05791/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Ocorre omissão legislativa ilícita relativamente à situação dos docentes do ensino superior ligados à Administração através de contrato administrativo de provimento e que se vêem em situação de desemprego por término ou não renovação daquele contrato;

II- Era exigível a tomada de medidas legislativas de protecção com a instituição dum regime de assistência material no desemprego dos docentes do ensino superior ligados por contrato como era o caso do A., visto que só tais medidas seriam adequadas e eficazes para assegurarem o direito à assistência material enunciada no art. 59º, nº 1, al. e) da CRP enquanto direito fundamental subjectivado do Autor e que se mostra lesado pela ausência de previsão legislativa decorrente daquela concreta omissão legislativa;

III- Na situação aqui em discussão ao R. Estado impunha-se uma tarefa de protecção geral transformando tal protecção potencial em dever de protecção actual com tomada de medida legislativa que, cumprindo aquele dever, pusesse termo a tal inconstitucionalidade por omissão, havendo que ter por verificado o requisito da ilicitude;

IV- Resultando que se não tivesse havido omissão ilícita era provável que ao A. fossem aplicadas regras idênticas às aplicáveis aos demais trabalhadores, tendo o mesmo direito a auferir um subsídio de 65% remuneração correspondente ao índice 210, por 24 meses, valor claramente superior ao peticionado nesta acção, será este o valor do dano e o valor fixado atendendo a regras de equidade.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou parcialmente procedente a acção administrativa comum intentada, condenando o R. Estado a pagar ao A. a quantia de € 28.691,00, a título de indemnização por danos decorrentes de responsabilidade civil por omissão legislativa, designadamente por o Estado não ter criado e regulamentado a atribuição de prestações a título de subsídio de desemprego para todos os trabalhadores contratados e designadamente para trabalhadores contratados por organismos do Estado, por universidades públicas, como era o caso do Autor.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1. À data da cessação do contrato de provimento do Autor - 01.09.2005 - "o nosso ordenamento jurídico, não continha normas que permitissem responsabilizar o Estado, por eventuais danos decorrentes do (in)exercício da função legislativa do Estado".

2. Na sequência da prolação do Acórdão n.° 474/02, o Tribunal Constitucional do foi iniciado o processo legislativo que culminou com a publicação do Lei n° 11/2008, de 20.02

3. Foi expressa a opção do legislador nacional - em obediência ao princípio da não retroactividade das leis - que o regime assim aprovado tivesse efeitos a partir de 01.01.2008.

4. Não pode o poder judicial, sob pena de violação do princípio constitucionalmente consagrado da separação de poderes, substituir-se aos órgãos que, na ordem jurídico-constitucional têm a exclusiva legitimidade para aprovar leis e/ou decretos-lei.

5. Carece assim de base legal a pretensão do Autor em ver atribuído um subsídio de desemprego ao qual, conforme se demonstrou, não tinha (ou tem) direito.

6. Acresce, que ainda que assim não se entendesse em momento algum o A. requereu a concessão de tal subsidio e/ou demonstrou que estivesse em condições de a ele ter direito.

7. Mais acresce que os cálculos, em que o A. fundamenta o seu pedido estão viciados de raiz motivo pelo qual nunca teria o A direito à quantia peticionada.

8. Mas, mesmo a entender-se, como na sentença ora em recurso que o art. 22° da CRP se aplica a todas as funções do Estado, incluindo a função legislativa, nem assim haveria fundamento para responsabilizar o Estado pelos danos eventualmente decorrentes da função legislativa.

9. Na verdade, o preceito em causa estabelece apenas um princípio geral, não definindo quaisquer critérios que permitam minimamente delinear os contornos da efectivação da responsabilidade civil do Estado. Por outro lado, a sua inserção sistemática afasta-o, claramente, do regime dos direitos, liberdades e garantias individuais, não lhe sendo, nessa medida, extensível a regra da (sua) aplicabilidade directa, que é própria das normas que definem aquele regime, nos termos do art. 18° da CRP.

10. O Tribunal "a quo" entendeu que, perante a inércia do legislador, caberia ao tribunal dar execução ao princípio constitucional do art. 22° da CRP, criando a norma mais adequada ao caso concreto, com recurso, designadamente, aos princípios gerais da responsabilidade civil.

11. Tal entendimento não é de acolher, uma vez que a inconstitucionalidade por omissão não pode ser suprida pelos tribunais. O seu regime é o que consta do art. 283° n°2 da CRP, só o Tribunal Constitucional tem competência para apreciar e, caso a julgue verificada, limitar-se-á a dar conhecimento ao legislador, sem que possa substituir-se a este.

12. Os tribunais, sob pena de violação do princípio da separação de poderes plasmado no artigo 111° da CRP, não podem substituir-se ao legislador na criação do direito inexistente em resultado de omissões legislativas, não sendo, por isso mesmo, convocáveis as regras gerais de integração de lacunas, designadamente, a interpretação extensiva ou a analogia, para o respectivo suprimento.

13. E assim é, porque o ordenamento jurídico - constitucional português não admite o controlo jurisdicional concreto de omissões legislativas, ao contrário do que se verifica com a inconstitucionalidade por acção - Cfr.

Acórdãos do STA de 03.05.89, P. 5206; 09.06.92, P. 29726; 25.06.92, P. 27739; 30.04.97, P. 16533; cfr, ainda, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20.06.96, P. 96242 e 10.07.98, P. 98409, in www.dgsi.pt.

14. Razão pela qual, no seu acórdão n.° 474/02, o Tribunal Constitucional se tenha limitado a verificar a ocorrência de uma omissão legislativa parcial, tendo considerado que o legislador deu execução à norma do artigo 59°, n.° 1, al. e), da CRP que o obriga a assegurar o direito à assistência material dos trabalhadores em situação de desemprego involuntário, mas apenas em relação a alguns deles, com exclusão da generalidade dos trabalhadores da função pública.

15. De acordo com jurisprudência do Tribunal Constitucional, «não é possível precisar juridicamente a formulação dos diferentes direitos sociais para que os cidadãos possam neles fundar pretensões directamente exigíveis», pelo que, em regra, os mesmos só serão "justiciáveis" depois de prévia intermediação do legislador (designadamente, por efeito da violação do princípio da proibição do retrocesso social) - Ibidem; cfr, ainda, Gomes Canotilho, "Tomemos a sério os direitos económicos, sociais e culturais", in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Ferrer Correia, III, pág. 461 e segs

16. Pelo que, a omissão legislativa verificada e declarada pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.° 474/02, até 31.01.2008, não configurava um comportamento ilícito do legislador traduzido na violação de normas a que esteja(estivesse) sujeito e da qual resulte ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, pelo que soçobrava - em Agosto de 2005 - o requisito primeiro da actuação do instituto responsabilidade civil extracontratual e, por conseguinte, o fundamento do invocado dever de indemnizar por parte do Estado Português, o que faz cair pela base toda a argumentação da sentença (sublinhado e itálico nosso).

17. Daqui resulta também que, pelas razões ora aduzidas, o Tribunal "a quo" ao considerar que "Ao não legislar no sentido de estabelecer também para os trabalhadores do Estado o direito ao subsídio de desemprego, quando face às circunstâncias o podia ter feito, assim evitando a violação dos direitos e interessasses dos particulares, o Estado actuou ilicitamente e de forma culposa", e, assim, julgar parcialmente procedente a pretensão do Autor, fê-lo em violação ao princípio da margem de livre apreciação e reserva do legislador.

18. A mera situação de desemprego e a existência de omissão legislativa, não bastam, para que se considerarem verificados todos os pressupostos do direito à indemnização.

19. A existência de uma omissão legislativa, não exime o Autor/Recorrido de fazer prova que ficara na situação de desemprego, que se verificavam os pressupostos da atribuição do respectivo subsídio e que requererá a concessão daquele subsídio.

20. A atribuição do subsídio de desemprego não é automática, sendo que todos os diplomas legais que o regulavam e o regulam, fazem depender tal atribuição de diversos pressupostos, nomeadamente, da apresentação de requerimento pelo trabalhador no prazo de 90 dias e da inscrição prévia do trabalhador, como candidato a emprego no centro de emprego na área da sua residência.

21. Os 6° e 7° factos dados como assentes, são demonstrativos que os danos patrimoniais não derivaram directamente da omissão do dever de legislar do Estado, sendo, antes, uma consequência objectiva e subjectivamente imputável ao Recorrido.

22. Conforme resulta da matéria assente, o Recorrido só em 29.03.2006 é que solicitou ao IEFP a atribuição do subsídio de desemprego, pelo que o direito às eventuais prestações parcelares anteriores àquela data, já teria precludido.

23. O procedimento administrativo, supra referido, extinguiu-se, não por causa da inexistência à data de legislação, mas unicamente porque o Recorrido não entregou os elementos necessários à apreciação da candidatura, tal como lhe incumbia por força do disposto nos art. 88°, n° 1 e 87°, n° 2 do CPA.

24. O Autor/Recorrido, não fez prova que, tenha efectivamente estado num situação de desemprego nos dezoito meses subsequentes a 31.08.2005, sendo que tal situação de desemprego é, ela sim, condição sine qua non para atribuição e/ou manutenção do respectivo subsídio.

25. Assim, na ausência de qualquer elemento probatório, não podia o tribunal ancorar a convicção de que os danos teriam ocorrido, independentemente da verificação dos pressupostos, comuns a todos os diplomas, de atribuição do subsídio.

Por tudo o exposto, a sentença, de que ora se recorre, deve ser revogada, por violadora, por erro de julgamento, do preceituado nos art.s 22°, 204°, 277°, 280° e 111° da CRP, 6° e 7° do Decreto n° 48.051, de 21.12.1967, 487°, 483°, 564°, 566°, n°3 do Código Civil e Decreto-lei 119/99 de 14.04, e, em consequência, absolver-se o Réu Estado Português do pedido indemnizatório formulado pelo Autor.

Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1. À data da cessação do contrato de provimento do Autor - 01.09.2005 - "o nosso ordenamento jurídico, não continha normas que permitissem responsabilizar o Estado, por eventuais danos decorrentes do (in)exercício da função legislativa do Estado", logo havia uma omissão legislativa.

2. O legislador "mexeu-se" devido ao impulso dado pelo Tribunal Constitucional mediante o acórdão em que afirmou a existência duma omissão legislativa parcial.

3. Na sequência da prolação do Acórdão n. °474/02, o Tribunal Constitucional foi iniciado o processo legislativo que culminou com a publicação do Lei n° 11/2008, de vinte de Fevereiro de 2008.

4. O facto de a omissão legislativa ter sido "preenchida" pelo legislador em 2008 constitui a prova da existência dum direito à indemnização.

5. Como a doutrina afirma, a omissão legislativa inconstitucional deixa de existir só quando o órgão competente conclui o processo que dá origem ao acto que dá actuação à Constituição.

6- Durante todo o intervalo que passa entre a pronúncia do Tribunal Constitucional e a aprovação do acto legislativo a omissão continua a existir (cfr. Jorge Bacelar Gouveia, Inconstitucionalidade por omissão. Consultas directas aos cidadãos a nível local, O Direito, 1990, II, 420; Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Edição, Coimbra, 1993, 1048-1049; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, II, 3.ª Edição, Coimbra, 1991, 524; ... , Prime Riflessioni sul Controllo di Costituzionalità per Omissione in Portogallo, Diritto e Società, n. 4, 1997, 585; idem, Uevoluzione dei sistema di giustizia costituzionale in Portogallo, Ed. ETS, Pisa, 2001, 186).

7- Se o Parlamento sentiu a exigência e a necessidade de legislar sobre esta matéria em consequência do acórdão acima referido, significa que achou, conforme o próprio Tribunal Constitucional tinha afirmado, que havia um dever constitucional de o fazer, dever que continuou a existir até a aprovação da lei em questão.

8- O atraso na aprovação desta lei não pode ser imputado ao Autor/Recorrido, mas à burocracia, a razões políticas, entre outras.

9- O facto objectivo e relevante é que o Tribunal Constitucional afirmou que existia uma omissão legislativa parcial inconstitucional e que, em virtude disso, alguns direitos consagrados na Lei Fundamental não estavam a ser garantidos.

10- O Legislador tem um certo grau de liberdade em concretizar estes direitos -ninguém contesta isso - mas quando os direitos em questão não encontram qualquer protecção ao abrigo da legislação vigente, o próprio Legislador não está a fazer uso da sua discricionariedade, porém a realizar uma verdadeira "falha institucional", falha que na fattispecie (Tatbestand) de que estamos a falar foi manifestamente declarada pelo Tribunal Constitucional.

11- A partir do momento em que a Constituição começa a prever um determinado direito cuja efectivação careça da aprovação duma lei ordinária, o legislador fica ipso iure, ou seja, imediatamente, obrigado a aprovar a dita lei, cujo conteúdo deverá ser conforme a Constituição: esta obrigação deriva do valor supremo, obrigatório, cogente e inderrogável da Lei Fundamental, cujas normas são imperativas.

12- Deve o Estado português indemnizar o Autor por todo o prejuízo causado.

13- O Autor/Recorrido requereu a concessão de tal subsidio e/ou demonstrou que estava em condições de a ele ter direito.

14. O art. 22° da CRP aplica-se a todas as funções do Estado, incluindo a função legislativa: existe fundamento para responsabilizar o Estado pelos danos eventualmente decorrentes da função legislativa.

15. O Tribunal "a quo" entendeu e bem que, perante a inércia do legislador, caberia ao tribunal dar execução ao princípio constitucional do art. 22° da CRP, criando a norma mais adequada ao caso concreto, com recurso, designadamente, aos princípios gerais da responsabilidade civil.

16- Ao declarar a existência duma omissão legislativa inconstitucional, o Tribunal Constitucional, mesmo não podendo obrigar materialmente o legislador, está a avisá-lo de que uma(s) parte(s) da Constituição não está(ão) a ser cumprida(s) e que, por isso, a inactividade do órgão legislativo está a violar a própria Constituição em sentido negativo, violação que irá terminar só com a aprovação do diploma necessário para o efeito: assim sendo, não pode haver discricionariedade temporal do legislador, o qual é obrigado a pôr termo a esta violação da Lei Fundamental, sob pena de perpetrar uma conduta omissiva inconstitucional.

17- Ao afirmar-se que o Autor/Recorrente tinha um direito a ver editada a legislação em falta, está-se a afirmar automaticamente que ele tinha direito a uma legislação que dessa efectivação concreta ao direito constitucionalmente garantido; é claro que este direito não se consubstanciava num conteúdo normativo específico, mas com certeza tinha que ser um conteúdo normativo necessário e suficiente para oferecer efectivação às disposições constitucionais.

18- O atraso na aprovação duma lei que estabeleça a responsabilidade civil do Estado, entendendo que esta se refira também à falta de legislação, no sentido de dar efectivação ao art. 22.º da CRP, não é imputável ao Autor/Recorrido; se o legislador se atrasou em aprovar a lei que tornou efectivas as disposições constitucionais sobre este assunto, significa que o tal direito pré-existia à aprovação da lei em questão. Contudo é de salientar que a referida lei já tinha sido aprovada no momento da apresentação da presente acção judiciária contra o Estado Português.

19- Os cálculos, em que o A. fundamenta o seu pedido estão correctos, mas mesmo que assim não fosse entendido, esta questão parece ter perdido qualquer relevância, uma vez que o Juiz a quo estabeleceu que o Autor/Recorrido tinha direito a uma indemnização superior àquela que de facto pediu, ou seja 24 vezes o valor correspondente a 65% do ordenado de Professor Auxiliar no escalão 210 (e não 195, como indicado na petição inicial], que na altura era de € 3.175,79, o que daria um montante total de € 49.542,32, com uma diferença de € 20.861,32 respeito ao valor requerido pelo Autor. Por isso, se houve um erro no cálculo indicado na petição inicial, foi um erro por defeito e não por excesso, como foi afirmado pelo Ministério Público. Todavia, isso não afecta a existência do direito à indemnização, só a limita em virtude do princípio ne eat judex ultra petita partium.

20. A situação de desemprego e a existência de omissão legislativa, bastam, para que se considerarem verificados todos os pressupostos do direito à indemnização.

21. O Autor/Recorrido, fez prova que, tenha efectivamente estado numa situação de desemprego nos dezoito meses subsequentes a 31.08.2005, sendo que tal situação de desemprego é, ela sim, condicio sine qua non para atribuição e/ou manutenção do respectivo subsídio.

22. Assim, perante todos estes elementos probatórios, só podia o tribunal ancorar a convicção de que os danos ocorreram efectivamente.

Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

1. O A. exerceu funções de professor auxiliar convidado pela Universidade de Aveiro de 01.09.2004 a 31.08.2005, através de um contrato administrativo de provimento, válido por um ano, sendo posicionado no 1º escalão, índice 195, correpondente à remuneração de €2.885,47 (cf. Doc. De fls. 7 a 10).

2. O A. foi inscrito em 01.09.2004 na Caixa Geral de Aposentações e para aí descontou (cf. Doc. de fls. 11).

3. O contrato de provimento antes referido não foi renovado.

4. O A. ficou desempregado em 01.09.2005 e encontrava-se inscrito no Centro de Emprego de Benfica em 27.08.2008 desde 03.12.2007 (cfr. doc. de fls. 10 e 12).

5. Por despacho de 08.03.2006 o A. Foi posicionado com efeitos a 01.09.2004, no 2º escalão, índice 210 (cf. docs. de fls. 7 a 10).

6. Em 29.03.2006 o A. solicitou junto do Instituto de Emprego e Formação Profissional (IEFP) a atribuição do subsídio de desemprego no âmbito do Programa de Estímulo à Oferta de Emprego visando a constituição de uma empresa em nome individual para a prestação de serviços de tradução, pareceres e serviços administrativos, procedimentos que foi extinto por despacho de 10.05.2007 por o A. não ter entregue os elementos necessários à apreciação da candidatura (cf. docs. de fls. 69 e 72 a 141).

7. O A. encontra-se a receber subsídio de desemprego desde 06.12.2007 (cf. doc. de fls. 69).

8. O A. nasceu em 05.07.1964 (cf. doc. de fls. 93 e 94).

O Direito

A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a acção administrativa comum intentada, condenando o R. Estado a pagar ao A. a quantia de € 28.691,00, a título de indemnização por danos decorrentes de responsabilidade civil por omissão legislativa, designadamente por o Estado não ter criado e regulamentado a atribuição de prestações a título de subsídio de desemprego para todos os trabalhadores contratados e designadamente para trabalhadores contratados por organismos do Estado, por universidades públicas, como era o caso do Autor.

Para tanto entendeu que se verificavam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado por omissão legislativa decorrente do art. 22º da CRP.

O Recorrente alega que a sentença recorrida deve ser revogada por violadora, por erro de julgamento, do preceituado nos art.s 22º, 204º, 277º, 280º e 111º da CRP, 6º e 7º do Decreto nº 48.051, de 21.12.1967, 487º, 483º, 564º, 566º, nº 3 do Código Civil e Decreto-lei 119/99 de 14.04.

Vejamos.

O art. 22º da CRP preceitua que o “(…) Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem (…)”.

À data dos factos em questão (01.09.2005, data a partir da qual o A. se viu confrontado com a não renovação do contrato e consequente situação de desemprego sem protecção social) a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas no que se refere aos actos de “gestão pública” era contemplada pelo DL. nº 48051, de 21.11.67 (cfr. 12º do CC, arts. 5º e 6º da Lei nº 67/2007, de 31/12 e art. 15º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei nº 67/2007).

O art. 2º, nº 1 do DL. nº 48051 estabelecia que “O Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos cutposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.”.

Sendo que nos termos do art. 6º daquele diploma se consideram como ilícitos para efeitos deste diploma “... os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração .”.

A existência e a admissibilidade da responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador tem sido debatida na doutrina e na jurisprudência e veio a merecer, entre nós, uma resposta maioritariamente positiva quanto à sua existência.

Assim, no sentido da sua existência e consagração no nosso ordenamento jurídico temos na doutrina opiniões, entre outras, como as de Jorge Miranda, in “Manual Direito Constitucional”, Tomo IV, Coimbra 2000, capitulo V, págs. 294 e segs.; e conjuntamente com Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Torno l, págs. 210, 211, 213 e 214, de J. Gomes Canotilho, in RLJ, Ano 134, pág. 221 e segs., deste autor e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, vol. l, pág. 430, de Fausto Quadros, "Omissões legislativas sobre direitos fundamentais", in “Nos dez anos da Constituição” - Org. Jorge Miranda, págs. 60/61, de Rui Medeiros, in "Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por acto legislativo”, págs. 118 e segs. Comentário ao Regime da responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, Universidade Católica Editora, 2013 (Rui Medeiros (org) e Outros), págs. 40 a 52.

Também na jurisprudência foram sendo proferidas várias decisões reconhecendo e condenando o Estado Português, enquanto Estado-Legislador por responsabilidade civil extracontratual - cfr., entre outros, Acs. STJ de 29.06.2005, Proc. nº 05A1064; de 21.03.2006, Proc. nº 06A294; de 14.06.2007, Proc. nº 07B190; de 27.11.2007, Proc. nº 07A3954; de 10.07.2008, Proc. nº 07B740; de 31.03.2009, Proc. nº 08B2421; Ac. Tribunal de Conflitos de 10.02.2004 - Proc. nº 0370, Acs. do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.05.2002, Proc. nº 0035211 e de 10.02.2009, Proc. nº 5629/2008-1; e do TCAN Acs. de 08.03.2007, Proc. n.° 00996/04.3BEBRG; de 04.06.2009, Proc. nº 03047/04.4BELSB e de 22.10.2009, Proc. nº 00467/08.9BECBR, que aqui seguimos de perto.

Ora, o art. 22º da CRP consagra o princípio da imputação directa ao Estado dos ilícitos cometidos pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, impondo-se-lhe que responda, ao lado daqueles titulares dos órgãos, funcionários ou agentes, por actos funcionais, quando a lei impuser a responsabilidade directa destes, visando estabelecer o direito geral dos cidadãos à reparação dos danos causados por outrem, neste caso dos danos causados por funcionários, agentes ou titulares de órgãos do Estado.

O art. 22º da CRP, por integrar um direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, pode ser invocado directamente pelo lesado, conforme entende Marcelo Rebelo de Sousa em “Responsabilidade dos estabelecimentos públicos de saúde: culpa do agente ou culpa da organização?”, in “Direito da Saúde e Bioética”, Lisboa, pág. 161).

Porém, apesar de este preceito poder ser invocado directamente

há necessidade de estabelecer como é que se efectiva o directo à indemnização, ou seja, a delimitação do âmbito da indemnização, a caracterização do dano indemnizável, pressupostos e condições da acção respectiva, fixação do tribunal competente, etc.,.

Em Parecer publicado na CJ, Ano XI, tomo IV, pág. 36, Barbosa de Melo sustentou que o preceito em referência se limitou a constitucionalizar o princípio geral da responsabilidade civil dos entes públicos, deixando ao legislador ordinário o poder de estabelecer diferentes tipos de responsabilidade e de fixar os especiais pressupostos de cada um deles, acrescentando que o texto constitucional, ao afirmar o princípio da responsabilidade (“são responsáveis”) e ao omitir, quer os pressupostos do dever de indemnizar quer o «quantum respondeatur», quis receber o instituto infraconstitucional, tal como o legislador, no uso dos seus normais poderes de ponderação, vier a organizá-lo e a equilibrá-lo em cada período.

Por outro lado, na delimitação do campo de aplicação do art. 22º quanto à responsabilidade civil do Estado-Legislador é praticamente unânime a doutrina e a jurisprudência de que referido preceito confere ao particular o direito à reparação por virtude da prática de acto legislativo lesivo dos seus direitos, liberdades e garantias, sendo hoje, aliás, pacificamente aceite que no mesmo se mostram abarcados ou abrangidos qualquer dos poderes ou das funções do Estado (legislativa, executiva e jurisdicional). E, é também pacífico o entendimento segundo o qual a responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador apenas existirá, em termos de poder legitimamente fundar uma pretensão indemnizatória, quando o facto praticado seja ilícito e culposo, mostrando-se os danos sofridos causalmente adequados aquele facto.

O TCAN no supra mencionado Ac. de 22.10.2009 (citando o Ac do mesmo Tribunal de 04.06.2009, também acima indicado), refere o seguinte, sobre o pressuposto da ilicitude, entendimento que acompanhamos:

«... Quanto ao pressuposto da “ilicitude” temos que um facto o é quando o acto/omissão se traduz numa negação dos valores tutelados pela ordem jurídica e que adveio da violação de direitos de outrem e/ou de disposições legais emitidas com vista à protecção de interesses alheios.

Como é advertido pela doutrina não basta a verificação de uma qualquer ilegalidade para haver ílicitude (cfr., entre outros, J. Gomes Canotilho in: “O Problema da Responsabilidade Civil do Estado por Actos Licítos”, Coimbra 1974, pág. 74 e segs. e in: RLJ Ano 125ª, págs. 83 e segs.; e Rui Medeiros in: ob. cit., págs. 165 e segs., especiamente, pág. 167).

Como refere J. Gomes Canotilho a “...violação dos preceitos jurídicos não é, por si só, fundamento bastantes da responsabilidade. Quer se exija a violação de direitos subjectivos, quer a violação de um dever jurídico ou funcional para com o lesado, quer ainda uma falta da administração faz-se intervir sempre um elemento qualificador e definidor de uma relação mais íntima do indivíduo prejudicado para com a administração do que a simples legalidade e regularidade do funcionamento dos órgãos administrativos...” (in: ob. cit., págs. 74 e 75). Mais recentemente afirma que “...um acto ilegal, só pelo facto de ser ilegal, transforma-se automaticamente num acto ilícito gerador de responsabilidade? Como se sabe, a doutrina nem sempre associou as categorias de ilegalidade e de responsabilidade, pois considerava-se que um acto ilegal susceptível de anulação poderia não gerar qualquer mecanismo indemnizatório. Tinha-se sobretudo em vista os casos de ilegalidade por vícios de forma e os casos em que a medida administrativa legal poderia ter sido adoptada mediante um procedimento isento de vícios...”(in: RLJ Ano 125º-, págs. 83 e 84).

E mais à frente escreve que tal: "...como no direito civil, a categoria da Ílicitude pressuposta pela lei reguladora da responsabilidade extracontratual do Estado por factos ilícitos terá basicamente duas funções: uma, a de qualificar e caracterizar os comportamentos contra os quais são admissíveis medidas de defesa; a segunda, a de determinar quais as circunstâncias e requisitos que justificarão a indemnização de danos provocados por esses mesmos comportamentos…”.

Resulta, portanto, que para a verificação do requisito da “ilicitude” exige-se, pelo menos, que o fim das normas violadas seja também o da defesa do lesado, que haja violação de direitos subjectivos e outras posições jurídicas subjectivas que justifiquem o pagamento duma indemnização.

Daí que como defende o citado Professor “... tem sempre de existir uma específica referência da ordem jurídica objectiva aos direitos subjectivos e posições juridicamente protegidas dos particulares. Assim, por exemplo, a violação de normas ou princípios procedimentais não dará origem à responsabilidade por actos ilícitos se os preceitos procedimentais violados não tiverem uma qualquer referência à posição jurídico-material do interessado. Mas mesmo a violação de normas do direito material não postula obrigatoriamente o desencadeamento dos esquemas da responsabilidade extracontratual se não existir uma “conexão de Ílicitude” (...) entre a norma e principio violado e a posição juridicamente protegida do particular ...” (in: RLJ Ano 125º, pág. 84.).

Acolhendo esta doutrina pode ler-se em recente acórdão do STA datado de 23/10/2008 (Proc. n.º 0665/08 in: «www.dgsi.pt.sta») o seguinte trecho “... a Administração não incorre automaticamente em responsabilidade civil, cada vez que pratica um acto administrativo ilegal. Com efeito, resulta da conjugação do art. 6.º do DL 48051..., com os arts. 2.º e 3.º do mesmo diploma, que não é qualquer ilegalidade que determina o surgimento de um acto ilícito gerador de responsabilidade. Para haver ilicitude responsabilizante é necessário que a Administração tenha lesado direitos ou interesses legalmente protegidos do particular, fora dos limites consentidos pelo ordenamento jurídico, por isso, segundo alguma jurisprudência e doutrina, é necessário que a norma violada revele a intenção normativa de protecção do interesse material do particular, não bastando uma protecção meramente reflexa ou ocasional. Ou seja, é necessário existir “conexão de ilicitude” entre a norma ou princípio violado e a posição jurídica protegida do particular, o que deve ser apreciado caso a caso...”.

Por outro lado e tal como vem sendo sustentado na jurisprudência o conceito de “ilicitude” que se mostra acolhido no art. 06.º do citado DL é mais abrangente que o estabelecido no art. 483.º do CC visto que neste o dever de indemnizar só nasce se o facto ilícito decorrer de uma violação, com dolo ou mera culpa, de uma disposição legal destinada a proteger os interesses de terceiros, ao passo que naquele se considera ilícito não só o acto que viole estas disposições legais, mas também aquele que viole as normas regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e, bem assim, as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração (cfr., entre os mais recentes, os Acs. do STA de 23/10/2008 - Proc. n.º 0264/08, e de 04/11/2008 - Proc. n.º 0104/08 in: «www.dgsi.pt.sta»).

Munidos destes considerandos e presente o quadro factual e legal à data vigente [cfr., para além do atrás citado, ainda os arts. 59.º, n.º 1, al. e) da CRP e o DL n.º 119/99, de 14/04 - diploma que veio estabelecer à data, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego] constitui nosso entendimento o de que também este requisito ou pressuposto se verifica em concreto, não envolvendo tal posicionamento uma qualquer violação do princípio da separação de poderes.

Diga-se, desde já, que o julgamento da pretensão substantiva perante a qual o Tribunal é chamado, no caso, a emitir pronúncia não envolve afectação ou lesão do citado princípio, pois, “in casu” a actividade jurisdicional em crise reconduz-se à análise e verificação dos pressupostos legalmente enunciados como necessários e conducentes à efectivação da responsabilidade civil do Estado-Legislador, actividade essa eminentemente jurisdicional e que nada tem que ver com uma qualquer invasão da função ou actividade legislativa. E isto mesmo quando se analisam os danos patrimoniais alegadamente sofridos..., em decorrência da situação de desemprego na qual se viu involuntariamente envolvida, sem que a mesma haja beneficiado de qualquer protecção da segurança social e pelo período temporalmente devido à luz daquilo que seria o regime legal vigente não fora a omissão legislativa ocorrida.

Note-se, ainda, que o princípio da separação de poderes não corresponde apenas a uma ideia formal organizatória de disposição dos órgãos constitucionais de poder, mas também a uma ideia material de moderação, concertação e racionalidade da actuação dos poderes públicos e, bem assim, a uma estratégia funcional de eficiência e de responsabilidade.

Também a esta luz não se descortina que no caso vertente a actividade desenvolvida ou a desenvolver constitua infracção ao aludido princípio ao invés do sustentado na decisão judicial em crise.

Tal como sustenta Jorge Reis Novais “... as questões de direitos fundamentais invadem toda a ordem jurídica e que, consequentemente, a instituição de um controlo de constítucionalidade das intervenções do legislador no domínio dos direitos fundamentais implica a possibilidade de um controlo judicial que incide sobre áreas significativas de decisão política dos órgãos democraticamente eleitos. Com efeito, ..., não apenas o alargamento do catálogo de direitos fundamentais - com fonte na legislação ordinária, no direito internacional, na interpretação constitucional e no próprio legislador constitucional -, como, ainda, o reconhecimento da relevância jurídica da sua dimensão objectiva, a concepção dos direitos fundamentais como ordem de valores, a jusfundamentalização de direitos económicos associados à liberdade de iniciativa económica ou ao direito de propriedade ou a interpretação do direito ao desenvolvimento da personalidade como significando uma liberdade geral de acção constituem factores de expansão objectiva do domínio dos direitos fundamentais e da consequente margem de decisão do juiz constitucional, uma vez que, mesmo no terreno tradicionalmente deixado às questões políticas, praticamente todas as decisões dos órgãos do poder político são susceptíveis, em algum modo, de serem arguidas de afectação de direitos fundamentais.

... Ainda que com os riscos pontuais, e circunstancialmente potenciados, do extravasar dos limites funcionais da justiça constitucional, uma compreensão actual, constitucionalmente adequada, da separação de poderes própria de Estado de Direito passa pela atribuição ao poder judicial - the least dangerous branch (A. BICKEL) no conjunto dos poderes do Estado - dessa última palavra na garantia dos direitos fundamentais. Partindo de uma compreensão constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais como escapando à disponibilidade do legislador, ou seja, preservando, no essencial, a sua natureza de trunfos contra a maioria, os objectivos devem ser, portanto, os de garantir as possibilidades de um controlo judicial efectivo sobre as decisões legislativas que afectem os direitos fundamentais sem que com isso, todavia, e ao arrepio da separação de poderes própria de Estado de Direito, se comprima inconstitucionalmente a margem de livre conformação política do legislador democrático...” (in 'As restrições aos dirieitos fundamentais não expressamente

autorizadas pela Constituição', págs.881 e segs.).

(…)

Dai que também à luz destes considerandos não se descortina ocorrer uma qualquer violação do princípio da separação de poderes, sendo certo que, no caso, o Tribunal não é chamado a criar um determinado quadro legalmente omitido e a reconhecer à sua luz um direito subjectivo à associada do A., situação, essa sim, que seria violadora daquele princípio. O que na situação vertente o Tribunal é chamado a pronunciar-se é sobre a existência e verificação em concreto e relativamente ao R. Estado-Legislador dos pressupostos/requisitos da responsabilidade civil extracontratual decorrente de alegada omissão legislativa ilícita e dirimir o litígio substancial que envolve as partes em conflito em torno, por um lado, da invocação da pretensão indemnizatória por parte do A. e, por outro, da sua negação por parte do R

E retomando o que supra já fomos avançando também o requisito da ilicitude se tem como preenchido.»

Também no caso presente nos encontramos perante uma omissão legislativa violadora do art. 59.º, n.º 1, al. e) da CRP, conforme bem entendeu a sentença recorrida, ao reconhecer que, “Ao não legislar no sentido de estabelecer também para os trabalhadores do Estado o direito ao subsídio de desemprego, quando face às circunstâncias o podia ter feito, assim evitando a violação dos direitos e interesses dos particulares, o Estado actuou ilicitamente e de forma culposa.”.

Realidade essa que assim foi considerada e qualificada pelo Tribunal Constitucional (TC) no seu Acórdão n.º 474/02, Proc. n.º 489/94, de 19.11.2002, fundamentando o juízo de inconstitucionalidade por omissão

Refere-se neste Acórdão o seguinte:

“... Este Tribunal tem afirmado que uma inconstitucionalidade por omissão só é verificável, quando existir em concreto uma especifica incumbência dirigida pela Constituição ao legislador e que este se abstenha de a satisfazer (assim, Acórdãos números 276/89 e 359/91, publicados nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, respectivamente 13.º volume, Tomo l, 135 e segs., e 19.º volume, 189 e segs.).

No primeiro daqueles arestos escreveu-se:

«... a intervenção do legislador não se reconduz aqui ao «dever» que impende sobre o órgão ou órgãos de soberania para tanto competentes de acudir às necessidades «gerais» de legislação que se façam sentir na comunidade jurídica (isto é, não se reconduz ao «dever geral» de legislar), mas é antes algo que deriva de uma específica e concreta incumbência ou encargo constitucional (Verfassungsauftrag). Por outro lado, trata-se de uma incumbência ou «imposição» não só claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao legislador qualquer margem de liberdade quanto à sua própria decisão de intervir (...) - em tais termos que bem se pode falar, na hipótese, de uma verdadeira «ordem de legislar» -, como o seu cumprimento fica satisfeito logo que por uma vez emitidas (...) as correspondentes normas...».

Já no Acórdão n.º 424/2001 (in Diário da República, 2ª Série, de 14 de Novembro de 2001), ao começar a analisar a situação então submetida ao Tribunal, afirmou-se: «... No Acórdão n.º 276/89 deste Tribunal, publicado em 'Acórdãos do Tribunal Constitucional', 13.º vol. l, pp. 135 e segs., salientou-se a complexidade dos problemas que suscita a exacta delimitação do âmbito do conceito de 'omissão legislativa' com vista ao mecanismo do controlo previsto no artigo 283.º da CRP, evocando-se, a propósito, a jurisprudência da Comissão Constitucional (Pareceres n.ºs 4/77, 8/77, 11/77, 9/78 e 11/81, em 'Pareceres da Comissão Constitucional', 1.º vol., pp. 77 e segs. e pp. 145 e segs., 2.º vol. pp. 3 e segs, 5.º vol., pp. 21 e segs e 15.º vol. pp. 71 e segs., respectivamente) e a doutrinação de Gomes Canotilho ('Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador', pp. 325 e segs.), Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, t. II, 2.ª ed., 1983, pp. 393 e segs.) e Vieira de Andrade ('Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976', Coimbra, 1983, pp. 300 e segs.).

À luz da doutrina geral então exposta - para que se remete - e de modo semelhante à situação que foi apreciada no Acórdão n.º 276/89, na situação em apreço, à data do pedido, estavam reunidas as circunstâncias típicas de uma 'omissão legislativa' (mesmo acolhendo uma visão restritiva do conceito), pois se configurava uma muito concreta e específica incumbência cometida pela Constituição ao legislador, perfeitamente definida no seu sentido e alcance, sem deixar qualquer margem de liberdade quanto à sua decisão de intervir ou não, mostrando-se cumprido o desiderato constitucional logo que emitidas as correspondentes normas.

Haveria, apenas, que ponderar se o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Lei Constitucional nº 1/97 - isto para quem entenda tratar-se de aspecto essencial na configuração de uma das situações previstas no artigo 283.º da CRP - era, ou não, bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em causa ...».

Procurando sumariar a jurisprudência da Comissão Constitucional e do Tribunal Constitucional sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª ed., Almedina, 2001, 380, nota 24) aponta como requisitos estabelecidos naquela jurisprudência «... 1) O não cumprimento de uma norma constitucional determinada; 2) A norma não ser exequível por si mesma; 3) Falta ou insuficiência das medidas legislativas necessárias na situação concreta; 4) Que essa falta seja causa do não cumprimento da Constituição ...».

Na doutrina, é dominante - se não unânime - o entendimento de que o objectivo do artigo 283.º da Constituição, ao consagrar o instituto da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, não consiste em pretender que se proceda a uma apreciação dos resultados globais da aplicação da Constituição, mas apenas a uma apreciação de uma concreta e específica situação de violação dela, necessariamente demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinário não confere exequibilidade.

Nesta linha de pensamento, Gomes Canotilho (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra Editora, 1982, 332 e segs. e 481 e segs.) assinala que «o conceito juridico-constitucional de omissão não se identifica com o conceito naturalístico», pelo que «não se trata apenas de um simples negativo 'não fazer' do legislador; trata-se de este não fazer aquilo a que de forma concreta e explícita estava constitucionalmente obrigado». Ou seja, «omissão legislativa, jurídico-constitucionalmente relevante, existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposições constitucionais permanentes e concretas».

O mesmo autor acrescenta noutro local (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, 917 e segs.) que:

«... As omissões legislativas inconstitucionais derivam do não cumprimento de imposições constitucionais em sentido estrito, ou seja, do não cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador à adopção de medidas legislativas concretizadoras da Constituição. Consequentemente, devemos separar omissões legislativas resultantes da violação de preceitos constitucionais concretamente impositivos, do não cumprimento da Constituição derivado da não actuação de normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas. É diferente dizer que há uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não adopta as medidas legislativas necessárias para dar execução aos preceitos constitucionais que, de forma permanente e concreta, impõem, por ex.,o estabelecimento e actualização do salário mínimo nacional (art. 59.º/2-a), a organização, coordenação e financiamento de um «sistema de segurança social unificado e descentralizado» (art. 63.º/2), a criação de «um serviço nacional de saúde, universal, geral e tendencialmente gratuito» (art. 64.º/2/a), a criação e desenvolvimento de «reservas e parques naturais e de recreio» (art. 66.º/2/c), a promoção e criação de uma «rede nacional de assistência materno-infantil e de uma rede nacional de creches» (art. 67.º/2-b), a garantia de um «ensino básico universal, obrigatório e gratuito» (art. 74.º/2/a), do que não dar cumprimento a normas-fim e normas-tarefa que, de forma permanente mas abstracta, impõem a prossecução de certos objectivos. É o caso, por ex., de preceitos como os dos arts. 9.º e 81.º. O incumprimento dos fins e objectivos da Constituição é também inconstitucional, mas a sua concretização depende essencialmente da luta política e dos instrumentos democráticos, ao passo que as omissões legislativas inconstitucionais, em sentido restrito, podem originar uma acção de inconstitucionalidade nos termos do art. 283.º da CRP.

Existe ainda omissão legislativa quando a Constituição consagra normas sem suficiente densidade para se tornarem normas exequíveis por si mesmas, reenviando implicitamente para o legislador a tarefa de lhe dar exequibilidade prática. Esta hipótese adquire autonomia quando as normas constitucionais não se configurem, juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposições permanentes e concretas (exs.: lei que define os crimes de responsabilidade política para assegurar a exequibilidade do art.117.º/3; lei que define o processamento da actividade administrativa para tornar exequível o art. 267.º/5).

Verifica-se também uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não cumpre as ordens de legislar constitucionalmente consagradas em certos preceitos constitucionais. As ordens de legislar diferentemente das imposições constitucionais (que são determinações permanentes e concretas), traduzem-se, em geral, em imposições únicas (isto é: imposições concretas mas não permanentes) de emanação de uma ou várias leis necessárias à criação de uma nova instituição ou à adaptação das velhas leis a uma nova ordem constitucional. A LC n.º 1/82 continha, no art. 244.º, uma ordem de legislar, dado que esta imposição constitucional se esgotava logo que fosse publicada a lei sobre organização e funcionamento do Tribunal Constitucional. Em termos semelhantes, a LC 1/89 (art. 207.º) «ordena» a aprovação de legislação que permita adaptar a lei de organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional às alterações introduzidas na segunda revisão constitucional. O mesmo se passa com o art. 196.ºda LC 1/97 onde se pressupõe a alteração desta mesma lei da organização do Tribunal Constitucional. Na doutrina mais recente salienta-se a possibilidade de omissão legislativa pelo não cumprimento da obrigação do legislador em melhorar ou corrigir as normas de prognose (= prognóstico, previsão) incorrectas ou desfasadas perante circunstâncias supervenientes. A omissão consiste agora não na ausência total ou parcial da lei, mas na falta da adaptação ou aperfeiçoamento das leis existentes. Esta carência ou «déficit» de aperfeiçoamento das leis assumirá particular relevo jurídico-constitucional quando, da falta de «melhorias» ou «correcções», resultem consequências gravosas para a efectivação de direitos fundamentais ...».

Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2001, 284 e segs.), louva-se por inteiro, quanto a este preciso ponto, na jurisprudência do Tribunal Constitucional, fixada no Acórdão n.º 276/89, cuja doutrina reproduz e transcreve, não sem antes anotar que a «inconstitucionalidade por omissão - tal como a inconstitucionalidade por acção - não se afere em face do sistema constitucional em bloco. É aferida em face de uma norma cuja não exequibilidade frustra o cumprimento da Constituição. A violação especifica-se olhando a uma norma violada, e não ao conjunto de disposições e princípios. Se assim não fosse, o juízo de inconstitucionalidade seria indefinido, fluido e dominado por considerações extra jurídicas e o órgão de garantia poderia ficar remetido ao arbítrio ou à paralisia».

Por seu lado, Vieira de Andrade (obra citada, 380 e segs.) refere, a propósito da inconstitucionalidade por omissão:

«... Dos diversos requisitos de verificação deste tipo de inconstitucionalidade, interessa-nos acentuar agora que tem de tratar-se do incumprimento de uma certa e determinada norma e não do conjunto de determinações e de princípios constitucionais. Adoptando uma formulação mais elaborada, dominante na jurisprudência e doutrina alemãs, há omissão legislativa sempre que o legislador não cumpre, ou cumpre insuficientemente, o dever constitucional de concretizar imposições constitucionais concretas.

Julgamos que só há inconstitucionalidade por omissão e, portanto, censura jurídico-constitucional ao legislador na medida exacta em que o dever de legislar seja materialmente determinado ou determinável. A possibilidade de verificação da inconstitucionalidade depende, pois, do grau de densidade da norma impositiva e, consequentemente, do grau de vinculacão do legislador em face da Constituição

Nesta ordem de ideias, torna-se certo que a disposição constitucional em que se funda a invocação da inconstitucionalidade por omissão tem que ser suficientemente precisa e concreta para que o Tribunal possa determinar, com segurança, quais as medidas jurídicas necessárias para lhe conferir exequibilidade, sem ter de se pronunciar sobre opções políticas eventualmente diversas.

Assim, quando as possibilidades deixadas pela Constituição ao legislador ordinário são praticamente ilimitadas, o Tribunal não pode determinar, por critérios estritamente jurídicos, o incumprimento do dever de legislar. E, consequentemente, como a verificação jurisdicional da inconstitucionalidade por omissão não pode assentar num juízo político, ela torna-se inviável.

Resumir-se-á, pois, este ponto dizendo que a verificação da inconstitucionalidade por omissão supõe a existência de uma concreta e específica situação de violação da Constituição, demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinário não conferiu atempadamente exequibilidade ...”.

E prosseguindo a análise sustenta-se ainda que uma “... parte significativa do esforço argumentativo do requerente destina-se a demonstrar que o direito à assistência material em situação involuntária de desemprego tem natureza análoga à dos denominados direitos, liberdades e garantias. Provavelmente, por entender que só a omissão de legislação que garanta a efectivação destes últimos pode conduzir à verificação da inconstitucionalidade por omissão.

Deve considerar-se, porém, que a indagação atinente ao descortinar de uma eventual estrutura análoga entre o direito consignado no artigo 59.º, nº 1, alínea e), da Constituição e os direitos, liberdades e garantias se apresenta como irrelevante, porquanto a eventual existência ou inexistência de uma tal analogia não revestirá interesse para a decisão do presente processo.

Com efeito, a generalidade da doutrina entende, sem qualquer margem de dúvida, que também as normas constitucionais consagradoras de direitos sociais podem fundar a verificação de uma inconstitucionalidade por omissão. Questão é que se verifiquem os pressupostos que acima se apontaram.

Assim, Gomes Canotilho (Direito Constitucional citado, 434) afirma que «as normas constitucionais consagradoras de direitos económicos, sociais e culturais, modelam a dimensão objectiva através de duas formas: (1) imposições legiferantes, apontando para a obrigatoriedade de o legislador actuar positivamente, criando as condições materiais e institucionais para o exercício desses direitos (cfr., por exemplo, artigos 58.º/3, 60.º/2, 63.º/2, 64.º/3, 65.º/2, 66.º/2, 73.º/2/3, 78.º/2); (2) fornecimento de prestações aos cidadãos, densificadoras da dimensão subjectiva essencial destes direitos e executoras do cumprimento das imposições constitucionais». E, mais adiante, acrescenta (ibidem, 440) que «as normas de legislar acopladas à consagração de direitos sociais são autênticas imposições legiferantes, cujo não cumprimento poderá justificar ... a inconstitucionalidade por omissão».

De outra banda, e de forma particularmente elucidativa, José Carlos Vieira de Andrade (obra citada, 378 e segs.), ao tratar da força jurídica dos preceitos relativos aos direitos sociais, aponta exactamente, como um dos aspectos em que ela se manifesta, a «imposição legislativa concreta das medidas necessárias para tornar exequíveis os preceitos constitucionais - incluindo, por vezes, a garantia pública da existência de um sistema de prestações de bens e serviços -, cujo incumprimento dará lugar a uma inconstitucionalidade por omissão (artigo 283.º)». E isto, depois de assinalar que «os preceitos relativos aos direitos sociais a prestações não são meramente proclamatórios, constituem normas jurídicas preceptivas, que, enquanto tais, concedem aos indivíduos posições jurídicas subjectivas (a que chamamos pretensões) e estabelecem garantias institucionais, impondo ao legislador a obrigação de agir para lhes dar cumprimento efectivo - constituem, assim, 'imposições legiferantes'. Em consequência, os preceitos constitucionais relativos aos direitos sociais gozam da força jurídica comum a todas as normas constitucionais imperativas».

Sublinha ainda o mesmo autor, impressivamente, que o «efeito típico das normas constitucionais relativas aos direitos sociais decorre do seu carácter de imposições de legislação. Tratando-se, no seu conteúdo principal, de direitos a prestações públicas, o dever que lhes corresponde da parte do Estado é precisamente, em primeira linha, o dever de legislar, já que a feitura de leis é uma tarefa devida (no caso dos direitos a prestações jurídicas) ou uma condição organizatória necessária (no caso dos direitos a prestações materiais) para a sua realização efectiva».

O mencionado esforço argumentativo do requerente tendente a demonstrar a analogia entre o direito constitucional em causa e os direitos, liberdades e garantias, terá assentado, pois, no equívoco de que dá conta Gomes Canotilho (mencionada Constituição Dirigente, 336 e 337) ao dizer que não «raro se pretende que a omissão inconstitucional só tem relevo prático quando implica a violação de direitos fundamentais. A conexão de um comportamento omissivo do legislador com a lesão de direitos fundamentais tem, de novo, subjacente, um pensamento processual: como em certos países só pode haver uma acção constitucional de defesa contra actos do poder público ofensivos dos direitos, liberdades e garantias, daí resultaria que só neste caso poderia haver operatividade prática da omissão legislativa. Não se subscreve esta teoria: (1) a omissão legislativa inconstitucional existe sempre que o legislador não 'executa' ou apenas cumpre parcialmente uma imposição constitucional concreta; (2) nem todos os direitos fundamentam eventuais acções por omissão legislativa, pois também no âmbito destes direitos se tem de demonstrar existir um dever da acção concretamente imposto ao legislador pela constituição; (3) a violação dos direitos fundamentais por omissão legislativa pode resultar indirectamente de outras imposições constitucionais, sem que se possa falar, a não ser em termos amplos, de omissão lesiva de direitos fundamentais, subjectivos e concretos (ex: não realização da imposição da Reforma Agrária)».

Nesta conformidade, o que importa é verificar se a norma constitucional respeitante ao direito à assistência material em situação de desemprego possui as características pressupostas pela verificação da existência de uma inconstitucionalidade por omissão, ainda que tal direito seja um direito social e não deva ser tido como análogo aos direitos, liberdades e garantias. ... O direito à assistência material dos que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego constava já da versão originária da Constituição, elencado, então, no artigo 52.º, e de entre as incumbências do Estado, para através da aplicação de planos de política económica e social, garantir o direito ao trabalho, partilhando a alínea a) daquele artigo com a execução de políticas de pleno emprego.

A rearrumação dos direitos dos trabalhadores, operada pela 1.a Revisão Constitucional [que conduziu, por exemplo, a que a segurança no emprego, com proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, fosse transferida da alínea b) do referido artigo 52º para o novo capitulo atinente aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores], teve como consequência a integração do direito à assistência material dos desempregados no artigo que passou, em geral, a contemplar os direitos dos trabalhadores.

No domínio da versão originária da Constituição, António da Silva Leal (in O Direito à Segurança Social, Estudos sobre a Constituição, coordenação de Jorge Miranda, 2° volume, 1978, 335 e segs.), a propósito da disposição constitucional aqui em causa, escreveu: «... Por outro lado, uma leitura desprevenida da Constituição revela que nela há algumas influências da concepção laborista da segurança social.

Não se poderá invocar como exemplo destas influências a alínea a) do art. 52.º, que incumbe o Estado de assegurar, como garantia do direito ao trabalho, a assistência material dos que involuntariamente se encontram em situação de desemprego - embora seja evidente a identificação incorrecta do direito ao trabalho com o direito à segurança social. De qualquer modo, a protecção do desemprego é uma protecção específica dos trabalhadores, que pode ser alargada aos que procuram obter um primeiro emprego.

... Deve-se considerar incluído no direito à segurança social o direito à existência material dos que involuntariamente se encontram na situação de desemprego, que, nos termos da alínea a) do art. 52.º da Constituição, faz parte do conteúdo do direito ao trabalho. A circunstância de a Constituição ter autonomizado este direito à assistência dos desempregados não pode ser invocada contra a sua integração no sistema de segurança social, que resulta da referência expressa ao desemprego, feita no n° 4 do art. 63.º. A criação ou manutenção de um regime de protecção no desemprego à margem do sistema contraria a unificação que constitucionalmente o caracteriza ...».

E, na verdade, desde a sua versão originária que a Constituição enquadra igualmente a protecção no desemprego no direito à segurança social (ver, hoje, o seu artigo 63.º, nº 3, que, após proclamar no seu n.º 1 que todos têm direito à segurança social, vem consagrar que o sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho).

Sobre esta repetida preocupação, interroga-se Ilídio das Neves (Direito da Segurança Social, 1996, 121) ao dizer que é «ainda mais surpreendente a dupla referência à protecção no desemprego. De facto, o artigo 63.º, n.º 4, indica-o como uma das eventualidades protegidas, enquanto o artigo 59.º, n.º 1, alínea e), estabelece que 'todos os trabalhadores têm direito à assistência material quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego'. De resto, esta expressão 'assistência material' parece pouco apropriada, em termos de rigor técnico, para definir um direito específico a protecção social».

É significativo que Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a edição, 1993, nota VII ao artigo 59.a, 320) tratem da matéria em causa a propósito do artigo 59.º, n.º 1, alínea e), e se refiram imediatamente ao subsídio de desemprego da seguinte forma:

«... O subsídio de desemprego (n.º 1/e)) é uma espécie de compensação ou indemnização por não satisfação do direito ao trabalho (cfr. art. 58.º - 1). Nesta perspectiva ele deve satisfazer os seguintes requisitos: (a) ser universal, abrangendo todos os desempregados, independentemente de terem já tido um emprego ou não; (b) manter-se enquanto persistir a situação de desemprego, não podendo portanto ter um limite temporal definido; (c) permitir ao desempregado uma «existência condigna» (cfr. n.º 1/a), não podendo portanto ficar muito aquém do salário mínimo garantido. Fácil é verificar que o regime legal (Decreto-Lei n.a 79-A/89) não dá resposta a todos estes requisitos ...».

Para o que ora nos importa, todavia, basta reconhecer que a assistência material a que se reporta o artigo 59.º, n.º 1, alínea e), tem necessariamente de assumir a forma de uma prestação específica, directamente conexionada com a situação de desemprego involuntário, prestação essa que a leitura conjugada da mencionada disposição com a constante do artigo 63.º, n.º 3, permite concluir que se deve obrigatoriamente integrar no âmbito da segurança social, não podendo ser estabelecida sem precedência de recurso à via legislativa. Estamos, portanto, perante uma concreta e específica imposição legiferante, constante de uma norma com um grau de precisão suficientemente densificado. Isto, evidentemente, sem prejuízo da larga margem de liberdade conformadora do legislador ordinário: este, na verdade, se não pode deixar de prever a existência de uma prestação social aos que se encontrem involuntariamente na situação de desemprego, já pode optar, designadamente, entre diferentes formas organizatórias e entre distintos critérios de fixação do montante dessa mesma prestação. Finalmente, assinale-se que o artigo 59.º da Constituição tem como destinatários todos os trabalhadores, abrangendo também, obviamente, os trabalhadores da Administração Pública -designação expressamente usada no artigo 269.º da Lei Fundamental. Aliás neste sentido se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição..., citada, nota III ao artigo 53.º, 286), como resulta do passo onde indicam que os «direitos previstos neste capítulo (bem como no artigo 59.º) são direitos específicos dos trabalhadores, e só a eles são constitucionalmente reconhecidos e garantidos. Saber qual é a noção constitucional de trabalhador é, por isso, de importância primordial. Não contendo a Constituição nenhuma definição expressa, o conceito há-de ser definido a partir do conceito jurídico comum, sem prejuízo das qualificações que a Constituição exigir. Haverá por isso de considerar-se trabalhador para efeitos constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços por conta e sob direcção e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (entidade privada ou pública) e da natureza jurídica do vinculo (contrato de trabalho privado, função pública etc.). Estão assim seguramente abrangidos pelo conceito os funcionários públicos ('trabalhadores da Administração Pública', é a expressão utilizada no art. 269.º)».

Em consequência, pode-se concluir que existe uma específica e concreta imposição constitucional no sentido de o legislador, sob pena de inconstitucionalidade por omissão, prever uma prestação que corresponda a assistência material aos trabalhadores - incluindo os trabalhadores da Administração Pública - na situação de desemprego involuntário.

... Já após a apresentação do vertente pedido, o regime jurídico geral da assistência material em situação de desemprego passou a constar do Decreto-Lei n.a 119/99, de 14 de Abril, que veio substituir o Decreto-Lei n.º 79-A/89, de 13 de Março, o qual, entretanto, já sofrera várias alterações.

De entre as disposições constantes da nova legislação, destacam-se as seguintes, que relevam para a análise do caso:

Artigo 1.º

(Objecto)

1- O presente diploma estabelece, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego, sem prejuízo do disposto em instrumento internacional aplicável.

2- A reparação da situação de desemprego realiza-se através de medidas gerais, passivas e activas, bem como de medidas excepcionais de causa conjuntural.

Artigo 2.º

(Medidas gerais passivas)

Constituem medidas gerais passivas:

a) A Atribuição do subsídio de desemprego;

b) A atribuição do subsidio social de desemprego inicial ou subsequente ao subsídio de desemprego.

Artigo 3.º

(Medidas gerais activas)

Constituem medidas gerais activas:

a) O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego;

b) A possibilidade de acumular o subsídio de desemprego parcial com trabalho a tempo parcial;

c) A suspensão total ou parcial das prestações de desemprego durante a frequência de curso de formação profissional com atribuição de compensação remuneratória;

d) A manutenção das prestações de desemprego durante o período de exercício de actividade ocupacional.

Artigo 5.º

(Disposição geral)

1- A reparação da eventualidade de desemprego dos benefícios abrangidos pelo regime geral é efectivada mediante a atribuição de prestações.

2- A reparação no desemprego pode ainda abranger trabalhadores cujo sistema de protecção social não integre a eventualidade de desemprego, nos termos estabelecidos em diploma próprio.

Artigo 11.º

(Modalidades das prestações)

1- Constituem prestações de desemprego o subsídio de desemprego, o subsídio social de desemprego e o subsídio de desemprego parcial.

2- A protecção através do subsídio social de desemprego tem lugar:

a) Nas situações em que não seja atribuível subsídio de desemprego;

b) Nos casos em que os beneficiários tenham esgotado os períodos de concessão do subsídio de desemprego, desde que se encontrem preenchidos os demais condicionalismos previstos no presente diploma.

3- A protecção através do subsídio de desemprego parcial é assegurada nas situações em que o beneficiário, a receber subsídio de desemprego, celebre contrato de trabalho a tempo parcial, nos termos previstos no presente diploma.

Da análise da legislação onde se inserem os transcritos preceitos resulta imediatamente (cfr., designadamente, o art. 1.º) a estreita ligação entre as prestações de desemprego e o regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem.

Daí que se deva concluir que, para se poder beneficiar de uma prestação de desemprego, não basta ser trabalhador por conta de outrem e encontrar-se em situação de desemprego involuntário: é ainda necessário ser igualmente beneficiário do regime geral de segurança social.

Ora, se o art. 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, determina que em todas as situações de prestação de trabalho subordinado à Administração é obrigatória a inscrição no regime de segurança social adequado, a verdade é que, no quadro da Administração Pública, só numa reduzida minoria dos casos o regime adequado é o regime geral de segurança social. E isso porque, conforme se encontra estabelecido no art. 1.º do Decreto-Lei n.º 343/79, de 28 de Agosto, só são obrigatoriamente inscritos nas caixas sindicais de previdência - a que corresponde, hoje, a inscrição no referido regime geral - todos os trabalhadores que, concorrendo, com a sua actividade profissional, para a satisfação de necessidades normais do Estado, institutos públicos, e autarquias locais, suas federações e uniões, zonas de turismo e demais pessoas colectivas de direito público, não reunam as condições de inscrição na Caixa Geral de Aposentações.

Ou seja, como assinala Ilídio das Neves (obra citada, 690 e 691), o enquadramento dos trabalhadores da Administração Pública no regime geral de segurança social «é feito pela negativa, já que tem, afinal, natureza residual, dados os termos estritos com que é feito o enquadramento no regime de protecção social da função pública». Com efeito, o art. 1.º, n.º 1,

do Estatuto da Aposentação aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, manda proceder à inscrição obrigatória, como subscritores da Caixa Geral de Aposentações, dos funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exerçam funções, com subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos, na Administração Central, Local e Regional, incluindo federações ou associações de municípios e serviços municipalizados, institutos públicos e outras pessoas colectivas de direito público e recebam ordenado, salário ou outra remuneração susceptível, pela sua natureza, de pagamento de quota.

Dir-se-á, assim, que é reduzido o grupo de trabalhadores da Administração que são beneficiários do regime geral de segurança social (cfr. Ilídio das Neves, ibidem, que refere que se incluem «neste grupo os trabalhadores contratados pelo Estado e por outras entidades de direito público, mas que não fiquem sujeitos ao regime de emprego público, mediante contrato administrativo de provimento, que caracteriza o estatuto jurídico próprio dos funcionários e agentes da Administração Pública nem, consequentemente, abrangidos pela Caixa Geral de Aposentações em matéria de pensões e pelos regimes jurídicos próprios respeitantes às demais eventualidades. É o que acontece com as pessoas contratadas a termo certo, ao abrigo do artigo 18.º do referido Decreto-Lei n.º 427/89, bem como de pessoas simplesmente assalariadas para o exercício de funções específicas de alguns serviços públicos, designadamente dos que actuam em áreas económicas ou na prestação de serviços, de natureza social ou de outra natureza, à generalidade da população».

Consequentemente, é igualmente reduzido o grupo de trabalhadores da Administração Pública que se encontram em situação de eventuais beneficiários de uma prestação de desemprego, já que essa eventualidade não consta do regime geral de protecção social da função pública, apesar de a Lei de Bases da Segurança Social - Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto – ter previsto no seu artigo 110.º, respeitante aos regimes da função pública, que os regimes de protecção social da função pública deverão ser regulamentados por forma a convergir com os regimes de segurança social quanto ao âmbito material, regras de formação de direitos e atribuição das prestações.

Todavia, se a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública - concretamente, os providos por nomeação ou por contrato administrativo de provimento - não podem ser beneficiários das prestações de desemprego, por não estarem inscritos no regime geral de segurança social, acontece que alguns deles - para além dos contratados a termo certo e dos que, excepcionalmente, se encontram ligados à Administração por contrato individual de trabalho - passaram a poder beneficiar dessas mesmas prestações, por legislação especial.

Tal acontece no caso dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário contratados para o exercício de funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensino públicos, como se veio estabelecer no Decreto-Lei n.º 67/2000, de 26 de Abril, emitido já na pendência destes autos.

No preâmbulo deste diploma legal, justificou-se assim a medida legislativa então adoptada:

«O novo regime jurídico de protecção no desemprego, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, contemplou, no n.º 2 do seu artigo 5.º, a possibilidade da sua aplicação a trabalhadores cujo sistema de protecção social não integre a eventualidade de desemprego, em termos a estabelecer em diploma próprio.

Encontram-se na situação abrangida pela previsão em causa os indivíduos que, preenchendo os requisitos de admissão a concurso, são contratados pelo Ministério da Educação em regime de contrato administrativo.

Assim, procede-se, no presente diploma, ao enquadramento, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, dos docentes contratados dos estabelecimentos de educação e ensino públicos com vista à satisfação de necessidades do sistema educativo não colmatadas pelo pessoal dos quadros de zona pedagógica ou resultantes de ausências temporárias de docentes, relativamente à eventualidade de desemprego».

Preceituou-se nos artigos 1.º a 3.º desse diploma:

Artigo 1.º

Objecto

O presente diploma define o enquadramento do pessoal contratado para o exercício de funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensino públicos no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, relativamente à eventualidade de desemprego.

Artigo 2º

Âmbito pessoal

Para efeitos do presente diploma, consideram-se os indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso de provimento e exerçam funções docentes no âmbito dos estabelecimentos de educação e ensino públicos, ao abrigo do n2 2 do artigo 33.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básicos e Secundários (Estatuto da Carreira Docente).

Artigo 3.º

Âmbito material

O pessoal abrangido pelo presente diploma tem direito ã protecção no desemprego nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, com as adaptações constantes do presente diploma.

Uma outra situação, que foi objecto de legislação especial, respeita aos militares contratados e voluntários, já que, não só o n.º 6 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 119/99 mandava aplicar o disposto quanto a desemprego involuntário aos militares em regime de voluntariado ou de contrato cuja relação de trabalho cesse, com as adaptações decorrentes do respectivo regime especial, como o artigo 25. º do Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar nos Regimes de Contrato (RC) e de Voluntariado (RV), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 320-A/2000, de 15 de Dezembro, veio dispor que finda a prestação de serviço, os militares que prestaram serviço efectivo em RC ou RV têm direito às prestações de desemprego nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, com as adaptações previstas no presente diploma.

Fora, porém, destas situações, a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública providos por nomeação ou por contrato administrativo de provimento, porque tais trabalhadores se não podem inscrever no regime geral de segurança social, continua a não poder beneficiar de subsídio de desemprego ou de qualquer outra prestação específica, quando em situação de desemprego involuntário.

A tradição de estabilidade do funcionalismo público, tendo como protótipo o funcionário nomeado vitaliciamente, explicará porventura que no sistema de protecção social da função pública não tenha sido prevista a cobertura da eventualidade de desemprego. O requerente, porém, aponta alguns casos concretos em que essa estabilidade pode ser posta em causa.

Uma primeira situação relacionar-se-ia com o preceituado no Decreto-Lei n.º 247/92, de 7 de Novembro, quanto ao pessoal disponível.

Todavia, esse diploma foi já revogado pelo Decreto-Lei n.º 14/97, de 17 de Janeiro, sendo certo que, mesmo no que se refere aos funcionários e agentes integrados em serviços e organismos que sejam objecto de extinção, fusão ou reestruturação, o recente Decreto-Lei n.º 193/2002, de 25 de Setembro, não contempla quaisquer medidas que conduzam à desvinculação da função pública de tais funcionários e agentes - à semelhança, aliás, do que já sucedia com o Decreto-Lei n.º 535/99, de 13 de Dezembro, que ele veio substituir. A situação indicada pelo requerente já não ocorre, portanto.

Outra situação configurada pelo peticionante seria a dos funcionários e agentes a quem seja aplicada a pena disciplinar de demissão, prevista no artigo 11.º, n.º 1, alínea f), do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro.

Para além de poder ser tido por duvidoso que essa situação deva ser qualificada de desemprego involuntário para efeitos do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 58.º da Constituição [muito embora haja quem sustente, no âmbito do regime jurídico do contrato individual de trabalho, que a situação paralela de despedimento com justa causa deva ser ..... perspectivada como abrangida pela alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 119/99 ao se referir aí a desemprego involuntário], sempre se dirá que o já aludido Estatuto de Aposentação prevê que os atingidos pela medida disciplinar de demissão beneficiem do regime de aposentação ordinária, nos termos e de acordo com o circunstancialismo previsto na alínea c) do n.º 2 do seu art. 37.º.

Referir-se-ão, ainda, as situações dos funcionários a que se reporta o n.º 10 do art. 6.º do Decreto-Lei n5 427/89 (os quais, não revelando aptidão para o desempenho de funções, podem, sem prejuízo do regime de estágio, ser exonerados a todo o tempo pela entidade que os tiver nomeado) e, bem assim, dos assistentes universitários abrangidos pelo disposto no art. 6.º do Decreto-Lei n.º 245/86. de 21 de Agosto, que terminem o respectivo contrato, situações essas que não lhes conferem, não obstante terminarem o vínculo que os ligava à Administração, qualquer subsidio de desemprego ou outra prestação especifica.

De todo o modo, um caso avulta no qual, efectivamente, certos trabalhadores da Administração Pública podem ser indiscutivelmente colocados numa situação de desemprego involuntário. Esse caso é, precisamente, aquele que se refere ao pessoal cuja relação Jurídica de emprego na Administração Pública se constituiu por contrato administrativo de provimento.

Com efeito, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 16.º, n.º 2, e 30.º, números 1, alínea b), e 2, do já citado Decreto-Lei n.º 427/89, se é verdade que o contrato administrativo de provimento, celebrado por um ano, se considera tácita e sucessivamente renovado por iguais períodos, menos verdade não é que ele pode ser denunciado por qualquer das partes - e, portanto, também pela Administração - sem qualquer outra condição, para além de um pré-aviso com antecedência mínima de 60 dias. Ora, a existência das elencadas situações é quanto basta para que se possa concluir que, no quadro da Administração Pública, podem existir trabalhadores colocados em situação de desemprego involuntário, sem poderem beneficiar das prestações de assistência para essa situação que a lei prevê relativamente à generalidade dos restantes trabalhadores (...). . Como se viu, segundo o requerente, o «legislador, ao instituir um regime de assistência material para os trabalhadores que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego, o qual apenas cobre os trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, ... deixando de fora alguns trabalhadores da função pública, violou o princípio da igualdade», acrescentando que aquilo «que resulta como necessário e conforme à Constituição, neste caso, não é extinguir a assistência material aos trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, mas estender essa assistência aos restantes trabalhadores por conta de outrem que não estejam abrangidos, através da formulação de medidas legislativas adequadas».

É conhecida a divergência doutrinal e jurisprudencial sobre a questão de saber se, quando ocorre uma violação do princípio da igualdade, em virtude de uma imperfeita ou incompleta concretização legal de uma norma constitucional impositiva de legiferação, de tal modo que se cria uma situação discriminatória entre os seus destinatários, existe uma inconstitucionalidade por acção, uma inconstitucionalidade por omissão ou, eventualmente, ambas (cfr, sobre este particular, o citado Acórdão deste Tribunal n.º 423/87, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10.º volume, 77 e segs., citado no requerimento do Provedor de Justiça, a anotação a esse aresto feita por Jorge Miranda, Ensino da Religião e Moral nas escolas públicas, in O Direito, 12.º Ano, 1988, III-IV, 542, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., 919 e Rui Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, 1999, 511 e segs.). Seja como for, haverá de reconhecer-se que, para se utilizarem as palavras de Gomes Canotilho (Constituição Dirigente..., citada, 349), «a protecção jurídica contra omissões inconstitucionais pode contemplar casos como os de desigualdade na concessão de subsídios (omissão parcial)», sendo curial, neste ponto, assinalar o que Vieira de Andrade (obra citada, 387 e nota 44) escreveu:

«... Uma das hipóteses de mais fácil verificação será a da inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio. Poderá acontecer quando uma lei organize ou regule prestações em cumprimento das imposições constitucionais ligadas ou decorrentes da consagração de direitos sociais e, ao fazê-lo, restrinja injustificadamente o âmbito dos beneficiários, em manifesta contradição com os objectivos da norma constitucional, seja por um erro de qualificação, por força do hábito ou por uma intenção discriminatória.

Esta força normativa resulta do principio da constitucíonalidade e não pode ser negada aos preceitos relativos aos direitos sociais, nem subtraída ao poder de fiscalização judicial ... No primeiro caso também pode configurar-se uma situação de inconstitucionalidade por omissão: por omissão parcial, se o legislador deixou de cumprir em parte uma imposição concreta; por omissão relativa, se, a partir desse momento, o legislador fica obrigado, por força do principio da igualdade, a estender os benefícios a casos idênticos não contemplados ...». No caso sub specie, indubitavelmente que ocorre uma omissão parcial, já que o legislador deu exequibilidade à norma constitucional que lhe impõe assegurar o direito à assistência material dos trabalhadores em situação de desemprego involuntário, mas apenas relativamente a alguns deles, com exclusão da generalidade dos trabalhadores da Administração Pública (vejam-se as situações acima apresentadas).

Ora, essa omissão parcial é por si suficiente, atentas as considerações que se têm vindo de fazer, para que se deva ter por verificada uma inconstitucionalidade por omissão. Por outro lado, ponderando o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Constituição ou, pelo menos, desde a entrada em vigor da Lei Constitucional n.º 1/82, que reconfigurou o enquadramento da norma a que se pretende conferir exequibilidade - e isto para quem entenda tratar-se de aspecto essencial na configuração de uma das situações previstas no artigo 283.º do Diploma Básico - não se pode deixar de concluir que ele foi já "bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em causa" (usaram-se as palavras do aludido Acórdão n.º 424/01) ...”.

Concluindo o TC em ter “... por verificado o não cumprimento da Constituição, por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequível o direito previsto na alínea e) do n.º 1 do seu artigo 59.º, relativamente a trabalhadores da Administração Pública ...”.

Tendo em conta a análise feita no Acórdão citado, cujo entendimento aqui reiteramos (tal como o fez a sentença recorrida) em sede de verificação do preenchimento do requisito da ilicitude, afigura-se-nos, não haver dúvidas de que no caso concreto estamos perante um comportamento omissivo ilícito e culposo lesivo da esfera jurídica do A. e do seu direito fundamental consagrado constitucionalmente no art. 59º, nº 1, al. e), à assistência material em situação de desemprego involuntário enquanto trabalhador da Administração Pública que foi e que ficou no desemprego.

No caso, tendo em conta o que foi sendo sucessivamente legislado no que se refere a regimes de assistência material para as situações de desemprego relativamente a vários agentes e trabalhadores da Administração Pública que anteriormente não gozavam de tal protecção, aos quais o Acórdão do TC citado se refere expressamente, ocorre omissão legislativa ilícita relativamente à situação dos docentes do ensino superior ligados à Administração através de contrato administrativo de provimento e que se vêem em situação de desemprego por término ou não renovação daquele contrato.

Com efeito, inexistem razões válidas e legítimas que justifiquem a diversidade e desigualdade de tratamento legal que situações semelhantes tiveram e têm tido da parte do legislador, criando e mantendo, à data dos factos em discussão, e por omissão, situação de ausência de tutela e de assistência material (e protecção) no desemprego de trabalhadores da Administração Pública como é o caso do Autor. Ou seja, em situações como a dos autos existia o dever de legislar para garantir a efectivação do direito fundamental negado.

De facto, à data dos factos em apreciação era exigível a tomada de medidas legislativas de protecção com a instituição dum regime de assistência material no desemprego dos docentes do ensino superior ligados por contrato como era o caso do A., visto que só tais medidas seriam adequadas e eficazes para assegurarem o direito à assistência material enunciada no referido art. 59º, nº 1, al. e) da CRP enquanto direito fundamental subjectivado do Autor e que se mostra lesado pela ausência de previsão legislativa decorrente daquela concreta omissão legislativa.

Aliás, os deveres de protecção potencial e de protecção actual e, bem assim, o dever de legislação para garantia e efectivação do direito fundamental negado, poderiam ter sido acautelados pelo legislador com a publicação da Lei nº 11/08, assim ultrapassando a questão da sua eventual responsabilidade civil extracontratual com a introdução de regime legal que, com efeitos retroactivos, permitisse eliminar tal omissão ilícita conferindo a possibilidade de num outro quadro e fundamento legal assegurar aos interessados o pagamento das prestações devidas, agora, a título de subsídio de desemprego. No entanto, tal não aconteceu, já que a referida Lei não criou quaisquer mecanismos que permitissem ultrapassar as situações lesivas que haviam ocorrido e que se fundaram na omissão legislativa ilícita, assim mantendo a situação de desigualdade ilegal e ilícita até à sua vigência existente.

Na situação aqui em discussão ao R. Estado impunha-se uma tarefa de protecção geral transformando tal protecção potencial em dever de protecção actual com tomada de medida legislativa que, cumprindo aquele dever, pusesse termo a tal inconstitucionalidade por omissão.

Consequentemente, há que ter por verificado o requisito da ilicitude.

Refira-se ainda que o que está em causa na presente acção e recurso é (como não podia deixar de ser face à causa de pedir) a verificação dos pressupostos legalmente estabelecidos como necessários e conducentes à efectivação da responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador.

Esta actividade é eminentemente jurisdicional e nada tem que ver com uma qualquer invasão da função ou actividade legislativa, nem com a consagração ou a criação dum regime legal “ex novo”, dotado de abstracção e eficácia geral, que se vise reconhecer e conferir no caso ao Autor.

Só uma situação como esta seria violadora daquele princípio.

Na sede em que nos encontramos, de efectivação de direito de acção perante os tribunais relativo a responsabilidade civil extracontratual do Estado (enquanto Legislador), não está em causa uma qualquer substituição do juiz ao legislador a ponto daquele com a sua decisão criar qualquer norma ou corrigir alguma, ou que, a título incidental, tal omissão legislativa seja corrigida, nem o julgador é chamado a emitir pronúncia quanto à procedência de pretensão substantiva fundada num alegado reconhecimento de direito do aqui A. à percepção de subsídio de desemprego que a lei não contempla.

Face à causa de pedir e pedido formulado nos autos, pelos quais se definem o dever e âmbito de pronúncia do Tribunal, o julgador não é convocado para a criação dum determinado quadro legalmente omitido e nem para reconhecer, à sua luz, um direito subjectivo ao Autor.

Aqui o julgador é chamado a pronunciar-se, apenas e só, sobre a existência e verificação em concreto e relativamente ao R. dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual decorrente duma alegada omissão legislativa ilícita e a dirimir o litígio que envolve as partes em conflito tendo, por um lado, a invocação da pretensão indemnizatória por parte do A. e, por outro, da sua negação por parte do R., âmbito este de pronúncia que se enquadra sem qualquer dúvida na esfera do poder judicial nos termos em que o mesmo poder se mostra contemplado no nosso ordenamento jurídico-constitucional (cfr. arts. 110º, 111º, 112º, 161º e segs., 202º e 212º, nº 3 da CRP).

Consequentemente, não existe, contrariamente ao invocado pelo Recorrente, qualquer invasão da esfera de acção do poder legislativo, e como tal a pronúncia a que o tribunal é chamado é legítima e legalmente imposta.

Quanto aos restantes requisitos da responsabilidade civil extracontratual do R. considerou a sentença recorrida que se verificava o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e culposa e os danos que quantificou, em termos que não merece censura (cfr. arts. 563º, 564º, nº1 e 566º do CC).

Refere-se na sentença recorrida, nomeadamente o seguinte, no que ao nexo de causalidade respeita:

“Dos autos resulta que o A. terá trabalhado de 01.09.2004 a 31.08.2005. Atingiu, por isso o prazo de garantia de 270 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações no período de 12 meses imediatamente anterior à data do desemprego, que seria exigido para auferir o subsídio de desemprego – cf. artigos 7º, nº 1, alínea b), 12 do Decreto-Lei n.º 119/99, de 14.04, com a redução do prazo de garantia previsto no artigo 4º do Decreto-Lei n.º 84/2003, de 24.04; cf. também para os professores contratados com funções docentes no ensino básico e secundário – mas não para o ensino superior – o Decreto-Lei nº 67/2000, de 26.94, que remete para o Decreto-Lei n.º 119/99, de 14.04.

Logo, se o legislador tivesse institucionalizado, entenda-se criado e regulamentado, a atribuição de um subsídio para os todos os trabalhadores contratados pelo Estado, designadamente para os professores contratados por Universidades, quando desempregados, nos mesmos moldes em que o fez para os restantes trabalhadores, era provável que o ora A. pudesse vir a auferir desse subsídio, pois preencheria os prazos de garantia exigidos. A omissão ilícita é, portanto, causa adequada da não percepção pelo A. de um montante a título de subsídio de desemprego.

Mais de diga que contrariamente ao que parece invocado pelo R. não se verifica nos autos qualquer concorrência de culpas, sendo irrelevante apurar os motivos pelos quais não foi renovado o contrato com o A. Como se disse, a situação de desemprego decorre directa e imediatamente da caducidade do contrato e a ilícitude da conduta do Estado deriva de não ter criado uma protecção para esse desemprego.”

Igualmente se nos afigura sem fundamento a alegação do R. de que os danos patrimoniais verificados não derivam directamente da omissão do dever de legislar do Estado.

Efectivamente, o A. esteve sempre numa situação de desemprego após a cessação do seu contrato em 31.08.2005, sendo certo que não podia requerer subsídio de desemprego por falta de condições legais, conforme decorre de tudo o acima dito e a sentença recorrida refere: “Quanto à falta de descontos para a segurança social resulta provado que o A. foi inscrito na CGA, não correspondendo à realidade, portanto, que não haja descontado para a segurança social.”.

Assim, é irrelevante o motivo pelo qual o seu pedido de subsídio de desemprego (indicado em 6 dos FP) foi extinto, visto que não se prende com a situação em causa nos autos.

Aqui discute-se a responsabilidade civil extracontratual do Estado por omissão do dever de legislar e ali estaria em causa a atribuição de um subsídio de desemprego no âmbito de um Programa de Estímulo à Oferta de Emprego, visando a constituição de uma empresa em nome individual.

Quanto ao quantum indemnizatório diz-se na sentença o seguinte:

“Resta, assim, aferir o quantum indemnizalório, ou seja, qual o valor do dano sofrido pelo A., pelo lãeio de não ler sido institucionalizado o mencionado subsídio.

Dos autos resulta que em 01.09.2005. data do desemprego do A., este tinha 41 anos de idade. Se tivesse sido instituído o subsídio de desemprego para os trabalhadores da Administração Pública, nos mesmos moldes que foi estabelecido para os demais trabalhadores, teria o mesmo direito a um subsídio durante 24 meses pelo valor de 65% da sua remuneração de referência - cf. artigos 22º e 31º, n.º2. alínea c) do Decreto-Lei n.º119/99, de 14.04.

Diz o A. que por despacho de 08.03.2006 foi posicionado com efeitos a 01.09.2004. no 2º escalão, índice 210, índice superior ao anterior índice 195, correspondente à remuneração de €2.885.47. Não alegou o A. qual o valor monetário correspondente ao índice 210, que estaria na base do cálculo da remuneração de referência. Face às regras dos citados preceitos, o A. receberia a título de subsídio durante 24 meses. 65% da remuneração de referência, que no caso seria a correspondente 65% da remuneração correspondente ao índice 210.

Não estando alegado o valor da retribuição auferida pelo A. no índice 210, não é possível apurar desde já o valor correspondente à referida remuneração de referência e que corresponderia aos danos sofridos, por não estar, na data, institucionalizado o subsídio de desemprego. No entanto, mesmo 65% do montante de €2.885.47. relativo ao índice 195, é já claramente superior ao valor pcticionado nesta acção pelo A. Como se disse antes, o A. através desta acção peticiona como danos indemnizáveis os relativos a um subsídio de desemprego, que indica apenas por dezoito meses e calcula em função de um salário de €426,00, que quantifica pelo valor lotai de €28.691.00.

Está o Tribunal vinculado ao princípio do pedido, não podendo condenar em quantia diferente e superior à peticionada.

Do raciocínio antes expendido, resulta que se não tivesse havido omissão ilícita era provável que ao A. fossem aplicadas regras idênticas à aplicáveis aos demais trabalhadores, tendo o mesmo direito a auferir um subsídio de 65% remuneração correspondente ao índice 210, por 24 meses, valor claramente superior ao peticionado nesta acção. Seria este o valor do dano e o valor fixado atendendo a regras de equidade.

Peticiona o A. um valor inferior, no total de £28.691.00. Procede, por isso, totalmente o seu pedido.”

Assim, e também quanto ao quantum indemnizatório a sentença recorrida ajuizou correctamente.

Nestes termos, a sentença recorrida não enferma de erro de julgamento, nem de violação do preceituado nos art.s 22º, 204º, 277º, 280º e 111º da CRP, 6º e 7º do Decreto nº 48.051, de 21.12.1967, 487º, 483º, 564º, 566º, nº 3 do Código Civil e Decreto-lei 119/99 de 14.04, devendo manter-se, improcedendo, consequentemente, o recurso.

Pelo exposto, acordam em:

a) – negar provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida;

b) – sem custas, por isenção.

Lisboa, 12 de Setembro de 2013

Teresa de Sousa

Paulo carvalho

Carlos Araújo