7.ª Espécie _ Recursos de revista de acórdãos dos TCA
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- Relatório
1- O Requerente, Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, propôs, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC de Lisboa), ao abrigo das disposições conjugadas do n.° 4 do artigo 36.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) (Lei n.º 15/2002, de 22.02, na sua atual redação.) e do n.º 4 do artigo 95.° do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE) (Decreto-Lei n.° 555/99, de 16.12, na sua atual redação.), um processo urgente para emissão de mandado judicial, para entrada na sede da Requerida A..., LDA, na Avenida ..., ..., ..., em Lisboa.
2- Por sentença de 29.12.2022 não foi concedido o mandado requerido – cfr. fls. 133 e ss., ref. SITAF.
3- Inconformado com aquela decisão, o Requerente interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul), que, por acórdão de 13.04.2023, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida – cfr. fls. 159 e ss. e fls. 216 e ss., ref. SITAF.
4- Desta última decisão foi pelo Requerente interposto recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), tendo concluído o mesmo como se segue – cfr. fls. 238 e ss., ref. SITAF:
«(…)
1) Encontra-se em risco a procedência de pedido de emissão de mandado judicial para entrada com o fim de fiscalizar a existência de obras ilegais em imóvel de interesse público classificado da Av ... em Lisboa.
2) Cabe dizer e sublinhar que o pedido de emissão de mandado judicial foi requerido pelo Presidente da Câmara Municipal de Lisboa nos precisos termos do n° 4 do art° 95° do RJUE. O Requerente ora Recorrente Presidente da Câmara Municipal de Lisboa é parte legítima com competência para fazer o pedido de mandado judicial que permita aos serviços competentes a entrada no imóvel a fiscalizar.
3) Os pressupostos para a emissão do mandado judicial encontram-se preenchidos: legitimidade das partes, competência do tribunal, falta de consentimento à entrada e necessidade de inspecionar a fração.
4) O que está em causa é a competência da Comandante da Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal para emitir ordens/Despachos de fiscalização no procedimento interno para os operacionais com formação para fiscalizar.
5) Em concreto, põe-se em causa a competência da Comandante da Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal para emitir o seguinte Despacho interno: “Cópia à brigada da área para verificar o estado atual da obra e se a fração está eventualmente a ser afeta a algum uso”. Afirmando-se que a diligência foi ordenada por quem não tinha competência para o efeito.
6) O Acórdão de que se recorre padece de erro de julgamento traduzido numa falsa interpretação e qualificação fáctica da realidade e que nada tem a ver com o que se passa diariamente no trabalho e na vida da Autarquia ao afirmar o seguinte: “(...) não se suscitam dúvidas jurídicas que a Comandante de Esquadra (...), Comissária, não detinha poderes para solicitar o presente mandado, antes, deveria ter suscitado a questão, junto do Presidente ou do Vereador com competência delegada nessa matéria, para que fosse solicitada a presente providência judicial”.
7) Como tal, vicia a decisão e traduz-se em erro de julgamento. Pelo que a apreciação de mérito é prejudicada.
8) Há uma falsa interpretação da realidade que é a ser o próprio Presidente da Câmara, ou o Vereador com competência delegada, a fazer os despachos a ordenar cada fiscalização e solicitar pessoalmente aos serviços jurídicos que se peça o mandado ao tribunal competente.
9) O Despacho da Comandante para a ação de fiscalização foi ordenado no âmbito das suas competências próprias e na esfera da atuação da Polícia Municipal, estando esta organizada na dependência hierárquica do Presidente da Câmara Municipal de Lisboa e organizada hierarquicamente em todos os níveis da sua estrutura, conforme artigos 4°, n°i e 5° da Lei habilitante, objeto e competência territorial do Regulamento de Funcionamento e Organização da Polícia Municipal de Lisboa publicado no Diário da República, 2a série - N° 157 de 16 de agosto de 2018 e aprovado nos termos e para os efeitos do n° 3 do artigo 18° do Decreto-Lei n° 13/2017, de 26 de janeiro que estabelece o regime especial das polícias municipais de Lisboa e do Porto, atenta a permissão e remissão legal feita pelo artigo 21° da Lei n° 19/2004, de 20 de maio na revisão da lei quadro que define o regime e forma de criação das polícias municipais.
10) Nos termos do artigo 35° daquela Lei habilitante, “À Esquadra de Fiscalização compete: a) Fiscalizar as atividades relacionadas com o urbanismo e a construção (...); h) Fiscalizar o cumprimento da ordem de embargo
11) Foi o que se passou e é o que sempre se passa nos procedimentos administrativos internos e na movimentação interna perante assuntos urgentes que se dirigem a operacionais no terreno os quais, nos termos do n° 1 do art° 95° RJUE “podem realizar inspeções aos locais onde se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização (...) sem dependência de prévia notificação”. São ordens e despachos internos de procedimentos que se querem ver imediatamente realizados, sem mais formalismos. O despacho é dirigido à Brigada de Fiscalização que está no terreno a fiscalizar e o qual pode mesmo ser emitido oralmente por intercomunicador usado pelos agentes de fiscalização para acatar ordens para fazer inspeções de obras.
12) Não há qualquer necessidade ou obrigatoriedade de mencionar a subdelegação de competências no acto através do despacho n° 03/PM/2022, publicada no Boletim Municipal de 14 de abril, em que o Exm° Senhor Vereador AA delega e subdelega no Senhor Comandante da Polícia Municipal, através do despacho n° 64/P/2022, de 24 de março “Exercer as competências necessárias à instrução dos procedimentos cuja competência decisória caiba à Câmara Municipal ou ao Presidente da Câmara referir que lhe compete “Assegurar, de forma centralizada, as ações de fiscalização (...) nomeadamente de urbanismo” e, finalmente, e ainda nos termos daquele Despacho n° 03/PM/2022 que designa a delegação e subdelegação de competências no 2° Comandante na parte II que “Autorizo a prática por parte do 2° Comandante da Polícia Municipal, ou de quem legalmente o substitua, à prática de atos de administração ordinária nas matérias subdelegadas”; ou se, o que está em causa é uma competência própria que deriva de lei habilitante, e qual e em que termos.
13) Basta a assinatura e o carimbo da Senhora Comandante da Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal.
14) Como é sabido, e o n° 2 do artigo 48° do Código do Procedimento Administrativo (CPA) diz expressamente, “A falta de menção da subdelegação no ato praticado ao seu abrigo, (...) não afeta a validade do ato (...)”.
15) Ao que se poderá concluir pela competência da Comandante da esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal para emitir ordem/Despacho para fiscalizar a existência de obras ilegais em imóvel por parte dos funcionários municipais com formação adequada – fiscal municipal e agente da brigada de fiscalização da Polícia Municipal -, para averiguar do incumprimento das normas legais e regulamentares urbanísticas.
16) Essa competência estende-se aos demais actos administrativos, competindo-lhe, entre outras, nos termos daquele Despacho n° 03/PM/2022, publicado no Boletim Municipal de 14 de abril: ”Exercer as competências necessárias à instrução dos procedimentos cuja competência decisória caiba à Câmara Municipal ou ao Presidente da Câmara”.
17) Tendo, por isso, competência para solicitar aos serviços jurídicos para que peçam a emissão de mandado judicial ao tribunal competente.
Termos em que
Encontrando-se provada a competência da Comandante da Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal para emitir despacho para ação de fiscalização bem como exercer as competências necessárias à instrução dos procedimentos cuja competência decisória caiba à Câmara Municipal ou ao Presidente da Câmara, e encontrando-se ainda preenchidos os pressupostos necessários à emissão de mandado judicial e injustificada a fundamentação da sentença proferida, provados os vícios da mesma, deverá ser declarado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser ordenada, com a urgência que ao caso requer, a emissão de mandado judicial que permita ao Requerente ora Recorrente a entrada no imóvel, a fim de, nos termos do art° 95° do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE) fiscalizar o imóvel, verificar se existem obras executadas após a data do embargo que consubstanciem desobediência, quais os trabalhos que foram efetuados e averiguar do estado do imóvel bem como das condições de segurança e de estabilidade urbanísticas em que se encontra (…)».
5- A Requerida, aqui Recorrida, contra-alegou, pugnando pela rejeição liminar do recurso – cfr. fls. 261 e ss., ref. SITAF.
6- Por acórdão deste supremo tribunal, de 15.06.2023, da formação prevista no artigo 150.º, n.º 6, do CPTA, foi admitido o recurso, em virtude de ter sido considerado que, e em suma «(…) neste caso estão em causa «questões» - desde logo saber se o mandado judicial pedido em conformidade com o artigo 95°, n°4, do RJUE pode ser negado com base em vício detectado a seu montante, e, se sim, como conciliar as competências atribuídas pelo regime jurídico da Polícia Municipal de Lisboa com o RJUE - que impõem a concatenação lúcida, e congruente, de várias normas legais, desde as que protegem a inviolabilidade do domicílio, às que, por razões públicas de controlo da legalidade urbanística restringem o âmbito da protecção desse direito, bem como a forma legal desta restrição operar.
E além disso, emerge no caso também a necessidade de esclarecer se o modus operandi que institucionaliza a intervenção da esquadra de fiscalização da polícia municipal na determinação das ditas acções de fiscalização urbanística é efectivamente um obstáculo legal à efectivação da referida restrição, ou seja, à efectivação do mandado judicial em causa.
Estas «questões», colocadas, com relativa novidade, perante o tribunal de revista, são, como se constata, de algum melindre jurídico, e de tratamento algo complexo, não se mostrando a decisão jurídica adoptada pelo tribunal de apelação imune às críticas que lhe são dirigidas nas alegações desta revista.
Deste modo, quer em nome da relevância jurídica e até social das mesmas, quer em nome da necessidade da clarificação da sua abordagem, e solução, por parte deste Supremo Tribunal, sobretudo em ordem à orientação prática de decisões futuras sobre temas idênticos, justifica-se a admissão do recurso de revista (…)» - cfr. fls. 278 e ss., ref. SITAF.
7- Notificada a Representante do Ministério Público junto deste tribunal, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, foi emitido parecer, no qual se concluiu, em síntese, que «(…) o pedido de emissão de mandado judicial solicitado ao abrigo do disposto no art. 95° n° 4 do RJUE pode ser indeferido com fundamento em vício respeitante a decisão proferida no procedimento interno que incumpra prescrições e exigências de ordem pública, relativamente à qual o pedido de emissão de mandado exibe um nexo de instrumentalidade» e que, no caso em apreço «não tendo sido demonstrada a existência de despacho proferido por quem tem competência para o efeito - presidente da câmara municipal, vereador em quem tenha sido delegado competência - concluímos que a acção de fiscalização determinada pela Senhora Comandante da Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal de Lisboa, para cuja execução o pedido de emissão de mandado judicial foi solicitado, não foi ordenada nos termos do RJUE.
Consequentemente, o pedido de emissão do mandado judicial solicitado para execução de acção de fiscalização determinada por quem carecia de competência, sendo instrumental dessa mesma acção, não poderia ser concedido. (…)» - cfr. fls. 287 e ss., ref. SITAF.
8- Tendo sido as partes notificadas desta pronúncia, apenas o Requerente, ora Recorrente, reagiu, remetendo para o que havia alegado em sede de recurso – cfr. artigo 146.°, n.° 2, do CPTA – cfr. fls. 300, ref. SITAF.
9- Sem vistos prévios, por se tratar de processo de natureza urgente – cfr. artigo 36.°, n.°s 1 e 2, do CPTA e artigo 95.º, n.º 4, do RJUE - cumpre apreciar e decidir o presente recurso de revista.
II- Fundamentação
De facto:
10- Nas instâncias foram dados como provados os seguintes factos:
«(…)
1) A Requerida é arrendatária do imóvel sito na Avenida ..., ... em Lisboa [cf. contrato de arrendamento - fls. 63-88 do SITAF].
2) A Requerida tem a sua sede no imóvel identificado em 1) [cf. certidão permanente de registo comercial - documento de fls. 19 do SITAF].
3) Do registo predial do imóvel descrito em 1) consta o seguinte:«(...) Decretado do embargo de obras - Auto de Embargo n.° 31/2021 (...) Decretado o cancelamento do embargo de obras - Auto de Embargo n.° 31/2021 (...)» [cf. certidão do registo predial - documento de fls. 14, do SITAF.
4) Em 31/03/2022 deu entrada nos serviços da Polícia Municipal de Lisboa um requerimento com o teor que consta de fls. 3, do documento n.° 93, do SITAF, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:
«A empresa A..., LDA., com sede na Avenida ... - ..., em Lisboa, vem pela presente, e no seguimento da ordem de embargo de obra emitida ao imóvel de que é arrendatária, solicitar que procedam ao levantamento do Auto de Embargo e de Constatação da Obra com o n.° 31/2021, de 23/02/2021, de acordo com o estipulado no número 2 do artigo 104.° do RJUE (Regime Jurídico da Urbanização e Edificação), onde consta que na falta de fixação de prazo para o efeito, a ordem de embargo caduca se não for proferida uma decisão definitiva, no prazo de seis meses, prorrogável uma única vez por igual período.».
5) Sobre o documento descrito no ponto anterior foi exarado, de forma manuscrita o seguinte: «2. Cópia à brigada da área para verificar o estado atual da obra e se a fração estará eventualmente a ser afeta a algum uso.» [cf. fls. 3, do documento n.° 93, do SITAF].
6) Junto do descrito no ponto anterior foi aposta, de forma manuscrita, a data de 01/04/2022, uma assinatura e um carimbo com o seguinte teor “A comandante da esquadra CC Comissária” [cf. fls. 3, do documento n.° 93, do SITAF].
7) Um agente principal e um fiscal de obras da Polícia Municipal de Lisboa assinaram o documento, com o teor do documento n.° 3, da petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido, datado de 02/06/2022, com o assunto “Pedido de Levantamento de Embargo (Vistoria) Av.a ... ..., em Lisboa” do qual consta o seguinte:
«(…) Relativamente ao assunto mencionado em epígrafe, informo V.ª Ex.ª que. em dias e horários alternados, desloquei-me a morada indicada, acompanhado pela testemunha em tempo identificada, no sentido de dar cumprimento ao despacho exarado no Registo n.º ...96 datado de 31/03/2022, nunca tendo encontrado alguém através dos chamados da campainha da fracção.
Contactado telefonicamente o Eng. BB no passado dia 19/05/2022 o mesmo solicitou-me que o contactasse na semana seguinte dado encontrar-se de férias o que fiz em 25/05/2022 no sentido de obter uma data para visitarmos a fracção
Contacto feito na data aprazada, o solicitado acesso ao interior da fracção foi-me negado alegadamente porque num passado recente, teve a oportunidade de enviar uma exposição à CML apresentando a sua discordância quanto ao enquadramento do edifício, que segundo a sua opinião, já que não eslava a mexer em exteriores, a exigência de um licenciamento seria manifestamente despropositada, e não poderia por razões de ordem financeira e de cumprimento e prazos ficar um ano à espera.
Por outro lado, não compreende e não aceita a fiscalização do estado da fracção à data pelos elementos da PM Lisboa, já que o embargo caducou e não vê razão para a sua realização.
Face ao exposto, solicita-se que seja emitido mandado judicial ao tribunal competente, para entrada na fração, no intento de fiscalizar se os trabalhos se encontram na mesma fase da data do embargo.»
8) Foi aposto no documento descrito anterior de forma manuscrita o seguinte: «Solicite-se mandado judicial através do departamento jurídico no sentido de averiguar/fiscalizar o estado atual da obra face à recusa de acesso ao locado» [cf. documento n.° 3, da petição inicial].
9) Junto do descrito no ponto anterior foi aposta a data de 03/06/2022, uma assinatura e um carimbo e um carimbo com o seguinte teor “A comandante da esquadra CC Comissária” [cf. documento n.° 3, da petição inicial].
Inexistem outros factos relevantes para a decisão. (…)».
De Direito:
11. Questões a apreciar e a decidir:
i) Do erro de julgamento de direito em que incorreu o acórdão recorrido ao ter concluído que a Comandante de Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal de Lisboa, «não detinha poderes para solicitar o presente mandado, antes, deveria ter suscitado a questão junto do Presidente ou do Vereador com competência delegada nessa matéria, para que fosse por alguma dessas entidades solicitada a presente providência judicial» e, partindo da conclusão que antecede, ii) por ter julgado que não estavam preenchidos os pressupostos necessários à emissão do mandado judicial requerido.
12- Atentemos, antes de mais, no discurso fundamentador da sentença do TAC de Lisboa, no sentido de que «(...) para que o tribunal possa emitir o mandado que lhe foi requerido, há-de, desde logo, verificar se a ação de fiscalização, para a execução da qual o mandado é requerido, e do qual é instrumental, foi ordenada nos termos do RJUE, cabendo, em consequência, ao requerente o ónus de alegar os factos essenciais relativos à decisão de ordenar a ação de fiscalização, especificamente, a sua data, o seu autor e a sua motivação.
O artigo 94.°, n.° 1, do RJUE, dispõe que «Sem prejuízo das competências atribuídas por lei a outras entidades, a fiscalização prevista no artigo anterior compete ao presidente da câmara municipal, com a faculdade de delegação em qualquer dos vereadores.».
(...) É certo que o artigo 94.° do RJUE prevê que a competência do Presidência da Câmara Municipal para a ordenar ações de fiscalização é concorrente com "outras entidades".
Porém, a Polícia Municipal de Lisboa não se inclui entre essas outras entidades, já que é um serviço municipalizado, ie não é uma entidade distinta para efeitos do artigo 94.°, n.° 1, do RJUE (cf. artigo 2.° do Regime Especial das Polícias Municipais de Lisboa e do Porto).
(...) Da matéria de facto provada resulta que perante o pedido da requerida descrito em 4), da matéria de facto, a Polícia Municipal encetou um conjunto de diligências próprias de um procedimento de fiscalização, sem que o requerente alegue que as mesmas foram realizadas ao abrigo de despacho a ordená-las, por quem tem competência para o efeito. A existência de tal despacho tão-pouco resulta dos documentos juntos aos autos.
Ora, como vimos, de acordo com o artigo 94.° do RJUE, no limite poderia a competência para determinar a ação de fiscalização estar delegada num Vereador da Câmara Municipal de Lisboa.
O requerente não alega quaisquer factos [designadamente não invoca a existência de despachos de delegação e subdelegação de competência] que permitam conclui que a autora do ato descrito em 5) e 6), da matéria de facto tinha competência para ordenar a realização da ação de fiscalização, da qual o presente pedido de emissão de mandado é instrumental.
Perante a impossibilidade de realizar a ação de fiscalização resultante da falta de colaboração da requerida, deveria a Polícia Municipal ter feito o expediente presente a despacho do Presidente da Câmara Municipal, ou do Vereador em quem ele eventualmente tenha delegado a competência, nos termos do artigo 94.°, n.° 1, do RJUE, para que decidisse fundamentadamente se encetava, ou não, uma ação de fiscalização, nos termos do artigo 94.°, n.° 1, do RJUE, designadamente em face do juízo que fizesse sobre a necessidade de fiscalizar o estado do imóvel após a caducidade do embargo referido em 3), da matéria de facto.
Seria no âmbito da referida operação de fiscalização que o mandado poderia ter sido requerido, o que não acontece. (…)». (sublinhados nossos).
13- Esta decisão foi confirmada pelo TCA Sul que, em sede de recurso de apelação daquela decisão, concluiu que «[o] decidido em 1ª instância mostra-se juridicamente fundamentado e correcto. (...) não se suscitam dúvidas jurídicas que a Comandante de Esquadra CC Comissária, não detinha poderes para solicitar o presente mandado, antes, deveria ter suscitado a questão junto do Presidente ou do Vereador com competência delegada nessa matéria, para que fosse por alguma dessas entidades solicitada a presente providência judicial».
14- É contra este julgamento que se insurge o Recorrente, invocando, em suma, que se verificam os suscitados erros de julgamento de direito, porquanto o despacho da Comandante da Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal de Lisboa, de 01.04.2022 – cfr. factos n.º 5 e 6 da matéria de facto supra -, que ordenou a ação de fiscalização aqui em causa, foi exarado no âmbito das competências próprias da Polícia Municipal e exercido ao abrigo da subdelegação de competências no 2.° Comandante, nos termos do Despacho n.º 03.PM.2022, do Comandante da Polícia Municipal de Lisboa, publicado no Boletim Municipal de 14.04.2022 (Este e todos os despachos publicados no Boletim Municipal da Câmara Municipal de Lisboa, estão disponíveis aqui: informacoeseservicos.lisboa.pt) e que, estando o referido ato datado, assinado e carimbado, apenas não mencionando a subdelegação, esta falta de menção não acarreta a sua invalidade, conforme decorre do n.° 2 do artigo 48.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA) (Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07.01, na sua redação atual.). Razões pelas quais considera que o acórdão recorrido não pode manter-se, preenchidos que estão todos os pressupostos necessários à emissão do mandado judicial requerido.
Vejamos por partes.
15- O acórdão recorrido padece de uma certa imprecisão quando aloca a questão da competência da Comandante de Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal de Lisboa ao pedido de emissão de mandado judicial.
16- Pois que, na verdade, o despacho constante dos factos n.º 8 e 9 da matéria de facto supra não consubstancia o pedido de emissão de mandado, nos termos e para os efeitos do artigo 95.º, n.º 4, do RJUE.
17- Tal ato, o requerimento para a emissão do mandado ali previsto, apenas surge com a petição inicial que dá origem aos presente autos – cfr. fls. 1 e ss., ref. SITAF.
18- O despacho constante dos factos n.º 8 e 9 da matéria de facto supra é apenas um ato instrumental.
19- O ato que releva, para este efeito, é o requerimento que deu entada em tribunal, do Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, que pese embora tenha delegado, como veremos melhor infra, esta sua competência na Vereadora DD – cfr. alínea B.2.subalínea nn) do Despacho n.º 166/P/2021, publicado no Boletim Municipal n.º 1446, de 04.11.2021, do Presidente da Câmara de Lisboa, de delegação e de subdelegação de competências -, sempre poderia, ao abrigo do artigo 49.º, n.º 2, do CPA avocar a referida competência para o efeito, e aqui se fazendo representar pelo vereador com competências delegadas para representar o Município em juízo – cfr. procuração junta aos autos a fls. 11 e 301, ref. SITAF.
20- Não há, assim, no caso em apreço, qualquer incompetência, de facto ou de direito, relativamente ao pedido de emissão de mandado judicial, requerido que foi ao abrigo do artigo 95.º, n.º 4, do RJUE, pois que este foi praticado pelo Presidente da Câmara Municipal de Lisboa - cfr. termos da petição inicial e respetiva procuração junta aos autos a fls. 11, ref. SITAF.
21- Acresce que, os presentes autos foram julgados improcedentes porque seriam o resultado de uma atuação ilegítima da Comandante de Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal de Lisboa, qual seja, a ordem de fiscalização das obras em apreço – cfr. factos n.º 5 e 6 da matéria de facto supra - e consequente remessa do expediente ao gabinete jurídico do Município para ulteriores termos do pedido de emissão de mandado judicial – cfr. factos n.º 8 e 9 da matéria de facto supra -, tendo em vista a entrada na fração em causa, dado que não foi obtido o consentimento dos respetivos titulares.
22- Assim, o que está verdadeiramente em causa é a análise da conformidade jurídica da decisão administrativa que ordenou fosse efetuada uma fiscalização ao local onde se realizaram as obras – cfr. factos n.º 5 e 6 da matéria de facto supra - e, mais concretamente, se a Comandante de Esquadra da Fiscalização da Polícia Municipal de Lisboa teria competência subdelegada para ordenar a fiscalização das referidas obras, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 93.º a 95.º do RJUE (Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, com as alterações resultantes do Decreto-Lei n.º 121/2018, de 28.12.) e, consequentemente, não tendo, se tal impede que seja deferido o presente pedido de emissão de mandado, formulado pelo Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, ao abrigo do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 95.º do RJUE.
Avancemos por partes.
23- Da competência prevista nos artigos 94.º e 95.º do RJUE.
O enquadramento jurídico relevante para a decisão é o seguinte:
Decorre da Secção V, sob a epígrafe, «Fiscalização», Subsecção I, sob a epígrafe «Disposições gerais», artigo 93.º, do RJUE, que, por sua vez, rege, sob a epigrafe «Âmbito», o seguinte:
1- A realização de quaisquer operações urbanísticas está sujeita a fiscalização administrativa, independentemente de estarem isentas de controlo prévio ou da sua sujeição a prévio licenciamento, comunicação prévia ou autorização de utilização.
2- A fiscalização administrativa destina-se a assegurar a conformidade daquelas operações com as disposições legais e regulamentares aplicáveis e a prevenir os perigos que da sua realização possam resultar para a saúde e segurança das pessoas.
O artigo 94.º.sob a epígrafe «Competência», determina que:
1- Sem prejuízo das competências atribuídas por lei a outras entidades, a fiscalização prevista no artigo anterior compete ao presidente da câmara municipal, com a faculdade de delegação em qualquer dos vereadores.
2- Os atos praticados pelo presidente da câmara municipal no exercício dos poderes de fiscalização previstos no presente diploma e que envolvam um juízo de legalidade de atos praticados pela câmara municipal respetiva, ou que suspendam ou ponham termo à sua eficácia, podem ser por esta revogados ou suspensos.
3- No exercício da atividade de fiscalização, o presidente da câmara municipal é auxiliado por funcionários municipais com formação adequada, a quem incumbe preparar e executar as suas decisões.
4- O presidente da câmara municipal pode ainda solicitar colaboração de quaisquer autoridades administrativas ou policiais.
5- A câmara municipal pode contratar com empresas privadas habilitadas a efetuar fiscalização de obras a realização das inspeções a que se refere o artigo seguinte, bem como as vistorias referidas no artigo 64.º
6- A celebração dos contratos referidos no número anterior depende da observância das regras constantes de decreto regulamentar, de onde constam o âmbito das obrigações a assumir pelas empresas, o respetivo regime da responsabilidade e as garantias a prestar.
E, por fim, o artigo 95.º, sob a epígrafe «Inspeções», determina que:
1- Os fiscais municipais ou os trabalhadores das empresas privadas a que se refere o n.º 5 do artigo anterior, podem realizar inspeções aos locais onde se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização nos termos do presente diploma, sem dependência de prévia notificação.
2- Os fiscais municipais e os trabalhadores das empresas mencionados no número anterior podem fazer-se acompanhar de elementos das forças de segurança e do serviço municipal de proteção civil, sempre que haja fundadas dúvidas ou possa estar em causa a segurança de pessoas, bens e animais.
3- Na inspeção de operações urbanísticas sujeitas a fiscalização nos termos do presente diploma é necessária a obtenção de prévio mandado judicial para a entrada no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento.
4- O mandado previsto no número anterior é requerido pelo presidente da câmara municipal junto dos tribunais administrativos e segue os termos previstos no código do processo nos tribunais administrativos para os processos urgentes.
5- Para as operações urbanísticas em curso, a falta de consentimento decorre de ser vedado o acesso ao local por parte do proprietário, locatário, usufrutuário, superficiário, ou de quem se arrogue de outros direitos sobre o imóvel, ainda que por intermédio de alguma das demais pessoas mencionadas no n.º 2 do artigo 102.º-B, ou de ser comprovadamente inviabilizado o contacto pessoal com as pessoas antes mencionadas.
6- Para as operações urbanísticas concluídas, a falta de consentimento decorre de o proprietário não facultar o acesso ao local, quando regularmente notificado.
7- A entrada e a permanência no domicílio devem respeitar o princípio da proporcionalidade, ocorrer pelo tempo estritamente necessário à atividade de inspeção, incidir sobre o local onde se realizam ou realizaram operações urbanísticas e a prova a recolher deve limitar-se à atividade sujeita a inspeção. (negrito e sublinhados nossos).
Importa atentar igualmente, no disposto no artigo 23.° do Regime Jurídico das Autarquias Locais (RJAL) (Lei n.º 75/2013, de 12.09, na sua redação atual.) que estabelece as várias atribuições dos Municípios.
24- Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves e Dulce Lopes (in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado, 4.ª edição, Almedina, 2018, pg. 618, e ponto 1 do comentário ao artigo 94.º.), depois de assinalarem que, a ser delegada num vereador, a competência prevista no n.º 1 do artigo 94.º do RJUE, que fosse num vereador da área do urbanismo, de modo a facilitar o esclarecimento quanto aos termos em que as operações urbanísticas em causa haviam sido autorizadas, dadas as inúmeras competências do presidente da câmara, aduzem ainda que «(...) [a] afirmação de que a competência pela fiscalização cabe àquele órgão autárquico significa que é a ele que cabe decidir quais as operações de fiscalização que devem ser realizadas. A razão de ser da atribuição da competência pela fiscalização ao presidente da câmara está no facto de se pretender que o responsável pela fiscalização “tenha um rosto” bem definido (…).».
25- Do exposto decorre que as referidas ações de fiscalização, embora não surjam a título preventivo das mesmas, mas sim sucessivo, destinam-se a verificar se as operações urbanísticas cumprem as normas legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, sendo, naturalmente, executadas por trabalhadores municipais, nos quais se incluem os elementos da polícia municipal, a quem compete preparar e executar as decisões, nesta matéria, do presidente da câmara ou de quem este tenha delegado tal competência, designadamente, um vereador, conforme melhor explicitaremos infra - cfr. os supra transcritos artigos 93.º e 94.º, n.º s 1, 3 e 4 do RJUE.
26- Ocorrendo o não consentimento do proprietário, locatário, usufrutuário, superficiário, ou de quem se arrogue de outros direitos sobre o imóvel, ainda que por intermédio de alguma das demais pessoas mencionadas no n.º 2 do artigo 102.º-B do RJUE, onde decorrem ou decorreram as obras cuja fiscalização tenha sido legitimamente ordenada, pode o presidente da câmara - ou em quem este tenha delegado a competência, conforme melhor explicitaremos infra -, requerer a emissão de mandado para entrada no domicílio em causa, por forma a que se possa averiguar eventuais situações de ilegalidade urbanística, de higiene ou de segurança públicas – cfr. artigo 95.º, n.ºs 3 e 4, do RJUE.
27- Da competência da Polícia Municipal de Lisboa para a fiscalização de obras.
27.1- É na Lei n.º 19/2004, de 20.05 (Lei da Polícia Municipal) que se encontra expressa a sua natureza e âmbito – cfr. artigo 1.º - enquanto serviços municipais especialmente vocacionados para o exercício de funções de polícia administrativa, com as competências, poderes de autoridade e inserção hierárquica definidos na presente lei – n.º 1 – e atribuições – artigo 2.º - onde se enquadra, designadamente, a fiscalização, na área da sua jurisdição, do cumprimento das leis e regulamentos que disciplinem em matérias relativas às atribuições das autarquias e à competência dos seus órgãos – n.º 1.
É neste diploma que se define também que as polícias municipais, na prossecução das suas atribuições próprias, são competentes «em matéria de fiscalização do cumprimento dos regulamentos municipais e da aplicação das normas legais, designadamente nos domínios do urbanismo, da construção, da defesa e proteção da natureza e do ambiente, do património cultural e dos recursos cinegéticos» – artigo 4.º, n.º 1, alínea a).
27.2- Por seu turno, no Decreto-Lei n.º 13/2017, de 26.05 (Regime Especial das Polícias Municipais de Lisboa e do Porto), designadamente, no seus artigos 3.º e 4.º, podemos assinalar ainda que as polícias municipais de Lisboa e do Porto são organizadas na dependência hierárquica do respetivo presidente de câmara, sem prejuízo do disposto naquele mesmo diploma – cfr. artigo 3.º - e que as suas atribuições, funções e competências são as decorrentes da citada Lei n.º 19/2004, de 20.05, «bem como as demais previstas na lei» e que às mesmas compete a regulação e fiscalização do trânsito nas vias públicas sob jurisdição do município, «bem como o exercício das demais competências legais nos respetivos municípios» – cfr. artigo 4.º.
27.3- Por fim, o Regulamento Municipal, de Funcionamento e Organização da Polícia Municipal de Lisboa, constante do Aviso n.º ...18, publicado no Diário da República n.º 157/2018, 2.ª Série, de 16.08.2018, aprovado ao abrigo do n.º 3 do artigo 18.º do supra citado Regime Especial das Polícias Municipais de Lisboa e do Porto, designadamente, os seus artigos 6.º, n.º 2, alíneas a) a c) e 35.º, regem especificamente sobre as competências da Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal de Lisboa, designadamente, atentando no disposto nas alíneas a), c), f), g) e h), sobre as competências gerais de fiscalização e de execução de atos do município em sede de controlo das operações urbanísticas.
28- Tudo ponderado, concatenando o disposto no parágrafo 27 que antecede, com o regime que decorre das disposições conjugadas dos artigos 93.º a 95.º do RJUE–cfr. parágrafos 23 a 24 supra -, podemos concluir que a competência atribuída no artigo 94.º, n.º 1, do RJUE, é uma competência específica de atuação do presidente da câmara, sem prejuízo das competências gerais de fiscalização e de execução de atos do município em sede de controlo das operações urbanísticas urbanística, cometidas às Polícias Municipais, pois que estas polícias, atuando na dependência hierárquica do presidente da câmara – cfr. artigo 6.º, n.º 1, da Lei da Polícia Municipal e artigo 3.º do Regime Especial das Polícias Municipais de Lisboa e do Porto – não integram o conceito de “outras entidades” previsto no citado n.º 1 do artigo 94.º do RJUE (Neste sentido, v. Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves e Dulce Lopes, op.cit., pg. 618 e ponto 1 do comentário ao artigo 94.º e pgs. 426 a 428, ponto 2 do comentário ao artigo 51.º.).
29- Isto mesmo resulta do citado Despacho n.º 166/P/2021, designadamente, da sua alínea B.2, subalínea nn), ao dispor expressamente sobre a delegação de competências na Vereadora DD (Urbanismo, Transparência e Combate à Corrupção), para «(…) nn) Exercer a competência fiscalizadora, designadamente a prevista no artigo 94.º, n.º 1, solicitar a colaboração de outras entidades para o efeito, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, requerer o Mandado previsto no artigo 95.º, n.º 3, determinar a realização de vistorias, nos termos do artigo 96.º, n.º 1 e contratar com empresas privadas para efeitos de fiscalização, nos termos previstos no n.º 5 do artigo 94.º;» (sublinhados nossos), por contraponto com o elenco da delegação de competências efetuada ao Vereador AA (Mobilidade, Transportes, Estrutura Verde, Desporto, Segurança e Socorro, Sistemas de Informação e Higiene Urbana) – cfr. alínea E do mesmo despacho –, que se enunciam sem qualquer expressa delegação nestas concretas matérias.
30- Decorrendo também do referido Despacho n.º 166/P/2021, do Presidente da Câmara de Lisboa, a autorização para subdelegar, «[n]os termos do disposto no artigo 46.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo e do artigo 38.º, n.º 1 do Regime Jurídico das Autarquias Locais, (…) as competências objeto do presente Despacho nos respetivos dirigentes máximos das Unidades Orgânicas e dos Serviços Municipais, e estes a subdelegar nos demais dirigentes.» - cfr. respetivo ponto III.
31- Do exposto se retira que o Presidente da Câmara de Lisboa delegou as competências que lhe reservam os artigos 94.º, n.ºs 1 e 4 e 95.º, n.ºs 3 e 4, do RJUE, na Vereadora DD, podendo esta, nos termos gerais de Direito Administrativo, subdelegar, designadamente no Comando da Polícia Municipal, enquanto entidade que atua no quadro definido pelos órgãos representativos do município e está organizada na dependência hierárquica do presidente da câmara – cfr. artigo 6.º, n.º 1, da Lei da Polícia Municipal e artigo 3.º do Regime Especial das Polícias Municipais de Lisboa e do Porto -, e que, neste caso, a exerceria ao abrigo do despacho de subdelegação de poderes e dos supra citados artigos 1.º, 2.º e 4.º da Lei da Polícia Municipal e artigos 3.º e 4.º do Regime Especial das Polícias Municipais de Lisboa e do Porto e, bem assim, dos artigo 6.º e 35.º do Regulamento Municipal de Funcionamento e Organização da Polícia Municipal de Lisboa.
32- Aqui chegados, evidencia-se o erro em que incorre o Recorrente, ao invocar que a referida competência se encontrava subdelegada no Comando da Polícia Municipal de Lisboa, por via do Despacho n.º 03/PM/2022 publicado no Boletim Municipal de 14.04.2022, pois que o referido Despacho n.º 03/PM/2022 foi proferido, «considerando as competências que lhe haviam sido delegadas e subdelegadas pelo Vereador AA, através do Despacho n.º 64/P/2022, de 24.03, publicado no 3.º Suplemento ao Boletim Municipal n.º 1466, de 24.04.» (sublinhado nosso) e, concatenando o teor do Despacho n.º 64/P/2022 com o teor do Despacho n.º 166/P/2021, já citado, verifica-se que, não obstante as diversas competências administrativas de procedimento que foram delegadas pelo Presidente da Câmara de Lisboa, no Vereador AA, das mesmas não constam as competências específicas previstas nos invocados artigos 94.º e 95.º do RJUE.
33- De onde, imperioso se torna concluir que o Comando da Esquadra de Fiscalização da Polícia Municipal de Lisboa não tinha competência para praticar o ato constante dos factos n.º 5 e 6 da matéria de facto supra, por este extravasar quer as suas competências próprias – cfr. parágrafos 27 e 28 supra-, quer as que lhe foram subdelegadas – cfr. parágrafos 31 e 32 que antecedem.
34- Dos pressupostos necessários à emissão do mandado judicial previsto no artigo 95.º, n.ºs 3 e 4, do RJUE.
35- Veio o Presidente da Câmara Municipal de Lisboa – cfr. fls. 11 e ss., ref. SITAF – intentar, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.s 93.º e 95.º, n.º 4, do RJUE - a presente ação urgente para emissão de mandado judicial, tendo em vista a entrada na sede da Requerida, negado que foi o acesso à mesma, para fiscalizar a realização de obras ali levadas a cabo.
36- As instâncias coincidiram na decisão de não conceder o mandado judicial requerido nos autos, em virtude de a autora do ato descrito nos factos n.º 5 e 6 da matéria de facto supra, não ter competência para ordenar a realização da ação de fiscalização aqui em causa, não consentida pelo interessado, e para cujo suprimento foi solicitado o presente pedido de emissão de mandado judicial.
E, desde já se adianta que bem. Vejamos porquê.
37- Sobre esta matéria, a doutrina (Dulce Lopes, “Mandado, por quem? Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 145/2009 (1ª Secção), de 24.3.2009, P. 558/08”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 78, Novembro/Dezembro de 2009, pgs. 39 a 42.) e a jurisprudência dos tribunais superiores (A título de exemplo, v. acórdãos do TCA Sul, de 06.10.2016, P. 13605/16; de 01.12.2017, P. 477/14.7BESNT e do TCA Norte, de 23.08.2018, P. 01330/17.8BEPRT e acórdão do STA, de 05.07.2012, P. 06/11, todos disponíveis em www.dgsi.pt .) têm sido unânimes em considerar que a ação urgente para emissão de mandado judicial, embora não envolva um escrutínio de mérito sobre a decisão administrativa tomada, que recaia sobre a fiscalização das obras em si, admite, exige, que o escrutínio do tribunal cumpra a sua «função de garantia dos destinatários de uma actuação de fiscalização municipal ou de uma medida de salvaguarda do interesse urbanístico. (…)» pois que, «[p]or seu intermédio visa assegurar-se a correcção da execução de uma decisão administrativa já proferida na sequência de um procedimento de fiscalização, de conservação do edificado ou de tutela da legalidade administrativa.». E é nesta medida que «[o] mandado surge, assim, enquadrado num ambiente jurídico-público, sendo sempre possível detectar um nexo de acessoriedade deste relativamente a actuações administrativas (de tipologia diversa), na medida em que assegura o preenchimento de condições imprescindíveis à execução destas.».
38- Neste pressuposto, é nosso entendimento que a confirmação da competência para ordenar a realização da ação de fiscalização não consentida é uma das questões que cumpre aos tribunais conhecer, por forma a que possa assegurar-se a invocada correção da execução da vontade administrativa.
39- Esta característica é comum a este tipo de atos, que necessitam de validação judicial, em que o juiz assume um papel de garante de direitos dos interessados, de segunda linha de validação de determinadas atuações potencialmente lesivas.
40- Negar este controlo, seria negar a própria natureza do mandado judicial, perdendo este a sua razão de ser, se se reduzisse a um mero selo formal e cego de validação de atuação proposta, pois que, «não parece oferecer qualquer dúvida que a intervenção jurisdicional prevista na citada norma configura um meio acessório ou instrumental para o exercício de uma competência administrativa municipal, mais precisamente, para o exercício de poderes de fiscalização administrativa de quaisquer obras urbanísticas (cf. artº 93º e segs. do RJUE) (…). E, assim sendo, o pedido de autorização judicial insere-se no âmbito de uma relação jurídica administrativa, (…) o pedido de emissão do mandado judicial formulado ao abrigo do artº95º, nº1 e 3 do RJUE, insere-se no âmbito de um procedimento administrativo já instaurado e pendente na Câmara Municipal de (…) contra (…) por esta ter efectuado nela obras pretensamente ilegais, visando-se com o mesmo permitir a entrada de funcionários municipais (…) [para ] fiscalização de obras no referido domicílio do administrado, que não deu para o efeito o seu consentimento, com vista a verificar se se mostram cumpridas anteriores decisões municipais, proferidas naquele procedimento, que ordenaram a reposição da fracção em causa na situação anterior à que se encontrava antes das referidas obras e a cessação da sua utilização como habitação, decisões estas que consubstanciam actos administrativos para efeitos do artº120º do CPA, cuja execução se pretende fiscalizar. Portanto, o que a entidade municipal requerente pretende, afinal, é a obtenção de uma autorização judicial para a entrada no domicílio de um administrado, que a não consentiu, que lhe permita o exercício de uma sua competência administrativa que lhe é conferida na lei (cf. artº 92º e segs. do RJUE)» (Cfr. entre outros, acórdão do Tribuna de Conflitos, de 05.07.2012, P. 06/11.) (sublinhados nossos).
41- Nestes termos, e face a todo o exposto, conclui-se que o pedido de emissão de mandado judicial, solicitado ao abrigo do disposto no artigo 95.°, n.° 4, do RJUE, pode ser indeferido com fundamento em vício respeitante a decisão antes proferida no respetivo procedimento e em relação à qual se conclua que incumpre prescrições e exigências de ordem pública, no caso, a falta de competência para a prática do ato que ordenou a fiscalização ao local, não consentida, e para cujo suprimento se venha a requerer a emissão de mandado judicial.
42- No caso em apreço, não tendo sido demonstrada a existência de despacho de subdelegação de competências no Comando da Polícia Municipal de Lisboa, proferido por quem tinha competência para o efeito - a Vereadora do Urbanismo da Câmara Municipal de Lisboa – cfr. citado Despacho n.º166/P/2021 – imperioso se torna concluir que a ação de fiscalização determinada no procedimento e para cuja execução o presente pedido de emissão de mandado judicial foi solicitado, não foi ordenada nos termos do RJUE – cfr. factos n.º 5, 6, 8 e 9, da matéria de facto supra.
43- Nestes termos, e face a todo o exposto, outra decisão não poderia ter sido tomada pelas instâncias que não fora a de não conceder o mandado, requerido que foi ao abrigo do artigo 95.º, n.º 4 do RJUE.
44- Razões pelas quais, o presente recurso não pode proceder, devendo manter-se o acórdão recorrido, embora com distinta fundamentação.
III- Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 07 de setembro de 2023. - Dora Sofia Lucas Neto Gomes (relatora) – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.
