FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO:
1. A 1ª questão que a apelante vem suscitar é a da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, sustentando que na sentença recorrida deveria ter dado como provado que os cheques dados à execução foram avalizados pelo executado G… e que o referido executado era casado com a opoente no regime de comunhão de adquiridos e se divorciaram em 15.11.2005, tendo em conta os documentos juntos aos autos.
Face ao aditamento que supra se fez à factualidade provada, fica prejudicada a apreciação desta questão.
2. O tribunal recorrido julgou procedente a oposição e absolveu a executada/opoente da execução porquanto entendeu ser a mesma parte ilegítima uma vez que não subscreveu os cheques dados à execução, não tendo qualquer interesse em contraditá-la.
Insurge-se a apelante contra o decidido sustentando que, à data da constituição da dívida exequenda (2003 e 2004), a opoente era casada com o executado G…, no regime de comunhão de adquiridos e partilhavam vida em comum, dedicando-se aquele exclusivamente ao exercício da actividade comercial da sociedade executada, sendo comerciante e fazendo do comércio a sua única profissão, pelo que a dívida é da responsabilidade de ambos cônjuges, nos termos do art. 1691º, al. d) do CC.
Apreciemos.
Nos termos do art. 45º, nº1 do CPC61 [1] [2], “toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva”.
Títulos da acção executiva de que a presente oposição é apenso, são os cheques supra referidos (art. 46º, nº 1, al. c)).
O cheque é um título de crédito que contem uma ordem de pagamento dirigida a um banqueiro, em cujo estabelecimento o emitente tem fundos disponíveis (arts. 1º, nº 2 e 3º da LUC).
O cheque é um título literal, formal, autónomo e abstracto.
Nos termos do disposto no art. 55º, nº 1 “a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor”.
Em anotação ao art. 55º do CPC de 1939 (com redacção similar) escrevia o Prof. Alberto dos Reis, Vol. I, pág. 180, que “a legitimidade deriva, em princípio, da posição que as pessoas têm no título executivo. A inspecção deste deve, em regra, habilitar a resolver o problema da legitimidade. ... Se o título é negocial, é parte legítima como exequente a pessoa que nele figura como credor, isto é, a pessoa a favor de quem foi constituída a obrigação, e como executado a pessoa que figura como devedor, isto é, a que se obrigou”.
A posição da exequente no título como credora, não é questionada.
Tal como não é questionada a posição da sociedade executada como devedora.
O que na presente oposição se questiona é a posição da executada Márcia..., uma vez que a mesma não subscreveu os cheques exequendos, não tendo, em parte alguma, aposto a sua assinatura.
Não está posto em causa que foi o executado Germano… que assinou os cheques exequendos, apondo a sua assinatura no local destinado à “assinatura de quem passa o cheque (o sacador)”.
Mas, o facto de ter aposto a sua assinatura não significa, sem mais, que se obrigou pessoalmente como sacador.
A pessoa singular pode actuar, no giro comercial em que se inserem as relações subjacentes em causa, quer em nome próprio (individual), quer em nome de uma pessoa colectiva/sociedade que represente por força das suas funções de gerência, assim se vinculando ou vinculando a sociedade que representa (arts. 252º, nº 1 e 260º, nº 1 do CSC).
Dispõe o mencionado art. 260º, nº 4 do CSC que “os gerentes vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade”.
Como refere Pinto Furtado, in Código das Sociedades Comerciais, 4ª Edição, pág. 244, “a vinculação da sociedade resulta de o acto ser praticado, na expressão do preceito, “em nome” da sociedade, não se exigindo, pois, palavras sacramentais ou, sequer, a assinatura com a própria firma da sociedade. Obriga-a portanto a mera assinatura pessoal do gerente “em nome” da sociedade – nome que não tem obviamente de ser invocado de forma expressa, podendo igualmente resultar das circunstâncias em que a assinatura pessoal foi subscrita ou o acto praticado”.
Como referiu o tribunal recorrido, o Acórdão do STJ nº 1/2002, publicado no DR, Iª Série A, de 24.01.2002, uniformizou jurisprudência no sentido de que “a indicação da qualidade de gerente prescrita no nº 4 do art. 260º do Código das Sociedades Comerciais pode ser deduzida, nos termos do art. 217º do Código Civil, de factos que, com toda a probabilidade, a revelem”.
Dispõe o art. 217º, nº 1 do CC que “a declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é expressa quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade a revelam”.
Veio, pois, o acórdão determinar a possibilidade da indicação da qualidade de gerente de uma sociedade resultar de forma tácita.
Escreve-se no AUJ supra referido que “o pensamento legislativo objectivado no texto legal em questão tem suficiente suporte verbal para permitir que o intérprete conclua que a indicação da qualidade de gerente pode ser expressa ou tácita – art. 9º, nº 2 do CC, ex-adversus”.
E, referindo que “a interpretação que circunscreve a indicação da qualidade de gerente às manifestações expressas no acto escrito desprotege a confiança no tráfico jurídico, não tutela a boa-fé dos que negoceiam com a sociedade e permite a esta o subterfúgio de, quando lhe convier, se desvincular das obrigações que assumiu”, mais adiante acrescenta que “constituindo a literalidade dos títulos de crédito uma regra de protecção do tráfico jurídico, não vale com o sentido excessivo de impor a interpretação literal do texto”.
São, portanto, de aplicar aos títulos de crédito os princípios de interpretação da declaração negocial estabelecidos nos arts. 236º e 238º do CC.
Voltando ao caso sub judice, constata-se que os cheques exequendos respeitam a uma conta bancária na CGD aberta em nome da sociedade G... M... & M..., Lda., tal como consta dos próprios cheques.
É esta sociedade a titular da referida conta bancária, é ela que aí dispõe de fundos monetários disponíveis, e é ela que pode dar ordem, através dos referidos cheques, de pagamento.
Resulta da certidão da CRC junta aos autos que o executado é um dos gerentes dessa sociedade (a executada Márcia… é a outra sócia-gerente), obrigando-se a sociedade com a assinatura de qualquer um dos gerentes.
Para além do mais, não nos podemos esquecer que estamos no âmbito das relações imediatas, podendo ser “afastado” o princípio da abstracção caracterizador destes títulos de crédito.
Como se escreve no supra mencionado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, “o rigor do formalismo cambiário destina-se essencialmente a proteger os interesses de terceiro, pelo que não há – ou se há em muito escassa medida – justificação alguma para que as circunstâncias extra-cartulares não sejam consideradas nas relações inter-partes para interpretar o título e corrigir o formalismo de acordo com a boa-fé”.
Ora, é a própria exequente quem refere na contestação à oposição [3], e conforme resultou provado, que os cheques exequendos se destinaram a pagar o preço de fornecimentos de mercadorias que fez à sociedade G… M… & M..., Lda.
Assim, das declarações que constam dos cheques exequendos, e das suas circunstâncias, apreciadas de acordo com os usos comerciais e a impressão do declaratário (art. 236º do CC), é de concluir que o executado assinou os cheques exequendos na qualidade de legal representante (gerente) da sociedade G... M... & M..., Lda., e não em nome individual.
Portanto “sacador” dos cheques é a sociedade, que, no acto, foi representada pelo seu gerente [4], sendo que foi aquela, e não os sócios, quem obteve o benefício derivado da dívida.
Nesta medida, não se pode falar em comunicabilidade da dívida, por a sociedade ter individualidade jurídica distinta da dos sócios.
Contudo, para além de ter assinado os cheques como gerente da sociedade executada, o executado Germano... apôs, também, a sua assinatura no verso dos mesmos cheques, por baixo dos dizeres “Para bom aval da Firma subscritora”, ou seja, o executado Germano… prestou o seu aval (pessoal) à sociedade executada – art. 25º da LUC.
Sustenta a apelante que [5] o executado Germano… se dedicava exclusivamente ao exercício da actividade comercial da sociedade executada, pelo que era comerciante, fazendo do comércio a sua única profissão, tendo prestado o aval em tal qualidade, pelo que se presume o proveito comum do casal, presunção que a executada Márcia… não ilidiu, como lhe competia, concluindo pela comunicabilidade da dívida.
Dispõe o art. 1691º, nº 1, al. d) do CC que são da responsabilidade de ambos os cônjuges as dívidas contraídas por qualquer deles no exercício do comércio, salvo se se provar que não foram contraídas em proveito comum do casal, ou se vigorar entre os cônjuges o regime de separação de bens.
Por seu turno, o art. 15º do CCom. estatui que “as dívidas comerciais do cônjuge comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio”.
Como referia Antunes Varela in Direito da Família, 1982, pág. 330, “para harmonizar os dois textos da lei comercial e do Código Civil estabeleceu-se deste modo uma dupla e articulada presunção: - as dívidas comerciais de qualquer dos cônjuges, desde que comerciantes, presumem-se realizadas no exercício da sua actividade comercial; e, desde que presuntivamente realizadas no exercício do comércio do devedor, presumem-se contraídas em proveito comum do casal”.
Como explicava elucidativamente Vasco da Gama Lobo Xavier, o seu estudo “Responsabilidade dos bens do casal pelas dívidas comerciais de um dos cônjuges”, in RDES, 1977, Ano XXIV, nº 4, pág.248, “…, o credor do comerciante, para se valer do art. 1691º, nº 1, al. d), não precisa de provar que a dívida foi contraída no exercício do comércio da contraparte. Cabe-lhe apenas provar que a dívida é comercial (isto é, que resultou de um acto de comércio). O cônjuge do devedor é que terá de demonstrar – a fim de evitar que o credor possa executar os seus bens próprios e a sua meação nos bens comuns – que a dívida, embora comercial, não derivou do exercício do comércio do mesmo devedor, ilidindo-se assim a presunção do art. 15º; ou então de demonstrar (como o permite a alínea d), nos termos referidos no número anterior) que a dívida, apesar de haver surgido no exercício do comércio do devedor – ou de assim se ter de considerar, por virtude da presunção, não ilidida, do art.15º - não foi contraída em proveito comum do casal”.
Cumprindo analisar se a dívida resultante do aval foi contraída pelo executado Germano... no exercício do seu comércio, por apelo ao disposto no art. 15º do CCom., impõe-se começar por averiguar se o referido executado é comerciante, como sustenta a apelante, para daí extrair as consequências derivadas das referidas presunções.
Da factualidade provada apenas resulta que o executado Germano… é sócio gerente da sociedade executada, sacadora dos cheques.
A qualidade de sócio gerente de uma sociedade por quotas não permite, sem mais, que o executado seja tido por comerciante.
O art. 13º do CCom. exige, para a qualificação de uma pessoa como comerciante, que esta, tendo capacidade para praticar actos de comércio, faça deste profissão.
Como se refere no Ac. do STJ de 3.10.2002, P. 02B2042, rel. Cons. Araújo Barros, in www.dgsi.pt (que se vem seguindo de perto), “esta exigência de profissionalidade supõe o exercício do comércio em nome próprio, como geralmente se entende, porque só em nome próprio se exerce uma profissão”.
No Ac. do STJ de 11.10.2007, P. 07B3336, rel. Cons. Oliveira Vasconcelos, in www. dgsi.pt refere-se que “o comerciante é a pessoa que pratica actos jurídicos patrimoniais em termos profissionais, isto é, dirige a sua actividade económica nesse sentido – cfr. artigo 13º do C.Com. O conceito de comerciante em nome individual estrutura-se na base de duas noções fundamentais: capacidade e profissionalidade do exercício do comércio; por sua vez, esta última subdivide-se em outras duas: profissão e comércio. ... Convém notar que o verdadeiro sentido do termo profissão não coincide com o da linguagem vulgar, porquanto numa acepção rigorosa, por profissão entende-se apenas o exercício estável ou habitual de uma actividade como meio de vida. A exigência de estabilidade ou habitualidade exclui, pois, que seja comerciante quem pratique isolada ou acidentalmente actos mercantis. É necessário o desempenho normal e regular de uma ou mais actividades. ... Além disto, para constituir profissão o exercício estável e habitual de uma actividade tem de ser realizada como meio de vida. Acresce ainda, que o fim lucrativo deve estar directamente ligado aos actos que qualificam ou identificam a profissão em causa e não quaisquer outros de que sejam acessórios. … Porque o exercício do comércio deve ser profissional, ou seja, é comerciante todo aquele que consagra total ou parcialmente a sua actividade à exploração da indústria mercantil, em vista de obter lucros, segue-se que não são comerciantes os gerentes, auxiliares de comércio e caixeiros, enquanto tais, embora possam adquirir essa qualidade quando, em desrespeito ao preceituado no art. 253º exerçam o comércio em nome próprio e por sua conta”.
Ferrer Correia, in Lições de Direito Comercial, 1994, págs. 87 a 93, refere que “a circunstância de ser sócio e gerente de uma sociedade só por si, não garante a qualidade de comerciante. É que, por um lado, o gerente enquanto tal, é um mandatário, agindo em nome e no interesse de representado. Por outro lado, as sociedades são pessoas jurídicas diferentes dos sócios (cfr. art. 108º do C. Comercial) pelo que os actos de comércio praticados por estes, como sócios, são actos da pessoa jurídica sociedade. Por isso, quem exerce o comércio é a própria sociedade, não os sócios” [6].
E o facto do executado Germano... ter prestado o aval, na qualidade de sócio gerente da sociedade sacadora, não “lhe confere a qualidade de comerciante, já que a prática desse acto não indicia, nem sequer da maneira remota e vaga, o exercício profissional do comércio. Pelo contrário, sendo o aval, por norma, um acto gratuito, embora interessado, reveste-se de um condicionalismo jurídico próprio que aponta para a sua qualificação como acto não comercial, ou melhor, não realizado no exercício do comércio” (Ac. do STJ de 3.10.2002 supra referido).
Não resultando demonstrada a qualidade de comerciante do executado Germano..., não é aplicável a presunção do art. 15º do CC, ficando por demonstrar que a dívida foi contraída em proveito comum.
Ainda que assim não se entendesse, nunca poderia proceder a pretensão da apelante.
É que o aval (com base no qual se pretende a comunicabilidade da dívida) apenas se constituiu em data posterior ao divórcio dos executados Germano... e Márcia....
Se a dívida do executado Germano resulta do aval que prestou nos cheques exequendos, a data da constituição da dívida (cartular) é a data da constituição do aval.
E este constituiu-se com a aposição do aval nos cheques exequendos (art. 26º da LUC), na data da sua emissão.
Ora, os cheques estão datados de 25.03.2006 e 20.12.2005, estando os executados divorciados desde 15.11.2005.
À data da constituição da dívida (cartular) não eram, pois, os executados casados um com o outro, pelo que nunca poderia haver comunicabilidade da dívida.
Por tudo quanto se deixa exposto, conclui-se pela improcedência da apelação, devendo a sentença recorrida ser mantida, embora com fundamentos diferentes.
