Quem foi o relator do acórdão 24383/03.1TJPRT.P1?

O relator foi Fernando Augusto Sãmoes, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 24383/03.1TJPRT.P1?

O acórdão foi proferido em 23 de fevereiro de 2012.

24383/03.1TJPRT.P1

Sumário

I – São comuns, os telhados e os terraços de cobertura; II – O DL nº 267/94 de 25/10 (que alterou a redacção do art. 1421º nº 1 al. b) do CC) não se aplica às situações já definitivamente constituídas e reguladas aquando da sua entrada em vigor; III – A inovação introduzida na parte sujeita à propriedade exclusiva de cada condómino não pode prejudicar a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício; IV – Apesar de inválida uma autorização verbal tomada pela maioria dos condóminos nada impede que a assembleia de condóminos a substitua por outra sobre a mesma questão.

Texto

Processo n.º 24383/03.1TJPRT.P1 * Relator: Fernando Samões 1.º Adjunto: Dr. Vieira e Cunha 2.º Adjunto: Dr.ª Maria Eiró Acordam no Tribunal da Relação do Porto - 2.ª Secção: I. Relatório B… e mulher C…, residentes na Rua …, n.º .., ..º andar esquerdo, Porto, instauraram a presente acção com processo sumário, em 12/9/2003, nos Juízos Cíveis da Comarca do Porto, onde foi distribuída ao 3.º Juízo, 1.ª Secção, contra D… e marido E…; F… e marido G…; H… e I…; J… e mulher K…; L… e M…; N… e mulher O…; P…, Q…, S…, T… e marido U…, V… e marido W… e X…, sendo que, após certificação de que este já havia falecido, em 11/9/1992, e a sua mãe Y…, em 28/10/2002, foram habilitados como seus sucessores o seu pai Z… e seus irmãos P…, Q…, S…, T… e V…, acabados de referir; e AB…, todos melhor identificados na petição inicial e no requerimento de habilitação, pedindo: - a condenação de todos os réus a reconhecerem o terraço contíguo à fracção “E” do prédio melhor identificado no art.º 1.º da petição inicial como parte comum do mesmo, ainda que de uso exclusivo do titular dessa fracção autónoma; - a condenação dos proprietários da fracção “E” a procederem, no prazo de 30 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, à demolição integral da marquise edificada no terraço de utilização da fracção, dela retirando todos os seus materiais e restituindo-a ao estado anterior à realização da obra, sob pena de, se não o fizerem no prazo assinalado, serem condenados em sanção pecuniária compulsória de € 100,00 (cem euros) por cada dia de atraso; - e que seja declarada a nulidade da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos de 25 de Junho de 2003, com todas as consequências legais. Para tanto, alegaram, em resumo, que: São proprietários da fracção “F”, correspondente ao 2.º andar esquerdo, do edifício sito no Gaveto da Rua …, n.ºs .., .., .. e .., com a Rua …, …, …, Porto, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º 117, da freguesia de …. O proprietário da fracção “E” desse mesmo prédio, correspondente ao 1.º andar esquerdo, construiu, no terraço contíguo à sua fracção, uma marquise em alumínio e vidro, coberta com telhas caneladas de zinco. Tal obra foi realizada sem autorização prévia da assembleia de condóminos e de qualquer entidade administrativa. A mesma prejudica a utilização da sua fracção, já que o telhado reflecte a luz solar e provoca o aumento do calor, faz barulho com a chuva e permite a acumulação de lixo que exala maus cheiros, bem como põe em causa a segurança. Não obstante as várias reclamações junto da Câmara Municipal … e do condomínio, nunca viram atendidas as suas pretensões, tendo a assembleia de condóminos deliberado, em 25/6/2003, autorizar a manutenção da aludida construção. Contestaram alguns réus, em separado, alegando, resumidamente, o seguinte: Os réus L… e M…, arguindo a ilegitimidade desta por não ser proprietária de qualquer fracção, nomeadamente da “E”, nem ser esposa daquele, mas sua mãe, alegando que ele construiu a marquise com autorização de todos os condóminos, incluindo os autores, os quais a ela se opuseram apenas posteriormente, que a assembleia de 25/6/2003 autorizou a sua manutenção por maioria qualificada de oitenta e um votos dos noventa e quatro possíveis e que não causa qualquer prejuízo, concluindo pela ilegitimidade da demandada e pela improcedência da acção (cfr. fls. 135 a 145). Os réus N… e O…, arguindo a sua ilegitimidade, porquanto venderam a fracção “G” a AC…, e alegando que, quando a compraram, já a obra estava realizada e que a mesma não provoca qualquer dano, concluindo pela sua absolvição da instância ou pela absolvição do pedido (cfr. fls. 220 a 222). Os réus e habilitados P…, Q…, S…, T…, U…, V…, W… e Z… arguiram a sua ilegitimidade, sendo a dos maridos por estarem casados no regime da separação de bens e a dos restantes por lhes ser indiferente o desfecho da acção, concluindo pelo sua absolvição da instância ou pela improcedência daquela (cfr. fls. 416 a 418). Os autores responderam aceitando a ilegitimidade da ré M…, mas rejeitando a dos restantes demandados. No despacho saneador, oportunamente elaborado, foram absolvidos da instância, por falta de legitimidade, os réus M…, U… e W…. Dispensada a condensação, prosseguiram os autos para julgamento, ao qual se procedeu, após algumas vicissitudes para aqui irrelevantes, tendo a matéria de facto sido decidida nos termos constantes do despacho de fls. 685 a 694, que não foi objecto de qualquer reclamação. Seguiu-se douta sentença, datada de 6/4/2011, que julgou a acção improcedente e absolveu os réus dos pedidos. Inconformados com o assim decidido, os autores interpuseram recurso de apelação para este Tribunal e apresentaram a sua alegação com as conclusões que, apesar de extensas, aqui se transcrevem: “1- A prova apresentada foi mal apreciada e incorrectamente valorada pela Meritíssima Juiz do tribunal a quo, prova que obriga a uma diferente decisão. 2- Além da factualidade, a Meritíssima Juiz a quo não fez, com o máximo respeito, a mais correcta interpretação e aplicação do direito. 3- Na verdade, infunde-se a sentença aqui posta em crise no facto do Tribunal a quo ter considerado improcedente os pedidos de condenação dos Recorridos a (A) reconhecerem o terraço contíguo à fracção “E” do prédio melhor identificado no artº 1º da PI, como parte comum do mesmo, ainda que de uso exclusivo do titular dessa fracção autónoma; (B) dos proprietários da fracção “E” a procederem, no prazo de 30 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, à demolição integral da “marquise” edificada no terraço de utilização da fracção, dela retirando todos os seus materiais e restituindo-a ao estado anterior à realização da obra, sob pena de, se não o fizer no prazo assinalado, serem condenados em sanção pecuniária compulsória de € 100,00 (cem euros) por cada dia de atraso;(C) ser declarada a nulidade da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos de 25 de Junho de 2003, com todas as consequências legais, absolvendo os Recorridos dos pedidos. 4- Para tal, a Meritíssima Juiz a quo baseou-se, salvo o devido respeito, somente numa leitura superficial das disposições do Código Civil e numa deliberação nula da Assembleia de Condóminos. 5- Na verdade, de acordo com a prova documental carreada para os autos, resulta, em nosso ver, que esta foi mal apreciada e incorrectamente valorada pela Meritíssima Juiz do tribunal a quo, prova que obriga a uma diferente resposta. 6- No que concerne ao terraço onde o Recorrido L… ergueu em meados dos anos 90 uma edificação tipo “marquise”, este tem de forma clara e inequívoca natureza comum. 7- Verificando-se assim uma ocupação abusiva e indevida por parte de um condómino de parte comum do prédio em regime de propriedade horizontal; 8- Decorre da cláusula 4.ª, n.º 2, 2.7 do Regulamento do Condomínio do prédio urbano, onde se insere a referida fracção “E”, aprovado em Assembleia de Condóminos e em vigor desde 21/02/1998 e que foi junto aos autos com a petição inicial e sob a epígrafe de DOC n.º 13, que ficou categoricamente estipulado que os terraços consideram-se comuns. 9- O próprio Código Civil, no artigo 1421, n.º 1 b) do Código Civil, estatui que os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção são imperativamente comuns, 10- Sendo que, conforme acordado no referido Regulamento do Condomínio, no n.º 2 da Cláusula 31.º, as disposições do Código Civil e demais legislação em vigor aplicam-se somente nos casos omissos. 11- Acresce a isto que a sentença do tribunal a quo baseou-se num dado não considerado assente para daí aferir da data da constituição da propriedade horizontal para aplicar as disposições anteriores à entrada do DL n.º 267/94: “Embora não resulte dos factos dados como assentes, a verdade é que da certidão do Registo Predial junta aos autos a fls. 15 a 26, resulta que a constituição da propriedade horizontal é de 1987, logo, constituído antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 267/94 de 25 de Outubro, o qual, por sua vez, entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1995.” 12- Ainda assim, era o supra referido Decreto-lei que deveria ter sido aplicado no caso sub judice. 13- O Decreto-Lei n.º 267/94 de 25 de Outubro, que veio alterar o art.º 1421º do Código Civil, dando nova redacção às alíneas b) e d) do n.º 1 e à alínea d) do n.º 2 do artigo 1421º do Código Civil, introduzindo ainda o n.º 3, passando então a ser admissível que os telhados ou os terraços de cobertura sejam destinados ao uso de qualquer fracção, e não apenas ao uso do último pavimento, Aliás, ainda que se considere dada como provada a data da constituição da propriedade horizontal, e se aplique o artº 1421º do Código Civil em vigor em 1987, o mesmo estabelecia que: “São comuns as seguintes partes do edifício: (...) b) o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso do último pavimento”. 14- No entanto, não poderemos considerar que tal preceito considerava, nesta data, imperativamente comuns o telhado ou os terraços de cobertura unicamente destinados ao uso do último pavimento. 15- Na verdade, além da enumeração feita no artigo 1421.º do Código Civil não revestir carácter taxativo, nada obsta a que sejam consideradas comuns (a todos os condóminos) coisas cujo uso se encontra afectado apenas a alguns deles ou que excepcionalmente possam ser tidas como comuns coisas destinadas ao uso de um só dos condóminos (cfr. artigo 1421.º, 1 al b)). 16- Aliás, “No elenco das coisas forçosa ou necessariamente comuns cabem não só as parte do edifício que integram a sua estrutura (como elementos vitais de toda a construção), mas ainda aqueles que transcendendo o âmbito restrito de cada fracção autónoma, revestem interesse colectivo por serem objectivamente necessárias ao uso comum do prédio.”in Código Civil Anotado, comentário artigo 1421.º, Professor Doutor pires de Lima e Antunes Varela, Vol III, 2.ª Edição, Coimbra Editora. 17- ALÉM DO MAIS E AINDA NO PRESSUPOSTO DO CÓDIGO CIVIL ANTERIOR, Resulta do disposto no artigo 1422.º, n.º 1 do Código Civil em vigor em 1987 que os condóminos nas relações entre si, estão sujeitos de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis, nomeadamente prejudicar, com obras novas, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício. 18- Um condómino, por exemplo, não pode vedar a sua varanda, transformando-a num compartimento fechado, ou substituir as janelas por outras que não se harmonizem com as demais fracções” in Código Civil Anotado, comentário artigo 1422.º, Professor Doutor Pires de Lima e Antunes Varela, Vol III, 2.ª Edição, Coimbra Editora. 19- Veja-se a título de exemplo o disposto no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 1994.11.03, CJ, 1994, V, Pág 199) segundo o qual: “A construção implantada, por condóminos, sobre terraço, a nível da sua fracção, destinada a ampliá-la com mais divisões, constitui modificação que, quer estética, quer volumetricamente ofende os elementos diferenciadores da linha arquitectónica do prédio em que se situa.” 20- Quer isto dizer que ainda que se entenda estarmos perante uma zona de natureza não comum, sempre estaria aos Réus vedada a faculdade prejudicar, com obras novas, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício. 21- O tribunal deveria ter declarado a nulidade da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos de 25 de Junho de 2003, com todas as consequências legais, por violar manifestamente as normas imperativas dos artºs 1425º, nº 2, 1421º, nº 1 e 1422º, nº2, al. a) todos do Código Civil. 22- Pois que, como resulta do próprio parecer do Departamento Municipal de Fiscalização – Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares, emitido em 13-01-2011 e junto aos autos em 24-01-2011, a referida obra é ilegal, foi executada sem a respectiva licença. 23- Tanto mais que foi concedido um prazo de 120 dias para a execução voluntária dos trabalhos de correcção. 24- Na verdade, conforme resulta da prova documental dos autos, a referida edificação, por sua vez, clandestina, não constitui uma obra de escassa relevância urbanística, obrigando assim a que a sua ampliação seja sujeita a procedimento administrativo de licença. 25- O que obviamente não sucedeu, compactuando a Assembleia de Condóminos com a violação do disposto no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, nomeadamente do seu artigo 4.º, n.º 2. 26- Acresce a isto que a construção perpetrada pelo Recorrido proprietário da Fracção “E”, com a conivência, ilícita do Condomínio, constitui uma inovação, na medida em que se trata de uma “alteração introduzida na substância ou na forma da coisa”, sendo que “nas partes comuns não são permitidas inovações susceptíveis de prejudicar a utilização por parte de alguns dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns “ in Acórdão do supremo Tribunal de Justiça de 199.05.09, BMJ, 407, Pág. 545) 27- Além disso, conforme resulta do próprio artigo 1425, n.º 2 do Código Civil: “Nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns” 28- Sendo que, quando a inovação lese um condómino, “nem com o voto da maioria qualificada a que se refere o n.º 1 do artigo 1425.º do Código Civil, se pode fazer a inovação contra a vontade do condómino lesado.” in Código Civil Anotado, comentário artigo 1425.º, Professor Doutor pires de Lima e Antunes Varela, Vol III, 2.ª Edição, Coimbra Editora. 29- “A sanção correspondente à realização de obras novas ilegais, por mor do plasmado no art. 1422º nº 2 a) do CC, mesmo que, diga-se, licenciadas pelos competentes serviços municipais (cfr., entre outros, citado Ac. de 25-05-00 e Ac. deste Tribunal, de 23-03-02, in BMJ 315-270 e segs.), que não raro desvirtuam completamente o projecto inicial," é a destruição delas, isto é, a reconstituição natural, que não pode ser substituída por indemnização em dinheiro, ao abrigo da equidade estabelecida nos artigos 566º, nº 1, in fine, e 829º, nº 2, porque este princípio só vale para o não cumprimento das obrigações em geral e não para a violação do estatuto real do condomínio, em que estão em jogo regras de interesse e ordem pública atinentes à organização da propriedade, que bolem com os interesses de todos os condóminos do prédio" (vide Aragão Seia, in obra aludida, pág. 102, outra não sendo a tese sustentada por Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado"- vol. III-, 2ª Edição Revista e Actualizada (Reimpressão) Editora, Limitada, 1987-, págs. 428 e 429). 30- Parafraseando o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12.10.1989, CJ, 1989, IV, 149): “É ilícita e deve ser demolida a construção… por um condómino num terraço integrado na sua fracção predial, com telhado até junto das janelas da fracção habitacional do piso imediatamente acima. Esta construção altera a linha arquitectónica do edifício e infringe os direitos à segurança pessoal, ao bem estar, à tranquilidade, à saúde dos condóminos do piso de cima, na medida em que constitui meio de fácil acesso à casa destes e que o telhado é propício a acumular detritos que provoquem mau cheiro” 31- Urge, além do mais, não olvidar que a legalidade da obra em causa jamais, com justeza, poderia assentar no rigoroso cumprimento das formalidades de convocação da Assembleia de Condóminos e na sua maioria qualificada 32- Assim como não andou bem ao considerar que os Recorrentes não lograram provar que a construção afectava a segurança da fracção “F”, sobre aquecia a mesma, causava maus cheiros e barulhos impróprios. 33- A testemunha W… esclareceu que se recordava de os Recorrentes, nas várias reuniões de Assembleia, solicitarem medidas destinadas à demolição da marquise, mas que não se importavam que lá estivesse a marquise pois: “Não me chateava a mim” referiu (Depoimento gravado 22/02/2011, 14.30.56 a 14.45.99) 34- a decisão de manter a marquise que o Recorrido L… construiu, ao arrepio da lei e da vontade dos condóminos, violou uma série de disposições legais, as quais, se não fosse a defesa e oposição dos Recorrentes, enquanto lesados mais afectados, e no prédio residentes há mais de 13 anos, acabou por premiar e incentivar a prática abusiva de “passar por cima de tudo e de todos para atingir os seus fins”. 35- Tanto mais que a deliberação de 25/06/2003, por parte da Assembleia de Condóminos, de manter a marquise ilegalmente construída é nula por violar o disposto nas normas imperativas dos artigos 1421, n.º 1, 1422, n.º 2 al. a) e 1425, n.º 2 do Código Civil. 36- Pelo que, deveria ter sido julgado procedente o pedido de demolição integral da marquise levantada no terraço de utilização da fracção “E”, com a retirada de todos os seus materiais e restituindo-a ao estado anterior à realização da obra, sob pena de, não o fazendo em 30 dias, serem condenados os Recorridos em sanção pecuniária compulsória de € 100,00 por cada dia de atraso. NESTES TERMOS, deve a sentença proferida pelo tribunal “a quo” ser declarada nula e em consequência revogada e/ou ser a decisão alterada, fazendo V. Exas. deste modo serena, sã e objectiva JUSTIÇA!” O réu L… contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença recorrida. Sabido que o objecto e âmbito do recurso são definidos pelas conclusões dos recorrentes (cfr. art.ºs 684.º, n.º 3, e 690.º, n.º 1, ambos do CPC, na redacção anterior à dada pelo DL n.º 303/2007, de 24/8, a qual é aqui aplicável, visto que a acção foi instaurada antes da entrada em vigor deste diploma - 1/1/2008 – e porque o mesmo não se aplica às acções pendentes - cfr. seus art.ºs 11.º, n.º 1 e 12.º, n.º 1), importando conhecer as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art.º 660.º, n.º 2 do mesmo Código), as questões a dirimir consistem em saber: 1. Se pode/deve ser alterada a matéria de facto; 2. Se o terraço é bem comum ou exclusivo do apelado L…; 3. Se deve ser ordenada a demolição da marquise nele construída; 4. E se a deliberação de 25/6/2003 é nula. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 1. De facto Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos: 1. Os Autores são os legítimos proprietários da fracção “F”, correspondente ao 2º andar esquerdo, do edifício sito no Gaveto da Rua …, nºs .., .., .. e .., com a Rua …, …, …, Porto, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto, sob o nº 117, da freguesia de …. 2. Em meados dos anos 90, o proprietário da fracção “E”, correspondente ao 1º andar esquerdo do mesmo prédio, construiu na parte sul do prédio, mais concretamente no prédio contíguo à sua fracção, uma marquise em alumínio e vidro que posteriormente veio a ser coberta com telhas caneladas de zinco. 3. Tal obra foi realizada sem autorização prévia da assembleia de condóminos e de qualquer entidade administrativa. 4. O telhado de zinco da marquise determinou, durante algum tempo, que a luz solar e, consequentemente, o calor, fossem reflectidos para as divisões situadas nas traseiras da fracção dos Autores, a saber, a cozinha. 5. Os Autores solicitaram ao Condomínio do Prédio que fosse removida a marquise. 6. A 7 de Julho de 1998, os Autores requereram à Câmara Municipal … informação sobre a existência de licença emitida ou requerida para a obra realizada. 7. Face à ausência de resposta, em 11 de Fevereiro de 1999, o Autor solicita nova informação sobre a existência de licença. 8. Face à ausência de resposta, em 30 de Setembro de 1999, o Autor apresenta na Câmara Municipal … exposição sobre a existência da obra e os danos que a mesma lhe causa. 9. Em 10 de Abril de 2000, o Autor fez nova exposição à Câmara. 10. Em 3 de Dezembro de 2001, o Autor volta a requerer à Câmara Municipal … uma tomada de posição sobre o requerimento apresentado em 1998. 11. Até 12 de Setembro de 2003 (data de entrada da acção em Tribunal) nenhuma comunicação foi feita ao Autor por parte da Câmara Municipal …. 12. Em 20 de Julho de 2000 e em 20 de Março de 2003, o Autor escreveu à Administração do Condomínio a solicitar medidas destinadas à resolução do assunto, não obtendo qualquer resposta. 13. No dia 25 de Junho de 2003 reunido o Condomínio em Assembleia de Condóminos foi deliberado, por maioria qualificada dos condóminos, autorizar a fracção “E” a manter no terraço de utilização da sua fracção, a marquise que construiu há cerca de seis ou sete anos, na parte sul desse terraço, construída em alumínio e vidro e coberta de telhas caneladas, ratificando-se, desta forma a autorização dada na altura pela maioria dos condóminos, embora sem que o tivessem feito em assembleia de condóminos. 14. O proprietário da fracção “F”, o aqui Autor, presente nessa Assembleia de Condóminos, votou contra e ausentou-se de imediato da reunião. 15. As fracções “F”, dos Autores, e “E”, do Réu L…, são integrantes do prédio constituído em propriedade horizontal descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto, sob o nº 00117/030887, do qual fazem parte também as fracções “A”, “B”, “C”, “D”, “G”, “H” e “I”. 16. Do registo predial resultam como partes comuns às habitações a entrada pelo r/c, através do nº .., da Rua …, caixa de escadas e seus patamares, elevador e sua casa de máquinas, arrumos dos utensílios de limpeza na cave, depósito de água e respectivo grupo electro-bomba, zona de manobra para aparcamento de veículos e de acesso aos arrumos da cave, com entrada pela rampa com o nº .. da Rua … e, em geral, as coisas que não forem afectadas ao uso exclusivo de qualquer condómino. 17. A fracção habitacional “E” tem na cave um lugar para aparcamento de um automóvel e um espaço fechado para arrumos, ambos com a letra “E” e tem terraço. 18. A fracção habitacional “F” tem na cave um lugar para aparcamento de um automóvel e um espaço fechado para arrumos, ambos com a letra “E” e tem terraço. 19. O prédio em causa forma gaveto com frente para a Rua … e outra para a Rua …. 20. E integra-se num quarteirão preenchido por edificações. 21. As traseiras do prédio a que pertencem as fracções dos Autores e do Réu L…, pelo menos até ao nível desta última fracção, não são visíveis do exterior do quarteirão, por quem passa na Rua. 22. Sendo visíveis a partir das traseiras dos prédios que integram o quarteirão. 23. O terraço da fracção do Réu L… desenvolve-se nas traseiras da sua fracção, no sentido nascente/poente e forma um ângulo recto, contornando a fracção no sentido sul/norte até ao limite da fachada do prédio para a Rua …. 24. A fracção dos Autores é o 2º esquerdo e a do Réu L… o 1º direito, aquela com a frente para a Rua … e esta para a Rua …. 25. O terraço do Réu L… tem uma área total de 90 m2 e a sua parte existente nas traseiras da fracção tem a largura de 2,5 m e o comprimento de 9,5m. 26. O terraço, nos seus limites sul e poente é, e sempre foi, delimitado por um muro de alvenaria de tijolo e cimento de 1,70 de altura. 27. A fracção “F” dos Autores tem um corpo que se desenvolve no sentido nascente/poente tem uma janela voltada para as traseiras da fracção do Réu L… e assim para a parte do terraço aí existente. 28. O corpo da fracção dos Autores é, em toda a empena sul recoberta a telha tipo “lusalite” ondulada e parte da sua placa é construída por terraço pertencente à fracção do 3º esquerdo. 29. O corpo da fracção dos Autores está sujeito à incidência solar durante o dia sobre a frente nascente, a empena sul, o terraço que serve de placa do tecto e a frente poente. 30. A fracção dos Autores situa-se em andar, que em termos de cércea, fica acima da fracção do Réu L… e com a qual não tem qualquer ponto de contacto físico. 31. Entre o plano vertical correspondente à frente poente da fracção dos Autores e o limite nascente do terraço da fracção do Réu L… existe o terraço da fracção do 1º esquerdo, terraço esse contíguo ao do Réu e que no seu limite nascente até ao limite nascente do terraço do Réu L… dista 2,5 m. 32. O Réu L… ergueu em meados dos anos 90 uma edificação tipo “marquise” com área de 19 m2, em parte do terraço situado nas traseiras da sua fracção e com início no muro que delimita tal terraço do da vizinha fracção do 1º esquerdo. 33. Essa edificação ergue-se 42 cm acima do muro delimitador do terraço. 34. Tem vidros na sua frente sul, na parte que sobreleva o dito muro e é parcialmente coberta com vidro e na sua maior extensão em chapas, com a sua face exterior pintada com produto anti-reflector. 35. Durante a construção da edificação referida em 32, o Réu L…, através da sua mãe, contactou parte dos condóminos para obter autorização à construção. 36. A maioria dos condóminos nada opôs. 37. O Réu L… concluiu a construção da edificação. 38. Tal edificação mantém-se desde essa altura com a oposição dos Autores. 39. A assembleia de condóminos realizada no dia 25 de Junho de 2003 foi convocada contendo na sua ordem de trabalhos: autorizar a fracção “E” a manter a marquise já construída. 40. A assembleia realizou-se e posto à discussão e votação aquele ponto foi aprovado com 81/94 votos a favor e os votos contra da fracção “F”. 2. De direito Aplicando o direito aos factos tendo em vista a resolução das supramencionadas questões, importa começar, como é óbvio e lógico, pela apreciação da matéria de facto, pois só depois de esta estar assente é possível fazer a sua subsunção jurídica. 2.1. Da alteração da matéria de facto A Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto dentro dos limites previstos no art.º 712.º, n.º 1 do CPC, na redacção dada pelo DL n.º 375-A/99, de 20/9, aqui aplicável, que contempla as seguintes situações: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; e c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou. No presente caso, porque houve gravação dos depoimentos prestados em audiência, estamos perante a hipótese prevista na última parte da al. a) do n.º 1 do citado art.º 712.º, o qual deve ser conjugado com o art.º 690.º-A do mesmo diploma legal, na redacção aqui aplicável (dada pelo DL n.º 183/00, de 10/8, em vigor desde 1/1/2001). Este artigo prescreve o seguinte: 1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C. Por sua vez, este normativo preceitua que “quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento”. No caso em apreço, nas conclusões do recurso que, como se disse, delimitam o seu objecto, os recorrentes limitaram-se a afirmar que a prova foi “mal apreciada e incorrectamente valorada” (cfr. 1.ª conclusão), quer a prova documental carreada para os autos (cfr. 5.ª conclusão), quer a testemunhal, referindo, quanto a esta, apenas o que consta das conclusões 32.ª e 33.ª acima transcritas. Ao assim procederem, não observaram os ónus impostos pelos citados normativos, já que não indicaram os pontos concretos que consideram incorrectamente julgados, nem os concretos meios probatórios, constantes do processo ou da gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. Para tal, não basta a referência genérica e conclusiva da conclusão 32.ª, onde consta que “não andou bem ao considerar que os Recorrentes não lograram provar que a construção afectava a segurança da fracção “F”, sobreaquecia a mesma, causava maus cheiros e barulhos impróprios”. E também é irrelevante o esclarecimento alegadamente prestado pela testemunha W…, aludido na conclusão 33.ª, não só por se referir ao que lhes ouvia dizer nas reuniões da assembleia de condóminos relativamente à solicitação de medidas com vista à demolição da marquise, mas também por se reportar à sua atitude perante a permanência da mesma. Era necessário especificar não só os pontos concretos de facto que consideram incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, com indicação dos documentos e dos depoimentos e, quanto a estes, da sua localização na gravação, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. Ora, isto não foi feito nas conclusões, como devia, nem sequer nas alegações, pelo que a falha cometida também nunca poderia ser suprida com recurso a elas, onde se faz alusão aos depoimentos de mais três testemunhas. Não há dúvida de que a lei impõe ao recorrente que indique, de forma concreta, não só os pontos de facto que considera mal julgados, mas também os meios probatórios que impunham, relativamente aos factos impugnados, decisão diversa da recorrida. Como se afirma no acórdão do STJ de 15/9/2011, proferido no processo n.º 1079/07.0TVPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt: “A lei impõe ao recorrente que indique (concretamente) os depoimentos em que se funda, não sendo suficiente indicar um conjunto de testemunhas que depuseram a determinado a facto (mesmo que venham devidamente identificadas pelos nomes e outras referências), para depois se concluir, sem mais, que ouvidos os seus depoimentos se deveria decidir diferentemente. Importa alegar o porquê da discordância, isto é, em que é que tais depoimentos contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta do depoimento ou parte dele.” E acrescenta: “… trata-se da imposição de um ónus perfeitamente lógico e necessário, em primeiro lugar, porque ninguém está em melhor posição do que o Recorrente para indicar os concretos pontos da sua discordância relativamente ao apuramento da matéria de facto, indicando os concretos meios de prova constantes do registo sonoro que, em seu entendimento, fundamentam tal discordância e qual a concreta divergência detectada. Em segundo lugar, para permitir que a parte contrária conheça os argumentos concretos e devidamente delimitados do impugnante, para os poder contrariar cabalmente, assim se garantindo o devido cumprimento do princípio do contraditório.” Outros arestos daquele alto Tribunal se pronunciaram no mesmo sentido, designadamente o acórdão de 2/12/2008, proferido no processo n.º 08A3489, acessível no mesmo sítio, onde pode ler-se: “Compreende-se perfeitamente esta exigência legal que consiste em o recorrente indicar os depoimentos em que se funda a sua discordância por referência ao assinalado na acta, já que a intenção do legislador, ao permitir um «2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento» (vide preâmbulo do Dec-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro”. A sanção para o incumprimento de tais ónus é a rejeição do recurso quanto à impugnação da matéria de facto, como claramente estatui o n.º 1 do citado art.º 690.º-A. Por isso, não há lugar ao convite ao aperfeiçoamento das conclusões relativamente a este aspecto. Tal como decidiu o acórdão do STJ de 14/9/2006, proferido no processo n.º 06B1998, “deve ser rejeitado o pedido de alteração da matéria de facto formulado na apelação que se refira unicamente aos depoimentos de determinadas testemunhas, mas omita os concretos pontos da gravação das declarações daquelas que impunham uma decisão diversa sobre os trechos da matéria de facto impugnada”, acrescentando que se o legislador quisesse aplicar o regime previsto no n.º 4 do art.º 690.º do CPC para a “indicação dos concretos meios probatórios, certamente não deixaria de o assinalar”. Ainda no sentido da rejeição e de que não há lugar ao convite ao aperfeiçoamento, quando o recorrente não satisfaz os ónus a que se refere o art.º 690.º-A do CPC, o Sr. Conselheiro Amâncio Ferreira escreveu: “A não satisfação destes ónus por parte do recorrente implica a rejeição imediata do recurso, como expressamente se refere no art.º 690.º-A, n.º 1, proémio, e n.º 2. Não há assim lugar a convite prévio, com vista a suprir qualquer omissão do recorrente... Compreende-se a rejeição imediata do recurso na situação que analisamos por os ónus impostos ao recorrente visarem o corpo da alegação, insusceptível de ser corrigido ou completado, no nosso ordenamento processual, pela via do convite” (in Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, pág. 157, nota 333). Mas não há lugar à deserção do recurso sobre a matéria de direito, ainda que as alegações tenham sido apresentadas para além do respectivo prazo mas dentro do permitido para a impugnação da matéria de facto que acabou por ser rejeitado, como defende o recorrido. É que a sanção para o incumprimento daqueles ónus é a rejeição do recurso quanto à impugnação da matéria de facto e não também a intempestividade do mesmo na parte relativa à matéria de direito, com o fundamento de que, nesse caso, não se justifica o acréscimo de 10 dias previsto no n.º 6 do art.º 698.º do CPC. Este acréscimo verifica-se logo que é impugnada, bem ou mal, a matéria de facto, beneficiando dele quer o recorrente quer o recorrido, sendo que a rejeição ocorre já depois de decorridos os prazos normais, acrescidos dos referidos 10 dias. A nosso ver, o recorrente só não pode beneficiar daquele acréscimo se, no recurso, não impugnar a decisão da matéria de facto. Mas não perde esse benefício quando, na alegação do recurso, impugna efectivamente a decisão sobre a matéria de facto, embora sem cumprir cabalmente todas as especificações exigidas no citado art.º690º-A. Neste sentido já se pronunciou o acórdão do STJ de 3/3/2009, no processo n.º 09A0293, em cujo sumário, no que aqui releva, se pode ler: “I – Pretendendo o apelante impugnar o julgamento da matéria de facto, por via da reapreciação da prova gravada, ao prazo de 30 dias para apresentação de alegações, acresce o suplementar de 10 dias (artigo 698º, nºs 2 e 6 do Código de Processo Civil). II – Não tendo o mesmo recorrente respeitado todos os ónus impostos pelo artigo 690.º-A do Código de Processo Civil, a única consequência é o não conhecimento do recurso no que ao segmento da matéria de facto diz respeito, e não a deserção do recurso”. Assim sendo, resta apenas rejeitar o recurso na parte referente à impugnação da matéria de facto e apreciá-lo quanto à matéria de direito. Para este efeito, à semelhança do que fez a sentença recorrida, importa atentar na data da constituição da propriedade horizontal, a qual se mostra comprovada pela certidão junta sob o n.º 1 com a petição inicial e constitui as fls. 15 a 40 dos autos, onde consta que a mesma foi inscrita no registo predial em 3 de Agosto de 1987. Esta data releva para a decisão da causa, nomeadamente para determinação da lei aplicável. A mesma pode ser considerada por resultar da alegação das partes e estar provada pelo referido documento autêntico junto aos autos (cfr. art.ºs 659.º, n.º 3 do CPC e 363.º, n.º 2 e 371.º, n.º 1, ambos do Código Civil). Nestes termos, sem mais considerações e não obstante a crítica feita na conclusão 11.ª dos recorrentes, adita-se à matéria de facto provada, acima elencada, o seguinte: 41. A constituição da propriedade horizontal de que resultaram as fracções referidas em 1 e 15 foi inscrita no registo predial no dia 3 de Agosto de 1987. 2.2. Da dominialidade do terraço Aquando da constituição da propriedade horizontal, necessariamente anterior à do respectivo registo, ocorrido em 3/8/1987, vigorava a redacção original do Código Civil de 1966, antes da actualmente vigente, dada pelo DL n.º 267/94, de 25/10, que entrou em vigor no dia 1/1/1995. Dispunha o seu art.º 1421.º, n.º 1 que “são comuns as seguintes partes do edifício: … b) “O telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso do último pavimento”; … Tal como o acórdão do STJ de 8/4/1997, proferido no processo n.º 96A756, publicado na CJ – STJ -, ano V, tomo II, pág. 34, no BMJ n.º 466, pág. 513 e em www.dgsi.pt, também nós entendemos que os terraços ali previstos se reportam aos terraços de cobertura e não aos terraços intermédios. Com efeito, a destinação do uso do terraço ao último pavimento só faz sentido “se se entender que esse terraço é o que serve - tal como o telhado - de cobertura ao prédio em si, visto na sua globalidade. Se a lei visasse também os terraços intermédios teria certamente ressalvado, do mesmo modo, a afectação do uso desses terraços aos pavimentos contíguos. De resto, é o próprio normativo em análise que equipara terraço a telhado e que nos leva a pensar que terraço de cobertura é, no entender da lei, aquele que tem uma função - relativamente ao prédio em si - idêntica à do telhado. E, por isso, aí se fala de terraço de cobertura.” Parece ser este também o entendimento dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela ao defenderem, no seu Código Civil anotado, vol. III, 2.ª edição revista e actualizada, pág. 422, a propósito daquele preceito: “São ainda consideradas comuns, por constituírem igualmente parte integrante da ossatura do prédio, o telhado e os terraços de cobertura. Na hipótese de o prédio ser coberto em parte por telhado e na outra parte por terraço, quer o telhado, quer o terraço, são comuns a todos os condóminos, e não apenas àqueles cujas fracções se situem na respectiva vertical”. Note-se que esta afirmação vem na sequência do que já haviam escrito no n.º 4, pág. 420, a propósito do elenco das coisas forçosa ou necessariamente comuns dizendo que nele “cabem não só as partes do edifício que integram a sua estrutura (como elementos vitais de toda a construção), mas ainda aquelas que, transcendendo o âmbito restrito de cada fracção autónoma, revestem interesse colectivo, por serem objectivamente necessárias ao uso comum do prédio.” E acrescentam àquela primeira explicação “Analogamente, ainda que o terraço se destine ao uso exclusivo de um dos condóminos (por estar situado ao mesmo nível do último pavimento, porque o acesso se faça pelo interior desse pavimento, etc.), ele não deixa de ser forçosamente comum pela função capital (de cobertura ou protecção do imóvel) que no interesse colectivo exerce em relação a toda a construção (alínea b) do n.º 1)”. E igual entendimento parece ter o Professor Oliveira Ascensão ao afirmar serem necessariamente comuns, nos termos do citado art.º 1421.º, “o solo e tudo o que constitui a estrutura do prédio, a cobertura, as entradas e passagens que não sejam de uso exclusivo de um condómino e as instalações gerais de água, electricidade aquecimento e semelhantes”(in Direitos Reais, 5.ª edição, pág. 462). O terraço aqui em causa não se caracteriza como “terraço de cobertura” para efeitos do disposto no citado art.º 1421.º, n.º 1, al. b), onde não é susceptível de ser integrado, desde logo, por não integrar a estrutura do prédio, não se situar ao nível do último pavimento, nem revestir interesse colectivo, por não ser objectivamente necessário ao uso comum do prédio. A matéria de facto provada, acima transcrita, permite afirmar, tal como fez a sentença recorrida, que estamos perante um terraço intermédio, ainda que possa servir de telhado de uma fracção situada na sua parte inferior, o que os factos provados nem sequer revelam, apesar de se situar no 1.º andar. Por conseguinte, tal terraço jamais poderia ser qualificado como parte comum ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do citado art.º 1421.º Resta averiguar se deve presumir-se essa qualificação ao abrigo do n.º 2, alínea e) do mesmo artigo. Segundo este normativo, presumem-se comuns “em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos”. Os Professores Pires de Lima e Antunes Varela realçam que a afectação a que ali se alude é “uma afectação material - uma destinação objectiva - existente à data da constituição do condomínio”. E explicam exemplificando: “Se, por exemplo - determinado logradouro só tem acesso através de uma das fracções autónomas … deve entender-se que pertence a essa fracção”, mesmo que tal afectação não conste do título constitutivo (cfr. obra citada, pág. 423). Este entendimento é também defendido pelo Professor Henrique Mesquita ao afirmar que, para se infirmar a presunção estabelecida no n.º 2 do citado art.º 1421.º, basta só ter acesso a um dos locais ou partes nele referidos, o condómino cuja fracção possibilita tal acesso, o qual ficará, assim, a ter propriedade exclusiva sobre o mesmo (cfr. A Propriedade Horizontal no Código Civil Português, in Rev. Dit. Est. Socis, ano XXIII, n.ºs 1 a 4, pág. 109, nota 76). Nesta mesma linha se situa o Acórdão do STJ de 17/6/1993, publicado na CJ – STJ -, ano I, tomo II, pág. 159, onde é desenvolvida convincente argumentação sobre o sentido e alcance da aludida presunção, que aqui nos dispensamos de desenvolver, para a qual se remete, limitando-nos a reproduzir aqui apenas o seu sumário que é o seguinte: “Deixa de ser considerada parte comum de prédio constituído em propriedade horizontal a que, desde início, foi adquirida juntamente com a fracção autónoma para ser utilizada em exclusivo por determinado(s) condómino(s), ainda que tal exclusividade não seja referida no título constitutivo”. Ora, no caso em análise, o terraço não só está exclusiva e objectivamente afecto à fracção do réu L…, como tal afectação consta do título, sendo descrito como fazendo parte integrante da descrição daquela fracção (cfr. n.º 17 dos facto provados e fls. 26). Por isso, também por esta via, o terraço em causa jamais pode ser considerado parte comum do prédio. Ao invés, deve ser qualificado como bem próprio e exclusivo do réu L…, já que consta da descrição da sua fracção, mostrando-se assim individualizado em observância do art.º 1418.º do Código Civil, na redacção então vigente. Defendem os autores/apelantes a aplicação ao caso da actual redacção da alínea b) do n.º 1 do citado art.º 1421.º, dada pelo já aludido DL n.º 267/94, que dispõe que são partes comuns “O telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção”. Porém, sem qualquer razão. É conhecido o princípio da não retroactividade da lei, visto que ela só dispõe para o futuro e, mesmo que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que são respeitados os efeitos jurídicos já produzidos, tal como dispõe o n.º 1 do art.º 12.º do Código Civil. No n.º 2 deste normativo previnem-se os princípios legais relativamente às condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou referentes aos seus efeitos, bem como o conteúdo de certas relações jurídicas que subsistam à data da sua entrada em vigor. Os recorrentes não fundamentam a sua tese, mas presume-se que queiram lançar mão deste último preceito, uma vez que não foi atribuída retroactividade àquele diploma. Todavia, não tem aqui aplicação. Desde logo, porque a lei nova (LN) só abrange os “terraços de cobertura” e não os terraços “intermédios”, como é o dos autos, ainda que possam servir de cobertura a outros, como se deixou dito. É que a ampliação da previsão efectuada com a LN visou unicamente submeter à restrição anteriormente imposta apenas ao condómino do último pavimento, os demais condóminos que beneficiavam do uso exclusivo do terraço de cobertura, tal como supra se definiu. Além disso, com a afectação da parte em apreço ao uso exclusivo de determinado condómino, ficaram definitivamente fixados o conteúdo e os efeitos do direito de propriedade daquele condómino sobre essa mesma parte, pelo que cai fora da alçada do n.º 2 do citado art.º 12.º, não podendo, por conseguinte, aplicar-se a LN (cfr. Professor Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, páginas 98 e seguintes). A entender-se doutro modo, a nova versão da referida alínea b) não estaria a dispor sobre o conteúdo do direito de propriedade do réu L… sobre o terraço em causa, mas pura e simplesmente, a prescrever, retroactivamente, a sua eliminação, o que é, manifestamente, ilegal e contrário às mais elementares regras do direito. No sentido de que o citado DL n.º 267/94 não se aplica a situações já definitivamente constituídas e reguladas, aquando da sua entrada em vigor, em casos idênticos ao dos presentes autos, decidiram, entre outros, o citado acórdão do STJ de 8/4/1997 e o acórdão desta Relação de 6/12/2010, proferido no processo n.º 483/06.5TBETR.P1, disponível em www.dgsi.pt. Também é irrelevante a chamada à colação do Regulamento do Condomínio, aprovado em 20/2/1998 e entrado em vigor no dia seguinte, designadamente do disposto nos art.ºs 4.º, n.º 2, 2.7 e 31.º, n.º 2, feita pelos recorrentes, por maioria de razão. O mesmo não pode extinguir qualquer direito já constituído, aquando da sua entrada em vigor, nem derrogar a lei, ainda que sob a invocação da aplicação subsidiária. Ao invés, deve o seu conteúdo conformar-se com a lei, tanto mais que nela estão previstas normas de carácter imperativo, como é o elenco das partes comuns do edifício constante do n.º 1 do citado art.º 1421.º. A referência ali feita aos terraços não pode contrariar o disposto naquela norma, muito menos invalidar um direito já constituído, em conformidade com o título constitutivo da propriedade horizontal e levado ao registo, onde consta o terraço em questão como fazendo parte integrante da fracção “E”. Aliás, o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos termos em que o registo o define (cfr. art.º 7.º do Código do Registo Predial). Concluímos, assim, que, salvo melhor entendimento e com o devido respeito por opinião diversa, o terraço em causa não é parte comum do prédio, mas propriedade exclusiva do réu L…. 2.3. Da demolição da marquise Sendo o terraço ajuizado propriedade exclusiva do réu L…, não pode aplicar-se ao caso o disposto no art.º 1425.º do Código Civil, como advogam os recorrentes, já que este preceito se refere unicamente às inovações introduzidas em partes comuns, como claramente resulta do preceituado no artigo seguinte (cfr. Professor Henrique Mesquita, obra citada, pág. 139, nota 139; Professores Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, página 433; Acórdão da Relação de Lisboa, CJ, ano XIV, tomo 1, pág. 127, citado acórdão do STJ de 8/4/97 e acórdão do STJ de 1/6/2010, CJ – STJ – ano XVIII, tomo II, págs. 100 e 101). A verificação da pertinência ou legalidade da obra efectuada pelo réu L… deve ser solucionada à luz do art.º 1422.º do Código Civil, que regula as inovações introduzidas nas partes sujeitas à propriedade exclusiva de cada condómino. Este artigo dispõe, no n.º 1, que “Os condóminos nas relações entre si, estão sujeitos, de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis”. No n.º 2 estabelece uma série de limitações aos poderes dos condóminos, importando destacar aqui as referenciadas na alínea a), onde se prevê que lhes está vedado “Prejudicar, quer com obras novas, quer por falta de reparação, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício”. E no n.º 3 preceitua que “As obras que modifiquem a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício podem ser realizadas se para tal se obtiver prévia autorização da assembleia de condóminos, aprovada por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio. Este último número, apesar de ter sido aditado pelo aludido DL n.º 267/94, já é aplicável ao caso dos autos, visto que respeita a obras realizadas após a sua entrada em vigor, pois consta dos factos provados que tiveram lugar em meados dos anos 90 (cfr. n.ºs 2 e 32), ainda que sem indicação da data exacta, a qual nem sequer foi alegada. Tal como foi configurada a acção e resulta da amálgama das conclusões, importa saber se, tendo em vista o disposto na alínea a) do n.º 2 do referido art.º 1422.º, a obra nova executada pelo réu L… prejudica a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício. Não se suscitam dúvidas quanto à qualificação da obra realizada como “obra nova”, uma vez que, como deflui claramente da matéria apurada, ela representa uma alteração da parte exterior do prédio.Também é evidente que tal obra não afecta, de modo algum, a segurança do imóvel. Note-se que só esta está contemplada naquela alínea e não a segurança da fracção dos autores, como invocam. Mais problemático seria saber se essa obra prejudica a linha arquitectónica ou o arranjo estético do prédio. Para a resolução desta questão, importaria alinhar não só elementos definidores dos pressupostos da proibição imposta aos condóminos, mas também as razões, de ordem técnica e artística, que, a partir dos factos devidamente comprovados, permitissem concluir pela afectação dos traços arquitectónicos e estéticos do edifício. Compulsada a panóplia dos factos dados como provados, não se vislumbra como é possível concluir por tal afectação. Não se mostram provados, nem sequer foram alegados, factos bastantes donde se possa extrair que a obra nova realizada prejudica a linha arquitectónica e o arranjo estético do prédio. Acresce que a obra foi efectuada nas traseiras do prédio, onde aqueles elementos já se encontram esbatidos, pelo menos, ao que tudo indica, com a realização de obras semelhantes. Como se isso não bastasse, a obra foi construída com autorização da maioria dos condóminos, autorização essa que foi ratificada pela assembleia de condóminos realizada no dia 25 de Junho de 2003 que autorizou a manutenção da marquise, aprovando-a com oitenta e um votos dos noventa e quatro possíveis, por todos com excepção do autor, portanto, por maioria superior à exigida pelo n.º 3 o citado art.º 1422.º (cfr, facto n.º 40 e acta de fls. 63). Quer tudo isto dizer que a pretensão da demolição da marquise e da inerente sanção pecuniária compulsória jamais poderiam proceder. 2.4. Da validade da deliberação Os recorrentes defendem a nulidade da deliberação da assembleia de condóminos de 25/6/2003, com fundamento na violação do disposto nos art.ºs 1421.º, n.º 1, 1422.º, n.º 2, al. a) e 1425.º, n.º 2, todos do Código Civil. Relativamente a este último preceito, já dissemos que não tem aqui aplicação, visto que respeita unicamente às inovações introduzidas nas partes comuns de um prédio constituído em propriedade horizontal e, nos autos, está em causa obra efectuada numa fracção pertença exclusiva de um dos condóminos, no caso, o réu L…. O art.º 1421.º, n.º 1 não se mostra violado, nomeadamente por ofensa da alínea b), onde não se inclui o terraço em questão por não constituir a cobertura do edifício e fazer parte integrante de uma fracção, como se deixou dito supra. O art.º 1422.º, n.º 2, al. a) também não foi ofendido, visto que a obra realizada não prejudica a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício, tal como já referimos acima. Além disso, foi autorizada, de início informalmente, pela maioria dos condóminos e depois pela maioria qualificada exigida pelo n.º 3 do mesmo artigo. Apesar de inválida a primeira autorização, por vício procedimental, nada impede a assembleia de condóminos de substituir a deliberação verbal por outra deliberação sobre a mesma questão, já que, se tem poderes para autorizar as alterações, também tem necessariamente poderes para as ratificar (cfr. acórdão do STJ de 18/12/2007, processo n.º 4331/97-6, Sumários, Dezembro de 2007, e de 29/9/2009, processo n.º 328/09.4YFLSB-1.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt). Este entendimento é também perfilhado pela doutrina. Assim, Sandra Passinhas escreveu: “Ao contrário do título constitutivo, que está inscrito no registo predial e só pode ser modificado pelo acordo de todos os condóminos, as deliberações não estão sujeitas a registo e a todo o momento poderão ser suprimidas ou alteradas pela assembleia” e mais adiante: “A deliberação anulável não pode ser anulada se foi substituída por outra tomada em conformidade com a lei ou com o regulamento” (in A Assembleia do Cond. e o Adm. da Prop. Horizontal – 2.ª ed. – págs. 84 e 260). Aragão Seia também defende que o vício de que enferma a deliberação pode ser sanado por deliberação posterior ou por falta da impugnação (cfr. Propriedade Horizontal, 2.ª ed., pág. 184). E, como se escreveu no citado acórdão de 29/9/2009, “ renovada a deliberação, agora na forma legalmente exigida, é claro que não pode anular-se a deliberação anterior, sobre a mesma matéria, apesar de viciada, além do mais, porque essa deliberação foi revogada (desapareceu da realidade jurídica), e, em todo o caso, a sua anulação seria inútil.” É sabido que as normas legais devem ser interpretadas com lógica, equilíbrio e bom senso. Por isso mesmo, seria inadmissível que, realizada a obra pelo réu, de boa-fé, embora com base numa autorização inválida, porque verbal, tivesse de a demolir, apesar de, posteriormente, a assembleia do condomínio ter aprovado, por deliberação legalmente válida, a sua construção e ratificado a autorização daquele modo concedida. Tal solução repugnaria não só ao senso comum, mas também ao senso jurídico e seria completamente absurda. De resto, em bom rigor, os recorrentes nem sequer suscitaram a questão da anulabilidade da primeira deliberação, mas tão só da segunda, tomada na assembleia de 25/6/2003, a qual é perfeitamente válida, quer substancialmente, como se deixou dito, quer formalmente, por ter sido devidamente convocada e ter deliberado com o quórum legalmente exigido, o que nem sequer foi posto em causa no recurso. Na parte final das conclusões, os recorrentes pedem que a sentença seja “declarada nula”, sem que indiquem o mínimo fundamento para tal pretensão. Assim, encontrando-se as causas da nulidade da sentença taxativamente previstas no n.º 1 do art.º 668.º do CPC, não se vislumbrando qualquer uma delas, nem tendo sido indicada, nada mais resta senão indeferir aquela pretensão. Improcedem, deste modo, todas as conclusões dos apelantes, pelo que a sentença deve ser mantida ainda que com fundamentos não totalmente coincidentes. III. Decisão Por tudo o exposto, julga-se improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida. * Custas pelos apelantes. * Porto, 23 de Fevereiro de 2012 Fernando Augusto Samões José Manuel Cabrita Vieira e Cunha Maria das Dores Eiró de Araújo

Sumário

I- São comuns, os telhados e os terraços de cobertura;

II- O DL nº 267/94 de 25/10 (que alterou a redacção do art. 1421º nº 1 al. b) do CC) não se aplica às situações já definitivamente constituídas e reguladas aquando da sua entrada em vigor;

III- A inovação introduzida na parte sujeita à propriedade exclusiva de cada condómino não pode prejudicar a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício;

IV- Apesar de inválida uma autorização verbal tomada pela maioria dos condóminos nada impede que a assembleia de condóminos a substitua por outra sobre a mesma questão.

Texto Integral

Processo n.º 24383/03.1TJPRT.P1

Relator: Fernando Samões

1.º Adjunto: Dr. Vieira e Cunha

2.º Adjunto: Dr.ª Maria Eiró

Acordam no Tribunal da Relação do Porto - 2.ª Secção:

I. Relatório

B… e mulher C…, residentes na Rua …, n.º .., ..º andar esquerdo, Porto, instauraram a presente acção com processo sumário, em 12/9/2003, nos Juízos Cíveis da Comarca do Porto, onde foi distribuída ao 3.º Juízo, 1.ª Secção, contra D… e marido E…; F… e marido G…; H… e I…; J… e mulher K…; L… e M…; N… e mulher O…; P…, Q…, S…, T… e marido U…, V… e marido W… e X…, sendo que, após certificação de que este já havia falecido, em 11/9/1992, e a sua mãe Y…, em 28/10/2002, foram habilitados como seus sucessores o seu pai Z… e seus irmãos P…, Q…, S…, T… e V…, acabados de referir; e AB…, todos melhor identificados na petição inicial e no requerimento de habilitação, pedindo:

- a condenação de todos os réus a reconhecerem o terraço contíguo à fracção “E” do prédio melhor identificado no art.º 1.º da petição inicial como parte comum do mesmo, ainda que de uso exclusivo do titular dessa fracção autónoma;

- a condenação dos proprietários da fracção “E” a procederem, no prazo de 30 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, à demolição integral da marquise edificada no terraço de utilização da fracção, dela retirando todos os seus materiais e restituindo-a ao estado anterior à realização da obra, sob pena de, se não o fizerem no prazo assinalado, serem condenados em sanção pecuniária compulsória de € 100,00 (cem euros) por cada dia de atraso;

- e que seja declarada a nulidade da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos de 25 de Junho de 2003, com todas as consequências legais.

Para tanto, alegaram, em resumo, que:

São proprietários da fracção “F”, correspondente ao 2.º andar esquerdo, do edifício sito no Gaveto da Rua …, n.ºs .., .., .. e .., com a Rua …, …, …, Porto, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º 117, da freguesia de ….

O proprietário da fracção “E” desse mesmo prédio, correspondente ao 1.º andar esquerdo, construiu, no terraço contíguo à sua fracção, uma marquise em alumínio e vidro, coberta com telhas caneladas de zinco.

Tal obra foi realizada sem autorização prévia da assembleia de condóminos e de qualquer entidade administrativa.

A mesma prejudica a utilização da sua fracção, já que o telhado reflecte a luz solar e provoca o aumento do calor, faz barulho com a chuva e permite a acumulação de lixo que exala maus cheiros, bem como põe em causa a segurança.

Não obstante as várias reclamações junto da Câmara Municipal … e do condomínio, nunca viram atendidas as suas pretensões, tendo a assembleia de condóminos deliberado, em 25/6/2003, autorizar a manutenção da aludida construção.

Contestaram alguns réus, em separado, alegando, resumidamente, o seguinte:

Os réus L… e M…, arguindo a ilegitimidade desta por não ser proprietária de qualquer fracção, nomeadamente da “E”, nem ser esposa daquele, mas sua mãe, alegando que ele construiu a marquise com autorização de todos os condóminos, incluindo os autores, os quais a ela se opuseram apenas posteriormente, que a assembleia de 25/6/2003 autorizou a sua manutenção por maioria qualificada de oitenta e um votos dos noventa e quatro possíveis e que não causa qualquer prejuízo, concluindo pela ilegitimidade da demandada e pela improcedência da acção (cfr. fls. 135 a 145).

Os réus N… e O…, arguindo a sua ilegitimidade, porquanto venderam a fracção “G” a AC…, e alegando que, quando a compraram, já a obra estava realizada e que a mesma não provoca qualquer dano, concluindo pela sua absolvição da instância ou pela absolvição do pedido (cfr. fls. 220 a 222).

Os réus e habilitados P…, Q…, S…, T…, U…, V…, W… e Z… arguiram a sua ilegitimidade, sendo a dos maridos por estarem casados no regime da separação de bens e a dos restantes por lhes ser indiferente o desfecho da acção, concluindo pelo sua absolvição da instância ou pela improcedência daquela (cfr. fls. 416 a 418).

Os autores responderam aceitando a ilegitimidade da ré M…, mas rejeitando a dos restantes demandados.

No despacho saneador, oportunamente elaborado, foram absolvidos da instância, por falta de legitimidade, os réus M…, U… e W….

Dispensada a condensação, prosseguiram os autos para julgamento, ao qual se procedeu, após algumas vicissitudes para aqui irrelevantes, tendo a matéria de facto sido decidida nos termos constantes do despacho de fls. 685 a 694, que não foi objecto de qualquer reclamação.

Seguiu-se douta sentença, datada de 6/4/2011, que julgou a acção improcedente e absolveu os réus dos pedidos.

Inconformados com o assim decidido, os autores interpuseram recurso de apelação para este Tribunal e apresentaram a sua alegação com as conclusões que, apesar de extensas, aqui se transcrevem:

“1- A prova apresentada foi mal apreciada e incorrectamente valorada pela Meritíssima Juiz do tribunal a quo, prova que obriga a uma diferente decisão.

2- Além da factualidade, a Meritíssima Juiz a quo não fez, com o máximo respeito, a mais correcta interpretação e aplicação do direito.

3- Na verdade, infunde-se a sentença aqui posta em crise no facto do Tribunal a quo ter considerado improcedente os pedidos de condenação dos Recorridos a (A) reconhecerem o terraço contíguo à fracção “E” do prédio melhor identificado no artº 1º da PI, como parte comum do mesmo, ainda que de uso exclusivo do titular dessa fracção autónoma; (B) dos proprietários da fracção “E” a procederem, no prazo de 30 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, à demolição integral da “marquise” edificada no terraço de utilização da fracção, dela retirando todos os seus materiais e restituindo-a ao estado anterior à realização da obra, sob pena de, se não o fizer no prazo assinalado, serem condenados em sanção pecuniária compulsória de € 100,00 (cem euros) por cada dia de atraso;(C) ser declarada a nulidade da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos de 25 de Junho de 2003, com todas as consequências legais, absolvendo os Recorridos dos pedidos.

4- Para tal, a Meritíssima Juiz a quo baseou-se, salvo o devido respeito, somente numa leitura superficial das disposições do Código Civil e numa deliberação nula da Assembleia de Condóminos.

5- Na verdade, de acordo com a prova documental carreada para os autos, resulta, em nosso ver, que esta foi mal apreciada e incorrectamente valorada pela Meritíssima Juiz do tribunal a quo, prova que obriga a uma diferente resposta.

6- No que concerne ao terraço onde o Recorrido L… ergueu em meados dos anos 90 uma edificação tipo “marquise”, este tem de forma clara e inequívoca natureza comum.

7- Verificando-se assim uma ocupação abusiva e indevida por parte de um condómino de parte comum do prédio em regime de propriedade horizontal;

8- Decorre da cláusula 4.ª, n.º 2, 2.7 do Regulamento do Condomínio do prédio urbano, onde se insere a referida fracção “E”, aprovado em Assembleia de Condóminos e em vigor desde 21/02/1998 e que foi junto aos autos com a petição inicial e sob a epígrafe de DOC n.º 13, que ficou categoricamente estipulado que os terraços consideram-se comuns.

9- O próprio Código Civil, no artigo 1421, n.º 1 b) do Código Civil, estatui que os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção são imperativamente comuns,

10- Sendo que, conforme acordado no referido Regulamento do Condomínio, no n.º 2 da Cláusula 31.º, as disposições do Código Civil e demais legislação em vigor aplicam-se somente nos casos omissos.

11- Acresce a isto que a sentença do tribunal a quo baseou-se num dado não considerado assente para daí aferir da data da constituição da propriedade horizontal para aplicar as disposições anteriores à entrada do DL n.º 267/94: “Embora não resulte dos factos dados como assentes, a verdade é que da certidão do Registo Predial junta aos autos a fls. 15 a 26, resulta que a constituição da propriedade horizontal é de 1987, logo, constituído antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 267/94 de 25 de Outubro, o qual, por sua vez, entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1995.”

12- Ainda assim, era o supra referido Decreto-lei que deveria ter sido aplicado no caso sub judice.

13- O Decreto-Lei n.º 267/94 de 25 de Outubro, que veio alterar o art.º 1421º do Código Civil, dando nova redacção às alíneas b) e d) do n.º 1 e à alínea d) do n.º 2 do artigo 1421º do Código Civil, introduzindo ainda o n.º 3, passando então a ser admissível que os telhados ou os terraços de cobertura sejam destinados ao uso de qualquer fracção, e não apenas ao uso do último pavimento, Aliás, ainda que se considere dada como provada a data da constituição da propriedade horizontal, e se aplique o artº 1421º do Código Civil em vigor em 1987, o mesmo estabelecia que: “São comuns as seguintes partes do edifício: (...) b) o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso do último pavimento”.

14- No entanto, não poderemos considerar que tal preceito considerava, nesta data, imperativamente comuns o telhado ou os terraços de cobertura unicamente destinados ao uso do último pavimento.

15- Na verdade, além da enumeração feita no artigo 1421.º do Código Civil não revestir carácter taxativo, nada obsta a que sejam consideradas comuns (a todos os condóminos) coisas cujo uso se encontra afectado apenas a alguns deles ou que excepcionalmente possam ser tidas como comuns coisas destinadas ao uso de um só dos condóminos (cfr. artigo 1421.º, 1 al b)).

16- Aliás, “No elenco das coisas forçosa ou necessariamente comuns cabem não só as parte do edifício que integram a sua estrutura (como elementos vitais de toda a construção), mas ainda aqueles que transcendendo o âmbito restrito de cada fracção autónoma, revestem interesse colectivo por serem objectivamente necessárias ao uso comum do prédio.”in Código Civil Anotado, comentário artigo 1421.º, Professor Doutor pires de Lima e Antunes Varela, Vol III, 2.ª Edição, Coimbra Editora.

17- ALÉM DO MAIS E AINDA NO PRESSUPOSTO DO CÓDIGO CIVIL ANTERIOR, Resulta do disposto no artigo 1422.º, n.º 1 do Código Civil em vigor em 1987 que os condóminos nas relações entre si, estão sujeitos de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis, nomeadamente prejudicar, com obras novas, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício.

18- Um condómino, por exemplo, não pode vedar a sua varanda, transformando-a num compartimento fechado, ou substituir as janelas por outras que não se harmonizem com as demais fracções” in Código Civil Anotado, comentário artigo 1422.º, Professor Doutor Pires de Lima e Antunes Varela, Vol III, 2.ª Edição, Coimbra Editora.

19- Veja-se a título de exemplo o disposto no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 1994.11.03, CJ, 1994, V, Pág 199) segundo o qual: “A construção implantada, por condóminos, sobre terraço, a nível da sua fracção, destinada a ampliá-la com mais divisões, constitui modificação que, quer estética, quer volumetricamente ofende os elementos diferenciadores da linha arquitectónica do prédio em que se situa.”

20- Quer isto dizer que ainda que se entenda estarmos perante uma zona de natureza não comum, sempre estaria aos Réus vedada a faculdade prejudicar, com obras novas, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício.

21- O tribunal deveria ter declarado a nulidade da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos de 25 de Junho de 2003, com todas as consequências legais, por violar manifestamente as normas imperativas dos artºs 1425º, nº 2, 1421º, nº 1 e 1422º, nº2, al. a) todos do Código Civil.

22- Pois que, como resulta do próprio parecer do Departamento Municipal de Fiscalização – Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares, emitido em 13-01-2011 e junto aos autos em 24-01-2011, a referida obra é ilegal, foi executada sem a respectiva licença.

23- Tanto mais que foi concedido um prazo de 120 dias para a execução voluntária dos trabalhos de correcção.

24- Na verdade, conforme resulta da prova documental dos autos, a referida edificação, por sua vez, clandestina, não constitui uma obra de escassa relevância urbanística, obrigando assim a que a sua ampliação seja sujeita a procedimento administrativo de licença.

25- O que obviamente não sucedeu, compactuando a Assembleia de Condóminos com a violação do disposto no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, nomeadamente do seu artigo 4.º, n.º 2.

26- Acresce a isto que a construção perpetrada pelo Recorrido proprietário da Fracção “E”, com a conivência, ilícita do Condomínio, constitui uma inovação, na medida em que se trata de uma “alteração introduzida na substância ou na forma da coisa”, sendo que “nas partes comuns não são permitidas inovações susceptíveis de prejudicar a utilização por parte de alguns dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns “ in Acórdão do supremo Tribunal de Justiça de 199.05.09, BMJ, 407, Pág. 545)

27- Além disso, conforme resulta do próprio artigo 1425, n.º 2 do Código Civil:

“Nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns”

28- Sendo que, quando a inovação lese um condómino, “nem com o voto da maioria qualificada a que se refere o n.º 1 do artigo 1425.º do Código Civil, se pode fazer a inovação contra a vontade do condómino lesado.” in Código Civil Anotado, comentário artigo 1425.º, Professor Doutor pires de Lima e Antunes Varela, Vol III, 2.ª Edição, Coimbra Editora.

29- “A sanção correspondente à realização de obras novas ilegais, por mor do plasmado no art. 1422º nº 2 a) do CC, mesmo que, diga-se, licenciadas pelos competentes serviços municipais (cfr., entre outros, citado Ac. de 25-05-00 e Ac. deste Tribunal, de 23-03-02, in BMJ 315-270 e segs.), que não raro desvirtuam completamente o projecto inicial," é a destruição delas, isto é, a reconstituição natural, que não pode ser substituída por indemnização em dinheiro, ao abrigo da equidade estabelecida nos artigos 566º, nº 1, in fine, e 829º, nº 2, porque este princípio só vale para o não cumprimento das obrigações em geral e não para a violação do estatuto real do condomínio, em que estão em jogo regras de interesse e ordem pública atinentes à organização da propriedade, que bolem com os interesses de todos os condóminos do prédio" (vide Aragão Seia, in obra aludida, pág. 102, outra não sendo a tese sustentada por Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado"- vol. III-, 2ª Edição Revista e Actualizada (Reimpressão) Editora, Limitada, 1987-, págs. 428 e 429).

30- Parafraseando o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12.10.1989, CJ, 1989, IV, 149): “É ilícita e deve ser demolida a construção… por um condómino num terraço integrado na sua fracção predial, com telhado até junto das janelas da fracção habitacional do piso imediatamente acima. Esta construção altera a linha arquitectónica do edifício e infringe os direitos à segurança pessoal, ao bem estar, à tranquilidade, à saúde dos condóminos do piso de cima, na medida em que constitui meio de fácil acesso à casa destes e que o telhado é propício a acumular detritos que provoquem mau cheiro”

31- Urge, além do mais, não olvidar que a legalidade da obra em causa jamais, com justeza, poderia assentar no rigoroso cumprimento das formalidades de convocação da Assembleia de Condóminos e na sua maioria qualificada

32- Assim como não andou bem ao considerar que os Recorrentes não lograram provar que a construção afectava a segurança da fracção “F”, sobre aquecia a mesma, causava maus cheiros e barulhos impróprios.

33- A testemunha W… esclareceu que se recordava de os Recorrentes, nas várias reuniões de Assembleia, solicitarem medidas destinadas à demolição da marquise, mas que não se importavam que lá estivesse a marquise pois: “Não me chateava a mim” referiu (Depoimento gravado 22/02/2011, 14.30.56 a 14.45.99)

34- a decisão de manter a marquise que o Recorrido L… construiu, ao arrepio da lei e da vontade dos condóminos, violou uma série de disposições legais, as quais, se não fosse a defesa e oposição dos Recorrentes, enquanto lesados mais afectados, e no prédio residentes há mais de 13 anos, acabou por premiar e incentivar a prática abusiva de “passar por cima de tudo e de todos para atingir os seus fins”.

35- Tanto mais que a deliberação de 25/06/2003, por parte da Assembleia de Condóminos, de manter a marquise ilegalmente construída é nula por violar o disposto nas normas imperativas dos artigos 1421, n.º 1, 1422, n.º 2 al. a) e 1425, n.º 2 do Código Civil.

36- Pelo que, deveria ter sido julgado procedente o pedido de demolição integral da marquise levantada no terraço de utilização da fracção “E”, com a retirada de todos os seus materiais e restituindo-a ao estado anterior à realização da obra, sob pena de, não o fazendo em 30 dias, serem condenados os Recorridos em sanção pecuniária compulsória de € 100,00 por cada dia de atraso.

NESTES TERMOS, deve a sentença proferida pelo tribunal “a quo” ser declarada nula e em consequência revogada e/ou ser a decisão alterada, fazendo V. Exas. deste modo serena, sã e objectiva JUSTIÇA!”

O réu L… contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença recorrida.

Sabido que o objecto e âmbito do recurso são definidos pelas conclusões dos recorrentes (cfr. art.ºs 684.º, n.º 3, e 690.º, n.º 1, ambos do CPC, na redacção anterior à dada pelo DL n.º 303/2007, de 24/8, a qual é aqui aplicável, visto que a acção foi instaurada antes da entrada em vigor deste diploma - 1/1/2008 – e porque o mesmo não se aplica às acções pendentes - cfr. seus art.ºs 11.º, n.º 1 e 12.º, n.º 1), importando conhecer as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art.º 660.º, n.º 2 do mesmo Código), as questões a dirimir consistem em saber:

1. Se pode/deve ser alterada a matéria de facto;

2. Se o terraço é bem comum ou exclusivo do apelado L…;

3. Se deve ser ordenada a demolição da marquise nele construída;

4. E se a deliberação de 25/6/2003 é nula.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. De facto

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1. Os Autores são os legítimos proprietários da fracção “F”, correspondente ao 2º andar esquerdo, do edifício sito no Gaveto da Rua …, nºs .., .., .. e .., com a Rua …, …, …, Porto, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto, sob o nº 117, da freguesia de ….

2. Em meados dos anos 90, o proprietário da fracção “E”, correspondente ao 1º andar esquerdo do mesmo prédio, construiu na parte sul do prédio, mais concretamente no prédio contíguo à sua fracção, uma marquise em alumínio e vidro que posteriormente veio a ser coberta com telhas caneladas de zinco.

3. Tal obra foi realizada sem autorização prévia da assembleia de condóminos e de qualquer entidade administrativa.

4. O telhado de zinco da marquise determinou, durante algum tempo, que a luz solar e, consequentemente, o calor, fossem reflectidos para as divisões situadas nas traseiras da fracção dos Autores, a saber, a cozinha.

5. Os Autores solicitaram ao Condomínio do Prédio que fosse removida a marquise.

6. A 7 de Julho de 1998, os Autores requereram à Câmara Municipal … informação sobre a existência de licença emitida ou requerida para a obra realizada.

7. Face à ausência de resposta, em 11 de Fevereiro de 1999, o Autor solicita nova informação sobre a existência de licença.

8. Face à ausência de resposta, em 30 de Setembro de 1999, o Autor apresenta na Câmara Municipal … exposição sobre a existência da obra e os danos que a mesma lhe causa.

9. Em 10 de Abril de 2000, o Autor fez nova exposição à Câmara.

10. Em 3 de Dezembro de 2001, o Autor volta a requerer à Câmara Municipal … uma tomada de posição sobre o requerimento apresentado em 1998.

11. Até 12 de Setembro de 2003 (data de entrada da acção em Tribunal) nenhuma comunicação foi feita ao Autor por parte da Câmara Municipal ….

12. Em 20 de Julho de 2000 e em 20 de Março de 2003, o Autor escreveu à Administração do Condomínio a solicitar medidas destinadas à resolução do assunto, não obtendo qualquer resposta.

13. No dia 25 de Junho de 2003 reunido o Condomínio em Assembleia de Condóminos foi deliberado, por maioria qualificada dos condóminos, autorizar a fracção “E” a manter no terraço de utilização da sua fracção, a marquise que construiu há cerca de seis ou sete anos, na parte sul desse terraço, construída em alumínio e vidro e coberta de telhas caneladas, ratificando-se, desta forma a autorização dada na altura pela maioria dos condóminos, embora sem que o tivessem feito em assembleia de condóminos.

14. O proprietário da fracção “F”, o aqui Autor, presente nessa Assembleia de Condóminos, votou contra e ausentou-se de imediato da reunião.

15. As fracções “F”, dos Autores, e “E”, do Réu L…, são integrantes do prédio constituído em propriedade horizontal descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto, sob o nº 00117/030887, do qual fazem parte também as fracções “A”, “B”, “C”, “D”, “G”, “H” e “I”.

16. Do registo predial resultam como partes comuns às habitações a entrada pelo r/c, através do nº .., da Rua …, caixa de escadas e seus patamares, elevador e sua casa de máquinas, arrumos dos utensílios de limpeza na cave, depósito de água e respectivo grupo electro-bomba, zona de manobra para aparcamento de veículos e de acesso aos arrumos da cave, com entrada pela rampa com o nº .. da Rua … e, em geral, as coisas que não forem afectadas ao uso exclusivo de qualquer condómino.

17. A fracção habitacional “E” tem na cave um lugar para aparcamento de um automóvel e um espaço fechado para arrumos, ambos com a letra “E” e tem terraço.

18. A fracção habitacional “F” tem na cave um lugar para aparcamento de um automóvel e um espaço fechado para arrumos, ambos com a letra “E” e tem terraço.

19. O prédio em causa forma gaveto com frente para a Rua … e outra para a Rua ….

20. E integra-se num quarteirão preenchido por edificações.

21. As traseiras do prédio a que pertencem as fracções dos Autores e do Réu L…, pelo menos até ao nível desta última fracção, não são visíveis do exterior do quarteirão, por quem passa na Rua. 22. Sendo visíveis a partir das traseiras dos prédios que integram o quarteirão.

23. O terraço da fracção do Réu L… desenvolve-se nas traseiras da sua fracção, no sentido nascente/poente e forma um ângulo recto, contornando a fracção no sentido sul/norte até ao limite da fachada do prédio para a Rua ….

24. A fracção dos Autores é o 2º esquerdo e a do Réu L… o 1º direito, aquela com a frente para a Rua … e esta para a Rua ….

25. O terraço do Réu L… tem uma área total de 90 m2 e a sua parte existente nas traseiras da fracção tem a largura de 2,5 m e o comprimento de 9,5m.

26. O terraço, nos seus limites sul e poente é, e sempre foi, delimitado por um muro de alvenaria de tijolo e cimento de 1,70 de altura.

27. A fracção “F” dos Autores tem um corpo que se desenvolve no sentido nascente/poente tem uma janela voltada para as traseiras da fracção do Réu L… e assim para a parte do terraço aí existente.

28. O corpo da fracção dos Autores é, em toda a empena sul recoberta a telha tipo “lusalite” ondulada e parte da sua placa é construída por terraço pertencente à fracção do 3º esquerdo.

29. O corpo da fracção dos Autores está sujeito à incidência solar durante o dia sobre a frente nascente, a empena sul, o terraço que serve de placa do tecto e a frente poente.

30. A fracção dos Autores situa-se em andar, que em termos de cércea, fica acima da fracção do Réu L… e com a qual não tem qualquer ponto de contacto físico.

31. Entre o plano vertical correspondente à frente poente da fracção dos Autores e o limite nascente do terraço da fracção do Réu L… existe o terraço da fracção do 1º esquerdo, terraço esse contíguo ao do Réu e que no seu limite nascente até ao limite nascente do terraço do Réu L… dista 2,5 m.

32. O Réu L… ergueu em meados dos anos 90 uma edificação tipo “marquise” com área de 19 m2, em parte do terraço situado nas traseiras da sua fracção e com início no muro que delimita tal terraço do da vizinha fracção do 1º esquerdo.

33. Essa edificação ergue-se 42 cm acima do muro delimitador do terraço.

34. Tem vidros na sua frente sul, na parte que sobreleva o dito muro e é parcialmente coberta com vidro e na sua maior extensão em chapas, com a sua face exterior pintada com produto anti-reflector.

35. Durante a construção da edificação referida em 32, o Réu L…, através da sua mãe, contactou parte dos condóminos para obter autorização à construção.

36. A maioria dos condóminos nada opôs.

37. O Réu L… concluiu a construção da edificação.

38. Tal edificação mantém-se desde essa altura com a oposição dos Autores.

39. A assembleia de condóminos realizada no dia 25 de Junho de 2003 foi convocada contendo na sua ordem de trabalhos: autorizar a fracção “E” a manter a marquise já construída.

40. A assembleia realizou-se e posto à discussão e votação aquele ponto foi aprovado com 81/94 votos a favor e os votos contra da fracção “F”.

2. De direito

Aplicando o direito aos factos tendo em vista a resolução das supramencionadas questões, importa começar, como é óbvio e lógico, pela apreciação da matéria de facto, pois só depois de esta estar assente é possível fazer a sua subsunção jurídica.

2.1. Da alteração da matéria de facto

A Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto dentro dos limites previstos no art.º 712.º, n.º 1 do CPC, na redacção dada pelo DL n.º 375-A/99, de 20/9, aqui aplicável, que contempla as seguintes situações:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; e

c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

No presente caso, porque houve gravação dos depoimentos prestados em audiência, estamos perante a hipótese prevista na última parte da al. a) do n.º 1 do citado art.º 712.º, o qual deve ser conjugado com o art.º 690.º-A do mesmo diploma legal, na redacção aqui aplicável (dada pelo DL n.º 183/00, de 10/8, em vigor desde 1/1/2001).

Este artigo prescreve o seguinte:

1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C.

Por sua vez, este normativo preceitua que “quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento”.

No caso em apreço, nas conclusões do recurso que, como se disse, delimitam o seu objecto, os recorrentes limitaram-se a afirmar que a prova foi “mal apreciada e incorrectamente valorada” (cfr. 1.ª conclusão), quer a prova documental carreada para os autos (cfr. 5.ª conclusão), quer a testemunhal, referindo, quanto a esta, apenas o que consta das conclusões 32.ª e 33.ª acima transcritas.

Ao assim procederem, não observaram os ónus impostos pelos citados normativos, já que não indicaram os pontos concretos que consideram incorrectamente julgados, nem os concretos meios probatórios, constantes do processo ou da gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Para tal, não basta a referência genérica e conclusiva da conclusão 32.ª, onde consta que “não andou bem ao considerar que os Recorrentes não lograram provar que a construção afectava a segurança da fracção “F”, sobreaquecia a mesma, causava maus cheiros e barulhos impróprios”. E também é irrelevante o esclarecimento alegadamente prestado pela testemunha W…, aludido na conclusão 33.ª, não só por se referir ao que lhes ouvia dizer nas reuniões da assembleia de condóminos relativamente à solicitação de medidas com vista à demolição da marquise, mas também por se reportar à sua atitude perante a permanência da mesma.

Era necessário especificar não só os pontos concretos de facto que consideram incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, com indicação dos documentos e dos depoimentos e, quanto a estes, da sua localização na gravação, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Ora, isto não foi feito nas conclusões, como devia, nem sequer nas alegações, pelo que a falha cometida também nunca poderia ser suprida com recurso a elas, onde se faz alusão aos depoimentos de mais três testemunhas.

Não há dúvida de que a lei impõe ao recorrente que indique, de forma concreta, não só os pontos de facto que considera mal julgados, mas também os meios probatórios que impunham, relativamente aos factos impugnados, decisão diversa da recorrida.

Como se afirma no acórdão do STJ de 15/9/2011, proferido no processo n.º 1079/07.0TVPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt:

“A lei impõe ao recorrente que indique (concretamente) os depoimentos em que se funda, não sendo suficiente indicar um conjunto de testemunhas que depuseram a determinado a facto (mesmo que venham devidamente identificadas pelos nomes e outras referências), para depois se concluir, sem mais, que ouvidos os seus depoimentos se deveria decidir diferentemente.

Importa alegar o porquê da discordância, isto é, em que é que tais depoimentos contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta do depoimento ou parte dele.”

E acrescenta: “… trata-se da imposição de um ónus perfeitamente lógico e necessário, em primeiro lugar, porque ninguém está em melhor posição do que o Recorrente para indicar os concretos pontos da sua discordância relativamente ao apuramento da matéria de facto, indicando os concretos meios de prova constantes do registo sonoro que, em seu entendimento, fundamentam tal discordância e qual a concreta divergência detectada.

Em segundo lugar, para permitir que a parte contrária conheça os argumentos concretos e devidamente delimitados do impugnante, para os poder contrariar cabalmente, assim se garantindo o devido cumprimento do princípio do contraditório.”

Outros arestos daquele alto Tribunal se pronunciaram no mesmo sentido, designadamente o acórdão de 2/12/2008, proferido no processo n.º 08A3489, acessível no mesmo sítio, onde pode ler-se: “Compreende-se perfeitamente esta exigência legal que consiste em o recorrente indicar os depoimentos em que se funda a sua discordância por referência ao assinalado na acta, já que a intenção do legislador, ao permitir um «2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento» (vide preâmbulo do Dec-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro”.

A sanção para o incumprimento de tais ónus é a rejeição do recurso quanto à impugnação da matéria de facto, como claramente estatui o n.º 1 do citado art.º 690.º-A.

Por isso, não há lugar ao convite ao aperfeiçoamento das conclusões relativamente a este aspecto.

Tal como decidiu o acórdão do STJ de 14/9/2006, proferido no processo n.º 06B1998, “deve ser rejeitado o pedido de alteração da matéria de facto formulado na apelação que se refira unicamente aos depoimentos de determinadas testemunhas, mas omita os concretos pontos da gravação das declarações daquelas que impunham uma decisão diversa sobre os trechos da matéria de facto impugnada”, acrescentando que se o legislador quisesse aplicar o regime previsto no n.º 4 do art.º 690.º do CPC para a “indicação dos concretos meios probatórios, certamente não deixaria de o assinalar”.

Ainda no sentido da rejeição e de que não há lugar ao convite ao aperfeiçoamento, quando o recorrente não satisfaz os ónus a que se refere o art.º 690.º-A do CPC, o Sr. Conselheiro Amâncio Ferreira escreveu:

“A não satisfação destes ónus por parte do recorrente implica a rejeição imediata do recurso, como expressamente se refere no art.º 690.º-A, n.º 1, proémio, e n.º 2. Não há assim lugar a convite prévio, com vista a suprir qualquer omissão do recorrente

Compreende-se a rejeição imediata do recurso na situação que analisamos por os ónus impostos ao recorrente visarem o corpo da alegação, insusceptível de ser corrigido ou completado, no nosso ordenamento processual, pela via do convite” (in Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, pág. 157, nota 333).

Mas não há lugar à deserção do recurso sobre a matéria de direito, ainda que as alegações tenham sido apresentadas para além do respectivo prazo mas dentro do permitido para a impugnação da matéria de facto que acabou por ser rejeitado, como defende o recorrido.

É que a sanção para o incumprimento daqueles ónus é a rejeição do recurso quanto à impugnação da matéria de facto e não também a intempestividade do mesmo na parte relativa à matéria de direito, com o fundamento de que, nesse caso, não se justifica o acréscimo de 10 dias previsto no n.º 6 do art.º 698.º do CPC.

Este acréscimo verifica-se logo que é impugnada, bem ou mal, a matéria de facto, beneficiando dele quer o recorrente quer o recorrido, sendo que a rejeição ocorre já depois de decorridos os prazos normais, acrescidos dos referidos 10 dias.

A nosso ver, o recorrente só não pode beneficiar daquele acréscimo se, no recurso, não impugnar a decisão da matéria de facto. Mas não perde esse benefício quando, na alegação do recurso, impugna efectivamente a decisão sobre a matéria de facto, embora sem cumprir cabalmente todas as especificações exigidas no citado art.º690º-A.

Neste sentido já se pronunciou o acórdão do STJ de 3/3/2009, no processo n.º 09A0293, em cujo sumário, no que aqui releva, se pode ler:

“I- Pretendendo o apelante impugnar o julgamento da matéria de facto, por via da reapreciação da prova gravada, ao prazo de 30 dias para apresentação de alegações, acresce o suplementar de 10 dias (artigo 698º, nºs 2 e 6 do Código de Processo Civil).

II- Não tendo o mesmo recorrente respeitado todos os ónus impostos pelo artigo 690.º-A do Código de Processo Civil, a única consequência é o não conhecimento do recurso no que ao segmento da matéria de facto diz respeito, e não a deserção do recurso”.

Assim sendo, resta apenas rejeitar o recurso na parte referente à impugnação da matéria de facto e apreciá-lo quanto à matéria de direito.

Para este efeito, à semelhança do que fez a sentença recorrida, importa atentar na data da constituição da propriedade horizontal, a qual se mostra comprovada pela certidão junta sob o n.º 1 com a petição inicial e constitui as fls. 15 a 40 dos autos, onde consta que a mesma foi inscrita no registo predial em 3 de Agosto de 1987.

Esta data releva para a decisão da causa, nomeadamente para determinação da lei aplicável.

A mesma pode ser considerada por resultar da alegação das partes e estar provada pelo referido documento autêntico junto aos autos (cfr. art.ºs 659.º, n.º 3 do CPC e 363.º, n.º 2 e 371.º, n.º 1, ambos do Código Civil).

Nestes termos, sem mais considerações e não obstante a crítica feita na conclusão 11.ª dos recorrentes, adita-se à matéria de facto provada, acima elencada, o seguinte:

41. A constituição da propriedade horizontal de que resultaram as fracções referidas em 1 e 15 foi inscrita no registo predial no dia 3 de Agosto de 1987.

2.2. Da dominialidade do terraço

Aquando da constituição da propriedade horizontal, necessariamente anterior à do respectivo registo, ocorrido em 3/8/1987, vigorava a redacção original do Código Civil de 1966, antes da actualmente vigente, dada pelo DL n.º 267/94, de 25/10, que entrou em vigor no dia 1/1/1995.

Dispunha o seu art.º 1421.º, n.º 1 que “são comuns as seguintes partes do edifício:

…

b) “O telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso do último pavimento”; …

Tal como o acórdão do STJ de 8/4/1997, proferido no processo n.º 96A756, publicado na CJ – STJ -, ano V, tomo II, pág. 34, no BMJ n.º 466, pág. 513 e em www.dgsi.pt, também nós entendemos que os terraços ali previstos se reportam aos terraços de cobertura e não aos terraços intermédios.

Com efeito, a destinação do uso do terraço ao último pavimento só faz sentido “se se entender que esse terraço é o que serve - tal como o telhado - de cobertura ao prédio em si, visto na sua globalidade.

Se a lei visasse também os terraços intermédios teria certamente ressalvado, do mesmo modo, a afectação do uso desses terraços aos pavimentos contíguos.

De resto, é o próprio normativo em análise que equipara terraço a telhado e que nos leva a pensar que terraço de cobertura é, no entender da lei, aquele que tem uma função - relativamente ao prédio em si - idêntica à do telhado. E, por isso, aí se fala de terraço de cobertura.”

Parece ser este também o entendimento dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela ao defenderem, no seu Código Civil anotado, vol. III, 2.ª edição revista e actualizada, pág. 422, a propósito daquele preceito: “São ainda consideradas comuns, por constituírem igualmente parte integrante da ossatura do prédio, o telhado e os terraços de cobertura. Na hipótese de o prédio ser coberto em parte por telhado e na outra parte por terraço, quer o telhado, quer o terraço, são comuns a todos os condóminos, e não apenas àqueles cujas fracções se situem na respectiva vertical”. Note-se que esta afirmação vem na sequência do que já haviam escrito no n.º 4, pág. 420, a propósito do elenco das coisas forçosa ou necessariamente comuns dizendo que nele “cabem não só as partes do edifício que integram a sua estrutura (como elementos vitais de toda a construção), mas ainda aquelas que, transcendendo o âmbito restrito de cada fracção autónoma, revestem interesse colectivo, por serem objectivamente necessárias ao uso comum do prédio.” E acrescentam àquela primeira explicação “Analogamente, ainda que o terraço se destine ao uso exclusivo de um dos condóminos (por estar situado ao mesmo nível do último pavimento, porque o acesso se faça pelo interior desse pavimento, etc.), ele não deixa de ser forçosamente comum pela função capital (de cobertura ou protecção do imóvel) que no interesse colectivo exerce em relação a toda a construção (alínea b) do n.º 1)”.

E igual entendimento parece ter o Professor Oliveira Ascensão ao afirmar serem necessariamente comuns, nos termos do citado art.º 1421.º, “o solo e tudo o que constitui a estrutura do prédio, a cobertura, as entradas e passagens que não sejam de uso exclusivo de um condómino e as instalações gerais de água, electricidade aquecimento e semelhantes”(in Direitos Reais, 5.ª edição, pág. 462).

O terraço aqui em causa não se caracteriza como “terraço de cobertura” para efeitos do disposto no citado art.º 1421.º, n.º 1, al. b), onde não é susceptível de ser integrado, desde logo, por não integrar a estrutura do prédio, não se situar ao nível do último pavimento, nem revestir interesse colectivo, por não ser objectivamente necessário ao uso comum do prédio.

A matéria de facto provada, acima transcrita, permite afirmar, tal como fez a sentença recorrida, que estamos perante um terraço intermédio, ainda que possa servir de telhado de uma fracção situada na sua parte inferior, o que os factos provados nem sequer revelam, apesar de se situar no 1.º andar.

Por conseguinte, tal terraço jamais poderia ser qualificado como parte comum ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do citado art.º 1421.º

Resta averiguar se deve presumir-se essa qualificação ao abrigo do n.º 2, alínea e) do mesmo artigo.

Segundo este normativo, presumem-se comuns “em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos”.

Os Professores Pires de Lima e Antunes Varela realçam que a afectação a que ali se alude é “uma afectação material - uma destinação objectiva - existente à data da constituição do condomínio”. E explicam exemplificando: “Se, por exemplo - determinado logradouro só tem acesso através de uma das fracções autónomas … deve entender-se que pertence a essa fracção”, mesmo que tal afectação não conste do título constitutivo (cfr. obra citada, pág. 423).

Este entendimento é também defendido pelo Professor Henrique Mesquita ao afirmar que, para se infirmar a presunção estabelecida no n.º 2 do citado art.º 1421.º, basta só ter acesso a um dos locais ou partes nele referidos, o condómino cuja fracção possibilita tal acesso, o qual ficará, assim, a ter propriedade exclusiva sobre o mesmo (cfr. A Propriedade Horizontal no Código Civil Português, in Rev. Dit. Est. Socis, ano XXIII, n.ºs 1 a 4, pág. 109, nota 76).

Nesta mesma linha se situa o Acórdão do STJ de 17/6/1993, publicado na CJ – STJ -, ano I, tomo II, pág. 159, onde é desenvolvida convincente argumentação sobre o sentido e alcance da aludida presunção, que aqui nos dispensamos de desenvolver, para a qual se remete, limitando-nos a reproduzir aqui apenas o seu sumário que é o seguinte: “Deixa de ser considerada parte comum de prédio constituído em propriedade horizontal a que, desde início, foi adquirida juntamente com a fracção autónoma para ser utilizada em exclusivo por determinado(s) condómino(s), ainda que tal exclusividade não seja referida no título constitutivo”.

Ora, no caso em análise, o terraço não só está exclusiva e objectivamente afecto à fracção do réu L…, como tal afectação consta do título, sendo descrito como fazendo parte integrante da descrição daquela fracção (cfr. n.º 17 dos facto provados e fls. 26).

Por isso, também por esta via, o terraço em causa jamais pode ser considerado parte comum do prédio.

Ao invés, deve ser qualificado como bem próprio e exclusivo do réu L…, já que consta da descrição da sua fracção, mostrando-se assim individualizado em observância do art.º 1418.º do Código Civil, na redacção então vigente.

Defendem os autores/apelantes a aplicação ao caso da actual redacção da alínea b) do n.º 1 do citado art.º 1421.º, dada pelo já aludido DL n.º 267/94, que dispõe que são partes comuns “O telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção”.

Porém, sem qualquer razão.

É conhecido o princípio da não retroactividade da lei, visto que ela só dispõe para o futuro e, mesmo que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que são respeitados os efeitos jurídicos já produzidos, tal como dispõe o n.º 1 do art.º 12.º do Código Civil.

No n.º 2 deste normativo previnem-se os princípios legais relativamente às condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou referentes aos seus efeitos, bem como o conteúdo de certas relações jurídicas que subsistam à data da sua entrada em vigor.

Os recorrentes não fundamentam a sua tese, mas presume-se que queiram lançar mão deste último preceito, uma vez que não foi atribuída retroactividade àquele diploma.

Todavia, não tem aqui aplicação.

Desde logo, porque a lei nova (LN) só abrange os “terraços de cobertura” e não os terraços “intermédios”, como é o dos autos, ainda que possam servir de cobertura a outros, como se deixou dito.

É que a ampliação da previsão efectuada com a LN visou unicamente submeter à restrição anteriormente imposta apenas ao condómino do último pavimento, os demais condóminos que beneficiavam do uso exclusivo do terraço de cobertura, tal como supra se definiu.

Além disso, com a afectação da parte em apreço ao uso exclusivo de determinado condómino, ficaram definitivamente fixados o conteúdo e os efeitos do direito de propriedade daquele condómino sobre essa mesma parte, pelo que cai fora da alçada do n.º 2 do citado art.º 12.º, não podendo, por conseguinte, aplicar-se a LN (cfr. Professor Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, páginas 98 e seguintes).

A entender-se doutro modo, a nova versão da referida alínea b) não estaria a dispor sobre o conteúdo do direito de propriedade do réu L… sobre o terraço em causa, mas pura e simplesmente, a prescrever, retroactivamente, a sua eliminação, o que é, manifestamente, ilegal e contrário às mais elementares regras do direito.

No sentido de que o citado DL n.º 267/94 não se aplica a situações já definitivamente constituídas e reguladas, aquando da sua entrada em vigor, em casos idênticos ao dos presentes autos, decidiram, entre outros, o citado acórdão do STJ de 8/4/1997 e o acórdão desta Relação de 6/12/2010, proferido no processo n.º 483/06.5TBETR.P1, disponível em www.dgsi.pt.

Também é irrelevante a chamada à colação do Regulamento do Condomínio, aprovado em 20/2/1998 e entrado em vigor no dia seguinte, designadamente do disposto nos art.ºs 4.º, n.º 2, 2.7 e 31.º, n.º 2, feita pelos recorrentes, por maioria de razão.

O mesmo não pode extinguir qualquer direito já constituído, aquando da sua entrada em vigor, nem derrogar a lei, ainda que sob a invocação da aplicação subsidiária.

Ao invés, deve o seu conteúdo conformar-se com a lei, tanto mais que nela estão previstas normas de carácter imperativo, como é o elenco das partes comuns do edifício constante do n.º 1 do citado art.º 1421.º.

A referência ali feita aos terraços não pode contrariar o disposto naquela norma, muito menos invalidar um direito já constituído, em conformidade com o título constitutivo da propriedade horizontal e levado ao registo, onde consta o terraço em questão como fazendo parte integrante da fracção “E”.

Aliás, o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos termos em que o registo o define (cfr. art.º 7.º do Código do Registo Predial).

Concluímos, assim, que, salvo melhor entendimento e com o devido respeito por opinião diversa, o terraço em causa não é parte comum do prédio, mas propriedade exclusiva do réu L….

2.3. Da demolição da marquise

Sendo o terraço ajuizado propriedade exclusiva do réu L…, não pode aplicar-se ao caso o disposto no art.º 1425.º do Código Civil, como advogam os recorrentes, já que este preceito se refere unicamente às inovações introduzidas em partes comuns, como claramente resulta do preceituado no artigo seguinte (cfr. Professor Henrique Mesquita, obra citada, pág. 139, nota 139; Professores Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, página 433; Acórdão da Relação de Lisboa, CJ, ano XIV, tomo 1, pág. 127, citado acórdão do STJ de 8/4/97 e acórdão do STJ de 1/6/2010, CJ – STJ – ano XVIII, tomo II, págs. 100 e 101).

A verificação da pertinência ou legalidade da obra efectuada pelo réu L… deve ser solucionada à luz do art.º 1422.º do Código Civil, que regula as inovações introduzidas nas partes sujeitas à propriedade exclusiva de cada condómino.

Este artigo dispõe, no n.º 1, que “Os condóminos nas relações entre si, estão sujeitos, de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis”.

No n.º 2 estabelece uma série de limitações aos poderes dos condóminos, importando destacar aqui as referenciadas na alínea a), onde se prevê que lhes está vedado “Prejudicar, quer com obras novas, quer por falta de reparação, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício”.

E no n.º 3 preceitua que “As obras que modifiquem a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício podem ser realizadas se para tal se obtiver prévia autorização da assembleia de condóminos, aprovada por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio.

Este último número, apesar de ter sido aditado pelo aludido DL n.º 267/94, já é aplicável ao caso dos autos, visto que respeita a obras realizadas após a sua entrada em vigor, pois consta dos factos provados que tiveram lugar em meados dos anos 90 (cfr. n.ºs 2 e 32), ainda que sem indicação da data exacta, a qual nem sequer foi alegada.

Tal como foi configurada a acção e resulta da amálgama das conclusões, importa saber se, tendo em vista o disposto na alínea a) do n.º 2 do referido art.º 1422.º, a obra nova executada pelo réu L… prejudica a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício.

Não se suscitam dúvidas quanto à qualificação da obra realizada como “obra nova”, uma vez que, como deflui claramente da matéria apurada, ela representa uma alteração da parte exterior do prédio.Também é evidente que tal obra não afecta, de modo algum, a segurança do imóvel. Note-se que só esta está contemplada naquela alínea e não a segurança da fracção dos autores, como invocam.

Mais problemático seria saber se essa obra prejudica a linha arquitectónica ou o arranjo estético do prédio.

Para a resolução desta questão, importaria alinhar não só elementos definidores dos pressupostos da proibição imposta aos condóminos, mas também as razões, de ordem técnica e artística, que, a partir dos factos devidamente comprovados, permitissem concluir pela afectação dos traços arquitectónicos e estéticos do edifício.

Compulsada a panóplia dos factos dados como provados, não se vislumbra como é possível concluir por tal afectação.

Não se mostram provados, nem sequer foram alegados, factos bastantes donde se possa extrair que a obra nova realizada prejudica a linha arquitectónica e o arranjo estético do prédio.

Acresce que a obra foi efectuada nas traseiras do prédio, onde aqueles elementos já se encontram esbatidos, pelo menos, ao que tudo indica, com a realização de obras semelhantes.

Como se isso não bastasse, a obra foi construída com autorização da maioria dos condóminos, autorização essa que foi ratificada pela assembleia de condóminos realizada no dia 25 de Junho de 2003 que autorizou a manutenção da marquise, aprovando-a com oitenta e um votos dos noventa e quatro possíveis, por todos com excepção do autor, portanto, por maioria superior à exigida pelo n.º 3 o citado art.º 1422.º (cfr, facto n.º 40 e acta de fls. 63).

Quer tudo isto dizer que a pretensão da demolição da marquise e da inerente sanção pecuniária compulsória jamais poderiam proceder.

2.4. Da validade da deliberação

Os recorrentes defendem a nulidade da deliberação da assembleia de condóminos de 25/6/2003, com fundamento na violação do disposto nos art.ºs 1421.º, n.º 1, 1422.º, n.º 2, al. a) e 1425.º, n.º 2, todos do Código Civil.

Relativamente a este último preceito, já dissemos que não tem aqui aplicação, visto que respeita unicamente às inovações introduzidas nas partes comuns de um prédio constituído em propriedade horizontal e, nos autos, está em causa obra efectuada numa fracção pertença exclusiva de um dos condóminos, no caso, o réu L….

O art.º 1421.º, n.º 1 não se mostra violado, nomeadamente por ofensa da alínea b), onde não se inclui o terraço em questão por não constituir a cobertura do edifício e fazer parte integrante de uma fracção, como se deixou dito supra.

O art.º 1422.º, n.º 2, al. a) também não foi ofendido, visto que a obra realizada não prejudica a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício, tal como já referimos acima.

Além disso, foi autorizada, de início informalmente, pela maioria dos condóminos e depois pela maioria qualificada exigida pelo n.º 3 do mesmo artigo.

Apesar de inválida a primeira autorização, por vício procedimental, nada impede a assembleia de condóminos de substituir a deliberação verbal por outra deliberação sobre a mesma questão, já que, se tem poderes para autorizar as alterações, também tem necessariamente poderes para as ratificar (cfr. acórdão do STJ de 18/12/2007, processo n.º 4331/97-6, Sumários, Dezembro de 2007, e de 29/9/2009, processo n.º 328/09.4YFLSB-1.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt).

Este entendimento é também perfilhado pela doutrina.

Assim, Sandra Passinhas escreveu: “Ao contrário do título constitutivo, que está inscrito no registo predial e só pode ser modificado pelo acordo de todos os condóminos, as deliberações não estão sujeitas a registo e a todo o momento poderão ser suprimidas ou alteradas pela assembleia” e mais adiante: “A deliberação anulável não pode ser anulada se foi substituída por outra tomada em conformidade com a lei ou com o regulamento” (in A Assembleia do Cond. e o Adm. da Prop. Horizontal – 2.ª ed. – págs. 84 e 260).

Aragão Seia também defende que o vício de que enferma a deliberação pode ser sanado por deliberação posterior ou por falta da impugnação (cfr. Propriedade Horizontal, 2.ª ed., pág. 184).

E, como se escreveu no citado acórdão de 29/9/2009, “ renovada a deliberação, agora na forma legalmente exigida, é claro que não pode anular-se a deliberação anterior, sobre a mesma matéria, apesar de viciada, além do mais, porque essa deliberação foi revogada (desapareceu da realidade jurídica), e, em todo o caso, a sua anulação seria inútil.”

É sabido que as normas legais devem ser interpretadas com lógica, equilíbrio e bom senso.

Por isso mesmo, seria inadmissível que, realizada a obra pelo réu, de boa-fé, embora com base numa autorização inválida, porque verbal, tivesse de a demolir, apesar de, posteriormente, a assembleia do condomínio ter aprovado, por deliberação legalmente válida, a sua construção e ratificado a autorização daquele modo concedida. Tal solução repugnaria não só ao senso comum, mas também ao senso jurídico e seria completamente absurda.

De resto, em bom rigor, os recorrentes nem sequer suscitaram a questão da anulabilidade da primeira deliberação, mas tão só da segunda, tomada na assembleia de 25/6/2003, a qual é perfeitamente válida, quer substancialmente, como se deixou dito, quer formalmente, por ter sido devidamente convocada e ter deliberado com o quórum legalmente exigido, o que nem sequer foi posto em causa no recurso.

Na parte final das conclusões, os recorrentes pedem que a sentença seja “declarada nula”, sem que indiquem o mínimo fundamento para tal pretensão.

Assim, encontrando-se as causas da nulidade da sentença taxativamente previstas no n.º 1 do art.º 668.º do CPC, não se vislumbrando qualquer uma delas, nem tendo sido indicada, nada mais resta senão indeferir aquela pretensão.

Improcedem, deste modo, todas as conclusões dos apelantes, pelo que a sentença deve ser mantida ainda que com fundamentos não totalmente coincidentes.

III. Decisão

Por tudo o exposto, julga-se improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Porto, 23 de Fevereiro de 2012

Fernando Augusto Samões

José Manuel Cabrita Vieira e Cunha

Maria das Dores Eiró de Araújo