – com algum interesse pode ver-se o acórdão do TC n.º 680/2023, embora sem apreciação de fundo, mas com identificação de enunciado de questão de inconstitucionalidade com adequada dimensão normativa. 21. Como se disse, o inquérito pode correr totalmente sem que seja formalmente constituído arguido, inclusive com dedução de acusação (pois por ela o visado assume a qualidade de arguido), podendo até o processo seguir os termos em direção à contumácia. Nestas e noutras situações não se colocará fundadamente em questão a possibilidade de haver declarações para memória futura, sob pena de, negando-o, se perder (em determinadas situações) irremediavelmente a prova e/ou haver uma desproporcional desproteção da vítima. 22. Mas há que o perceber do requerimento, o que no caso não se percebe (cf. ainda Código de Processo Penal Comentado, 2014, anotação do senhor Cons. Maia Costa, p. 965), pois, como diz o senhor Des. Cruz Bucho [Declarações para memória futura (elementos de estudo) pág. 147] “... sem grave quebra do princípio da lealdade, nem o Ministério Público, nem o órgão de polícia criminal podem cair na tentação de omitir a constituição de arguido, retardando-a com o único propósito ou objetivo de, por este meio ardiloso, o arguido e o seu defensor (que aquele tem o direito de escolher – art. 32.º, n.º 3 da Constituição da República) serem afastados da produção antecipada de prova, escudando-se no facto de a lei não impor a notificação da realização da diligência aos suspeitos ainda não constituídos arguidos que, por isso, não devem ser notificados”. Termos em que, por violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, e 32.º, n.ºs 1, 3, 5 e 6, da Constituição da República Portuguesa, declaro a inconstitucionalidade do artigo 24.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 04/09, na interpretação de que o juiz de instrução (JI) pode proceder à tomada de declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem que o MP, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento as razões do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido e, consequentemente, desaplicando, indefiro o requerido». Por sua vez, sustenta o recorrente que a defesa do contraditório numa situação em que ainda não existe a constituição de arguido se basta com a nomeação de defensor e a respetiva presença nessa diligência, presidida pelo juiz. 7. A norma objeto do recurso é extraída do artigo 24.º, n. os 1 e 2, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro. É o seguinte o teor daquele artigo 24.º: «Artigo 24.º Declarações para memória futura 1 – O juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.º do Código de Processo Penal. 2 – O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. 3 – A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas. 4 – A tomada de declarações é efetuada, em regra, através de registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios, designadamente estenográficos ou estenotípicos, ou qualquer outro meio técnico idóneo a assegurar a reprodução integral daquelas, ou a documentação através de auto, quando aqueles meios não estiverem disponíveis, o que deverá ficar a constar do auto. 5 – A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado pelo tribunal. 6 – Nos casos previstos neste artigo só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar» (negrito nosso). A L ei n.º 130/2015, de 4 de setembro, veio estabelecer o Estatuto da Vítima, o qual «contém um conjunto de medidas que visam assegurar a proteção e a promoção dos direitos das vítimas da criminalidade, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, que estabelece normas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de março de 2001» (cf. artigo 1.º). Trata-se de uma lei dirigida a quaisquer vítimas de criminalidade, sem prejuízo de regimes especiais de proteção de vítimas de determinados crimes (cf. artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro), como sucede, nomeadamente, em matéria de violência doméstica, com um regime específico atribuído pela Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, e em crimes cometidos contra crianças ou jovens pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro. Do Estatuto da Vítima atribuído nos termos da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, decorre a possibilidade, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, de serem tomadas declarações para memória futura «nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.º do Código de Processo Penal» (cf. artigo 24.º, n.º 1). Esta disposição legal encontra-se inserida no capítulo reservado aos «atos de inquérito», e apresenta, na versão vigente, o seguinte teor: «Artigo 271.º Declarações para memória futura 1 – Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento. 2 – No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior. 3 – Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. 4 – Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito. 5 – A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais. 6 – É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º 7 – O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações. 8 – A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.» A propósito da evolução do instituto das declarações para memória futura, escreveu-se no Acórdão n.º 686/2023: « 7.1. O instituto das declarações para memória futura « reporta-se a um conjunto excecional de casos em que é admissível proceder à inquirição de testemunhas em fases anteriores à do julgamento, podendo tal depoimento, se necessário, ser tomado em conta em julgamento e contribuir para a formação da convicção do julgador » (Acórdão n.º 367/2014, reiterado no Acórdão n.º 399/2015) . Na versão originária do CPP, o legislador previa a sua realização apenas quando fosse previsível que a testemunha não estivesse presente na audiência de julgamento. Posteriormente, determinou-se a utilização deste instituto em situações de especial vulnerabilidade do depoente – como os ofendidos menores por crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual (n.º 2 do artigo 271.º do CPP); os titulares do estatuto de vítima de violência doméstica (artigo 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 129/2015, de 3 de setembro) e do estatuto de vítima especialmente vulnerável (artigo 24.º do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro). Trata-se de um grupo de casos em que o legislador entendeu que a especial vulnerabilidade da testemunha justifica, por si só, a utilização deste expediente (cf. Anabela Miranda Rodrigues, “A defesa do arguido: uma garantia constitucional em perigo no «admirável mundo novo»”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, vol. 12, 2002, p. 556). A previsão de exceções às regras gerais do processo penal quanto à audição de vítima especialmente vulnerável é, desde há muito, uma preocupação do processo penal. Procura-se « dotar o processo dos mecanismos de promoção activa dos interesses da vítima; e, em segundo lugar, expurgá-lo de todos os resíduos susceptíveis de agravar gratuitamente a sua situação » ( Costa Andrade, A vítima e o problema criminal, Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1980, pp. 242-243). Neste contexto, « visa-se não só assegurar a genuinidade e a credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro das recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta » (Acórdão n.º 367/2014, reiterado no Acórdão n.º 399/2015)». 8. A tomada de declarações para memória futura pode suceder em três fases do processo: na fase de inquérito, na fase de instrução ou já na fase de julgamento (artigos 271.º, 294.º e 320.º do Código de Processo Penal). Este instituto corresponde a uma antecipação da produção de prova – uma vez que esta ocorre normalmente em sede de audiência de julgamento –, que deve seguir as regras da produção de prova em audiência de julgamento, por força da estrutura acusatória do processo penal, respeitando, nomeadamente, os princípios da imediação, da oralidade e do contraditório (artigo 355.º do Código de Processo Penal). No presente caso, está-se na fase de inquérito e não há ainda «arguido constituído». Importa começar por dar resposta à questão de saber se é conforme à Constituição o juiz de instrução proceder à tomada de declarações para memória futura sem que exista arguido constituído , para logo nos pronunciarmos sobre a eventual necessidade de o Ministério Público substanciar no requerimento as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido. Encontram-se algumas pronúncias, minoritárias, na doutrina e na jurisprudência infraconstitucional no sentido da inadmissibilidade da tomada de declarações para memória futura sem que exista arguido constituído, porque violadoras do princípio do contraditório. No entanto, elas são, desde logo, anteriores à primeira (cf. José Damião da Cunha, “O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP)”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal , Ano 7, Fasc. 3.º, Julho-Setembro 1997) ou segunda (cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18/04/2001, Processo n.º 0041339, disponível em www.dgsi.pt) alterações da redação do artigo 271.º do Código de Processo Penal, em 1998 e 2007, respetivamente, ou à Decisão-Quadro do Conselho 2001/220/JAI, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal (cf. José Mouraz Lopes, “O interrogatório da vítima nos crimes sexuais: as declarações para memória futura”, in Sub Judice – Justiça e Sociedade, N.º 26, outubro/dezembro 2003; e Joaquim Malafaia, “O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos actos de instrução e nas declarações para memória futura”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal , Ano 14, N.º 4, Outubro-Dezembro 2004) ou ainda à Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro (cf. Vinício A. P. Ribeiro, Código de Processo Penal – Notas e Comentários , Coimbra, 2.ª Edição, 2011), sendo todas anteriores à Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade. Por sua vez, no sentido da admissibilidade da tomada de declarações para memória futura prévias à constituição de arguido tem-se pronunciado a mais recente doutrina (cf. António Gama, “Reforma do Código de Processo Penal: Prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal , ano 19, 2009; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal , UCP Editora, 2009; António Miguel Veiga, “Notas sobre o âmbito e a natureza dos depoimentos (ou declarações) para memória futura de menores vítimas de crimes sexuais (ou da razão de ser de uma aparente “insensibilidade judicial” em sede de audiência de julgamento)”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal , Ano 19, 2009; Cruz Bucho, Declarações para memória futura (Elementos de estudo), 2012; Rui do Carmo, “Declarações para memória futura: Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual”, in Revista do Ministério Público , N.º 134, abril-junho 2013; Paulo Dá Mesquita, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal , UCP Editora, Tomo 3, 2021, pp. 965-976) e jurisprudência infraconstitucional. 9. A Constituição estabelece as «garantias de processo criminal» (artigo 32.º), assegurando «todas as garantias de defesa» (n.º 1) e determinando que «o arguido tem direito a escolher o seu defensor e a ser por ele assistido em todos os atos do processo» (n .º 3), que «o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório» (n.º 5) e que a lei define «os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em atos processuais, incluindo a audiência de julgamento» (n.º 6). Acresce, como fixou o Acórdão n.º 367/2014, que «[o] imperativo constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido (cf. o artigo 18.º, n.º 2, da CRP) reclama naturalmente que as cedências ou compressões de cada um destes direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se limitem ao indispensável para a realização dos demais, asserção que desvela, no domínio das declarações para memória futura, uma série de consequências normativas (cf. Maria João Antunes, «O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação», Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1238)». 9.1. Quanto ao direito a assistência por defensor e o direito a escolher defensor (artigo 32.º, n.º 3, da Constituição), firmou o recente Acórdão n.º 18/2025: « 8. A Constituição consagra o direito do arguido « a escolher defensor e a ser por ele assistido » em processo penal (primeira parte do n.º 3 do artigo 32.º da Constituição). Concretizando aquele direito fundamental, o Código de Processo Penal (CPP) especifica os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória (artigo 64.º do CPP), bem como os termos em que se procede à «substituição do defensor» (artigo 67.º do CPP). Em consonância, determina o n.º 1 do artigo 330.º do CPP que, verificando-se a ausência do defensor no início da audiência de julgamento, « o presidente procede, sob pena de nulidade insanável, à substituição (…) do defensor por outro advogado ou advogado estagiário, aos quais pode conceder, se assim o requererem, algum tempo para examinarem o processo e prepararem a intervenção » . Na interpretação normativa questionada, esta substituição ocorre mesmo que os arguidos a ela se oponham e o mandatário constituído haja comunicado previamente a impossibilidade de comparecer. Assim, a questão que se põe ao Tribunal Constitucional é a de saber se a norma que permite ao tribunal proceder à substituição do defensor constituído por outro defensor mesmo contra a vontade dos arguidos, quando aquele se encontra impedido de comparecer e tenha comunicado antecipadamente a impossibilidade de comparência, viola o direito a escolher defensor , previsto no n.º 3 do artigo 32.º da Constituição. 9. O direito contido no n.º 3 do artigo 32.º Constituição comporta uma dupla vertente: por um lado, o direito a ser assistido por defensor e, por outro, o direito a escolher o defensor (cf. Acórdão n.º 136/1987). São ambas dimensões do direito de defesa (ou, pelo menos, direitos instrumentais ao direito de defesa), encontrando consagração na alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem [CEDH] (que garante o direito a « Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem »); no n.º 3 do artigo 14.º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (que consagra o direito a « apresentar-se em julgamento e a defender-se pessoalmente ou ser assistida por um defensor de sua escolha »); no n.º 2 do artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (que estabelece que « Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo »). 9.1. O direito à escolha de defensor « justifica-se com base na ideia de que o arguido não é objeto de um acto estadual mas sujeito do processo, com direito a organizar a sua própria defesa » ( Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição, Coimbra Editora, 2007, p. 519) . Assim, assegura-se a existência de uma plena relação de confiança entre arguido e o defensor por aquele escolhido, designadamente quanto à estratégia de defesa a delinear (cf. Robalo Cordeiro, “Audiência de julgamento”, Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Almedina, 1988, p. 295). É este direito fundamental que justifica a prevalência do defensor constituído sobre aquele que haja sido nomeado: este último cessa funções assim que o arguido constitua um defensor (n.º 1 do artigo 43.º da Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, na sua redação atual), determinando-se que o arguido pode em qualquer fase do processo constituir advogado (alínea e) do n.º 1 do artigo 61.º; e n.º 1 do artigo 62.º, ambos do CPP). Do mesmo passo, o direito do arguido a escolher o defensor abrange a possibilidade de escolha de mais do que um defensor e, naturalmente, a faculdade de substituir o defensor quando entender. 9.2. A assistência por defensor – a outra dimensão do direito consagrado no n.º 3 do artigo 32.º da Constituição – é mais ampla, uma vez que abrange as situações em que o arguido não tenha exercido o direito de escolha de defensor e se proceda à sua nomeação pelo próprio tribunal. A garantia de um processo justo e de atribuição ao arguido de uma defesa efetiva importa a necessidade de assistência por um defensor (que garante uma defesa técnica ), sob pena de o acusado ser colocado numa situação de desigualdade de armas para com a acusação e de não gozar de um contraditório efetivo (Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem [TEDH] de 8 de julho de 1978, Ensslin, Baader & Raspe c. República Federal da Alemanha, n.ºs 7572/76, 7586/76 e 7587/76, n.º 19). Com efeito, o arguido desconhecerá « boa parte dos direitos, garantias e prerrogativas processuais de que é titular, bem como o seu conteúdo e a sua extensão e a forma processualmente adequada de os exercer, pelo que, para a sua efetivação, é imprescindível a assistência do defensor » ( Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito Processual Penal: os sujeitos processuais , Gestlegal, 2022, p. 266) . Isto é, o direito à assistência por defensor radica na conclusão de que uma defesa efetiva é necessariamente uma « defesa técnica» , uma vez que, « em geral, só juristas estarão habilitados a proceder a um enquadramento jurídico rigoroso e preciso dos factos que importam para o apuramento da responsabilidade penal do arguido, discernindo e dando-lhes a conhecer aqueles que realmente têm relevância para esse efeitos, o que é basilar para a definição da estratégia de defesa » ( Figueiredo Dias e Nuno Brandão, cit. p. 266). De resto, é a assistência necessária por defensor que assegura a viabilidade de exercício de direitos processuais. Note-se que o defensor é imprescindível para que o arguido possa exercer o direito ao silêncio sem que daí fique indefeso: « dispondo de um defensor, o arguido, ainda que se remeta ao silêncio, terá quem fale por ele em sua defesa e exerça o contraditório no seu interesse » ( Figueiredo Dias e Nuno Brandão, cit. p. 266) . Em segundo lugar, o direito à assistência por defensor « não se trata apenas de um acto pro reo , mas de uma medida de tutela processual objectiva, pelo que se justifica a nomeação de defensor oficioso mesmo contra a vontade do arguido » ( Gomes Canotilho e Vital Moreira, cit., p. 519). Com efeito, e como se sublinhou no Acórdão n.º 434/1987, o defensor não é um mero representante do arguido, « mas um órgão de administração da justiça actuando exclusivamente em favor do arguido » ( Figueiredo Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal – O Novo Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 11), o que surge especialmente claro pela circunstância de a Constituição estabelecer a obrigatoriedade da sua intervenção em certos atos processuais (cf. Maria João Antunes, Direito Processual Penal , 5.ª edição, Almedina, 2023, p. 63). O defensor reveste-se de um estatuto processual próprio que codetermina a decisão final do processo, fiscalizando, no exclusivo interesse do arguido, o exercício da ação penal. A função de defesa é pública, porque ultrapassa os interesses subjetivos do arguido: assegura que a ação penal ocorre apenas nos limites do princípio do Estado de Direito, controlando todas as medidas de prossecução penal que o Estado utiliza contra o arguido (cf. Karl-Heiz Gössel, “A posição do defensor no processo penal de um Estado de Direito”, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 59, 1983, p. 276). Por assim ser, « os direitos do defensor não têm a sua origem e fundamento na “procuração” concedida pelo arguido, constituindo esta apenas uma das fontes de onde pode derivar a assunção da função de defensor; aqueles direitos são, na verdade, mais amplos do que o poderiam ser se tivessem fundamento apenas contratual e têm a sua origem na própria lei processual penal. Isto significa, por força, que o defensor exerce uma função pública de administração da justiça e é, por conseguinte, um órgão desta administração » ( Figueiredo Dias e Nuno Brandão, cit., p. 269). Ora, como se disse no Acórdão n.º 413/2004 (e se reiterou no Acórdão n.º 532/2006), « o n.º 3 do artigo 32.º da Constituição remete para a lei a definição dos casos em que é obrigatória a assistência por advogado, o que significa que cabe no âmbito da liberdade de conformação do legislador a seleção das situações em que a assistência deve ser obrigatória (sem relevar agora estar a distinguir o advogado de defensor não advogado). (...) É todavia, constitucionalmente exigível que essa seleção seja materialmente adequada à relevância dos diversos atos e fases do processo criminal, desde logo por ser condição de garantia dos direitos de defesa do arguido (...) » . Neste quadro, a lei determina que um dos atos em que a assistência por defensor se impõe é justamente a audiência de julgamento (alínea c) do n.º 1 do artigo 64.º do CPP), procedendo-se necessariamente à substituição de defensor no caso de falta de comparência (n.º 1 do artigo 67.º e n.º 1 do artigo 330.º, ambos do CPP), sob pena de nulidade insanável. O que se compreende: é a audiência de julgamento o momento processual crucial para o exercício das garantias de defesa – designadamente porque é nela que as provas são produzidas e examinadas, criando as condições para serem contraditadas, debatidas ou verem a sua admissibilidade discutida (cf. Acórdão n.º 99/2023). Nessa medida, é uma fase processual especialmente crítica para os direitos fundamentais do arguido – impondo-se a defesa técnica, sob pena de o efetivo contraditório ficar irremediavelmente posto em causa –, e onde é necessária a presença de todos os sujeitos processuais ( João Conde Correia, “Artigo 330.º”, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo IV, 2022, p. 289). Só assim a capacidade decisória do tribunal não está comprometida, assegurando o interesse público de que a defesa seja assegurada por profissional independente, sujeito a um estatuto deontológico condicente com a sua posição como órgão de administração da justiça ( Figueiredo Dias e Nuno Brandão, cit., p. 273). O direito à assistência por defensor pode sobrepor-se ao direito a escolher defensor. Ou, dito de outro modo: a tutela do direito à assistência por defensor pode constituir fundamento constitucional bastante para a restrição do direito a escolher defensor. Desde logo, não tendo exercido o direito de escolha, deve designar-se um defensor para assistência do arguido que não tenha sido por ele escolhido (cf. Dean Spielmann, “The right of the accused to counsel of his choice myth or reality?”, Bulletin des Droits de l’Homme, n.º 10, 2002, p. 110), sob pena de violação do direito a um processo justo (cfr. Acórdão do TEDH de 25 de abril de 1983, Pakelli c. Alemanha, proc. n.º 8398/78 , §§ 30 a 40). Nos atos em que se determine a respetiva obrigatoriedade, o arguido não pode recusar a assistência de defensor, uma vez que o interesse objetivo da realização da justiça e da proteção do próprio arguido – bem como do próprio princípio do Estado de Direito –prevalece sobre eventuais vontades subjetivas do arguido (cf. Rodrigo Santiago, “O defensor e o arguido no processo penal português”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 17, n.º 2, 2007, p. 210). Deste modo, o defensor assume-se como sujeito necessário do processo penal, assistindo o arguido independentemente da sua vontade, já que é também fruto do « interesse público na realização da justiça penal» , o que justifica a «previsão da obrigatoriedade da assistência do defensor em certos atos e fase processuais (...), abrindo caminho à possibilidade de nomeação de advogado ao arguido sem ou mesmo contra a sua vontade (art. 64.º/1) e impondo a previsão de um estatuto processual que garanta a autonomia do defensor no exercício das funções de defesa e de representação do arguido que lhe são cometidas » ( Figueiredo Dias e Nuno Brandão, ibidem , pp. 266-267). Também por esta razão, o direito do n.º 3 do artigo 32.º da Constituição implica que « o Estado assegure a assistência gratuita ao arguido que não tenha meios para remunerar o defensor e a nomear-lhe advogado oficioso nos casos em que a assistência de advogado é obrigatória», sendo que o «direito de escolha é relativo nos casos de assistência gratuita e nomeação oficiosa, casos em que o arguido só pode recusar o defensor nomeado se tiver justa causa para a recusa » ( Germano Marques da Silva e Henrique Salinas, “Anotação ao artigo 32.º”, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2010, p. 728), não se garantindo um direito a recusar os advogados nomeados oficiosamente até à obtenção do que corresponda à sua escolha (Acórdão do TEDH de 9 de maio de 1989, F. c. Suíça, n.º 12152/86). 10.2. Ademais, o direito a escolher defensor pode ser restringido quando tal se revele necessário à tutela das próprias garantias do processo criminal. Admite-se que as autoridades públicas impeçam a designação de certo advogado quando a sua escolha impeça a boa administração do processo ou tenda ao cumprimento das regras éticas e deontológicas (cf. Acórdão do TEDH de 9 de outubro de 1978, X c. Reino Unido, proc. n.º 8295/78; Acórdão do TEDH Ensslin, Baader & Raspe c. República Federal da Alemanha, cit., n.º 20; Acórdão do TEDH de 25 de setembro de 1992, Croissant c. Alemanha, proc. n.º 13611/88, § 29; Acórdão do TEDH de 26 de julho de 2002, Meftah e outros c. França, processos n.ºs 32911/96, 35237/97 e 34595/97 , § 45). Com efeito, o que se pretende significar com o direito de escolha é a proibição de atos arbitrários de condicionamento de escolha do advogado, mas não se vedam « os condicionamentos à escolha com fundamento nas prerrogativas legais para assumir a defesa, por exemplo, não admitindo um Defensor quando existe incompatibilidade de defesas, ou conflito de interesses, ou quando o mesmo é arguido nesse processo » ( Tiago Caiado Milheiro, “Artigo 64.º”, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I, 2.ª edição, 2022, p. 714-715). Isto é, como vem sublinhando a jurisprudência do TEDH, o direito a escolher defensor não é absoluto, razão pela qual se admite a proibição legal de escolha de um familiar como defensor (por tender à boa administração da justiça e ao cumprimento dos princípios deontológicos do advogado – Acórdão do TEDH X c. Reino Unido, cit. ) ou o impedimento de certo advogado participar no processo, designadamente em caso de conflitos de interesses (como sucede, entre nós, no artigo 99.º do Estatuto da Ordem dos Advogados; cf. Maria do Carmo Silva Dias, “Artigo 62.º”, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, 2.ª edição, 2022, p. 695). Por estas mesmas razões, tem-se por conforme à CEDH a proibição legal de assistência por advogado que é co-acusado no mesmo processo, enquanto restrição necessária a assegurar uma defesa efetiva e plena do arguido [Acórdão Ensslin, Baader & Raspe c. República Federal da Alemanha, cit. ]), razões que estarão na base da restrição da liberdade de escolha de defensor no caso de pluralidade de arguidos – caso em que a admissibilidade de o mesmo defensor assistir vários arguidos fica limitada à verificação de não prejudicar a função da defesa (artigo 65.º do CPP). Na mesma linha, não viola a CEDH a obrigação de o arguido ser assistido apenas por defensores com certa especialidade ou certas qualificações, restringindo-se o direito de escolha apenas aos advogados inscritos em certa associação ou ordem profissional (cf. Acórdão do TEDH Meftah e outros c. França, cit., § 45; Acórdão do TEDH de 27.06.2017, Jankasuskas c. Lituânia, proc. 50446/09, § 74), porquanto um dos propósitos do direito à assistência por defensor é, justamente, a garantia de uma defesa técnica . Por fim, a proibição legal de autodefesa – impondo-se a assistência por defensor mesmo contra a vontade do arguido – encontra justificação em razões atendíveis (a necessidade de garantir um processo equitativo que garanta todas as garantias de defesa ao arguido; a necessidade de assegurar uma defesa desinteressada e desapaixonada; a necessidade de dotação ao arguido de uma defesa técnica) – cf. Acórdão do TEDH de 4.4.2018, Correia de Matos c. Portugal, proc. n.º 56402/12, §§ 147 a 159. Como se disse no Acórdão n.º 196/2007, « o “desinteresse” ou independência do advogado em relação à questão a decidir no processo penal podem ser considerados – desde logo, pelo legislador – como exigências do efetivo direito de defesa » , a justificar restrições ao âmbito do direito a escolher defensor». Deste aresto, que se acompanha, resulta explicitado que decorre da Constituição um direito a escolher defensor, mas este não é um direito absoluto, podendo ser restringido quando se revele necessário à tutela das próprias garantias do processo criminal, admitindo-se, assim, que o direito à assistência por defensor pode sobrepor-se ao direito a escolher defensor, sem que esta garantia de uma defesa técnica se mostre incompatível com a exigência constitucional a uma efetiva defesa. 9.2. Quanto ao princípio do contraditório (artigo 32.º, n.º 5, da Constituição), concretamente aquando da tomada de declarações para memória futura, pode ler-se no Acórdão n.º 367/2014: « 7.2. O imperativo constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido (cf. o artigo 18.º, n.º 2, da CRP) reclama naturalmente que as cedências ou compressões de cada um destes direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se limite ao indispensável para a realização dos demais, asserção que desvela, no domínio das declarações para memória futura, uma série de consequências normativas (cf. Maria João Antunes, «O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação», Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1238). Na verdade, esta atividade probatória, porque realizada fora do seu locus “natural” – a audiência de julgamento – implica evidentes prejuízos para o princípio do contraditório (cf. artigo 32.º, n.º 5, da CRP), bem como para os princípios da oralidade, da imediação e da publicidade. Destarte, a validade desta “antecipação” da fase de julgamento está dependente, como é bom de ver, do cumprimento escrupuloso de um conjunto de requisitos, mormente de exigências associadas ao princípio do contraditório. Assim se explica o disposto nos n.ºs 2 e 4 do artigo 271.º, do CPP, bem como a necessidade de redução a auto das declarações prestadas, vertida no n.º 1 do artigo 275.º, do mesmo diploma (cf. José António Mouraz Lopes, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, Studia Ivridica, 83, 2005, p. 161, e José Damião da Cunha, «O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento», RPCC, ano 7, 1997, p. 410). O princípio do contraditório decorre não só do princípio da igualdade de armas e das exigências ligadas a um processo equitativo (cf. o acórdão n.º 279/2001, disponível em www.tribunalconstitucional.pt), mas também da estrutura acusatória do processo penal. Este desdobra-se, assim, tanto num imperativo de separação entre a entidade que investiga e acusa e a entidade que julga, como na criação de condições de “reciprocidade dialética” entre a acusação e a defesa, isto é, de codeterminação, pelos sujeitos processuais, da decisão final do processo (cf. Maria João Antunes, « Direito ao silêncio e leitura, em audiência, das declarações do arguido», Sub Judice, n.º 4, 1992, p. 25). Ora, o núcleo essencial do contraditório reconduz-se, de acordo com a jurisprudência constitucional, ao facto de que “nenhuma prova deve ser aceite na audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”. Com efeito, “não se garante uma defesa efetiva se não houver possibilidade real de serem contrariadas e contestadas todas as afirmações ou elementos trazidos aos autos pela acusação” (v., entre outros, os acórdãos n.ºs 434/87, 172/92 e 372/2000, 279/2001, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Por seu turno, a oralidade e o seu corolário – a imediação – surgem como princípios de forma instrumentais relativamente ao princípio da investigação, o qual, não obstante enxertado numa estrutura acusatória, tem valor ou dignidade constitucional (cf. os acórdãos n.ºs 137/2002 e 465/2004, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Partem do pressuposto de que a decisão jurisdicional só deve ser proferida por quem tenha assistido à produção das provas e à discussão da causa pela acusação e pela defesa, através de um debate oral. Estima-se que as vantagens epistemológicas trazidas pelo contacto instantâneo do juiz do julgamento com os meios de prova permitam alcançar mais facilmente a verdade dos factos [cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª ed. (reimpressão), 2004, p. 220, e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. I., Verbo, 6.ª ed., 2010, p. 105]. Contudo, apesar de parcialmente sobrepostas, imediação e oralidade não se confundem em absoluto: se, geralmente, as declarações prestadas pelo arguido e pelas testemunhas assentam em ambos os princípios, já a exibição, em audiência, de objetos apreendidos ou de documentos preenche os requisitos da imediação, mas não os da oralidade [cf. Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 220]. Neste contexto, é inequívoca a compressão que as declarações para memória futura importam para os princípios assinalados, porquanto ainda que tal atividade probatória decorra no mesmo “cenário” processual em que terá lugar a audiência de julgamento, não será o juiz desta fase do processo a “usufruir” das vantagens ligadas à relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes processuais. Por outras palavras, as garantias que rodeiam a prestação das declarações não aplacam o facto de elas chegarem ao juiz de julgamento sob a forma de atos escritos ou gravados, elaborados nas fases iniciais do processo ( Sandra Oliveira e Silva, A proteção de testemunhas no processo penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 234). Todavia, essa compressão justifica-se em nome da proteção do interesse da vítima e, indiretamente, em razão do interesse público da descoberta da verdade material, sendo de sublinhar o balanceamento gizado no n.º 8 do artigo 271.º, do CPP, que viabiliza a prestação de depoimento em audiência de julgamento, “sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar” (cf. António Gama, «Reforma do Código de Processo Penal: a prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento», RPCC, ano 19, 2009, p. 402)». E, mais recentemente, debruçando-se ainda sobre o princípio do contraditório, também acerca da possibilidade de dispensa da presença do arguido de atos processuais (artigo 32.º, n. os 5 e 6, da Constituição), concretamente aquando da tomada de declarações para memória futura, escreveu-se no Acórdão n.º 686/2023, anteriormente convocado: «Assim, a prestação de declarações para memória futura de vítimas especialmente vulneráveis sem a presença do arguido visa, como se disse no Acórdão n.º 367/2014, dois propósitos. Em primeiro lugar, tende à proteção da vítima colocada em situação de fragilidade, por atenção aos direitos pessoais constantes do artigo 26.º da Constituição – face à « reacção social formalizada em processo criminal: em que a vítima é interrogada, examinada, inquirida, de algum modo “censurada” (o efeito de blaming the victim é frequente no processamento de crimes sexuais) e estigmatizada, como que submetida a uma segunda vitimização » ( Costa Andrade, “Bruscamente no verão passado, A reforma do Código de Processo Penal — Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente”, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 137, n.º 3948, 2008, p. 147). Trata-se de ter em conta o « efeito estigmatizador ou vitimizador de determinados momen­tos ou de certas práticas no decurso do processo » ( Maria João Antunes, Direito Processual Penal, 5.ª edição, Almedina, 2023, p. 16), limitando o efeito de vitimização secundária trazido pelo processo penal e proporcionando à vítima « um tratamento processual que não ofenda a sua dignidade e não potencie o seu sofrimento » ( Cláudia Cruz Santos, “A vítima no direito processual penal português”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 29, n.º 1, 2019, p. 185). Em segundo lugar, pretende-se a genuinidade das declarações prestadas, com vista ao interesse público de descoberta da verdade e de prevenção e repressão de crimes graves ( Rui do Carmo, “Declarações para memória futura – crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual”, Revista do Ministério Público, n.º 134, 2013, p. 122). O testemunho antecipado procura que a audição da vítima tenha lugar com a maior brevidade possível após a perceção originária dos factos, aí obtendo um testemunho presumivelmente mais verdadeiro e espontâneo e evitar a sua repetição ao longo do processo penal, por atenção a « ulteriores dificuldades na reconstituição dos factos históricos, sobremaneira agudizadas com a passagem do tempo, dadas as particu­lares características psicológicas das testemunhas vulneráveis (a sua maior sugestionabilidade) » ( Sandra [Oliveira] e Silva, A protecção de testemunhas no processo penal, Coimbra Editora, 2007, p. 165). É com este propósito que, com vista à criação de um ambiente propício que, prevenindo temores e condicionamentos, se permite a realização da diligência sem a presença do arguido (prevenindo o confronto) , contribuindo para a descoberta da verdade e mitigando o sofrimento e angústia da vítima. Que é expressamente indicado, no n.º 3 do artigo 24.º do Estatuto da Vítima (bem como nos casos do n.º 4 do artigo 271.º do CPP), com a prescrição de que o testemunho seja prestado em « ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas » . Trata-se, de resto, de propósitos constantes de normas de direito da União Europeia – anteriormente, no n.º 4 do artigo 8.º da Decisão-Quadro n.º 2001/220/JAI, relativa ao estatuto da vítima em processo penal; agora, nas medidas enumeradas no artigo 23.º da Diretiva 2012/29/UE, que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade, e que a norma fiscalizada visa transpor. 7.2. Simplesmente, este instituto implica restrições aos princípios da imediação e do contraditório. O princípio da imediação visa a criação de uma « relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão » ( Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, p. 232). Trata-se de regra instrumental às garantias de defesa, como se concluiu no Acórdão n.º 99/2023: « a estatuição legal de que as provas valoradas são produzidas ou examinadas na audiência de julgamento tende à criação das condições para o arguido as contraditar, debater ou questionar a sua admissibilidade. A regra da imediação é, assim, um instrumento de realização das garantias de defesa, como a Comissão Constitucional sublinhou no Parecer n.º 18/81: “Logo se dirá, porém, e com razão, não serem os princípios da oralidade e da imediação, em si mesmas consideradas, princípios jurídico-constitucionais do processo penal. Mas se o não são em si mesmos podem sê-lo – e são-no efetivamente – nos seus reflexos sobre outros princípios constitucionalmente impostos” » . Ora, nos termos da norma fiscalizada, as declarações serão, muitas vezes, prestadas perante juiz distinto daquele que preside ao julgamento e que, desse modo, não toma contacto direto com as provas que pode valorar – o que constituirá a verdadeira marca da prova testemunhal. Sobretudo tendo em consideração que a ideia da tomada destas declarações antecipadamente é obstar « através da leitura dos autos ou de outro suporte documental, o repetir doloroso do testemunho em sede de julgamento » ( Sandra [Oliveira] e Silva, A protecção..., cit., p. 111). A implicar que o juiz sustente a sua convicção em prova cristalizada numa fase prévia ao julgamento, sem ter contacto direto com a fonte dos conhecimentos. Por outro lado, caso a diligência ocorra sem a presença do arguido, ocorre uma restrição ao direito do arguido ao contraditório, que se reconduz ao direito de defesa do arguido ( Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito Processual Penal – Os sujeitos processuais, Gestlegal, 2022, p. 289). Este envolve o direito a contraditar as provas, descredibilizando-as: « o contraditório processual penal não significa, relativamente ao arguido, qualquer ónus de contestar; traduz, diferentemente, um direito de defesa, possibilitando-lhe contradizer, debater e pronunciar-se sobre quaisquer alegações, acusações, iniciativas ou atos processuais que possam contribuir para a sua incriminação (ANTÓNIO CASTANHEIRA NEVES, Sum á rios de Processo Criminal, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1968, p. 46). É por isso que ele decorre não só do direito a um processo equitativo (n.º 4 do artigo 20.º da Constituição), mas também da estrutura acusatória do processo penal (n.º 5 do artigo 32.º da Constituição): ao impor que todos os sujeitos processuais possam influenciar o desenvolvimento do processo, o princípio do acusatório dita a viabilidade de o arguido se poder pronunciar (e rebater) sobre todos os elementos de prova trazidos aos autos » (Acórdão n.º 99/2023) . Deste modo, por imperativo do n.º 5 do artigo 32.º da Constituição, o processo penal na fase de julgamento é orientado pela garantia da concessão ao arguido da efetiva possibilidade de se defender das imputações e fundamentos probatórios contra ele avançados, onde se inclui a capacidade de os controlar, contraditar e atacar a sua força persuasiva. Ora, a plenitude da garantia de contraditório inclui a viabilidade do seu exercício no momento aquisitivo (quando a prova testemunhal é produzida): no seu âmbito está, pois, o direito à cross examination (contra-interrogatório ou interrogatório cruzado), consagrado no n.º 4 do artigo 348.º do CPP. Isto é, o direito a que a defesa possa solicitar ao juiz a formulação de perguntas que influam no próprio conteúdo do testemunho ( Sandra [Oliveira] e Silva, A protecção..., cit., p. 257), numa conduta dialética entre os sujeitos processuais cujos resultados devem ser considerados pelo juiz: « A técnica do contra-interrogatório exalta o poder dispositivo reconhe­cido às partes num processo de tipo adversarial » ( Anabela Miranda Rodrigues, “A defesa do arguido…”, cit., p. 558), contribuindo igualmente para a descoberta da verdade. Por assim ser, constituindo o contraditório um direito fundamental do arguido submetido ao regime específico dos direitos, liberdades e garantias, apenas é admissível a sua restrição nas condições estabelecidas no artigo 18.º da Constituição. O mecanismo de proteção de testemunhas ora fiscalizado tem consequências na plenitude dos direitos de defesa do arguido, importando saber se a solução desta tensão valorativa « continua a fazer-se por modo satisfatório, iluminada pelo critério orientador da concordância prática » ( Anabela Miranda Rodrigues, “A defesa do arguido…”, cit., p. 553). Nessa medida, atendendo à autorização constitucional expressa de a lei prescrever a realização de atos processuais sem a presença do arguido (n.º 6 do artigo 32.º), o problema que se põe a este Tribunal é a de saber se a restrição daquele direito fundamental obedece às exigências do princípio da proporcionalidade e se a sua ocorrência sem a presença do arguido lhe assegura o direito de defesa (n.º 6 do artigo 32.º da Constituição). Com efeito, adoção de medidas protetoras da vítima tem como limite o direito do arguido a uma defesa efetiva, que « não pode prescindir do respeito pelos princípios do contraditório e da imediação » ( Cláudia Cruz Santos, O direito processual penal português em mudança, Almedina, 2020, p. 168): a Constituição garante ao arguido a possibilidade de tentar contraditar a versão dos acontecimentos relatada pela vítima . É este o limite inultrapassável da admissibilidade de produção de prova fora da audiência de julgamento, como é o caso das declarações para memória futura. 7.3. Como supra se disse, dúvidas não restam de que esta restrição se dirige à tutela de direitos e interesses constitucionalmente protegidos. A sua prescrição visa eliminar, para a vítima especialmente vulnerável , o “mal do processo”, com o intuito de não a dissuadir da sua participação e de descobrir a verdade material ( Maria João Antunes, Direito Processual..., cit., p. 84) – tutelando simultaneamente os direitos pessoais da vítima (artigo 26.º da Constituição) e o interesse público da ação penal e da proteção dos bens jurídicos. Devendo notar-se que o recorrente não questionou qualquer norma relativa à qualificação de certa vítima como vítima especialmente vulnerável – mormente a decorrente do n.º 3 do artigo 67.º-A do CPP –, que não foi incluída pelo recorrente no objeto do recurso. O recorrente não questiona, pois, o pressuposto da integração de certa testemunha no regime jurídico sindicado; mas as suas consequências, imputando um vício de inconstitucionalidade à viabilidade de dispensa da presença pessoal do arguido na tomada de declarações para memória futura. Ora, não parece poder concluir-se pelo carácter excessivo ou desproporcionado da restrição ora analisada. De facto, e como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos vem concluindo, o direito a um julgamento justo não é incompatível com a adoção de medidas de proteção de vítimas vulneráveis (Acórdão do TEDH S.N. contra Suécia, de 2 de julho de 2002, proc. 34209/96, parágrafos 47, 48 e 49). Vejamos. Em primeiro lugar, porque o legislador não precludiu, de modo absoluto, a viabilidade de o arguido contraditar de viva voz o testemunho da pessoa que prestou declarações para memória futura. É certo que a tomada de declarações para memória futura tem por objetivo evitar, justamente, que a vítima vulnerável seja confrontada várias vezes com a necessidade de repetir o seu testemunho, dando-se credibilidade àquele que é mais próximo da data dos factos. Ocorre, pois, uma limitação ao direito de o arguido confrontar as provas que contra ele são apresentadas, já que o contrainterrogatório constitui expressão natural do contraditório constitucionalmente garantido ( Anabela Miranda Rodrigues, “A defesa do arguido...”, cit., p. 558). Todavia, o legislador estabelece a possibilidade de, na fase de julgamento , a testemunha repetir o seu testemunho, desde que tal seja possível e não ponha em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar (n.º 8 do artigo 271.º do Código Penal). Desse modo, se porventura tiver cessado a situação de especial vulnerabilidade da vítima, o legislador admite que o arguido possa contraditar o (novo) depoimento contra si apresentado ( cf. António Miguel Veiga, “Notas sobre o âmbito e a natureza dos depoimentos [ou declarações] para memória futura de menores vítimas de crimes sexuais [ou da razão de ser de uma aparente “insensibilidade judicial” em sede de audiência de julgamento]”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 19, n.º 1, 2009, p. 120; António Gama, “Reforma do Processo Penal: prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 19, n.º 3, 2009, p. 408). Em segundo lugar, deve sublinhar-se que a possibilidade de tomada de declarações para memória futura não é possível sem a presença d o defensor do arguido (n.º 2 do artigo 24.º do Estatuto da Vítima) , assegurando que este possa controlar não só a legalidade e regularidade da diligência como a interrogar a testemunha através do juiz. Isto é, trata-se de uma produção antecipada de prova que ocorre sempre diante de um juiz e em que é concedido contraditório ao defensor ( Maria João Antunes, “Direito ao silêncio e leitura em audiência de declarações do arguido”, Sub Judice, n.º 4, 1992, p. 25), que assegurará o contrainterrogatório imediato da testemunha-vítima ( Anabela Miranda Rodrigues, “A defesa do arguido… ...”, cit., p. 554, nota n.º 8). É certo que a sua tarefa será menos eficaz sem a presença do arguido; mas deve recordar-se que o defensor, no direito constituído, assume o « papel de órgão de administração da justiça que atua no exclusivo interesse da defesa » , razão pela qual se justifica que atue mesmo sem ou contra a vontade do arguido ( Maria João Antunes, Direito processual..., cit., p. 63). Trata-se de um sujeito processual que dá consistência ao direito de defesa do arguido, conhecendo os direitos, garantias e prerrogativas processuais de que é titular, o seu conteúdo e a sua extensão, bem como a forma processualmente adequada de os exercer: « O defensor está assim longe de se limitar a ser uma espécie de mero fiscal da legalidade da atuação e das decisões das autoridades judiciárias e dos órgãos de polícia criminal no processo » ( Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito Processual..., cit., p. 266). Em terceiro lugar, e decisivamente, porque a norma fiscalizada não tem por efeito a eliminação da viabilidade de contraditar o depoimento tomado previamente. O legislador determina a gravação da diligência (preferencialmente por registo áudio ou audiovisual) de modo a assegurar a reprodução integral dessas declarações (n.º 4 do artigo 24.º do Estatuto da Vítima). Trata-se, pois, da restrição a uma das dimensões do contraditório (a faculdade de, direta e imediatamente, questionar as declarações proferidas) – mas que deixa intocadas outras das suas dimensões: mantém-se a possibilidade de « apresentar as suas razões e provas, ser ouvido, contestar as provas contra si apresentadas e o teor da acusação, antes de ser proferida a decisão final » ( Rui do Carmo, cit., p. 127); como notou o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 7 de novembro de 2007, « se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações posteriormente, a sua utilização não afeta, apenas por si mesma, o con­traditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório direto em cross-examination». Dito de outro modo: mantém-se toda a possibilidade de, na audiência de discussão e julgamento, o depoimento recolhido para memória futura ser contraditado, infirmado, descredibilizado, reforçado ou confirmado (cf. Damião da Cunha, “O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, n.º 3, 1997, p. 409), pois nada impede o arguido de, na audiência de julgamento, requerer a apreciação individualizada do testemunho e atacar a sua eficácia persuasiva. Assim, sendo certo que ocorre uma restrição à amplitude do direito ao contraditório, não pode concluir-se que o direito de defesa seja desproporcionalmente restringido: trata-se de medida adequada ao propósito de tutela dos direitos da vítima e ao interesse público de exercício da tutela penal, formulada na medida necessária para atingir aqueles objetivos, sem que, procedendo a uma ponderação, se possa ter como uma limitação desequilibrada em face dos direitos e interesses constitucionalmente protegidos que a medida visa tutelar. Razão pela qual se conclui não ser inconstitucional a norma extraída dos n.ºs 1 e 2 do artigo 24.º do Estatuto da Vítima (aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro) e do n.º 3 do artigo 271.º do Código de Processo Penal, segundo a qual pode ser dispensada a presença do arguido na tomada de declarações para memória futura». Destes arestos, que também se acompanham, resulta explicitado que, embora por exigência do princípio do contraditório as provas devam ser produzidas perante o arguido, pode haver restrições a este direito que são justificadas pela especial vulnerabilidade da vítima. 9.3. Assim, e tendo presente que a adoção de medidas protetoras da vítima tem como limite o direito do arguido a uma efetiva defesa, não se afigura desconforme com a Constituição a tomada de declarações para memória futura sem arguido constituído (neste sentido, cf. Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 13/07/2005, Processo n.º 0540595, de 12/10/2005, Processo n.º 0544648, e de 01/02/2006, Processo n.º 0515949; Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 07/07/2011, Processo n.º 100/11.1YREVR; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04/05/2017, Processo n.º 12/15.0JDLSB.L1-9; e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25/10/2023, Processo n.º 332/22.7JACBR.C1; todos disponíveis em www.dgsi.pt), quer não seja conhecida a identidade do suspeito (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22/03/2011, Processo n.º 432/06.0JDLSB.L1-5, disponível em www.dgsi.pt) quer seja conhecida a identidade do suspeito (cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 12/10/2005, Processo n.º 0544648; e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18/05/2022, Processo n.º 187/21.9GABBR-A.C1; ambos disponíveis em www.dgsi.pt). Com efeito, é obrigatória a presença de defensor aquando da tomada de declarações para memória futura , a fim de que possam ser salvaguardados os direitos de defesa da pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, particularmente o direito ao contraditório, que será exercido através do defensor que lhe seja nomeado (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 29/09/2010, Processo n.º 380/08.0TACTB-C.C1; Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07/02/2023, Processo n.º 726/22.8SXLSB-A.L1-5, de 22/05/2023, Processo n.º 220/23.0SXLSB-A.L1-3, e de 25/05/2023, Processo n.º 108/23.4PXLSB-A.L1-9; Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 06/02/2024, Processo n.º 1132/23.2GBLLE-A.E1; todos disponíveis em www.dgsi.pt; com o mesmo entendimento, cf. António Miguel Veiga, “Notas sobre o âmbito e a natureza dos depoimentos (ou declarações) para memória futura de menores vítimas de crimes sexuais (ou da razão de ser de uma aparente “insensibilidade judicial” em sede de audiência de julgamento)”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal , Ano 19, 2009, p. 117). Nos casos em que as declarações para memória futura são realizadas sem arguido constituído, é sempre possível ao arguido o exercício pleno do direito ao contraditório em sede de audiência de julgamento, visto que o contraditório «não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo em cross examination » (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 07/11/2007, Processo n.º 07P3630, e de 25/03/2009, Processo n.º 09P0486, ambos disponíveis em www.dgsi.pt; no mesmo sentido, cf. Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07/02/2012, Processo n.º 3610/10.4TAALM.L1-5, e de 04/05/2017, Processo n.º 12/15.0JDLSB.L1-9, ambos disponíveis em www.dgsi.pt; e, igualmente no mesmo sentido, cf., entre outros, Acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos de 20/11/1989, Kostovski c. Países Baixos, Processo n.º 11454/85, § 41, de 19/02/1991, Isgrò c. Itália , Processo n.º 11339/85, § 34, de 20/09/1993, Saïdi c. França, Processo n.º 14647/89, § 43, de 23/04/1997, Van Mechelen and others c. Países Baixos, Processo n. os 21363/93, 21364/93, 21427/93 e 22056/93, § 51, e de 14/12/1999, A.M. c. Itália , Processo n.º 37019/97, § 25). Tanto mais que, por um lado, o ato de declarações para memória futura é obrigatoriamente reduzido a auto (artigo 275.º, n.º 2, do Código de Processo Penal) e, por outro, as regras de documentação da audiência de julgamento são-lhe correspondentemente aplicáveis, pelo que as declarações devem ser gravadas nos termos previstos no artigo 364.º do Código de Processo Penal. A posição contrária à defendida, absolutizando os direitos fundamentais do arguido ao impor o adiamento das declarações para memória futura para momento posterior à sua constituição como tal, afetaria de forma desproporcionada o interesse da vítima e o interesse da descoberta da verdade material, podendo em certas situações resultar «num injustificado desequilíbrio do processo a favor da defesa e em prejuízo, em muitos casos irreversível, do apuramento dos factos e do interesse da vítima, numa clara defraudação das razões e objetivos que fundamentaram a opção legislativa contemplada desde 2007 no n.º 2 do artigo 271.º» (cf. Rui do Carmo, “Declarações para memória futura: Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual”, in Revista do Ministério Público , N.º 134, abril-junho 2013, p. 128) e geraria o risco de ficar «definitivamente prejudicada a aquisição da prova que se encontrasse em perigo de ser perdida» (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCP Editora, 2009, p. 701). Como refere António Gama , (“Reforma do Código de Processo Penal: Prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal , ano 19, 2009, p. 402) , «[n]ão estando o futuro arguido presente vê restringido indiscutivelmente um seu direito. Agora essa restrição não é, nem desproporcionada, nem intolerável e o certo é que não há outra maneira de acautelar o interesse público da realização da justiça e a descoberta da verdade, nos casos em que urge levar a cabo a inquirição, mesmo sem que o inquérito corra contra pessoa identificada». Analisar-se-á agora a questão de saber se é conforme à Constituição o juiz de instrução proceder à tomada de declarações para memória futura sem que o Ministério Público substancie no requerimento as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido . Desde logo, deve ser sublinhado que o regime para a realização das declarações para memória futura previsto nas Leis n. os 112/2009, de 16 de setembro, e 130/2015, de 4 de setembro, não resulta inteiramente correspondente ao regime constante do artigo 271.º do Código de Processo Penal. Este instituto, que apenas começou por poder ter lugar, de acordo com o referido artigo 271.º, «em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento», foi sendo alvo de uma ampliação do seu âmbito de aplicação, tendo por fundamento a especial vulnerabilidade de vítimas de determinados tipos de crime. Numa primeira fase, foi alargado às «vítimas de crimes sexuais» (redação dada pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto), numa segunda fase, à «vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual», passando inclusivamente o recurso a este instituto a ser obrigatório «no caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor» (redação dada pela Retificação n.º 105/2007, de 9 de novembro), e, numa terceira fase, à «vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual» (redação dada pela Lei n.º 102/2019, de 6 de setembro). Posteriormente, o legislador continuou a ampliar o âmbito de aplicação deste instituto, já não através de alterações ao artigo 271.º do Código de Processo Penal, mas sim por via da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, visando as vítimas de violência doméstica, e da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, contemplando quaisquer vítimas de criminalidade. Ou seja, desde o primeiro alargamento realizado pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, é reconhecida a possibilidade de a tomada de declarações para memória futura ocorrer não só «em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento», mas também quando em causa estejam vítimas de determinados crimes, não resultando do teor da segunda parte do n.º 1 do artigo 271.º do Código de Processo Penal ou do n.º 1 do artigo 24.º da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, a exigência de o requerente justificar o pedido para a realização dessa diligência, bastando tão somente que em causa esteja um dos crimes desse catálogo legal (nesse sentido, cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20/04/2022, Processo n.º 201/21.8GACNF-A.C1, disponível em www.dgsi.pt; vide , também, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCP Editora, 2009, p. 701). Importa ainda recordar que nos situamos na fase de inquérito, cuja direção é da exclusiva competência do Ministério Público (artigos 53.º, n.º 2, alínea b), e 263.º ambos do Código de Processo Penal), constituindo uma fase obrigatória da tramitação do processo penal comum que compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas (artigos 262.º e seguintes do Código de Processo Penal). Sendo a fase de inquérito uma fase de investigação, orientada pelo princípio da legalidade (artigo 219.º, n.º 1, da Constituição), a mesma encerra ou com a dedução de acusação ou com o despacho de arquivamento (cf. artigo 276.º, n.º 1, do Código de Processo Penal). Ao Ministério Público apenas cabe a dedução da acusação «se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente», considerando-se «suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança (artigo 283.º, n. os 1 e 2, do Código de Processo Penal). A decisão de arquivamento, no reverso da medalha, pode, entre outras razões, fundamentar-se na não obtenção de indícios suficientes de quem foi o agente do crime (artigo 277.º, n.º 2, do Código de Processo Penal), mesmo que haja indícios suficientes da existência de um crime, o que significa que o inquérito «pode decorrer contra um agente indeterminado ou contra um mero suspeito – a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu um crime ou que nele participou, na definição que é dada no artigo 1.º, alínea e), do CPP» ( Maria João Antunes, Direito Processual Penal , 5.ª edição, Almedina, 2023, p. 47). Por esse motivo, encontramos jurisprudência a afirmar que «[a] recolha de elementos probatórios através da tomada de declarações à ofendida identificada na denúncia poderá habilitar o titular do inquérito, precisamente, a estabelecer, ou não, a existência de « suspeita fundada » para efeitos do disposto no artigo 58.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (preceito relativo à obrigatoriedade de constituição de arguido)» (cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 06/12/2023, Processo n.º 561/23.6GBAMT-A.P1, disponível em www.dgsi.pt). A possibilidade de um inquérito decorrer contra um agente indeterminado ou contra um mero suspeito existe porque a constituição de arguido é um « domínio legalmente vinculado , seja no sentido de vedar a atribuição da qualidade de arguido quando não haja fundamento legal para tal, seja no de exigir a colocação do visado nessa posição processual no caso de se verificar determinada situação» ( Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito Processual Penal: os sujeitos processuais , Gestlegal, 2022, p. 219). Os casos de constituição obrigatória de arguido são efetivamente regulados, sendo a qualidade de arguido atribuída ou por força da dedução de acusação (artigo 57.º do Código de Processo Penal) ou apenas quando se está perante um dos casos identificados no artigo 58.º do Código de Processo Penal, embora esteja previsto igualmente, nos termos do artigo 59.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, que « a pessoa sobre quem recair suspeita de ter cometido um crime tem direito a ser constituída, a seu pedido, como arguido sempre que estiverem a ser efetuadas diligências, destinadas a comprovar a imputação, que pessoalmente a afetem». E, de facto, aqui chegados, analisada a lista taxativa de casos que obrigam à constituição de arguido prevista no artigo 58.º do Código de Processo Penal, não se encontra a obrigatoriedade de constituição de arguido prévia à tomada de declarações para memória futura (no mesmo sentido, cf. Cruz Bucho, Declarações para memória futura (Elementos de estudo), 2012, pp. 145-145; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCP Editora, 2009, p. 701; e Paulo Dá Mesquita, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal , UCP Editora, Tomo 3, 2021, pp. 965-976, p. 973). Até, porque, repare-se, os casos lá indicados apenas impõem a constituição como arguido quando Ministério Público e a pessoa «em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime» se confrontam. É o Ministério Público que pode provocar esse confronto, isto é, esse « ato pressuposto pela constituição de arguido», através, por exemplo, da convocação de suspeito para interrogatório ou da promoção de aplicação de medidas de coação, atos que integram a margem de «liberdade de atuação do Ministério Público em função da estratégia definida para a investigação» ( Jorge de Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito Processual Penal: os sujeitos processuais , Gestlegal, 2022, pp. 219-220; em sentido semelhante, cf. Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07/02/2023, Processo n.º 726/22.8SXLSB-A.L1-5 , de 22/05/2023, Processo n.º 220/23.0SXLSB-A.L1-3, e de 05/09/2023, Processo n.º 522/23.5SXLSB-A.L1-5; Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 06/02/2024, Processo n.º 1132/23.2GBLLE-A.E1; todos disponíveis em www.dgsi.pt). Não obstante, tal significa que a tomada de declarações para memória futura sem que exista arguido constituído é uma decorrência da sua não obrigatoriedade nos termos dos artigos 58.º e 59.º do Código de Processo Penal, pelo que não é imposto ao Ministério Público a justificação pela não constituição de arguido, quando tal não resulta da lei. Impõem-se, por fim, duas notas adicionais. A primeira respeita aos meios que o suspeito ainda não constituído como arguido no momento da prestação das declarações para memória futura pode mobilizar contra eventuais erros ou invalidades cometidos. Pode, desde logo, recorrer da decisão de realização ou não da tomada de declarações para memória futura para que o tribunal de recurso sindique a verificação dos pressupostos legais da diligência. Pode também arguir as nulidades e irregularidades ocorridas em torno do ato nos termos gerais. Aqui visa-se, essencialmente, responder ao argumento segundo o qual a norma objeto do presente recurso não acautela as situações em que o Ministério Público decide adiar a constituição de arguido com o único propósito de o suspeito conhecido e o defensor que este escolheria serem afastados da produção antecipada de prova, as quais já não estão a coberto da “discricionariedade tática” na investigação reconhecida ao titular do inquérito. Ora, a omissão da constituição do suspeito como arguido no momento em que a lei o impunha (cf., designadamente, os artigos 58.º, n.º 1, alínea a), e 272.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, que estabelecem a obrigatoriedade de no inquérito se constituir e interrogar como arguido a pessoa contra a qual haja fundada suspeita da prática de um crime, salvo se não for possível notificá-la) constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, consubstanciada na insuficiência do inquérito por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios. Tal nulidade não pode deixar de afetar o ato de prestação de declarações para memória futura, nos termos do artigo 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, por ter sido suprimida a possibilidade de o suspeito conhecido e o defensor que este escolheria estarem presentes. Este vício acarretará necessariamente a proibição da valoração das declarações prestadas. Há ainda quem defenda que «verificados os pressupostos legais de admissibilidade do incidente, o JI deve admiti-lo e presidir ao ato de produção de prova, salvo nos casos em que se constata que há arguidos não constituídos por intencional fraude à lei, nomeadamente por parte do MP», relativamente aos quais, «competindo ao JI presidir ao ato, o órgão judicial pode impor ao MP a prévia constituição como arguido daqueles contra quem é evidente a existência de suspeita fundada , pois a efetiva possibilidade de intervenção dos futuros acusados já objeto de fundada suspeita integra um dever de lealdade do MP suscetível de controlo pelo JI» – assim, Paulo Dá Mesquita , in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal , UCP Editora, Tomo 3, 2021, p. 974, acrescentando que «[f]ora dos casos de fraude à lei ou deslealdade na promoção do incidente, a apreciação de eventuais défices de contraditoriedade no valor da prova para efeitos de julgamento incumbe exclusivamente ao tribunal competente em sede de audiência [...], sendo a admissão, exame, reprodução e valoração do meio de prova, bem como a eventual dispensa da fonte de prova na audiência de julgamento matérias da competência do tribunal de julgamento, a quem também compete apreciar, tendo por referência os valores do sistema jurídico, o impacto da falta de participação do defensor de um concreto arguido». 11.2. A segunda para sublinhar que a antecipação da produção de prova não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar (artigo 271.º, n.º 8, do Código de Processo Penal). Na nova audição o arguido poderá exercer o contraditório em relação ao depoimento de uma testemunha, ou seja, questioná-la, contrainterrogá-la, contraditar o depoimento desfavorável, oferecendo outros meios de prova que o infirmem ou ponham em causa a razão de ciência ou a credibilidade da testemunha. 12. Por tudo quanto foi exposto, conclui-se que a norma objeto do recurso não comporta violação do direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os atos do processo , do direito a o contraditório ou do direito de presença em atos processuais que digam respeito ao arguido e que dela não resulta uma violação das garantias de defesa do arguido, nem uma restrição desproporcionada destas, verificando-se assegurado o imperativo constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido (cf. artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, e 32.º, n. os 1, 3, 5 e 6, da Constituição). Decisão Neste termos, decide-se: Não j ulgar inconstitucional a norma extraída dos n. os 1 e 2 do artigo 24.º da Lei n.º 130/2015 , de 4 de setembro, na interpretação de que o juiz de instrução pode proceder à tomada declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem que o Ministério Público, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido; e, em consequência, Conceder provimento ao recurso, determinando-se, em consequência, a reforma da decisão impugnada em conformidade com o antecedente juízo. Sem custas, por não serem legalmente devidas. Lisboa, 15 de maio de 2025 - João Carlos Loureiro - Joana Fernandes Costa - Carlos Medeiros de Carvalho - Afonso Patrão (Vencido, de acordo com a declaração junta) - José João Abrantes DECLARAÇÃO DE VOTO Vencido. Considero ser inconstitucional a norma que permite a tomada de declarações para memória futura sem arguido constituído e sem que o Ministério Público apresente as razões para ter omitido a constituição do suspeito como arguido . 1. Uma das principais garantias de defesa do arguido é o direito ao contraditório. Este envolve o direito a refutar as provas invocadas, descredibilizando-as; e a debater e pronunciar-se sobre quaisquer alegações, acusações ou iniciativas que contribuam para a sua incriminação. Por imperativo do n.º 5 do artigo 32.º da Constituição, o julgamento é orientado pela concessão ao arguido da efetiva possibilidade de se defender das imputações e fundamentos probatórios contra ele avançados, onde se inclui a capacidade de os controlar, contraditar e atacar a sua força persuasiva. A plenitude da garantia de contraditório inclui a viabilidade do seu exercício no momento aquisitivo (quando a prova testemunhal é produzida). No seu âmbito está o direito à «cross examination» (contrainterrogatório ou interrogatório cruzado): o direito a que a defesa possa solicitar ao juiz a formulação de perguntas que influam no próprio conteúdo do testemunho , numa conduta dialética entre os sujeitos processuais cujos resultados devem ser considerados pelo tribunal, contribuindo igualmente para a descoberta da verdade. Ora, todos estes direitos são comprimidos quando a audição da testemunha ocorre sem a presença do arguido. Por assim ser, no Acórdão n.º 686/2023 concluiu-se que tal restrição só é constitucionalmente legítima por referência ao papel atribuído ao defensor , que está necessariamente presente e exerce contraditório . Com efeito, a Constituição atribui ao arguido o direito fundamental a escolher o defensor (n.º 3 do artigo 32.º da Constituição), garantindo-lhe a faculdade de organizar a sua própria defesa e criando as condições essenciais para o estabelecimento da relação de confiança com o advogado ( que tomará parte na tomada de declarações para memória futura). 2. A posição que fez vencimento assenta, por um lado, na ideia de que a restrição dos direitos de defesa do arguido é equivalente na tomada de declarações para memória futura sem arguido constituído ou com arguido constituído sem a sua presença, razão pela qual se limita a transpor para aquele domínio a jurisprudência firmada no Acórdão n.º 686/2023 (ponto 9.3. da fundamentação). Por outro lado, decide pela conformidade constitucional da inexistência de qualquer dever de o Ministério Público explicar a razão de não ter constituído o suspeito como arguido com fundamento na conclusão de que o Código de Processo Penal não obriga à constituição de arguido previamente à tomada de declarações para memória futura (ponto 10.2. da fundamentação). Não subscrevo esta decisão. Desde logo, não creio que se possa concluir pela constitucionalidade da regra que dispensa o Ministério Público de justificar a não constituição do suspeito como arguido com base na circunstância de a lei ordinária não obrigar à constituição de arguido (ponto 10.2. da fundamentação). O parâmetro de fiscalização da constitucionalidade não pode ser o dos casos em que a lei protege o arguido; é o de saber se a Constituição convive com a admissibilidade legal de o Ministério Público não constituir o suspeito como arguido e não estar obrigado a explicar as razões pelas quais o não fez, caso em que se impede que o arguido possa escolher o defensor e exercer contraditório no momento aquisitivo da prova testemunhal . Em segundo lugar, afasto-me da ideia de que a tomada de declarações para memória futura sem arguido constituído é equivalente, do ponto de vista das garantias de defesa, à situação em que o arguido está constituído, mas não presente (ponto 9.3. da fundamentação). Não tendo sido constituído arguido antes da produção de prova testemunhal, fica apartado, nessa fase, o seu direito fundamental a escolher o seu defensor, já que será nomeado um defensor oficioso. Com tal restrição, prejudica-se o direito a delinear a estratégia de defesa e a selecionar um defensor com as características de competência e confiança que o arguido entender (Acórdão n.º 18/2025). Ademais, a compressão do contraditório quanto à prova produzida é mais severa: desaparece a faculdade de o arguido orientar o defensor para o interrogatório cruzado, contando-lhe a sua versão dos factos antes da diligência , o que tem influência no próprio conteúdo do testemunho obtido. Com efeito, quando o suspeito for constituído arguido, a prova testemunhal já foi produzida . 2.3. Por fim, os remédios enumerados no presente Acórdão para sustentar a conformidade constitucional da solução fiscalizada (pontos 11.1. e 11.2. da fundamentação) — que se insere no domínio das declarações para memória futura de vítimas especialmente vulneráveis — parecem-me problemáticos. A eventualidade de convocação da testemunha para depor novamente em audiência de julgamento (ponto 11.2. da fundamentação) acaba por contrariar as razões da previsão de declarações para memória futura de vítimas especialmente vulneráveis: trata-se de ter em conta o efeito estigmatizador de determinados momen­tos ou práticas no processo, limitando o efeito de vitimização secundária trazido pelo processo penal e proporcionando à vítima um tratamento que não potencie o seu sofrimento. Pretende evitar-se, justamente, a repetição do testemunho ao longo do processo penal , assim mitigando os seus sofrimento e angústia (Acórdão n.º 686/2023), razão pela qual o novo depoimento nem sempre pode realizar-se (n.º 6 do artigo 24.º do Estatuto da Vítima) . Por outro lado, a cominação com nulidade da diligência no caso de ter sido preterida a constituição de arguido quando esta fosse legalmente obrigatória (ponto 11.1. da fundamentação) não responde ao problema posto ao Tribunal Constitucional. A questão não é a de saber se a lei ordinária obriga à constituição de arguido; mas se as garantias constitucionais de defesa impõem que o suspeito tenha de ser constituído arguido ou que o Ministério Público seja obrigado a fundamentar ao juiz de instrução (que autoriza a realização da diligência) as razões de o ter omitido. 3. A restrição do direito ao contraditório na tomada de declarações para memória futura tem de ser excecional e limitar-se ao necessário para garantir os propósitos pretendidos com a sua previsão (n.º 2 do artigo 18.º da Constituição). Perante medidas com a mesma eficácia na tutela de outros interesses, será constitucionalmente ilegítimo que o legislador plasme a opção mais restritiva dos direitos fundamentais , que assim configurará uma sua compressão desnecessária . É o que aqui sucede. Ao invés de estabelecer que a tomada de declarações para memória futura de vítimas especialmente vulneráveis depende da constituição prévia de arguido ou da apresentação pelo Ministério Público, enquanto requerente, das razões pelas quais não constituiu o suspeito como arguido (medida igualmente eficaz e identicamente célere ), o legislador optou por uma solução injustificadamente restritiva das garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Permite-se a realização daquela diligência sem acautelar o direito ao contraditório na sua extensão possível nem possibilitar o exercício do direito fundamental à escolha do defensor, não se vislumbrando qualquer razão que o fundamente. Em consequência, creio que a norma que permite a tomada de declarações para memória futura sem arguido constituído e sem que o Ministério Público apresente as razões para ter omitido a constituição do suspeito como arguido é incompatível com o disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 32.º da Constituição, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º. Afonso Patrão