14649/20.1T8PRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No exame pericial em que estava em causa aferir da genuinidade da assinatura aposta no documento o tribunal não pode afastar-se do parecer dos peritos, quando os peritos tenham analisado os mesmos factos que cumpre ao juiz apreciar e os demais elementos úteis de prova existentes nos autos não invalidam o laudo dos peritos.

II- Não admitindo a embargante/avalista a sua intervenção na relação imediata e situando-se a sua obrigação no estrito domínio da relação cambiária, entre avalista e portador do título que não entrou em circulação, apenas poderia defender-se invocando o pagamento ou um qualquer vício de natureza formal.

Emb-Livrança-Aval-RMF-14649/20.1T8PRT-A.P1

SUMÁRIO[1] ( art. 663º/7 CPC ):

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Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção judicial – 3ª Secção Cível)

I. Relatório

Por apenso ao processo de execução comum para pagamento de quantia certa, em que figuram como:

- EXEQUENTE: Banco 1..., SA, com sede na Av. ..., Lisboa

... LISBOA; e

- EXECUTADA: AA, residente Rua ..., ..., ...

veio a executada deduzir embargos de execução, pedindo a extinção da execução e a condenação do embargado/exequente como litigante de má-fé, em multa e indemnização nunca inferior a 1.500,00.

Alegou, em síntese, que o exequente intentou a presente ação executiva, referindo ser dono e legítimo portador da livrança que constitui o título executivo, a qual apresenta como dia de vencimento 26 de Julho de 2019, mencionando, ainda, que tal livrança foi avalizada pela Executada, aqui Embargante, como caução do contrato de “crédito ao consumo Banco 2...”, com a referência ..., celebrado em 14 de Maio de 1999.

A data de vencimento que consta da livrança agora dada à execução, não corresponde à verdade. A própria exequente, refere no seu requerimento executivo, que os subscritores da livrança BB e CC, foram declarados insolventes em 10/01/2012, no processo nº 9234/10.9TBVNG que correu termos no Juízo Local Cível de Vila Nova de Gaia – Juiz 2, pelo que à data da entrada do processo de insolvência o contrato já se encontrava há muito em incumprimento.

Mais alegou que tem sido entendimento maioritário da jurisprudência que, os contratos de crédito ao consumo, devem ser considerados prescritos de acordo com o disposto na alínea e) do art.310.º do Código Civil por se tratar de situação que se reporta a uma única obrigação cujo cumprimento é efetivado em prestações fracionadas no tempo, e os juros integram-se na alínea d) do mesmo art.310.º, aplicando-se a ambos a prescrição de cinco anos, reportando-se o início do prazo de prescrição à data do vencimento de cada uma das prestações.

Considera que estando perante um contrato alegadamente celebrado em 14/05/1999, cujo empréstimo deveria ser reembolsado em prestações mensais e sucessivas, o qual terá entrado em incumprimento em 19/02/2000, conclui-se que a última das prestações de capital e os juros deveria ter ocorrido, caso fosse pontualmente cumprido, em 14/05/2004, pelo que, quer o capital, quer os juros, terão prescrito em Maio de 2009.

Alega, ainda, que o prazo de prescrição a ter em conta no tipo de título de crédito (livrança) é de 3 anos, nos termos do artigo 70º, parágrafo primeiro, da Lei uniforme relativa a Letras e Livranças (doravante abreviadamente designada por LULL) aplicável às livranças ex vi art.º. 77º do mesmo diploma legal.

A presente execução deu entrada em juízo em 15 de Setembro de 2020 e a Embargante foi citada em 02.10.2020. Se a livrança tivesse sido corretamente e legalmente preenchida a mesma ter-se-ia como prescrita, enquanto título de crédito. A obrigação executiva da livrança que constitui o alegado título executivo já estava prescrita quando a ação executiva deu entrada junto desse tribunal (15.09.2020), pelo que a obrigação executiva encontra-se extinta.

Mais alegou que ainda que a livrança prescrita pudesse valer como título executivo enquanto documento particular consubstanciando a obrigação subjacente, teria a sua causa que ser invocada no requerimento executivo, o que não aconteceu. Toda e qualquer alusão efetuada no requerimento executivo apresentado pela Exequente é respeitante à qualidade que a executada assumiu na livrança, como avalista (artigo 30.º da LULL). A Executada (avalista) é “estranha” à relação extra-cartular – causa de pedir – invocada pela Exequente no requerimento executivo.

A Exequente não alegou a relação causal subjacente para que a Executada, após a prescrição dos títulos cambiários, seja responsável pelo pagamento das verbas constantes da livrança junta aos autos como título executivo. Não foram alegados quaisquer factos de que resulte ou nasça a obrigação de pagamento da avalista, aqui Executada, após a prescrição do título cambiário (livrança).

Os subscritores, da livrança dada à execução são os únicos devedores da Exequente, face à já declarada prescrição da relação cambiária.

O título executivo dado à execução, não vem acompanhado do alegado contrato, nem sequer do pacto de preenchimento, mas mesmo que viesse, os mesmos não são exigíveis, no que tange à pessoa da executada avalista.

Alegou, ainda, que o avalista (falecido), rececionou uma carta da exequente, em 2 de Julho de 2019 e na referida carta, a própria Exequente reconhece que o incumprimento é datado de 19/02/2000. Em tempo oportuno, foi apresentada resposta à Exequente onde se alega a prescrição do contrato, bem como se informou que se desconhecia qual o contrato em causa, e que nunca tinha dado indicação de ser avalistas pelo que não se sabia como haviam chegado ao nome do Sr. DD, tendo solicitado que fosse remetida toda a documentação referente a tal contrato, mas a Exequente fez completa tábua rasa à solicitação, não tendo enviado qualquer documentação, bem como não juntou com o processo executivo.

Alegou desconhecer o teor/existência do contrato que deu origem à presente execução, bem como não se recordar de alguma vez ter assinado qualquer documento relacionado com o referido contrato, nomeadamente a livrança, colocando em causa a veracidade da assinatura que consta da livrança em confrontação com o seu documento de identificação.

Alegou, ainda, que partindo do pressuposto, que a Exequente reclamou créditos no processo de insolvência dos subscritores, em que foi proferida sentença de insolvência em Janeiro de 2012, se a exequente reclamou créditos, a data de vencimento das livranças nunca poderia ser 26/07/2019, dado que não corresponde à realidade dos acontecimentos. Conclui que a livrança junta nos presentes autos como título executivo não cumpre com os requisitos previstos no artigo 75º da LULL, o que é conducente à ineficácia dos atos e determina a nulidade daquele escrito, sendo nula por vício de forma, nos termos do disposto nos artigos 220º e 280º do Código Civil, não podendo ser considerada título executivo.

Referiu, ainda, que a livrança terá sido entregue ao Exequente em branco, com vista a caucionar o pagamento das prestações do alegado contrato de crédito ao consumo celebrado em Maio de 1999 e, para além do alegado contrato há muito se encontrar prescrito, a data de vencimento da livrança não corresponde à data correta, e também os montantes em divida nela apostos não podem corresponder à realidade, porque a livrança foi preenchida pelo exequente com o montante e data de vencimento que bem entendeu.

Assim sendo, o requerimento executivo não contém os elementos essenciais para oponibilidade e exigibilidade perante a executada, alegadamente avalista, por falta de interpelação da executada relativamente ao preenchimento da livrança e sobre as prestações em dívida, juros moratórios e despesas de cobrança, o que não fez.

A livrança foi preenchida à revelia da executada, não tendo a embargante dado qualquer indicação ou autorização para o efeito.

Requereu a junção do original do título executivo - a livrança - e impugnou o valor probatório dos documentos juntos com o requerimento executivo.

Termina por pedir a condenação do exequente como litigante de má-fé, pelo facto de agir com consciência de não ter razão.

Admitidos liminarmente os embargos, procedeu-se à notificação da embargada para querendo contestar.

A embargada veio contestar, impugnando os fundamentos dos embargos.

Alegou para o efeito, que foi dada como título executivo à execução uma livrança, com data de vencimento (data de preenchimento) de 26/07/2019, subscrita por BB e CC e avalizada pela Embargante e DD, livrança essa preenchida com o valor de capital de €35.733,21 e que serve de garantia e caução do bom pagamento de todas as obrigações decorrentes do empréstimo no montante de €10.647,94 (à data, 2.134.720$00), denominado “Crédito ao Consumo Banco 2...”, celebrado a 14/05/1999 e outorgado entre o Embargado e BB e CC, declarados insolventes em 10/01/2012, e no qual prestaram aval a Embargante e DD.

Aquando da celebração de tal mútuo, a referida livrança foi entregue ao Banco Mutuante em branco, quanto ao seu montante e data de vencimento, acompanhada da respetiva autorização de preenchimento. Atento a falta de pagamento das prestações mensais acordadas no contrato de mútuo o Embargado interpelou os devedores para realização do pagamento dos valores em atraso (incluindo juros de mora/penalizações), não tendo, porém, sido realizado o pagamento de tais quantias, o que motivou a interpelação da Embargante e DD em 02/07/2019, pelos serviços do Embargado de que, perante a falta de pagamento dos valores em atraso, o contrato foi denunciado, recorrendo o Embargado à via judicial para cobrança coerciva da totalidade do valor em dívida, caso não liquidassem o valor em dívida.

Na mesma missiva, o Embargado comunicou à Embargante e DD, como a própria admite, que havia sido efetuado o preenchimento da livrança, sendo o valor total a pagar de €35.733,21 (correspondente ao capital, no montante de €9.408,28, juros vencidos desde 19/02/2000, à taxa de 13,50%, e imposto de selo sobre os juros, no montante total de €26.014,43, comissões e despesas contratadas, respetivamente, no valor de €5,72 e de €100,00 e o valor relativo à selagem da livrança de €177,78), e que este valor encontrava-se a pagamento nos seus serviços, sitos na Rua ..., ... – ... andar, em Lisboa, até 26/07/2019 (data de vencimento da livrança).

O crédito exequendo, cujo pagamento é peticionado pelo Embargante, e que se encontra aposto na livrança dada à execução, resulta do incumprimento do mencionado contrato e, consequentemente, do valor em dívida à data do seu preenchimento, de capital, juros e despesas.

O prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 310.º do Cód. Civil tem natureza extintiva e, nos termos do art. 323.º do mesmo diploma, interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer ato que exprima, direta ou indiretamente, a intenção de exercer o direito, seja qual for o processo a que o ato pertence e ainda que o tribunal seja incompetente (n.º 1). Não obstante isso, a prescrição tem-se por interrompida decorridos cinco dias após a entrada da petição, na Secretaria do Tribunal, se a citação se não fizer no decurso desse prazo, por motivos não imputáveis ao Autor/Exequente (n.º 2).

Prescrevem, efetivamente, no prazo de cinco anos, nos termos da aludida al. e), as obrigações consubstanciadas nas sucessivas quotas de amortização do capital mutuado ao devedor, originando prestações mensais e sucessivas, de valor predeterminado, englobando os juros devidos.

Alega que no caso concreto não estamos perante a exigência do pagamento de quotas periódicas de uma dívida escalonada pelas partes, mas do capital como um todo (e não seccionado em “quotas de amortização”), acrescido dos juros; ou seja, estamos perante um novo “quadro obrigacional”, em que existe uma única dívida de capital e juros, no montante peticionado no requerimento executivo.

Com efeito, dispõe o artigo 781º, do C.C., sob a epígrafe “Dívida liquidável em prestações”, que “Se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas.

E no contrato de mútuo aqui em causa foi acordado o pagamento do capital mutuado em prestações. Assim, do sinalagma contratual resulta para o mutuário, aqui Embargante, uma obrigação composta, de vencimento periódico, que compreende capital e juros remuneratórios e, em caso de incumprimento e subsequente vencimento imediato da globalidade do empréstimo, nos termos do preceituado pelo artigo 781.º do Código Civil, uma singela obrigação de restituição do valor de capital em dívida, acrescido dos juros remuneratórios e dos juros moratórios.

Refere, ainda, que atendendo ao caso em concreto e verificado o incumprimento, não obstante as diligências efetuadas pelo Banco no sentido do pagamento das restantes, determinou o vencimento e exigibilidade de toda a dívida, nos termos das normas supra transcritas. Tal facto determina, como determinou, por aplicação da norma contida no já referido art. 781.º do Código Civil, o imediato vencimento da totalidade do capital mutuado ainda em falta, acrescido dos juros remuneratórios e moratórios, contados à taxa convencional em vigor, acrescida da sobretaxa de mora, desde a data do incumprimento e até efetivo e integral pagamento. Ou seja, deixam de existir as cumulativas obrigações, de vencimento mensal, de restituição de parte do capital e juros remuneratórios e passa a existir uma só obrigação, com génese no incumprimento do contrato, de restituição em bloco. Trata-se de uma obrigação já não decorrente do contrato, mas sim do incumprimento deste, não sendo aplicável o regime disposto nas referidas alíneas do art. 310º, do Código Civil.

Atendendo à natureza da livrança enquanto título de crédito e ao teor da autorização de preenchimento conferida ao Embargado (os mutuários – e avalistas – entregaram a livrança ao Banco “em branco, declarando desde já e por esta via, autorizar o seu preenchimento pelo Banco se e quando este considerar oportuno, pelo montante que compreenderá o saldo em dívida, comissões, juros remuneratórios e de mora”), dando o seu expresso consentimento à entrega da livrança nesses termos e condições – cfr. novamente Doc. n.º 1 - o ato de preenchimento da livrança acarretou a automática e imediata conversão da dívida, ou melhor, da sua natureza (capital e juros) em capital.

Na verdade, a autorização de preenchimento é um meio de capitalização da dívida, motivo pelo qual, não pode agora a Embargante invocar a prescrição dos juros, que, afinal se transmudaram em capital.

A livrança não se encontra prescrita, nos termos do art. 70º LULL porque o prazo de prescrição da livrança é de três anos a contar do seu vencimento, o qual se inicia com o preenchimento da livrança em branco e não se mostrando decorrido o prazo prescricional, não ocorre a prescrição da obrigação cambiária.

Mais alegou que o Embargado remeteu uma missiva em 02/07/2019 à Embargante, missiva essa que mereceu resposta por parte da Embargante, conforme documento junto sob o n.º 2, à oposição à execução, tendo a embargada fornecido à mandaria da embargante por correio eletrónico os documentos solicitados.

O desconhecimento invocado pela Embargante não poderá ter a consequência jurídica pela mesma pretendida, uma vez que, como se sabe, nos termos do disposto no art. 574.º do Código de Processo Civil, quando se trate de facto pessoal, tal desconhecimento equivale a confissão e não a impugnação.

Considera, ainda, que caso assim não se entenda, a verdade é que a assinatura da Embargante constante da livrança dada à execução e no próprio contrato junto como Doc. n.º 1 foi aposta pelo seu próprio punho e perante um Colaborador do Banco Embargado.

Alega, ainda, que a livrança não padece do vício de forma porque contém os requisitos do art. 75º LULL

Por fim, a respeito do preenchimento abusivo da livrança e a inexigibilidade da dívida refere que o montante pelo qual foi preenchida a livrança dada à execução foi devidamente calculado pelo Embargado, considerando o capital em dívida à data do preenchimento e com referência às taxas de juros remuneratórios e de mora fixadas no contrato. A última prestação paga pelos Mutuários deu-se em 19/02/2000, sendo que os montantes entregues no decurso do cumprimento do contrato foram imputados a despesas, imposto de selo, juros e capital devidos e contratados. À data do preenchimento da livrança apenas se encontrava em dívida, relativamente ao capital, €9.408,28, como explicitamente foi discriminado na carta remetida à Embargante em 02/07/2019.

Considera existir abuso de direito invocar o preenchimento abusivo quando existe um pacto de preenchimento da livrança emitida em branco, não podendo invocar-se o preenchimento abusivo de livrança emitida em branco.

Refere, ainda, que no pacto de preenchimento não foi estipulado qualquer prazo de preenchimento, podendo, assim, o Banco apor na livrança como data de vencimento a data em que pretendeu exercer os seus direitos cambiários. O facto de se consignar “autorizar o seu preenchimento pelo Banco se e quando este considerar oportuno” não resulta, de modo algum, que a data de vencimento da livrança iria ou teria que coincidir com a data de vencimento das obrigações decorrentes do empréstimo.

Através daquele documento, o Banco é autorizado a fixar a data de vencimento da livrança, fixação essa deixada ao seu critério e não se encontrando subordinada à data de incumprimento definitivo/resolução do contrato de mútuo.

Resulta do pacto de preenchimento que o Banco Embargado estava autorizado a preencher a livrança com data de vencimento – a fixar pelo mesmo – e pela quantia de que fosse, à data do preenchimento, credor. A obrigação cambiária só se tornou perfeita e eficaz com o preenchimento da livrança, vencendo-se na data nela aposta como data de vencimento.

O aval colocado antecipadamente numa livrança em branco, tendo sido celebrado concomitantemente um pacto de preenchimento futuro que é válido e juridicamente eficaz, pelo que nenhum efeito pode advir do incumprimento do contrato e, muito menos, da declaração de insolvência dos subscritores. A obrigação dos avalistas, máxime da aqui Embargante, nasceu na data em que estes apuseram a sua assinatura na livrança em branco, dando o seu aval aos subscritores, e a entregaram ao Banco Embargado, ficando aqueles, desde aí, sujeitos ao direito potestativo do Banco, portador do título, de realizar o seu preenchimento nos termos constantes da autorização junta aos autos.

E a livrança foi preenchida quando o Banco decidiu exercer o seu direito de cobrança coerciva do crédito vencido, pela via da ação cambiária, atuando, portanto, ao abrigo de um direito seu.

Dado o incumprimento do contrato, entendeu o Banco Embargado proceder ao preenchimento da livrança-caução e, sendo certo que não existe qualquer necessidade ou obrigação de interpelação, como ato formal destinado a comprovar a falta de pagamento da livrança dada à execução (pois tal não foi clausulado entre as partes no pacto de preenchimento), a livrança dada à execução foi, efetivamente, apresentada a pagamento à Embargante.

Tendo, em concreto, a Embargante sido informada que havia sido “efetuado o Preenchimento da Livrança de Caução, (…) com o montante de 35.733.21 Euros ” e que “Este valor encontra-se a pagamento nos nossos serviços, Rua ..., ... – 5.º Piso, em Lisboa, até 26/07/2019 (data de vencimento da livrança)”, a qual foi efetivamente rececionada pela Embargante, que inclusivamente à mesma prestou resposta, em 15/07/2019, solicitando (através da pessoa da sua Ilustre Mandatária constituída nos presentes autos) esclarecimentos junto dos Serviços de Recuperação de Crédito do Embargado e, ainda, o envio de cópia do contrato subjacente à livrança caução que serve de titulo na execução a que estes são apensos.

A livrança executada é pagável à vista e, a estes títulos, é de aplicar o disposto no art. 34.ºda LULL, por remissão do art. 77.º da mesma lei, sendo, por isso, pagável à apresentação. Ora, não se tratando de uma livrança pagável em determinado dia fixado (às quais é de aplicar o regime do art. 38.º da LULL), a data nela aposta pelo Embargado, aquando do seu preenchimento, como data de vencimento vale também como data de apresentação, pelo que, não tem o portador da livrança de a apresentar a pagamento – estando o título vencido, é pagável e exigível desde a data de vencimento, sendo certo que o Embargante comunicou o incumprimento e os termos em que seria preenchida a livrança.

Realizou-se audiência prévia e na mesma diligência proferiu-se o despacho saneador e o despacho que fixou o objeto do litígio e os temas de prova.

Realizou-se a audiência de julgamento em conformidade com o que das respetivas atas consta.

Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve:

“Pelo exposto, julgo os presentes embargos totalmente improcedentes, e em consequência, determino o prosseguimento da execução nos seus precisos termos.

Condeno a embargante nas custas do processo.

Valor – o já fixado - 37.434,43€

Registe e notifique.

Comunique ao Agente de Execução”.

A embargante veio interpor recurso da sentença.

Nas alegações que apresentou a apelante formulou as seguintes conclusões:

1. Vem o presente Recurso interposto da decisão proferida nos autos à margem epigrafados pelo Tribunal a quo, que julgou a os embargos totalmente improcedentes, e em consequência, determinando o prosseguimento da execução nos seus precisos termos.

2. Com efeito, a sentença proferida pelo Tribunal a quo padece, na opinião do Recorrente, de nulidade e de erro material, conforme se passará a expor.

3. Sopesa que a Recorrente não se conforma com a decisão ora recorrida, pelas razões de facto e de direito que seguidamente se enunciam e demonstram, pelo que dela vem interpor o competente recurso.

4. No que se prende com a não assinatura pelo próprio punho a livrança dada à execução, como a sua prescrição, a justificação do seu preenchimento, e quanto à interpelação para o pagamento e preenchimento da livrança são evidentes as variadas contradições entre a prova produzida nos autos e a decisão final proferida pelo Tribunal a quo, tendo sido ignorada pelo Julgador muita da prova produzida quer nos articulados quer em sede de audiência de julgamento.

5. Isto, porquanto, salvo devido respeito, resultou provado que a Recorrida intentou a presente ação executiva, com base numa livrança, que apresenta como dia de vencimento 26 de Julho de 2019, referente a um contrato de “crédito ao consumo Banco 2...”, com a referência ..., celebrado em 14 de Maio de 1999, ou seja, a data de vencimento que consta da livrança agora dada à execução, não corresponde à verdade.

6. Acresce que resulta dos autos que a aqui Recorrente não foi interpelada para o pagamento e preenchimento da livrança, uma vez que, conforme resulta dos factos provados, a carta foi dirigida ao seu falecido marido DD.

7. Bem como, não resulta provado que a aqui Recorrente, tenta aposto a sua assinatura na livrança dada à execução.

8. Neste desiderato, no entendimento da Recorrente, na decisão e fundamentação da sentença em sindicância, está em causa a violação do princípio da aquisição processual e do dever da boa administração da justiça em busca da verdade material.

9. No que respeita ao Factos Provados da Sentença recorrida a Recorrente discorda dos pontos 5. e 11 ( na parte “ a embargante recebeu”).

10. Ora salvo devido respeito, nunca foi aceite, pela Embargante ter recebido qualquer carta pela Embargada, aqui Recorrida.

11. A carta foi sim recebida pelo seu filho BB, e esse sim, através da Mandatária, respondeu à aqui Recorrida (conforme resulta evidente do documento 2 junto com os embargos de executado).

12. Acresce que, tal também resulta do depoimento da testemunha BB, que a aqui Recorrente, não foi interpelada para pagamento pela Recorrida, tendo tido apenas conhecimento da divida em causa, através da notificação da Agente de Execução.

13. Mais decorre, do depoimento da supra mencionada testemunha que a resposta à carta da Recorrida, foi feita em nome daquela.

14. E salvo devido respeito, pelo Tribunal, “a quo”, não foi tido devidamente em consideração, pois caso tivesse, sido tido em consideração, do facto 11 dado como provado não constaria “e a embargante recebeu”, pelo que tal expressão deverá ser retirada e tal facto dado como provado.

15. Acrescendo que cabia à Recorrida o ónus de alegar e provar que fez a interpelação escrita da executada, aqui Recorrente através de carta registada com aviso de receção, para que a livrança pudesse fundamentar a sua pretensão, mas não o logrou fazer, salvo devido respeito, violando assim o artigo 715º do CPC.

16. No que concerne ao ponto 5. dado como provado, entende a ora recorrente, que o mesmo devia ter sido dado como não provado, em virtude do depoimento da testemunha BB contradizer o relatório pericial.

17. Com efeito, decorre do supra mencionado depoimento, que quem foi ao banco proceder às assinaturas, foi apenas a referida testemunha e a sua ex. companheira CC (titulares do crédito concedido).

18. E mais se diga que, o relatório pericial refere que é apenas “provável”, pelo 4º nível de probabilidade, não existindo nos autos nenhuma prova expressa nos autos que afirme que a assinatura é da aqui Recorrente.

19. Acresce que, cabia à Recorrida fazer prova da autenticidade da assinatura aposta na livrança, o que salvo devido respeito, não logrou fazer.

20. Face ao exposto, e ao conjunto das provas produzidas, não se poderia ter concluído, que a assinatura, da Recorrente foi aposta na livrança, com base numa mera probabilidade.

21. Pelo que, o ponto 5. dos factos provados devia ser dado como não provado.

E, consequentemente, face a todo o supra exposto, os factos dados como não provados, deviam todos ser dados como provados

22. Assim, analisando toda a prova produzida nos presentes autos, tanto documental como testemunhal, é importante confrontá-la entre si, assim como com os factos dados como provados ou com algumas das afirmações descritas na sentença recorrida.

23. E desde logo, resulta claro que, no caso “sub judice”, o tribunal “a quo” praticamente apoiou a sua decisão na prova documental , sem a confrontar com a prova testemunhal.

24. Ou seja, a versão trazida aos autos pela Embargante, ora Recorrida - e que a si competia fazer prova, de acordo com a regra de repartição do ónus da prova que resulta do disposto no artigo 342º nº 1 do C.Civil - não se confirma, pelo contrário, é contrariada, pela demais prova produzida, nomeadamente pelo depoimento da testemunha BB, que deveria, salvo devido respeito ter merecido credibilidade por parte do Tribunal.

RELEVA IN CASU QUE,

25. A Recorrida intentou a presente ação executiva, referindo ser dona e legítima portadora da livrança que constitui o título executivo, a qual apresenta como dia de vencimento 26 de Julho de 2019.

26. Mencionando, ainda, que tal livrança foi avalizada pela Recorrente, como caução do contrato de “crédito ao consumo Banco 2...”, com a referência ..., celebrado em 14 de Maio de 1999.

27. Ora, salvo o devido respeito, como é que um contrato ao consumo celebrado no ano de 1999, só se encontra vencido em 2019? (aliás mais de 20 anos depois!)

28. Com efeito, a data de vencimento que consta da livrança agora dada à execução, não corresponde à verdade.

29. E tanto assim é, que a própria recorrente, refere no seu requerimento executivo, ( e tal consta dos factos provados) que os subscritores da livrança BB e CC, foram declarados insolventes em 10/01/2012, no processo nº 9234/10.9TBVNG que correu termos no Juízo Local Cível de Vila Nova de Gaia – Juiz 2, pelo que à data da entrada do processo de insolvência o contrato já se encontrava, há muito, em incumprimento.

30. Sendo certo que, tem sido entendimento maioritário da jurisprudência que, os contratos de crédito ao consumo, devem ser considerados prescritos de acordo com o disposto na alínea e) do art.310.º do Código Civil por se tratar de situação que se reporta a uma única obrigação cujo cumprimento é efetivado em prestações fracionadas no tempo, e os juros integram-se na alínea d) do mesmo art.310.º, aplicando-se a ambos a prescrição de cinco anos (neste sentido, Acórdão do STJ, de 04/05/1993, Acórdão da Relação do Porto de 24/03/2014 e Acórdão da Relação de Lisboa de 09/05/2006, todos in www.dgsi.pt.), reportando-se o início do prazo de prescrição à data do vencimento de cada uma das prestações.

31. Assim, estando perante um contrato alegadamente celebrado em 14/05/1999, cujo empréstimo deveria ser reembolsado em prestações mensais e sucessivas, o qual terá entrado em incumprimento em 19/02/2000, conclui-se que a última das prestações de capital e os juros deveria ter ocorrido, caso fosse pontualmente cumprido, em 14/05/2004, pelo que, quer o capital, quer os juros, terão prescrito em Maio de 2009.

32. Como é de entendimento jurisprudencial, o prazo de prescrição a ter em conta no tipo de título de crédito (livrança) é de 3 anos, nos termos do artigo 70º, parágrafo primeiro, da Lei uniforme relativa a Letras e Livranças (doravante abreviadamente designada por LULL) aplicável às livranças ex vi art.º. 77º do mesmo diploma legal.

33. A este respeito veja-se o sumário do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 11-06-2019

34. Com efeito, conclui-se, que se a livrança tivesse sido corretamente e legalmente preenchida (como infra melhor se explanará) a mesma ter-se-ia como prescrita, enquanto título de crédito.

35. Ora, a obrigação executiva da livrança que constitui o alegado título executivo já estava prescrita quando a ação executiva deu entrada junto desse tribunal (15.09.2020), pelo que a obrigação executiva encontra-se extinta.

36. E ainda que a livrança prescrita pudesse valer como título executivo enquanto documento particular consubstanciando a obrigação subjacente, teria a sua causa que ser invocada no requerimento executivo, o que não aconteceu.

37. Sobre esta temática, a jurisprudência maioritária, defende que, tendo em consideração a ampliação dos títulos executivos resultante a nova redação do artigo 46º, alínea c) do CPC, extinta a obrigação cartular incorporada na letra, livrança ou cheque, estes mantêm a sua natureza de título executivo, enquanto documento particular assinado pelo devedor, desde que neles se mencione a causa da relação jurídica subjacente ou que tal causa de pedir seja invocada no requerimento executivo.

38. Ora, a Recorrida não alega na causa de pedir vertida no requerimento executivo a “causa da obrigação” ou “os factos constitutivos da relação subjacente”.

39. Basta ler os factos alegados pela mesma na causa de pedir do seu requerimento executivo, para chegar a essa conclusão.

40. Portanto, toda e qualquer alusão efetuada no requerimento executivo apresentado pela Exequente, aqui Recorrida é respeitante à qualidade que a executada assumiu na livrança, ou seja como avalista (artigo 30.º da LULL).

41. A Recorrente (avalista) é “estranha” à relação extra-cartular – causa de pedir – invocada pela Recorrida no requerimento executivo.

42. Pois em lado algum desse requerimento a Recorrente diz qual a relação causal subjacente para que a Recorrente, após a prescrição dos títulos cambiários, seja responsável pelo pagamento das verbas constantes da livrança junta aos autos como título executivo.

43. Ou seja, não foram alegados quaisquer factos, nem foram provados quaisquer factos de que resulte ou nasça a obrigação de pagamento da avalista, após a prescrição do título cambiário (livrança).

44. Assim sendo, salvo devido respeito, a Recorrente não poderia ser responsabilizada pela dívida que diz respeito aos subscritores.

Isto tudo para dizer que, os subscritores, da livrança dada à execução são os únicos devedores da Embargante, face à já declarada prescrição da relação cambiária!

45. Conforme supra se alegou, foi enviada uma carta ao alegado avalista (falecido), pela aqui Recorrida, em 2 de Julho de 2019, onde aquela assume que o incumprimento remonta a Fevereiro de 2000.

46. Portanto, a livrança junta nos presentes autos como título executivo não cumpre com os requisitos previstos no artigo 75º da LULL, o que é conducente à ineficácia dos atos e determina a nulidade daquele escrito.

47. Ou seja, é a livrança nula por vício de forma, nos termos do disposto nos artigos 220º e 280º do Código Civil.

Pelo que não pode ser considerada título executivo nos termos e para os efeitos do artigo 703º do CPC.

48. A presente execução funda-se assim num título destituído de força executiva.

49. Ora, conforme já supra referido, a livrança terá sido entregue ao Exequente em branco, com vista a caucionar o pagamento das prestações do alegado contrato de crédito ao consumo celebrado em Maio de 1999.

50. E, para além do alegado contrato há muito se encontrar prescrito, conforme supra melhor se alegou, a data de vencimento da livrança não corresponde à data correta, e também os montantes em divida nela apostos não podem corresponder à realidade.

51. Com efeito, a livrança foi preenchida pelo exequente com o montante e data de vencimento que bem entendeu.

52. Assim sendo, o requerimento executivo não contém os elementos essenciais para oponibilidade e exigibilidade perante a executada, aqui Recorrente.

53. Deveria, o banco exequente, aqui Recorrido ter provado/alegado, designadamente, que tinha interpelado – tratando-se de livrança em branco, a interpelação era indispensável – a executada relativamente ao preenchimento da livrança e sobre as prestações em dívida, juros moratórios e despesas de cobrança, o que não fez, ao contrário do decidido na sentença Recorrida.

54. Ocorre, em conclusão, a inexigibilidade da obrigação em relação à Recorrente – por falta de elementos essenciais do requerimento executivo, por falta de vencimento da obrigação cartular e por preenchimento abusivo do título.

55. Por se entender que a fundamentação de direito vertida na sentença recorrida, contraria frontalmente a jurisprudência e doutrinas maioritárias, bem como os princípios da certeza e segurança jurídicas, refira-se o decisão do Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 06.07.2021, que numa situação análoga à do caso sub judice decidiu “pela total ineficácia da livrança relativamente a ambos os avalistas embargantes e consequentemente pela total procedência dos embargos de executado que deduziram.”

56. Face ao supra exposto, a sentença recorrida violou, a nosso ver, e entre outros o disposto nos artigos 220º, 280º, 310º e 342º do Código Civil, 715º do Código de Processo Civil, e artigos 30º, 75º e 77º da Lei Uniforme das Letras e Livranças.

Termina por pedir que se julgue procedente, por provado, o recurso interposto, com a consequente revogação da sentença e em sua substituição seja proferida decisão que julgue os embargos totalmente procedentes e determine a extinção da ação executiva.

O embargado Banco 1... SA apresentou resposta ao recurso, no qual formulou as seguintes conclusões:

1. Decidiu a douta sentença objeto do recurso a que ora se responde julgar os embargos totalmente improcedentes, e em consequência, determinar o prosseguimento da execução nos seus precisos termos.

2. Entende o Banco Embargado, aqui Recorrido, que a Sentença em causa não merece qualquer reparo, devendo a mesma manter-se, sendo negado provimento ao presente Recurso, conforme se demonstrará.

3. Atendendo ao previsto no nº 4 do artigo 607º do Código de Processo Civil, entende, assim, o Banco Embargado que nada haverá a apontar à douta Sentença recorrida, não devendo proceder o peticionado pela Recorrente e devendo, por outro lado, manter-se inalterada a matéria de facto dada como provada.

4. Na verdade, a Recorrente não aponta concretos e precisos erros de julgamento, mas, em vez disso, manifesta uma absoluta oposição ao julgamento levado a cabo pela Mm.ª Juiz, peticionado uma significativa alteração da factualidade provada, o que consubstancia, na verdade, um novo julgamento que a Lei não consente, devendo, por isso, improceder o peticionado.

5. No que se refere ao ponto 5 dos Factos Provados e ao seguinte ponto do elenco de Factos Não Provados, releva atender ao depoimento prestado pela Embargante, daí resultando claro que – e salvo o devido respeito – a Embargante foi de algum modo instruída a referir apenas que não se recorda de nada do que se passou (seja assinatura do contrato, seja assinatura da livrança, seja o recebimento da carta, seja a existência de um Banco designado “Banco 1..., S.A” ou conhecido anteriormente por “Banco 2...”), mesmo ainda antes de alguma pergunta lhe ser dirigida.

6. Acontece que, como é sabido, o desconhecimento invocado pela Embargante não poderá ter a consequência jurídica pela mesma pretendida, uma vez que, como se sabe, nos termos do disposto no artigo 574.º do Código de Processo Civil, quando se trate de facto pessoal, tal desconhecimento equivale a confissão e não a impugnação.

7. Do relatório pericial junto aos autos, conclui-se como “provável a verificação da hipótese de a escrita da assinatura contestada ser do punho de AA”, relatório este que é fundamentado, claro e preciso e que não foi objeto – note-se – de qualquer pedido de esclarecimento pelo Embargante.

8. A livrança em causa foi entregue ao Banco Embargado, aqui Recorrido, como garantia do bom cumprimento das responsabilidades assumidas no Contrato que serve de supedâneo aos presentes autos e no âmbito do qual a Embargante prestou o seu aval.

9. Atendendo ao incumprimento contratual, e ao avultar das dívidas em causa, e apesar de inúmeros acordos junto dos devedores, entendeu o Embargado, ora Recorrido, proceder ao preenchimento da livrança e, ainda que não exista qualquer necessidade ou obrigação de interpelação, como ato formal destinado a comprovar a falta de pagamento da livrança dada à execução – uma vez que tal não foi clausulado entre as partes no pacto de preenchimento – a livrança dada à execução foi, efetivamente, apresentada a pagamento à Embargante.

10. A missiva de interpelação e que informava do preenchimento da livrança foi, aliás, junta aos autos pela própria Embargante, aqui Recorrente, na Oposição à Execução que deduziu, bem como a resposta a essa missiva.

11. A Embargante recebeu a carta, pois que, na data do seu envio, o seu marido (também avalista) já tinha falecido, mas tinha exatamente a mesma residência. E, aliás, tal carta tanto que foi recebida pela Embargante, que a I. Mandatária que a representa respondeu ao Banco Recorrido.

12. Pelo que, efetivamente, foi a livrança dada à execução apresentada a pagamento à Embargante tendo-lhe sido dado conhecimento dos valores em dívida e da discriminação dos mesmos, não existindo, obviamente, qualquer “omissão” ou “preenchimento abusivo” (como propugna a Recorrente) da livrança dada à execução - devendo, a este respeito, atentar-se no depoimento das testemunhas BB e EE.

13. No que concerne à exceção da prescrição, invocada pela Embargante, e conforme foi entendimento do Tribunal a quo, não restam quaisquer dúvidas de que não ocorreu a prescrição do crédito peticionado pelo Recorrido, nem da livrança dada à execução.

Senão vejamos,

14. A livrança em causa foi entregue ao Embargado em branco, quanto ao seu montante e data de vencimento, acompanhada da respetiva autorização de preenchimento. Tendo a mesma sido preenchida a 26.07.2019, configurando esta a data de vencimento da livrança.

15. Ora, não tendo os devedores regularizado o pagamento das prestações mensais – e apesar das tentativas de acordos de pagamento encetadas ao longo dos anos – o Banco Embargado, naturalmente, interpelou a Embargante e o seu falecido marido, em 02.07.2019, como se referiu, para que liquidassem o valor em dívida, sob pena de cobrança coerciva dos créditos.

16. Existiram vários contactos entre a Embargante, os Mutuários e o Banco no sentido de se celebrar acordos de pagamento.

17. A Embargante, aqui Recorrente, ao longo do processo vem confundindo a prescrição da obrigação com a prescrição da livrança, sendo que, aliás, o que vem, a final, pedir em sede de embargos de executado é - tão só e unicamente - que seja julgada a procedência da prescrição quanto à livrança!

18. Sendo que a data de vencimento aposta na livrança é de 26/07/2019 e a execução foi instaurada em 10-09-2020, não se encontra ultrapassado o prazo previsto de 3 anos, nos termos do artigo 70.º da LULL.

19. Pelo que, não se vislumbra como poderia a livrança encontrar-se prescrita, pelo que improcede, por isso, totalmente a exceção da prescrição invocada pela Embargante, pelo que não poderão, salvo melhor entendimento, proceder os argumentos invocados pela mesma, conforme entendeu – e bem – o Tribunal a quo, devendo manter-se a decisão nos exatos termos proferidos.

20. O montante pelo qual foi preenchida a livrança dada à execução foi devidamente calculado pelo Embargado, aqui Recorrido, considerando o capital em dívida à data do preenchimento e com referência às taxas de juros remuneratórios e de mora fixadas no contrato.

21. Não foi estipulado no pacto de preenchimento da livrança assinado pela Embargante, aqui Recorrente, a data de vencimento desta, ou seja, não foi estipulado qualquer prazo de preenchimento, podendo, assim, o Banco apor na livrança como data de vencimento a data em que pretendeu exercer os seus direitos cambiários.

22. Da expressão “autorizar o seu preenchimento pelo Banco se e quando este considerar oportuno” prevista no pacto de preenchimento assinado pela Recorrente não resulta, de modo algum, que a data de vencimento da livrança iria ou teria que coincidir com a data de vencimento das obrigações decorrentes do empréstimo.

23. Não se pode querer “confundir” a obrigação garantida – a decorrente do contrato de mútuo bancário –, que se encontra, de facto, há muito vencida, com a obrigação cambiária, a qual só se tornou perfeita e eficaz com o preenchimento da livrança, vencendo-se na data nela aposta como data de vencimento.

24. O aval eì uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado, sendo, como tal, um verdadeiro negócio cambiário, que origina uma obrigação autónoma; o dador de aval não se limita a responsabilizar-se pela pessoa por quem dá o aval, mas assume a responsabilidade do pagamento da livrança.

25. A obrigação dos avalistas, máxime da aqui Recorrente, nasceu na data em que esta apôs a sua assinatura na livrança em branco, dando o seu aval aos subscritores, e a entregaram ao Banco Recorrido, ficando aqueles, desde aí, sujeitos ao direito potestativo do Banco, portador do título, de realizar o seu preenchimento nos termos constantes da autorização junta aos autos.

26. Dado o incumprimento do contrato, entendeu o Banco Embargado proceder ao preenchimento da livrança-caução e, sendo certo que não existe qualquer necessidade ou obrigação de interpelação, como ato formal destinado a comprovar a falta de pagamento da livrança dada à execução (pois tal não foi clausulado entre as partes no pacto de preenchimento), a livrança dada à execução foi, efetivamente, apresentada a pagamento à Embargante.

27. Tendo, em concreto, a Embargante sido informada que havia sido “efetuado o Preenchimento da Livrança de Caução, (…) com o montante de 35.733.21 Euros ” e que “Este valor encontra-se a pagamento nos nossos serviços, Rua ..., ... – 5.º Piso, em Lisboa, até 26/07/2019 (data de vencimento da livrança)”, a qual foi efetivamente rececionada pela Embargante, que inclusivamente à mesma prestou resposta, em 15/07/2019, solicitando (através da pessoa da sua Ilustre Mandatária constituída nos presentes autos) esclarecimentos junto dos Serviços de Recuperação de Crédito do Embargado e, ainda, o envio de cópia do contrato subjacente à livrança caução que serve de título na execução.

28. Mesmo que a livrança não tivesse sido, de facto, apresentada a pagamento à Embargante – o que não se admite e se coloca como mera hipótese de raciocínio –, tal omissão em nada afetaria a exequibilidade do título.

29. A livrança executada é pagável à vista e, a estes títulos, é de aplicar o disposto no art. 34.º da LULL, por remissão do art. 77.º da mesma lei, sendo, por isso, pagável à apresentação.

30. Não se tratando de uma livrança pagável em determinado dia fixado (às quais é de aplicar o regime do art. 38.º da LULL), a data nela aposta pelo Embargado, aqui Recorrido, aquando do seu preenchimento, como data de vencimento vale também como data de apresentação.

31. Não tem o portador da livrança de a apresentar a pagamento – estando o título vencido, é pagável e exigível desde a data de vencimento.

Termina por pedir que seja negado provimento ao recurso interposto pela embargante, mantendo-se a sentença recorrida.

O recurso foi admitido como recurso de apelação.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC.

As questões a decidir:

- reapreciação da decisão de facto;

- falta de título executivo;

- prescrição da obrigação cambiária;

- violação do pacto de preenchimento;

- inexigibilidade da obrigação exequenda.

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância:

1. O Banco 1..., S.A. foi constituído nos termos do n.º 5 do artigo 145.º-G (que corresponde atualmente ao n.º 1 do artigo 145.º-P) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014, clarificada e ajustada em reunião extraordinária do mesmo Conselho de Administração de 11 de Agosto de 2014, tendo sido para si transferida, de forma imediata e definitiva, a generalidade da atividade e do património do Banco 2..., S.A.

2. O Exequente deu à execução um documento de onde consta a expressão NO SEU VENCIMENTO PAGAREMOS POR ESTA ÚNICA VIA DE LIVRANÇA AO Banco 2... OU À SUA ORDEM a quantia de €35.733,21, escrito por extenso, com a referência a «Caução» subscrita por BB e CC, no valor de €35.733,21 (trinta e cinco mil setecentos e trinta e três euros e vinte e um cêntimos), com data de vencimento a 26/07/2019.

3. Contém ainda a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento (Porto/ balcão), o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga (Banco 2..., S.A.), a indicação da data em que e do lugar onde a livrança é passada (Porto, 14/05/1999) e a assinatura dos subscritores, BB e CC.

4. No verso da livrança encontra-se ainda manuscrita, por duas vezes, a expressão “Por aval aos subscritores”, seguida da assinatura manuscrita com o nome da embargante e de DD.

5. A assinatura manuscrita com o seu nome, constante no verso da referida livrança, foi aí aposta pelo próprio punho da embargante.

6. BB e CC foram declarados insolventes por sentença de declaração de insolvência em 10/01/2012, no processo n.º 9234/10.9TBVNG, que corre os seus termos no Juízo Local Cível de Vila Nova de Gaia – Juiz 2 – Tribunal Judicial da Comarca do Porto.

7. DD faleceu no dia 06/02/2014.

8. A embargante, AA, é cônjuge sobreviva do DD e BB seu descendente, não sendo conhecidos outros sucessores ao decesso.

9. Apresentada a pagamento, a mesma livrança não foi paga, nem no todo nem em parte, nem na respetiva data de vencimento (26/07/2019), nem posteriormente e até ao presente pelos Executados.

10. Tal livrança foi subscrita e avalizado pelos Executados no âmbito do contrato de "Crédito ao Consumo Banco 2..." com ref.ª ..., atualmente com o n.º interno ..., celebrado a 14/05/1999, conforme doc. junto com o requerimento executivo, que aqui por brevidade se dá por reproduzido, onde se lê, na parte relevante:

11. O embargado enviou, e a embargante recebeu, uma carta datada de 02/07/2019, dirigida ao falecido DD, onde em suma o Embargado comunicou que havia sido efetuado o preenchimento da livrança, sendo o valor total a pagar de €35.733,21 (correspondente ao capital, no montante de €9.408,28, juros vencidos desde 19/02/2000, à taxa de 13,50%, e imposto de selo sobre os juros, no montante total de €26.014,43, comissões e despesas contratadas, respetivamente, no valor de €5,72 e de €100,00 e o valor relativo à selagem da livrança de €177,78), e que este valor encontrava-se a pagamento nos seus serviços, sitos na Rua ..., ... – ... andar, em Lisboa, até 26/07/2019 (data de vencimento da livrança).

- Factos não provados:

- que a embargante não assinou a livrança dada à execução;

- que a embargante não recebeu qualquer interpelação;

- que o embargado não comunicou à embargante o preenchimento e os cálculos da quantia inscrita na livrança.

Consignou-se, ainda:

A restante matéria alegada é irrelevante, conclusiva ou de direito.

3. O direito

- Reapreciação da decisão de facto -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 9 a 24, a apelante veio requerer a reapreciação da decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova.

O art. 640º CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:

“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na despectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3. […]”

O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova[2].

Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso - , motivar o seu recurso através da transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto – fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.

A apelante impugnou a decisão da matéria de facto, com indicação dos pontos de facto a reapreciar – ponto 5 e 11 dos factos provados -, prova e ainda, a decisão alternativa que deve ser proferida.

Consideram-se, assim, preenchidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto.

Nos termos do art. 662º/1 CPC a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto:

“[…]se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

A respeito da gravação da prova e sua reapreciação cumpre considerar, como refere ABRANTES GERALDES, Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, “tem autonomia decisória”. Isto significa que deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivaram a nova decisão especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador[3].

Nessa apreciação, cumpre ainda, ao Tribunal da Relação reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

Decorre deste regime que o Tribunal da Relação tem acesso direto à gravação oportunamente efetuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações, o que constitui uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade suscetíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais[4].

Cumpre ainda considerar a respeito da reapreciação da prova, em particular quando se trata de reapreciar a força probatória dos depoimentos das testemunhas, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto no art. 396º CC e art. 607º/5, 1ª parte CPC.

Como bem ensinou ALBERTO DOS REIS: “ […] prova […] livre, quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei”[5].

Daí impor-se ao julgador o dever de fundamentação das respostas à matéria de facto – factos provados e factos não provados (art. 607º/4 CPC).

Esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão.

É através dos fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria d de facto que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância[6].

Por outro lado, porque se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados[7].

Ponderando estes aspetos cumpre reapreciar a prova – pericial, documental, testemunhal -, face aos argumentos apresentados pela apelante, tendo presente o segmento da sentença que se pronunciou sobre a fundamentação da matéria de facto, adiantando-se desde já, que a decisão não merece censura pelos motivos que se passam a expor.

A impugnação da decisão da matéria de facto versa sobre os seguintes factos:

a) Factos provados:

5. A assinatura manuscrita com o seu nome, constante no verso da referida livrança, foi aí aposta pelo próprio punho da embargante.

11. O embargado enviou, e a embargante recebeu, uma carta datada de 02/07/2019, dirigida ao falecido DD, onde em suma o Embargado comunicou que havia sido efetuado o preenchimento da livrança, sendo o valor total a pagar de €35.733,21 (correspondente ao capital, no montante de €9.408,28, juros vencidos desde 19/02/2000, à taxa de 13,50%, e imposto de selo sobre os juros, no montante total de €26.014,43, comissões e despesas contratadas, respetivamente, no valor de €5,72 e de €100,00 e o valor relativo à selagem da livrança de €177,78), e que este valor encontrava-se a pagamento nos seus serviços, sitos na Rua ..., ... – ... andar, em Lisboa, até 26/07/2019 (data de vencimento da livrança).

b) Factos não provados

- que a embargante não assinou a livrança dada à execução;

- que a embargante não recebeu qualquer interpelação;

- que o embargado não comunicou à embargante o preenchimento e os cálculos da quantia inscrita na livrança.

Na fundamentação da decisão considerou-se como se passa a transcrever:

“Os factos descritos em 1º a 4º, 6º a 9º e 11º consideram-se assentes, face ao teor dos documentos referidos, não tendo sido impugnados nesta parte.

A prova do facto referido em 5º decorre do teor da prova pericial realizada nos autos, que concluiu ser provável que a assinatura aposta na livrança tenha sido da autoria da embargante, segundo patamar positivo da lista de expressões de conclusão usadas pelos peritos.

O relatório pericial acha-se fundamentado, claro e preciso, baseado em juízo técnico que o tribunal não tem elementos para por em causa.

Mais acresce, e de forma definitiva, que tal prova é ainda complementada pelos documentos juntos com a contestação, ou seja, os formulários de abertura de conta e o próprio contrato, ambos com assinatura da embargante, de que esta apenas diz não se recordar, e impugnou apenas por serem “fotocópias” mas dos quais constam elementos de identificação inequívocos, que a embargante entregou ao embargado aquando da entrega da livrança, e ainda, do depoimento da testemunha BB, filho da embargante e subscritor da livrança, que declarou ter solicitado o empréstimo, que assinou a livrança e os documentos, que recebeu o dinheiro, embora não se lembre se os pais assinaram, embora também não explique como é que tais assinaturas lá passaram a constar, num documento que reconhece ter assinado.

Por outro lado, nenhuma outra prova foi feita que abalasse tal elemento, dado que a embargante se limitou a dizer que não se lembra de nada e as demais testemunhas, funcionários do Banco 1..., apenas sabem o que consta dos registos do Banco e justificaram a demora no acionamento da livrança com o processo de insolvência e o período de fidúcia dos subscritores/ mutuários. Por outro lado, embora refiram que foram enviadas duas cartas, para ambos os avalistas, nenhuma foi junta, senão a dirigida ao falecido, que a própria embargante juntou.

O facto descrito em 6º resulta provado face ao mero confronto dos documentos juntos com a contestação.

Relativamente aos factos não provados, são em bom rigor decorrência lógica do que acabou de dizer-se”.

A apelante sugere a alteração da decisão no sentido de se julgar não provado o ponto 5, devendo retirar-se do ponto 11, a expressão “e a embargante recebeu” e em consequência de tal alteração, julgar provados os factos julgados não provados.

Para sustentar a alteração apoia-se no depoimento da testemunha BB e considera, ainda, que face às conclusões do relatório pericial, a perícia não permite fundamentar a autenticidade da assinatura atribuída à apelante.

Na matéria de facto a reapreciar está em causa apurar da genuinidade da assinatura aposta no verso da livrança e junto da expressão “por aval aos subscritores” e ainda, saber se a apelante rececionou a carta expedida pelo exequente e dirigida ao seu falecido marido DD.

A exequente-apelada atribui à embargante a assinatura aposta no título, como sendo lavrada pelo seu punho e a embargante-apelante impugna a sua autenticidade e genuinidade.

Estando em causa apurar da genuinidade da assinatura aposta no verso do título junto à expressão “por aval aos subscritores” e recaindo sobre a apelada-embargada/exequente o ónus da prova de tal matéria, por ser quem apresentou o documento (art. 374º/2 CC), o único facto a apurar consiste em saber se a embargante pelo seu punho apôs a referida assinatura na livrança.

Dispõe o artigo 374.º, n.º 2, CC., que se a parte contra quem o documento é apresentado impugnar a veracidade da letra ou da assinatura, ou declarar que não sabe se são verdadeiras, não lhe sendo elas imputadas, incumbe à parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade.

Como referem PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA[8], “[a]o contrário do que sucede com os documentos autênticos, os documentos particulares não provam, por si sós, a genuinidade da sua (aparente) proveniência. A letra e assinatura, ou a assinatura, só se consideram, neste caso, como verdadeiras, se forem expressa ou tacitamente reconhecidas pela parte contra quem o documento é exibido ou se legal ou judicialmente forem havidas como tais. Havendo impugnação, é ao apresentante do documento que incumbe provar a autoria contestada; e terá de fazê-lo, mesmo que o impugnante tenha arguido a falsidade do texto e assinatura, ou só da assinatura”.

Segundo estes AUTORES[9] “[o] significado essencial do ónus da prova não está tanto em saber a quem incumbe fazer a prova do facto como em determinar como deve o tribunal decidir no caso de se não fazer prova do facto”.

Trata-se, pois, de saber quem suportará as consequências negativas da falta de prova de determinando facto.

Assim, se o executado impugnar a autoria da assinatura que lhe é imputada, constante do título executivo, cabe ao exequente provar que aquela é efetivamente da sua autoria.

Neste sentido, entre outros, podem consultar-se Ac. Rel. Porto 15 de novembro de 2011, Proc. 6322/08.5YYPRT-A.P1 ( www.dgsi.pt. ), Ac. STJ 09 de fevereiro de 2011, Proc. proc. 2971/07.7TBAGD, Ac. STJ 16 de junho de 2005, Proc. 04B660, (ambos em www.dgsi.pt. ) e Ac. Rel. Porto 28 de setembro de 2006, Proc. 0634730 e Ac. Rel. Lisboa, de 29 de junho de 2004, Proc. 2205/2003 ( ambos em www.dgsi.pt ).

Na fundamentação da decisão atribuiu-se particular relevância à prova pericial, mas não deixou de se considerar a restante prova para apurar das circunstâncias em que foi emitido o título de crédito, sendo certo que não se atribuiu qualquer relevo ao depoimento da testemunha BB.

Nos termos do art. 388º CC a prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial.

Como refere o Professor ANTUNES VARELA: “[…] a nota típica, mais destacada, da prova pericial consiste em o perito não trazer ao tribunal apenas a perspetiva de factos, mas pode trazer também a apreciação ou valoração de factos, ou apenas esta.

[…] Essencial, em princípio, para que haja perícia, é que a perceção desses factos assente sobre conhecimentos especiais que os julgadores não possuam, seja qual for a natureza (científica, técnica, artística, profissional ou de mera experiência) desses conhecimentos“[10].

O art. 389º CC estatui que a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal.

Parte-se do princípio de que aos juízes não é inacessível o controlo do raciocínio que conduz o perito à formulação do seu laudo e de que lhes é de igual modo possível optar por um dos laudos ou por afastar-se mesmo de todos eles, no caso frequente de divergência entre os peritos.

Como referem os Professores PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA:”[o] tribunal pode afastar-se livremente do parecer dos peritos, sem necessidade de justificar o seu ponto de vista, quer porque tenha partido de factos diferentes dos que aceitou o perito, quer porque discorde das conclusões dele ou dos raciocínios em que elas se apoiam, quer porque os demais elementos úteis de prova existentes nos autos invalidem, a seu ver, o laudo dos peritos”[11].

Atenta a matéria a apreciar, que se prende com a genuinidade de uma assinatura, a prova pericial merece no caso concreto uma particular relevância, dada a natureza técnica da questão a analisar, porque estava em causa comparar duas assinaturas e se as mesmas seriam da autoria da mesma pessoa. A perceção desses factos assenta em conhecimentos especiais que os julgadores não possuem dada a natureza científica e técnica dos conhecimentos em causa.

O exame pericial foi elaborado pelo Laboratório de Exame de Documentos e Escrita Manuel – Faculdade de Ciências da Universidade do Porto e por dois peritos que declararam realizar o exame sob compromisso de honra.

A conclusão a que chegaram os peritos no sentido de considerar como “Provável (1) a verificação da hipótese de a escrita da assinatura contestada de AA aposta no documentos identificado como C1, ser do seu punho” assenta num exame de comparação, com recurso a equipamento técnico adequado (microscópio estereoscópico).

O facto dos peritos não disporem de uma assinatura original por referência à data do documento onde consta a assinatura contestada não impediu a realização do exame, porque os peritos se socorreram de diversos documentos – cartão de cidadão, elementos obtidos junto do arquivo de identificação, procuração junta aos autos - e procederam à recolha de assinatura à embargante.

Na análise comparativa das assinaturas (entre genuína e contestada) nos elementos gerais anotaram semelhanças no grau de evolução, na fluência e velocidade de escrita, no grau de inclinação, no espaçamento, no grau e tipo de conexão, na dimensão absoluta e relativa da escrita, nos levantamentos de pena, no grau de angulosidade e curvatura decorrente do tipo de escrita.

De igual modo, no exame comparativo de pormenor, anotaram que o desenho das letras ocorre com forma e génese semelhantes nas letras “G, r, n, T, v e h”.

Juntaram-se vários quadros com a demonstração e anotação de todas as semelhanças apontadas.

Na tabela de significância a expressão ”provável” corresponde ao quarto item da tabela a contar do topo da escala de probabilidade, logo a seguir a “muito provável”, seguindo-se por ordem decrescente “pode ter sido”, “não é possível formular conclusão”, “pode não ter sido”, “provável não”, “muito provável não”, “muitíssimo provável não”, “probabilidade próxima da certeza científica não”.

No exame pericial analisou-se a livrança que consta dos autos e estão em causa os mesmos factos que ao juiz cumpre apreciar. A conclusão que considerou “provável” a verificação da hipótese da escrita da assinatura contestada ter sido produzida pela embargante assenta em elementos objetivos de semelhança que estão devidamente comprovados, sendo certo que no seu aspeto geral, por si só, não revela qualquer indício de falsificação grosseira.

Na tabela de significância a consideração de “provável” situa-se mais próximo da “probabilidade próxima da certeza científica ser” do que “Probabilidade próxima da certeza científica não ser” ou de qualquer outro item que se revelasse inconclusivo.

Entendemos, assim, que a conclusão da perícia não retira valor probatório, face á análise realizada.

Nenhum outro elemento de prova foi produzido que invalide o resultado da perícia e o depoimento da testemunha BB não tem essa virtualidade, nem permite concluir pela falta de genuinidade da assinatura.

Com efeito, a testemunha BB admitiu que em 1999 celebrou com o Banco 2... um contrato de empréstimo para fazer face aos seus negócios, o qual foi formalizado na agência situada na Avenida ... no Porto. Referiu que o banco disponibilizou o dinheiro e a testemunha, juntamente com a sua companheira, nas instalações do banco assinaram uma livrança em branco e ainda, um conjunto de outros “papeis”. A testemunha referiu e reafirmou, ao longo do seu depoimento, não se recordar se os pais foram ao banco. Esclareceu, ainda, não se recordar se o banco exigiu avalista. Exibido o documento que formaliza o contrato e junto com a contestação, a testemunha afirmou reconhecer a sua assinatura, mas não “conseguir afirmar que as outras assinaturas são dos pais”. Disse, também, desconhecer se os pais tinham uma conta aberta no Banco 2..., na agência da Av.ª... e disse, também, desconhecer como o banco obteve informação sobre elementos de identificação dos pais. Negou que fosse da sua autoria a assinatura aposta no verso do título.

O depoimento mostra-se vago e inconclusivo quanto à concreta questão da intervenção dos pais como avalistas e por isso, o seu depoimento não desvaloriza o relevo probatório da prova pericial. Acresce que em momento algum negou a intervenção dos pais como avalistas na subscrição da livrança, apresentando uma justificação plausível para os factos demonstrados nos documentos.

Por outro lado, as testemunhas indicadas pela apelada, funcionários da exequente-embargada, com funções administrativas no Banco-exequente não participaram na celebração do contrato e apenas revelaram ter conhecimento da situação de incumprimento e das diligências desenvolvidas no sentido de obter o pagamento do montante em divida. Através de tais diligências tomaram conhecimento que a livrança foi emitida em branco, mediante um pacto de preenchimento, assumindo a executada a qualidade de avalista.

Conclui-se que o depoimento da testemunha BB no confronto com a restante prova não permite alterar o relevo probatório atribuído ao relatório pericial, motivo pelo qual não se justifica alterar o ponto 5 dos factos provados, nem os factos julgados “não provados”.

Passando agora à análise do ponto 11, verifica-se que não decorre do depoimento da testemunha BB que foi o próprio a rececionar a carta que a exequente-embargada dirigiu ao seu pai, junta pela embargante com a petição de embargos (cfr. página 523 do processo eletrónico).

A testemunha não revelou ter conhecimento de tal carta. A respeito das diligências efetuadas pelo banco no sentido de obter o pagamento da divida, apenas referiu que tentaram primeiro junto do próprio e a resposta da advogada foi prestada em nome da testemunha.

Efetivamente, analisando os documentos, verifica-se que na carta-resposta subscrita por advogado, indica-se como constituinte a testemunha (cfr. documento inserido a página 524 do processo eletrónico). Porém, a carta a que se responde foi dirigida ao pai da testemunha (cfr. documento inserido a página 523 do processo eletrónico), como admite a embargante na petição de embargos (art. 27º da petição).

Por outro lado, a testemunha BB referiu que os pais para além de viverem na mesma morada, sempre viveram juntos.

Desta forma, é forçoso concluir que foi a embargante quem recebeu a carta expedida pelo exequente e dirigida ao falecido marido da embargante, com data de 02 de julho de 2019.

O depoimento da testemunha BB não justifica a alteração pretendida, nem ainda, a alteração dos factos julgados não provados.

Conclui-se por julgar improcedente a reapreciação da decisão de facto, mantendo-se a decisão.

Improcedem as conclusões de recurso sob os pontos 9 a 24.

- Do mérito -

Tratando-se de uma execução baseada num título extra-judicial, os embargos podem ter como fundamento, além da “inexequibilidade do título” e das outras causas previstas no artigo 729º do Código de Processo Civil para a execução fundada em sentença, qualquer fundamento “que seria lícito deduzir como defesa no processo de declaração” (artigo 731º CPC).

A apelante nas questões colocadas, quanto à inexequibilidade do título, prescrição do crédito, violação do pacto de preenchimento e inexigibilidade da obrigação, acaba por se focar apenas na data aposta no título como data de vencimento, renovando os argumentos da petição de embargos, sem considerar o sentido da decisão proferida em 1ª instância e seus fundamentos, que aliás, não impugna diretamente.

Contudo, os argumentos apresentados não podem ser atendidos, pelos motivos que se passam a expor.

- Falta de título executivo, com fundamento em vício formal -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 45 a 48, insurge-se a apelante contra o segmento da sentença que julgou válido e regular o título executivo.

Considera a apelante que a execução carece de título executivo, porque a livrança é nula por vício de forma, por não preencher os requisitos do art. 75º LULL, porque na carta remetida ao avalista (falecido) a exequente assume que o incumprimento remonta a fevereiro de 2000.

A questão que se coloca consiste em determinar se a livrança apresentada pelo exequente como título executivo reveste tal natureza e pode constituir título executivo.

A exequibilidade do direito à prestação pressupõe:

- que o dever de prestar conste de um título – o título executivo;

- a prestação deve mostrar-se certa, exigível e líquida[12].

O título executivo constitui um pressuposto de ordem formal, que extrinsecamente condiciona a exequibilidade do direito, na medida em que lhe confere o grau de certeza que o sistema reputa suficiente para a admissibilidade da ação executiva.

O título executivo determina os fins e limites da execução, ou seja, o tipo de ação, o seu objeto, bem como, a legitimidade ativa e passiva e por isso, constitui um pressuposto específico do processo de execução – art. 10º/5 CPC.

Como refere o Professor CASTRO MENDES o título executivo é o “meio dotado de força legalmente bastante para convencer o tribunal da existência do mesmo direito”[13].

O título executivo constitui condição necessária e suficiente da ação executiva, na medida em que não há execução sem título, o qual tem de acompanhar o requerimento de execução e a obrigação exequenda tem de constar do título e a sua existência é por ele presumida[14].

A enumeração dos títulos executivos é taxativa, conforme resulta da previsão do art. 703º CPC.

Decorre do disposto no art. 703º/1 c) CPC que podem servir de base à execução os títulos de crédito.

A livrança é um título de crédito, dependendo a sua validade da verificação de um conjunto de requisitos de ordem formal, que se constatam pela mera observação do título e que constam do art. 75º LULL. Como estabelece o art. 76º LULL faltando algum dos requisitos não produz efeitos como livrança, exceto quanto à falta de indicação da época do pagamento e lugar onde foi passado.

Decorre dos pontos 2, 3, 4 dos factos provados que a livrança contém a palavra “livrança” inserta no próprio texto do título e expressa em língua portuguesa, como sendo a empregada para a redação do título, a promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada, a época do pagamento, a indicação do lugar em que deve ser efetuado o pagamento, o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga, a indicação da data em que e do lugar onde a livrança foi passada e a assinatura de quem passa a livrança.

Acresce que consta do título a data de vencimento, sendo essa a data relevante para aferir do preenchimento dos pressupostos formais do título.

O documento apresentado reveste a natureza de livrança e como título de crédito que é pode servir de base à execução, sendo por isso, um título executivo.

A questão suscitada quanto ao indevido preenchimento não impede que se atribua ao título de crédito a natureza de livrança e bem assim, de título executivo e apenas poderá contender com a válida formação da obrigação cambiária.

Improcedem, desta forma, as conclusões de recurso sob os pontos 45 a 48.

- Prescrição da obrigação cambiária e violação do pacto de preenchimento -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 8, 25 a 35, 49 a 52 e 54 a 56, a apelante insurge-se contra a decisão recorrida que julgou improcedente a exceção de prescrição cambiária, por entender que aproveita da prescrição do crédito na relação subjacente e porque a data de vencimento aposta na livrança deve coincidir com a data em que o devedor entrou em situação de incumprimento na obrigação causal e por isso, na data em que foi instaurada a execução o crédito já se encontrava prescrito.

A questão a apreciar prende-se, assim, com o facto de saber se pode o avalista opor ao portador a prescrição da obrigação subjacente e se ocorreu o preenchimento abusivo do título de crédito, porque não se fez corresponder a data de vencimento da livrança com a data de vencimento da obrigação causal.

Cumpre ter presente, antes de entrar na apreciação das diversas questões, que na presente execução o título executivo constitui uma livrança que foi emitida em branco e a obrigação exequenda se situa no âmbito das relações cartulares ou cambiárias. A exequente apresenta-se como portadora do título e a embargante foi demandada na qualidade de avalista, por si e como sucessora do avalista DD (pontos 8, 10 e 11 dos factos provados).

Conforme decorre do art. 30º da LULL o aval constitui a garantia típica dos títulos de crédito.

Nos termos do art. 32º da LULL:

“O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.

A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. ( … )“

Deste preceito extrai-se que o avalista responde perante as mesmas pessoas e na mesma medida por que o avalizado responderia. A obrigação do avalizado dá apenas a medida objetiva da obrigação do avalista, mas é independente da deste.

Isso significa que o avalista fica na situação de devedor cambiário perante aqueles subscritores em face dos quais o avalizado é responsável e na mesma medida em que ele o seja[15].

Nos termos do art. 47º da LULL a responsabilidade do avalista perante o portador é solidária, pois determina o citado preceito que:

“Os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador.

O portador tem o direito de accionar todas estas pessoas, individualmente ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram. ( … )”

O avalista não goza do benefício de excussão prévia, mas responde pelo pagamento da letra/livrança solidariamente com os demais subscritores.

Nos termos do art. 77º da LULL são aplicáveis às livranças as disposições relativas ao aval ( art. 30º a 32º ) e ainda, os art. 43º a 50º e 52º a 54º, quanto ao direito de ação por falta de pagamento.

Perante este enquadramento legal, o avalista não pode opor ao portador a exceção de prescrição da obrigação causal, por se tratar de exceção de natureza pessoal e o avalista não figurar como parte em tal relação (art.303º CC e art. 32º LULL).

Conclui-se, assim, que não merece censura a decisão quando se observa: “[c]omo não alega uma relação subjacente, não pode opor exceções nela baseadas, incluindo a prescrição.

Vale assim a livrança como título de crédito puro e simples, autónomo, literal e abstrato, não podendo deixar de se entender que alguém que entrega um desses títulos assinado e em branco, sem qualquer instrução, se sujeita a que ele seja preenchido nos termos que o portador bem entenda.

Mas ainda que assim não fosse, ainda que assim não se entenda, nomeadamente, sempre lhe faleceria razão.

Como já se referiu, a obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade desta provier de vício de forma (art. 32º da LULL).

Atenta esta autonomia, o avalista não pode defender-se com as exceções do avalizado, salvo no que concerne ao pagamento”.

Desta forma, a exceção de prescrição apenas poderá ser apreciada à luz do regime próprio dos títulos de crédito, tal como se considerou na sentença recorrida.

Estando em causa a apreciação da exceção de prescrição cumpre ter presente que nos termos do art. 298º CC ficam sujeitos a prescrição, pelo seu não exercício durante o lapso de tempo estabelecido na lei, os direitos que não sejam indisponíveis ou que a lei não declare isentos de prescrição. Assim, como regra, todos os direitos estão sujeitos a prescrição.

A prescrição tem por fundamento específico a recusa de proteção a um comportamento contrário ao direito, a negligência do titular e ainda a necessidade de obviar, em face do decurso do tempo, à dificuldade de prova por parte do sujeito passivo da relação jurídica.

O prazo de prescrição destina-se a servir a segurança e certeza da ordem jurídica, pondo-se assim termo a situações contrárias ao direito e à prejudicial ou perturbante dilação do seu exercício[16].

Conforme decorre do disposto no art. 304º CC, completada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor, por qualquer modo, ao exercício do direito prescrito.

Nos termos do art. 309º CC o prazo ordinário de prescrição é de vinte anos.

Contudo, no âmbito dos títulos de crédito, a Lei Uniforme de Letras e Livranças (LULL), prevê um regime especial de prescrição.

A prescrição é considerada uma forma de extinção dos direitos cartulares e do próprio título. O direito cartular extingue-se e em princípio não tem repercussão sobre a relação subjacente, dado o princípio da autonomia.

Em conformidade com o art. 70º/1, por remissão do art. 77º da LULL, todas as ações contra o subscritor da livrança prescrevem no prazo de três anos, a contar da data do seu vencimento.

Este é o prazo de prescrição do direito de ação do portador da livrança contra o avalista do subscritor, porque o avalista responde na mesma medida do subscritor[17].

O início de contagem do prazo de prescrição de três anos, previsto no art. 70º, nº 1, da LU (ex vi art. 77º da LU) afere-se em função da data de vencimento inscrita na livrança.

No que se refere ao início do prazo de prescrição, como decorre do preceituado no artigo 306º, n.º 1, do Cód. Civil, “[o] prazo da prescrição só começa a correr quando o direito puder ser exercido… “.

No caso particular das letras e livranças, tendo em conta este princípio geral, o legislador associou o início do prazo de prescrição à data de vencimento constante do título, pois que, naturalmente, a partir desse vencimento, está o portador em condições de exigir aos obrigados cambiários o respetivo pagamento, ou seja, a dívida cambiária mostra-se exigível e passível de ser acionada no caso de não pagamento voluntário.

Neste sentido, entre outros, se pronunciaram os Ac. STJ 04 de julho de 2019, Proc. 4762/16.5T8CBR-A.C1.S1; Ac. STJ 19 de junho de 2019, Proc. 1025/18.5T8PRT.P1.S1 e Ac. STJ 10 de dezembro de 2019, Proc. 814/17.2T8MAI-A.P1.S2 ( acessíveis em www.dgsi.pt).

Conclui-se, assim, que o início de contagem do prazo de prescrição de três anos, previsto no art. 70º, nº 1, da LU (ex vi art. 77º da LU) afere-se em função da data de vencimento inscrita na livrança.

A lei não consagrou um limite temporal a esse preenchimento.

A jurisprudência tem vindo a perfilhar o entendimento de que o prazo prescrição previsto no artigo 70º da LULL corre a partir do dia do vencimento inscrito pelo portador, desde que não se mostre infringido o pacto de preenchimento.

Questionando tal interpretação e seguindo em sentido divergente, pronunciou-se a PROFESSORA CAROLINA CUNHA sustentando em relação à data de vencimento que “[…] não significa que não possa extrair-se, por via interpretativa, uma limitação temporal: seguramente que não correspondia à vontade das partes, reconstituída com as ferramentas objetivistas proporcionadas pelo nosso ordenamento jurídico e integrada, se necessário, com auxílio corretivo da boa-fé (art. 239º CCiv), que o credor pudesse preencher e acionar o título cinco, dez ou mesmo doze anos depois da verificação do facto que legitimava esse comportamento”.

E, ainda, acrescenta que “[…] o problema não está tanto num abuso de direito cuja apreciação passe pela avaliação da idoneidade da confiança que a inatividade do credor seja suscetível de inculcar no devedor; o problema está em que as partes, ao colocarem o devedor numa situação de “quase sujeição“ face ao exercício do poder potestativo de preenchimento do credor, não podem – porque a ordem jurídica não tolera – deixar absolutamente em aberto o limite temporal de semelhante sujeição”.

De facto, como refere, a discrepância entre a prescrição ordinária (prazo máximo de vinte anos – artigo 309º, do Cód. Civil) e a prescrição cambiária (três anos para o aceitante/subscritor e o seu avalista – artigo 70º da LULL) “exprime uma valoração legislativa: a exigência de que o credor cambiário exerça rapidamente o seu direito. “Se o credor, pela sua inércia, deixar esgotar tais prazos, o direito cambiário extinguiu-se [por prescrição] – sem embargo, naturalmente, de continuar a poder exercer o direito de crédito emergente da relação fundamental”.

Como assim, acrescenta, ainda, a mesma Autora, “[é]incontornável, portanto, a exortação legal a que o credor, uma vez exercitável o direito cambiário, efetivamente o exerça num breve espaço de tempo. Mas quando se pode dizer exercitável o direito cambiário nas hipóteses de subscrição em branco? Justamente a partir do momento em que o respetivo portador está legitimado a preencher o título – ou seja a partir da ocorrência do incumprimento e eventual resolução do contrato fundamental“.

“E se é verdade que o credor não está propriamente obrigado a preencher o título nesse exato momento, a verdade é que impende sobre si o ónus de o fazer com alguma brevidade, sob pena de, decorridos três anos sobre esse instante perder definitivamente a possibilidade de exercitar o direito cambiário contra o obrigado principal.

Se persistir em preencher e/ou acionar o título para lá desse limite temporal, ou em indicar uma data de vencimento posterior a ele, incorre em preenchimento abusivo e culposo nos termos do art. 10º LU e, por referência, à data de vencimento correta, o direito cambiário deve considerar-se prescrito“[18].

Tais argumentos têm sido refutados na jurisprudência, por se considerar desde logo que a lei não consagra um limite temporal ao preenchimento do título emitido em branco. Por outro lado, a emissão de um título em branco (cujo vencimento virá a ocorrer em momento posterior e não determinado à partida) não é equiparável à emissão de um título completo quanto aos seus elementos essenciais, nomeadamente quanto à data do seu vencimento. O portador não pode colocar a data de vencimento que lhe aprouver, porque o preenchimento da data de vencimento não pode prescindir do que foi pactuado entre as partes e do que ambas (obrigado e credor que intervieram no acordo) podiam objetivamente deduzir ou interpretar a partir do assim pactuado, o que há de resultar da aplicação ao pacto outorgado das regras de interpretação previstas no artigo 236º do Cód. Civil.

É o pacto de preenchimento que confere força e eficácia cambiária ao título emitido em branco, sendo essa a base para a reconstituição da vontade dos que nele intervieram, sem prejuízo do eventual recurso à própria relação subjacente.

Neste sentido podem consultar-se, entre outros, Ac. STJ de 20.10.2015, Processo n.º 60/10.6TBMTS.P1.S1; Ac. STJ 04 de julho de 2019, Proc. 4762/16.5T8CBR-A.C1.S1; Ac. STJ 19 de junho de 2019, Proc. 1025/18.5T8PRT.P1.S1, Ac. STJ 30 de abril de 2019, Proc. 1959/16.1T8MAI-A.P1.S1, Ac. STJ 27 de maio de 2021, Proc. 101/19.1T8ANS-A.C1.S1 (acessíveis em www.dgsi.pt).

A livrança, sendo um documento particular que integra uma promessa de pagamento, tem natureza formal. Os requisitos essenciais da livrança vêm referidos no art. 75º da LULL. O art. 76º determina por sua vez que o escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo 75º não produzirá efeito como livrança, salvas as exceções enumeradas no art. 76º.

Por expressa disposição do artigo 77º, são também aplicáveis às livranças as disposições relativas à letra em branco (regime previsto no art.10º LULL). Por esta disposição, a livrança pode ser emitida ou passada em branco. E este documento, desde que seja posteriormente preenchido nos termos fixados no artigo 1º da Lei Uniforme, passa a produzir todos os efeitos da livrança. Não é indispensável, portanto, que a livrança contenha todos os requisitos estabelecidos no artigo 75º, logo no momento de ser passada.

Pode, deste modo, uma livrança ser emitida em branco, sendo certo que a obrigação que incorpora só poderá efetivar-se, desde que, no momento do vencimento, se encontre preenchido. Se o preenchimento se não fizer antes do vencimento, então o escrito não produzirá efeito como livrança, de harmonia com os artigos 75º e 76º da LULL.

A livrança em branco destina-se, normalmente, a ser preenchida pelo seu adquirente imediato e porque, em princípio, ninguém entrega um título dessa natureza para dele se fazer um uso livre ou indiscriminado, tal entrega é acompanhada da atribuição de poderes para esse preenchimento.

O acordo de preenchimento (o denominado pacto de preenchimento) corresponde, assim, a um protocolo complementar ou acessório, nos termos do qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, o vencimento, o local de pagamento e as especificações de juros[19].

Preenchidos esses elementos essenciais, a obrigação cambiária já incorporada no título considera-se constituída (deixando, pois, de ser um título incompleto, destituído de valor cambiário), sem prejuízo da questão atinente aos termos desse (posterior) preenchimento e da sua eventual desconformidade.

Ora, quanto a este preenchimento e aos seus termos, o que parece resultar do citado artigo 10º da LULL é que, ainda que o mesmo corresponda ao exercício de um poder atribuído pela LULL ao portador do título a quem o mesmo foi entregue voluntaria e conscientemente incompleto (ou seja com a intenção de deixar o seu ulterior preenchimento ao cuidado de outrem), o exercício desse poder de preenchimento do título há de ser conforme à vontade que presidiu à assinatura do título em branco, seja essa vontade expressa e corporizada no pacto escrito de preenchimento (se existir) ou tácita ou implícita, decorrendo da própria relação fundamental que determinou a criação do título cambiário.

O que releva, assim, para efeitos de se poder afirmar que a autorização para o preenchimento foi dada é, segundo cremos, que o interveniente que assinou um título em branco tenha ou deva ter a consciência de aquele documento que assinou (como subscritor ou avalista) se destina a assegurar o cumprimento de uma obrigação pecuniária, que em algum momento a pessoa que o recebeu poderá estar em condições de exigir esse cumprimento e poderá preencher o título para essa finalidade e nos termos dessa finalidade.

Preenchido o título, o tomador da livrança pode exercer, em princípio, contra o subscritor e avalistas os direitos correspondentes ao título cambiário, tal como está preenchido e com força própria do título executivo.

O ónus da prova do preenchimento abusivo cabe ao obrigado cambiário, como facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito emergente do título de crédito (artigo 342º, n.º 2 CC) e, no caso de execução, essa prova tem de ser feita na oposição à execução, cuja petição se destina à impugnação dos requisitos do título executivo, devendo alegar, para o efeito, as cláusulas do negócio fundamental ou os termos do pacto de preenchimento e provar a desconformidade.

Essa alegação tem que ser formulada com base em factos concretos a partir dos quais o tribunal possa concluir que o valor indicado na livrança não corresponde ao efetivo valor em divida, a data aposta para vencimento não corresponde à convencionada.

Como expressivamente se refere no Ac. STJ 14 de dezembro 2006[20]: “[e]ste acordo que pode ser expresso ou induzir-se perante os factos que forem assentes reporta-se à obrigação cartular em si mesma, o que pode ou não coincidir com a obrigação que esta garante e que daquele é causal ou subjacente.

Mas ali valem, tão somente, os critérios da incorporação, literalidade, autonomia e abstração e não a “causa debendi“ bastando-se para a execução a não demonstração, pelo executado, de ter sido incumprido o pacto de preenchimento, que pode ser invocado no domínio das relações imediatas.

Este princípio é válido para os avalistas, desde que tenham subscrito o pacto de preenchimento”.

Ponderando a particular natureza do aval, salienta-se no Ac. STJ 11.02.2010[21]: “[a]tenta esta autonomia, o avalista não pode defender-se com as exceções do avalizado, salvo no que concerne ao pagamento.

Realmente, tendo em conta a natureza da obrigação do avalista, destinada à satisfação do direito do credor, se o avalizado pagar ou satisfizer de outro modo a sua dívida ao portador da letra, este não pode exigir do avalista um segundo pagamento.

O princípio da independência das obrigações cambiárias e da obrigação do avalista da do avalizado (arts. 7º e 32º da LULL) não obsta a que o avalista oponha ao portador a exceção de liberação por extinção da obrigação do avalizado (desde que o portador seja o mesmo em relação ao qual o avalizado extinguiu a sua obrigação".

Em princípio, o acordo de preenchimento apenas diz respeito ao subscritor da livrança e ao seu portador. Não tendo o avalista, também e ainda, em princípio, legitimidade para discutir questões relacionadas com o pacto de preenchimento. A não ser que tenha também intervenção na sua celebração.

Nesse caso o avalista pode opor ao portador o preenchimento abusivo ou desconforme, se a livrança não tiver entrado em circulação, ou seja, se não tiver saído do domínio das relações imediatas, não sendo, assim, detida por alguém estranho às relações extracartulares.

Conclui-se, assim, que o avalista enquanto parte no acordo de preenchimento pode opor ao portador da livrança, que não entrou em circulação, a desconformidade com o que tiver sido ajustado acerca do seu preenchimento e desta forma, não tem aplicação o regime do art. 10º LULL, na medida em que a questão coloca-se no âmbito das relações imediatas entre portador/ beneficiário do título e o avalista.

Daqui decorre que recai sobre o avalista o ónus da prova do pacto de preenchimento e o preenchimento abusivo, nos termos do art. 342º/2 CC, por constituir um facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exequente.

O avalista obrigado cambiário, com intervenção na celebração do pacto de preenchimento tem legitimidade para suscitar o preenchimento abusivo da livrança[22].

Estando em causa determinar a data de vencimento que deve constar da livrança cumpre apreciar se tal matéria resulta do pacto de preenchimento, mais propriamente como defende a apelante se a data aposta na livrança como data de vencimento deve corresponder à data de vencimento da obrigação causal, que a apelante considera ser 14 de maio de 2004 ( ponto 31 e 35 das conclusões de recurso).

No caso presente, provou-se que a “livrança foi subscrita e avalizado pelos Executados no âmbito do contrato de "Crédito ao Consumo Banco 2..." com ref.ª ..., atualmente com o n.º interno ..., celebrado a 14/05/1999, conforme doc. junto com o requerimento executivo, que aqui por brevidade se dá por reproduzido, onde se lê, na parte relevante:

“

Não resulta dos factos apurados que a embargante/apelante que figura como avalista no título, teve intervenção no pacto de preenchimento e por isso, não pode invocar o seu indevido cumprimento quanto ao preenchimento da livrança. Por outro lado, não alegou e como tal não provou, que no pacto de preenchimento ficou convencionado que a data de vencimento devia corresponder à data de vencimento da obrigação causal, sendo seu o ónus de alegação e prova, como se deixou dito, por constituir facto extintivo do direito do exequente.

A apelante na qualidade de avalista não teve intervenção na relação causal e a exequente demanda a executada-embargante/apelante com fundamento na relação cartular.

O prazo de prescrição é de três anos, a contar da data de vencimento aposta no título, nos termos do art. 70º§1º, por remissão do art. 77ºLULL, como se decidiu na sentença recorrida.

A data de vencimento aposta no título foi 26 de julho de 2019. A embargante foi citada para execução em 02 de outubro de 2020, pelo que, quando foi instaurada a execução e ocorreu a citação da executada para a execução ainda não tinham decorrido os três anos previstos no art. 70 LULL.

Conclui-se que a apelante não logrou provar que a data aposta como data de vencimento configura um preenchimento abusivo da livrança e não merece censura a decisão ao julgar improcedente a exceção de prescrição.

Improcedem, desta forma, as conclusões de recurso sob os pontos 1 a 8, 28 a 35, 49 a 52 e 54 a 56.

- Do título executivo como mero quirógrafo -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 36 a 44, considera a apelante, no pressupostos de se julgar procedente a exceção de prescrição, que o documento em causa não poderia revestir a natureza de título executivo, como mero quirógrafo, porque a exequente não alegou os fundamentos da relação causal no requerimento executivo.

Esta questão ficou prejudicada pela decisão da anterior e nessa medida não será apreciada (art. 608º/2 CPC).

Improcedem as conclusões de recurso sob os pontos 36 a 44.

- Da interpelação -

Na última questão suscitada, sob o ponto 53, das conclusões de recurso considera a apelante que a falta de interpelação por parte da exequente, torna inexigível a obrigação.

A questão que se coloca prende-se com a necessidade de protesto ou de interpelação para o portador da livrança agir contra o avalista.

Dado o formalismo cambiário, o exercício dos direitos do portador pode ficar dependente de um ato formal destinado a servir de comprovação: o protesto.

O protesto comprova a recusa de aceite ou de pagamento, conforme determina o art. 44º da LULL.

O efeito do protesto é o da manutenção dos direitos contra os outros obrigados cambiários.

Como refere OLIVEIRA ASCENSÃO: “[n]este sentido, não é um ato contra quem recusou aceitar ou pagar, até porque eventuais direitos contra estes se mantêm, independentemente do protesto (art. 53º: à excepção do aceitante )“[23].

A questão de saber se é necessário o protesto para acionar o avalista do aceitante tem obtido na doutrina diferente tratamento jurídico, sendo que na jurisprudência a questão tem tratamento unânime e uniforme, no sentido de não julgar necessária tal formalidade.

Na apreciação da matéria cumpre ter presente o art. 32º/ § 1º conjugado com o art. 53º§ 1 da LULL.

Com efeito, determina o art. 32º§ 1º da LULL que: “o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada “.

O art. 53º§ 1º da LULL prevê que: “Depois de expirados os prazos fixados para se fazer o protesto por falta de aceite ou por falta de pagamento o portador perdeu os seus direitos de ação contra os endossantes, contra o sacador e contra os outros coobrigados, à exceção do aceitante. “

Na medida em que a obrigação do avalista é uma obrigação autónoma, mas a respeito da qual o avalista responde na medida objetiva da obrigação do avalizado, nos termos e na quantidade em que este seria responsável, conclui-se que intervém nos termos que caberia ao avalizado intervir e por isso, não se justifica o protesto para pagamento.

OLIVEIRA ASCENSÃO analisa a questão nos seguintes termos: “[n]a realidade, há dois tipos de responsáveis cambiários:

- os responsáveis diretos;

- os responsáveis por via de regresso.

Aos responsáveis por via de regresso cabe uma responsabilidade que tem fonte diversa da do sacado/aceitante. Eles podem exigir a comprovação solene e literal do incumprimento por parte do aceitante.

Já o avalista toma uma responsabilidade direta: não é aceitante, mas responde no lugar do aceitante. Não tem uma expectativa de que o protesto seja realizado, porque a sua obrigação envolve já tudo aquilo por que o aceitante podia responder. A declaração formal de que não houve pagamento é neste caso irrelevante“[24].

Em sentido diferente, pronunciaram-se FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial, vol. III, ed. 1975, pag. 231 e PAULO SENDIM e EVARISTO MENDES Aval e NUNO MADEIRA RODRIGUES Das Letras, Aval e Protesto, 2ª ed., pag. 62 e seg., sendo certo que este último autor, defende em certas situações a dispensa de protesto quanto ao avalista ( administrador/gerente – aval a título pessoal; cônjuges; sociedades em relação de domínio total ).

Na jurisprudência, em defesa da tese de dispensa de protesto do avalista do aceitante para o exercício de direitos contra o avalista, podem consultar-se entre outros os Ac. STJ 10.09.2009- Proc. 380/09.2YFLSB, Ac. STJ 23.04.2009 – Proc. 08B3905, Ac. STJ 09.09.2008-Proc.08A1999. Ac. STJ 23.09.2003 – Proc. 03A2211, Ac. STJ 20.03.2003 – Proc 02B4698 – todos acessíveis em www.dgsi.pt.

Quanto a nós, ponderando a particular natureza do aval e a sua relação com a obrigação do aceitante na letra / subscritor da livrança, somos levados a aderir à posição unânime da jurisprudência dos tribunais superiores.

Como se observa no Ac. STJ de 01 de Outubro de 2009: “[…]em matéria de livranças não existe propriamente as figuras de sacado ou de aceitante, já que é o próprio subscritor da livrança que assume o compromisso de a pagar (a livrança é uma promessa de pagamento efetuada pelo próprio emitente que, deste modo, se auto vincula e não uma ordem de pagamento a terceiro), mas o dito subscritor da livrança corresponde à figura do sacado ou aceitante na letra, visto que se compromete direta e pessoalmente a pagar a livrança e, deste modo, se constitui em devedor direto e principal.

Como a responsabilidade dos avalistas se mede pela do avalizado, o regime aplicável ao aceitante das letras ou, no caso das livranças, ao subscritor é extensivo àqueles”.

Daqui resulta, que na interpretação do art. 53º da LULL, por remissão do art. 77º da LULL, a ação contra o avalista do subscritor da livrança, não se extingue por falta de protesto para pagamento.

Não podemos ignorar que alguma jurisprudência vem defendendo a necessidade de interpelar os avalistas quanto às obrigações decorrentes dos contratos de preenchimento das livranças.

Considera-se que o princípio da boa fé e o dever de atuação em conformidade com ele, consagrado, entre outros, no art. 762º n.º2 do Código Civil, impõe ao exequente a obrigação de informar aos avalistas dos títulos, simultaneamente partes no pacto de preenchimento, quais os montantes em dívida e as datas de vencimento e em que termos será preenchido o título em caso de não pagamento, com realce para os casos, em que os subscritores dos pactos não são parte nos contratos cujo cumprimento os títulos visam garantir.

Este entendimento vem expresso nos Ac. da Rel. Lisboa 20 de janeiro de 2011, Proc. 1847/08.5TBBRR-A.L1-6 (www.dgsi.pt) onde consta no sumário: “é necessária interpelação prévia do avalista quando, sendo o título entregue em branco ao credor (para este lhe apor a data de pagamento e a quantia prometida pagar, em termos deixados ao seu critério), pois só assim o avalista tem conhecimento do montante exato e da data em que se vence a garantia prestada.” e ainda, acórdãos da Rel. Lisboa de 20 de janeiro de 2011, proferido no Proc.847/08.5TBBRR-A.L1-6 e de 08 de dezembro de 2012, no Proc. 5930/10.9TCLRS-A.L1-6, todos disponíveis em www.dgsi.pt

No caso dos autos, a livrança dada à execução não entrou em circulação. Provou-se que o portador do título comunicou a um dos avalistas os termos em que iria proceder ao preenchimento do título (ponto 11 dos factos provados). Não se alegou e como tal não se provou, como aliás já se referiu na anterior questão, que a apelante teve intervenção na celebração do pacto celebrado entre os subscritores da livrança e o portador/aqui exequente-embargado, motivo pelo qual, não se impunha a prévia interpelação para garantir a exequibilidade do título, ou o exercício do direito de ação contra o avalista.

De resto, como se referiu, recaía sobre a apelante o ónus de alegação dos factos suscetíveis de demonstrar o incumprimento do convencionado.

De todo o modo, é de considerar, no contexto dos factos provados, que apesar de não ter sido interpelada, a apelante tinha conhecimento da efetiva intenção do portador do título, porque rececionou a carta dirigida ao falecido marido, na qual se dava conhecimento do montante em divida e da intenção de proceder ao preenchimento da livrança (ponto 11 dos factos provados).

Pelo exposto, não merece censura a sentença ao considerar irrelevante para o exequente exercer os seus direitos contra o avalista, que não tenha existido protesto ou interpelação da avalista.

Improcedem as conclusões de recurso sob o ponto 53.

Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas pela apelante.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e nessa conformidade:

- julgar improcedente a reapreciação da decisão de facto;

- confirmar a sentença.

Custas a cargo da apelante.

Porto, 27 de março de 2023

(processei e revi – art. 131º/6 CPC)

Assinado de forma digital por

Ana Paula Amorim

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais

[1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990. [2] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, Julho 2013, pag. 126.

[3] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos no Novo Código de Processo Civil, ob. cit., pag. 225.

[4] ABRANTES GERALDES Temas da Reforma de Processo Civil, vol. II, Coimbra, Almedina, janeiro 2000, 3ª ed. revista e ampliada pag.272.

[5] ALBERTO DOS REIS Código de Processo Civil Anotado, vol IV, Coimbra, Coimbra Editora, pag. 569.

[6] Ac. Rel. Guimarães 20.04.2005 - www.dgsi.pt.

[7] Ac. Rel. Porto de 19 de setembro de 2000, CJ XXV, 4, 186; Ac. Rel. Porto 12 de dezembro de 2002, Proc. 0230722, www.dgsi.pt

[8] PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA Código Civil Anotado, 4ª edição revista e atualizada, Coimbra Editora-grupo Wolters Kluwer, Coimbra, 2011, pag. 331;

[9] PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA Código Civil Anotado, ob. cit., pag. 306

[10] JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA et al Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra 2001, pag. 576, 578.

[11] PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA Codigo Civil Anotado, ob. cit., pag. 340

[12] JOSÉ LEBRE DE FREITAS A ação executiva – Á Luz do Código de Processo Civil de 2013, 6ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, pag. 37

[13] JOÃO DE CASTRO MENDES Direito Processual Civil, vol I, AAFDL, pag. 332

[14] JOSÉ LEBRE DE FREITAS A ação executiva – Á Luz do Código de Processo Civil de 2013, ob. cit., pag. 86

[15] A. FERRER CORREIA Lições de Direito Comercial- Letra de Câmbio, Vol. III, Universidade de Coimbra, 1975, pag. 215 e JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Direito Comercial- Títulos de Crédito, vol. III, Edição Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1992, pag. 170

[16] ANIBAL de CASTRO A Caducidade, 3ª ed., 1984, pag. 29, 30.

[17] Ac. STJ 09.09.2008, Proc. 08A1999, www.dgsi.pt

[18] CAROLINA CUNHA Manual de Letras e Livranças, Almedina, Coimbra, setembro 2016 Reimpressão, pag.203 a 206

[19] Cfr. JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial – Títulos de Crédito, Vol. III, Faculdade de Direito de Lisboa, 1992, pag. 114.

[20] Ac. STJ 14 de dezembro de 2006, Proc. 06A2589 – www.dgsi.pt

[21] Ac. STJ 11.02.2010 – Proc. 1213-A/2001.L1.S1 – www.dgsi.pt

[22] Na jurisprudência, entre outros, podem consultar-se: Ac. Rel Porto 03 de abril de 2014, Proc.1033/10.4TBLSD-A.P2; Ac. Rel. Porto de 03 de junho de 2014, Proc.448/11.5TBPRG-A.P1, Ac. Rel. Porto 05 de maio de 2014, Proc.3862/11.2TBVNG-A.P.1; Ac. Rel. Lisboa de 08 de outubro de 2015, Proc. 607/10.8TCFUN-A.L1-6; Ac. STJ 15 de maio de 2014, Proc.1419/11.7TBCBR-A.C1.S1;Ac. STJ 10.09.2009- Proc. 380/09.2YFLSB, Ac. STJ 09.09.2008 - Proc. 08A1999, Ac. STJ 17.04.2008 – Proc. 08A727, Ac. STJ 23.09.2003 – Proc. 03A2211, Ac. STJ 04.03.2008 – Proc. 07A4251, Ac. STJ 14 de Dezembro de 2006, Proc. 06A2589; Ac. STJ 09 de Setembro de 2008, Proc. 08A1999 Ac. STJ 11 de Fevereiro de 2010, Proc. 1213-A/2001.L1.S1 Ac. STJ 11 de Abril de 2011, Proc. 2358/07.17BOAZ-A.P1.S1, todos acessíveis em www.dgsi.pt

[23] JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial – Títulos de Crédito, ob. cit.,pag.200

[24] JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial – Títulos de Crédito, ob. cit.,pag. 204