05132/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Da conjugação dos arts. 102º, nº 3, al. c), do CPTA e 205º, nº 1, do C.P. Civil, resulta que as nulidades processuais previstas no art. 201º deste último diploma devem ser arguidas, nos processos de contencioso pré-contratual, no prazo de 5 dias a contar da data em que a parte foi notificada para qualquer termo do processo que faça presumir, que então tomou conhecimento delas.

II- Está suficientemente fundamentado o relatório de avaliação das propostas do qual resulta claramente que a capacidade financeira do recorrente foi avaliada apenas em face dos documentos que ele entregara com a proposta e de acordo com um quadro anexo a esse relatório.

III- A não notificação ao recorrente de algum documento para que remete o relatório de avaliação das propostas não inquina o acto de qualquer invalidade, pois a ilegalidade da notificação de um acto administrativo nunca envolve a ilegalidade do acto notificado.

IV Estando estabelecido que os documentos destinados à comprovação da capacidade financeira dos concorrentes devem acompanhar as respectivas propostas, a consideração de documentos juntos por um dos concorrentes com a sua resposta a um pedido de esclarecimentos formulado pelo júri ao abrigo do nº 3 do art. 92º do D.L. 197/99 violaria o princípio da estabilidade das regras concursais.

V Tendo-se verificado um mero atraso da comunicação ao Tribunal da celebração do contrato, que não originou consequências danosas para os interesses do recorrente, não se justifica a condenação por litigância de má fé ao abrigo das als. b) ou c) do nº 2 do art. 456º do C.P. Civil.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. A..., com domicílio em ...inconformado com a sentença do TAF de Beja, que julgou improcedente a acção administrativa de contencioso précontratual que, ao abrigo do art. 100º do C.P.T.A., intentara contra a “Administração C..., SA” e “B..., Lda”, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª O presente recurso vem interposto da sentença de fls … que julgou improcedente o pedido de anulação do acto de 16/1/2008 e do contrato de 10/4/2008, e prejudicado o conhecimento do pedido de condenação da demandada/recorrida a admitir o autor/recorrente a concurso, e o pedido de condenação no pagamento de uma indemnização ao autor/recorrente nos termos do art. 102º. nº 5 do CPTA, e não condenou a demandada/recorrida como litigante de má fé;

2ª Salvo o devido respeito, a sentença recorrida não fez correcta interpretação e aplicação das disposições legais, quer do ponto de vista substantivo, quer processual;

3ª A sentença recorrida revela uma deficiente selecção dos factos em ordem a poder decidir os pedidos formulados na petição inicial pelo autor/recorrente, bem assim todas as questões e incidentes que se foram produzindo ao longo do processo;

4ª Por isso é que o recorrente elencou os factos ausentes da sentença por via das als. I a XII do nº 4 do ponto A) destas alegações, que se consideram novamente reproduzidas e que se revelam necessários à decisão da causa;

5ª Esta necessidade de ampliação da matéria de facto resulta, desde logo, evidente em face da violação da lei de processo que regula a tramitação do contencioso précontratual;

6ª Com efeito, verificam-se vários atropelos, como seja a notificação das partes para apresentação de alegações, sem que se encontrem preenchidos os pressupostos do nº 2 do art. 102º. do CPTA;

7ª E mesmo que as alegações fossem admissíveis, elas tinham de incidir sobre um despacho que fixasse a matéria assente, pois é sobre esta que deveria incidir a discussão do aspecto jurídico e tal não ocorreu;

8ª Por outro lado, após as alegações foi junto contrato celebrado na sequência da deliberação impugnada, sendo que já haviam decorrido cerca de 7 meses sobre a sua assinatura;

9ª Também após as alegações a contraparte/recorrida e parte/recorrente fizeram juntar sucessivos requerimentos, em resultado da junção tardia do mencionado contrato;

10ª Ora, a verdade é que não houve despacho de admissão destes requerimentos, designadamente, relativamente à junção do contrato após as alegações e ao pedido de indemnização formulado pelo recorrente no nº 5 do art. 102º. do CPTA, decorrente da informação prestada pela recorrida de que a lancha encontrar-se-ia em fase de acabamento e de litigante de má fé da recorrida por omitir facto relevante para a decisão da causa (al. b) do art. 456º. do CPC) e praticar omissão grave do dever de cooperação (al. c) do art. 456º. do CPC), conjugado com o art. 8º. do CPTA, se não por dolo, seguramente por negligência grave;

11ª Parece-nos, pois, que o processo, após a fase dos articulados, padece do vício insanável, nos termos do art. 201º. nº 1 do CPC, que deverá conduzir a respectiva anulação, bem assim da sentença por nula, nos termos da al. d) do nº 1 do art. 668º. do C.P.C;

12ª A fundamentação do acto administrativo em causa não é clara, nem congruente, até porque a percepção da recorrida de que não era possível pedir ou exigir ao recorrente documentos próprios de uma sociedade não foi imediata. A verdade é que o júri entendeu referenciar um cálculo ou “exercício” da PWC sem, todavia, facultar esse dado ao recorrente, nem explicitar de que forma este influenciou (ou não) a decisão;

13ª Como resulta do nº 2 do art. 123º. do CPA, todas as menções exigidas no número anterior desta norma devem ser enunciados de forma clara, precisa e completa, de modo a poder-se determinar, inequivocamente, o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo;

14ª Ora, isto é tanto mais assim quanto é certo que estamos perante uma deliberação que excluíu o recorrente do concurso em curso, num momento em que este tinha feito chegar esclarecimentos e documentos que lhe foram solicitados pelo júri, pelo que é evidente o seu legítimo interesse em conhecer o dito relatório, cálculo ou exercício da PWC;

15ª Considerar, como o fez a sentença recorrida, que a circunstância de o recorrente ter vindo a juízo impugnar o acto em causa constitui óbice à arguição deste vício não colhe, o que é necessário verificar é se foram, ou não, cumpridos os requisitos previstos no art. 125º. do CPA;

16ª Ora, a referência ao cálculo realizado pela PWC obrigava a que este constituísse parte integrante do respectivo acto, nos termos do nº 1 do art. 125º. do C.P.A.;

17ª Por outro lado, a recorrida não explica porque razão suscitou esse cálculo, nem qual foi o indicador sobre que incidiu (“recursos acumulados” (?), “capital social” (?)), nem a que resultados chegou; por esse facto, é também obscura, contraditória e insuficiente art. 125º nº 2 do CPA;

18ª É que não se vislumbra o raciocínio lógico da recorrida, uma vez que os elementos que a habilitavam a verificar a capacidade financeira do recorrente foram por ela solicitados e demonstravam-na;

19ª A recorrida não podia fundamentar a exclusão do recorrente, por falta de capacidade financeira, na ausência de documentos, uma vez que isso era causa de exclusão no acto de abertura de propostas, ou, com base nos documentos referenciados no programa de concurso, pois estes só existem para os concorrentes constituídos sob a forma de sociedade, ou, com base nos documentos “equivalentes” IRS para pessoas singulares, pois não têm, como se reconheceu, a virtualidade de fazer essa demonstração para o empresário em nome individual;

20ª Ora, era isto que a deliberação em causa devia esclarecer, e não o faz, não basta dizer que o “problema” ou o motivo da exclusão reconduz-se à falta de capacidade financeira, até porque foi dado por adquirido que ela, do ponto de vista substancial, verifica-se, quiçá foi esse o resultado do cálculo da PWC;

21ª Verifica-se, face à matéria assente, que o programa do concurso admitia que a falta dos documentos, em matéria de capacidade financeira, pudesse ser suprida, o A./recorrente foi admitido no acto público de abertura de propostas e o júri solicitou esclarecimentos ao A/recorrente sobre aspectos que suscitaram dúvidas na proposta do concorrente que se relacionavam com a demonstração da sua capacidade financeira, tendo este, no prazo que foi fixado pela recorrida, respondido de forma cabal ao que foi solicitado, esclarecendo;

22ª A causa de pedir nos autos funda-se na ilegalidade da exclusão do recorrente, por, alegadamente, não ter demonstrado possuír a autonomia financeira fixada no Programa de Concurso;

23ª A questão que se coloca nos autos, não pode, no entanto, restringir-se a verificar quais foram os documentos juntos pelo recorrente com a proposta, que é o que se limita a fazer o juiz “a quo”;

24ª E não pode porque, por iniciativa do júri, não do recorrente, foram juntos documentos que não estavam previstos no PC e que demonstraram a sua capacidade financeira e autonomia financeira, documentos esses que integram o processo concursal;

25ª É que, como se reconhece na sentença sob recurso:

“Os documentos exigidos no ponto 10.3 do Programa do Concurso para avaliação da capacidade financeira dos concorrentes, assiste razão ao A., são próprios de concorrentes constituídos em forma de sociedade. Sucede que nada no PC proibia a apresentação de propostas por empresários em nome individual, os quais aos olhos do ponto do 10.3 do PC apenas podiam apresentar as declarações periódicas de rendimento para efeitos fiscais. Os empresários em nome individual não têm capital social e, por isso, o A. respondeu aos esclarecimentos que lhe foram pedidos em sede de relatório de avaliação de propostas, em 25/9/2007, que dispunha de recursos acumulados desde o seu início de actividade (1989), apresentando o valor de 1.575.000 €uros, onde incluía maquinaria, equipamentos, moldes e uma propriedade urbana. O que significa que o A. quando entregou a proposta instruiu-a com documento equivalente às nossas declarações periódicas de rendimentos para efeitos fiscais no Estado de que era nacional”;

26ª Nos termos do ponto 6.2.2 do PC o júri podia, no acto público do concurso, ter excluído a proposta do A. do concurso, mas não o fez;

27ª Ao contrário do que se refere na sentença, a situação do recorrente podia ser colmatada, nesta fase, do acto público, com uma admissão condicional, ao abrigo do art. 101º., nº 4, als. a) e b) do D.L. nº 197/99, de 8/6, juntando, como veio a fazer o recorrente, os docs. que anexou à resposta ao esclarecimento ou com a sua pronúncia escrita (cfr. nº. 3 do art. 35º. do D.L. 497/99) e, repete-se, o ponto 6.2.2. do PC admite que a falta dos documentos exigidos no ponto 10 seja suprível;

28ª É neste contexto legal que a conduta da requerida deve ser substituída, uma vez que, como refere a sentença recorrida:

“O júri prosseguiu para a qualificação dos concorrentes, deliberou, ao abrigo do art. 92º nº 3 do D.L. 197/99, de 8/6, solicitar esclarecimentos ao A. sobre os valores relativos ao capital próprio e activo líquido da empresa nos anos de 2003, 2004 e 2005. A que acrescentou, contra os princípios que regem os procedimentos de formação dos contratos, nomeadamente o princípio da estabilidade, previsto no art. 14º. do D.L. 197/99, de 8/6, a possibilidade de o A. vir, no curso da qualificação dos concorrentes, entregar documento relativo ao capital próprio e activo líquido da empresa nos anos de 2003, 2004 e 2005. Tendo o A. então junto os docs. identificados na al G) dos factos provados (…)”;

29ª Encontrando-se estes factos assentes, a sentença não pode julgar legalmente admissível que o júri, depois de se encontrar municiado dos elementos, esclarecimentos e pareceres, cuja junção decorreu pelo seu exclusivo impulso, e que lhe permitiram “Emendar a Mão” e dizer que, afinal, não pode dar-lhe uso no processo concursal porque isso constitui violação do princípio da boa fé e transparência;

30ª Discorda-se igualmente do entendimento da sentença no sentido de que a possibilidade de juntar documentos ou produzir esclarecimentos supervenientes à entrega das propostas constitui (sempre) violação do princípio da imutabilidade das propostas uma vez que a lei admite a admissão condicional de concorrentes (art. 101º. nº 4 do D.L. 197/99) e também admite que os concorrentes prestem por escrito esclarecimentos sobre aspectos da proposta que suscitem fundadas dúvidas;

31ª Na verdade, a sentença, com o devido respeito, em face dos factos assentes, contraria a doutrina e a jurisprudência;

32ª Com efeito, parecenos que os esclarecimentos e documentos solicitados pelo júri devem ser admitidos, nos termos do nº 3 do art. 92º. e 101º., nº 4, als. a) e b) do D.L. 197/99, uma vez que a recorrida admitiu o concorrente. E assim sendo, como foi, tinha de analisar a sua capacidade financeira com base nos documentos que solicitara;

33ª O D.L. 197/99 permite a admissão condicional dos concorrentes em certas circunstâncias, pelo que a admissão condicional ao concurso não constituía qualquer ilegalidade;

34ª O que está em causa é, verdadeiramente, a admissão condicional do concorrente; e só assim se entende a decisão do júri que convidou o recorrente a juntar documentos em falta, quer isto dizer que as deficiências em causa não foram motivadores de exclusão do concorrente;

35ª Como acima se disse, a admissão condicional dos concorrentes não é ilegal porque expressamente prevista na lei e, por consequência, não viola o princípio da intangibilidade das propostas;

36ª Por outro lado, a verdade é que, independentemente de se tratar, ou não, de uma administração condicional, o júri admitiu o recorrente e solicitou-lhe esclarecimentos e documentos que demonstram a sua capacidade financeira sem que tivesse havido reclamações dos demais concorrentes, nem foi recusada a entrega dos documentos que constam do processo concursal;

37ª Acresce que, como se refere no Ac. TCA Sul de 8/2/2007, no Proc. nº 01997/06, o apuramento da capacidade financeira do recorrente deve ser analisado numa óptica substancial e não puramente formal;

38ª Por outro lado, como se refere no douto Ac. do TCA Norte de 13/8/2008, no Proc. nº. 00577/07 0BEPRT, numa situação análoga, decidiu-se que: “não tendo o júri (nem os demais concorrentes presentes na reunião de (…) detectado a falta de documentos, (…), notificando-os para suprir a falta dos documentos, em prazo a conceder, até 5 dias (…) não podia mais tarde (…), em fase posterior, já de análise das propostas, decidir a eventual exclusão desses candidatos faltosos”. “O que importa que esta Comissão haja, em cada fase do procedimento, com todas as cautelas, de molde a não deixar “passar” causas de exclusão de candidatos (ou admissão condicionada, esta, com regras muito específicas, como vimos), para momento posterior, altura em que a análise/avaliação das propostas já tem a ver com o seu mérito e não com aspectos formais, capacidade técnica, etc.; Este dever de cuidado impende também sobre os demais concorrentes presentes na reunião de abertura/admissão das propostas apresentadas, de molde a não deixarem “passar” situações que pudessem levar à exclusão de propostas, assim restringindo os concorrentes, dando-lhe mais oportunidade de êxito na selecção das suas propostas, que só não acontecerá, por conhecimento tardio, mas para o qual, com a sua inércia, a sua falta de cuidado contribuíram. Sibi imputet”;

39ª O recorrente, que é de nacionalidade italiana, e por essa razão, em ordem a satisfazer as solicitações da recorrida, promoveu, com esforço adicional, um conjunto de actos em ordem a cumprir o que a recorrida lhe solicitou e a verdade é que esta diz-lhe que embora reconheça que respondeu tempestivamente e que concluíu que tem capacidade financeira, não pode atender a outros elementos além daqueles que acompanharam a proposta;

40ª Essa confiança foi totalmente defraudada face à posição lacónica e abusiva da administração que tem de ser responsável pelos actos que pratica, retirando deles utilidade. As legítimas expectativas do recorrente foram, pois, frustradas com evidente violação do princípio da boa fé (art. 6ºA, nº 2 a) e b) do CPA) e o princípio da responsabilidade, para além de inculcar ideia de falta de transparência da administração, uma vez que actua contra o interesse público, porque afinal a proposta do recorrente era a mais vantajosa e completa (tinha certificado ISSO 9001/2000);

41ª O pedido de indemnização formulado pela recorrente, nos termos do nº 5 do art. 102º do CPTA, resultou da informação da recorrida que, em data contemporânea à da apresentação das alegações, a lancha já estaria concluída, na sequência do contrato assinado em Abril de 2008;

42ª O conhecimento dessa circunstância pela recorrente foi simultâneo à da celebração do contrato com a contrainteressada, o que, desde logo, impossibilitaria o recurso a uma providência cautelar, uma vez que se verificava a consumação da lesão e só ocorreu Setembro, quando o contrato tinha sido celebrado em Abril de 2008;

43ª Impendia sobre a recorrida a obrigação de comunicar prontamente diligentemente ao Tribunal esse facto, bem assim o início dos trabalhos e quaisquer outros factos supervenientes, o que não aconteceu, violando o princípio da cooperação e boa fé processual expressamente previsto no art. 8º. do CPTA;

44ª Como escreveu Mário Aroso de Almeida, in “Comentário ao CPTA”, pág. 64: “A previsão deste especial dever de comunicação reveste-se de especial importância, na economia do Código, pela circunstância de este admitir, em diversos preceitos, que a ocorrência de superveniências pode determinar a introdução de modificações objectivas da instância: cfr., em especial, os arts. 45º. (e 49º), 63º., 64º, 65º e 70º. O conhecimento, pela outra parte e pelo Tribunal, da existência de superveniências é, por isso, fundamental (…) do ponto de vista de economia processual e da efectividade da tutela que é proporcionada pelo Tribunal”;

45ª Mais uma vez, discorda-se da sentença recorrida, também neste aspecto, uma vez que a junção do contrato não foi feita no momento próprio e comprometeu a tutela jurídica do recorrente;

46ª A condenação da recorrida como litigante de má fé não exige a verificação de prejuízos para o recorrente, basta que se verifique uma ou mais das condutas tipificadas nas alíneas do nº 2 do art. 456º., com dolo ou negligência grave. O conteúdo da indemnização vem prevista no nº 1 do art. 457º. do CPC;

47ª A recorrida “omitiu facto relevante para a decisão da causa “(al. b) do nº 2 do art. 456º do CPC) e “praticou omissão grave do dever de cooperação” (al c) do nº 2 do art. 456º. do CPC), se não com dolo, seguramente com negligência grave, devendo ser condenado como litigante de má fé e no pagamento de multa ao Tribunal e indemnização à parte contrária”.

Apenas contraalegou a recorrida “APS”, tendo invocado a extemporaneidade da interposição do recurso jurisdicional por o prazo de interposição terminar em 6/4/2009 e só ter sido interposto em 14/4/2009 e considerado que a sentença não merecia qualquer censura.

O recorrente pronunciou-se sobre a referida questão prévia da extemporaneidade, concluindo pela sua improcedência.

O digno Magistrado do M.P. foi notificado para emitir parecer sobre o mérito do recurso, nada tendo dito.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Em 22/12/2006, foi publicado no D.R., II Série, o anúncio de abertura de concurso público para fornecimento de uma lancha de pilotos, de acordo com as condições indicadas nos documentos do concurso;

b) Na secção III do anúncio, referente a «informações de carácter jurídico, económico, financeiro e técnico», no item III.2, condições de participação, exigia-se o seguinte:

“III.2. 1) Situação pessoal dos operadores económicos, nomeadamente, em matéria de inscrição nos registos profissionais ou comerciais; (…)

Deverá constar no registo comercial de constituição da empresa ou em documento equivalente a actividade de construção e reparação naval.

III.2. 2) Capacidade económica e financeira:

Informação e formalidades necessárias para verificar o cumprimento dos requisitos.

As exigidas no ponto 12.2 do Programa do Concurso.

III.2. 3) Capacidade Técnica:

As exigidas no ponto 12.1 do Programa do Concurso ver Diário da República”;

c) O Programa de Concurso é o constante do processo administrativo apenso, dando-se o seu teor aqui por reproduzido;

d) O recorrente apresentou proposta ao concurso com, nomeadamente, certificado ISSO 9001/2000;

e) O acto público de abertura de propostas ocorreu em 27/2/2007, tendo nele sido admitidas as propostas de todos os concorrentes, a saber:

valor Prazo de execução

Nº 1 CONAFI 895.450,00 8 meses

Nº 2 B... 960.000,00 12 meses

Nº 3 Navaltagus 1.320.003,14 10 meses e 15 dias

Nº 4 A... 887.225,00 10 meses

Nº 5 JBJF 610.130,00 390 dias;

f) Em 25/9/2007, o júri do Concurso elaborou o relatório de avaliação das propostas Nº. PLT.RL 07.06 que consta do processo administrativo apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo nele concluído o seguinte:

“Da avaliação de propostas efectuada, o júri considera como melhor classificada, em conformidade com os critérios de adjudicação” preço global da proposta”, “qualidade técnica da proposta” e prazo patentes no Programa de Concurso, a proposta da concorrente nº 2 B..., com a pontuação de 74,375 pontos”.

j) Na reunião de 6/6/2007, o júri do concurso apreciou as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira do concurso nº 4 A..., nos termos constantes do anexo 6 ao aludido relatório de avaliação das propostas, cujo teor se dá aqui por reproduzido;

h) O júri solicitou parecer “quanto à aplicabilidade do sub-critério Autonomia Financeira a uma empresa em nome individual”, o qual veio a ser emitido e constitui o anexo 4 ao referido relatório de avaliação das propostas, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

i) O júri do concurso procedeu à avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, nos termos constantes do anexo 5 ao aludido relatório de avaliação das propostas, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

j) Do anexo 3 ao referido relatório constam, entre outros, os seguintes documentos relativos ao recorrente e por este entregues com a resposta ao pedido de esclarecimentos do júri:

Declaração subscrita pelo SecretárioGeral da Câmara de Comércio Italiana em Portugal com o seguinte teor: “declara-se que, nos termos da legislação italiana, o empresário em nome individual responde ilimitadamente pelas dívidas da empresa com todos os seus bens próprios, mesmo que não sejam afectos à exploração da sua actividade económica. Assim sendo, não existe a figura de capital social/activo líquido”;

Declaração de 30/4/2007, na qual explicita ser uma empresa em nome individual, não tendo, por isso, capital social e deter recursos acumulados no valor de 1.575.000,00 €uros;

Resposta do Concorrente nº 4 subordinada à questão colocada pelo júri do concurso, situação do empresário em nome individual capital social/activo líquido;

k) Notificado, em 10/10/2007, do projecto de decisão final, o recorrente, em 18/10/2007, exerceu o seu direito de audiência e juntou declaração bancária e parecer de Revisor Oficial de Contas subordinado à rácio de autonomia financeira de empresários em nome individual;

l) O júri do concurso elaborou o relatório de audiência prévia nº. PLT.RL.08.001, datado de 16/1/2008, que foi junto com a petição inicial e cujo teor aqui se dá por reproduzido;

m) O Conselho de Administração da Administração C..., em 16/1/2008, deliberou adjudicar à “B... Lda” o concurso público em causa;

n) O contrato de fornecimento de uma lancha de pilotos, adjudicado à “B...”, foi celebrado em 10/4/2008, encontrando-se já integralmente executado;

O) A recorrente foi notificada da sentença através de carta enviada em 19/3/2009 (fls. 302 dos autos);

p) Em 9/4/2009, a recorrente enviou, para o TAF de Beja, requerimento de interposição de recurso da aludida sentença, pedindo a passagem de guias para liquidação da multa correspondente ao “2º. dia fora de prazo”, a qual foi paga em 13/4/2009 (fls. 306, 307 e 372 dos autos).

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2.2.1. Nas suas contraalegações, a recorrida “APS” invocou a questão prévia da extemporaneidade da interposição do recurso jurisdicional, com o fundamento que este só foi interposto em 14/4/09 quando o respectivo prazo terminara em 6/4/2009.

Mas não tem razão.

Efectivamente, considerando o disposto no nº 3 do art. 254º. do C.P. Civil, presume-se que a sentença foi notificada ao recorrente em 23/3/2009, motivo por que o recurso interposto em 9/4/2009 (cfr. art. 150º., nº 1, al. d), do C.P. Civil) se tem de considerar tempestivo, por ter sido apresentado no 2º. dia útil após o termo do prazo de 15 dias e ter sido paga a multa legalmente exigida (cfr. arts. 147º. do CPTA e 145º., nº 5, do C.P. Civil).

Improcede, pois, a arguida questão prévia, devendo considerar-se tempestiva a interposição do presente recurso jurisdicional.

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2.2.2. Nas suas alegações, o recorrente invoca a verificação das seguintes nulidades processuais:

Apresentação de alegações sem que se encontrassem reunidos os requisitos do nº 2 do art. 102º do CPTA;

Não fixação da matéria de facto assente antes da apresentação das alegações;

Não prolacção de despacho de admissão do contrato que veio a ser junto aos autos, nem dos sucessivos requerimentos apresentados pelas partes na sequência dessa junção.

Vejamos se lhe assiste razão.

Da conjugação dos arts. 102º., nº 3, al c), do CPTA e 205º., nº 1, do C.P. Civil, resulta que as nulidades a que alude o art. 201º. deste último diploma devem ser arguidas no prazo de 5 dias a contar da data em que a parte foi notificada para qualquer termo do processo que faça presumir que então tomou conhecimento delas.

No caso em apreço, a recorrente foi notificada do despacho saneador por carta enviada em 25/6/2008 (fls. 156 do SITAF) e para apresentar alegações por carta enviada em 22/7/2008 (fls. 164)

Tendo sido apenas notificado da apensação do processo instrutor (cfr. fls. 113 do SITAF), não há dúvidas que o recorrente quando foi notificado para apresentar alegações ficou habilitado a reclamar a verificação das duas primeiras nulidades que agora invoca.

Quanto à última nulidade, o recorrente também não a arguíu tempestivamente, pois, pelo menos com a notificação da sentença, ficara habilitado a invocá-la.

Assim, e não se verificando o pressuposto de aplicação do nº. 3 do art. 205º. do C.P. Civil, não há que conhecer das arguidas nulidades processuais.

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2.2.3. Quanto à sentença, o recorrente começa por impugnar a matéria fáctica que esta considerou provada, entendendo que à mesma deveriam ser aditados os factos que elencou sob os nos I a XII do ponto 4 das suas alegações.

No que concerne ao facto referido sob o nº I, cremos assistir razão ao recorrente, motivo por que se inclui agora o mesmo na matéria fáctica provada (cfr. al. h).

Quanto aos restantes factos, afigura-se-nos que a relevância dos mesmos só poderia respeitar à decisão sobre as nulidades arguidas ou sobre o pedido de condenação em litigância de má fé.

Ora, quanto às nulidades já vimos que este Tribunal não pode delas conhecer.

Quanto à litigância de má fé, nada obsta a que o Tribunal considere que a não junção tempestiva do contrato constitui omissão de facto relevante para a decisão ou omissão grave do dever de cooperação servindo-se de um facto documentado no processo (data da junção do contrato) sem o fazer constar da matéria de facto provada.

Assim, com excepção do constante do aludido nº I não se justifica o requerido aditamento à matéria fáctica provada.

O recorrente imputa à sentença a nulidade de omissão de pronúncia, prevista na al. d) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil, por ela nada ter decidido quanto à admissibilidade da junção de documentos e requerimentos.

Mas não tem razão.

Na verdade, a omissão de despacho a admitir a junção do contrato ou do requerimento de ampliação do pedido pode consubstanciar uma nulidade processual, nos termos do nº 1 do art. 201º. do CP Civil por verificação da omissão de um acto ou formalidade prescrita por lei , como, aliás, foi arguido pelo recorrente e não uma questão de que a sentença devesse conhecer.

Porque a referida admissão, a ser necessária, teria lugar em despacho judicial, à sentença apenas incumbiria decidir da nulidade processual resultante da omissão desse despacho se a mesma tivesse sido arguida (o que não foi o caso).

Assim, improcede a invocada nulidade.

No que concerne ao vício de forma por falta de fundamentação que a sentença julgou improcedente, o recorrente contesta o entendimento desta por o júri ter feito referência a um cálculo ou exercício da PWC que não lhe foi facultado, não obstando à arguição deste vício a circunstância de ele ter impugnado o acto, por apenas ser de verificar se se mostravam cumpridos os requisitos do art. 125º. do CPA.

Vejamos se lhe assiste razão.

A suficiência da fundamentação é uma noção relativa que depende do tipo legal do acto, dos seus termos e da posição do destinatário, tomando-se como padrão um destinatário normal, sem se abstraír da situação concreta do interessado e da sua possibilidade real de compreender os motivos da decisão, de modo a ficar habilitado a depender conscientemente os seus direitos e interesses legalmente protegidos cfr. Acs. do S.T.A. de 15/10/87 in BMJ 370º597, de 11/5/89 in BMJ 387º627, de 25/7/90 in BMJ 393º.632 e de 10/3/99 Rec nº 44302.

A fundamentação do acto afere-se apenas perante o seu teor, sendo irrelevante para este efeito qualquer ilegalidade da sua notificação que é um acto externo e complementar daquele que visa tão somente dar-lhe eficácia cfr. Acs. do STA de 13/12/90 in BMJ 402º648, de 9/10/97 Rec. nº 39.266, de 18/11/97 Rec. nº. 40079 e de 1/7/99 Rec. nº. 38460.

No caso em apreço, resulta claramente do relatório de avaliação das propostas que a capacidade financeira da recorrente foi avaliada apenas em face dos documentos que ela entregara com a proposta, tendo o júri concluído que, de acordo com o quadro constante do anexo 5 àquele relatório, não fora demonstrada a sua capacidade financeira.

O itinerário cogniscitivo e valorativo constante daquele relatório não parece suscitar quaisquer dúvidas para um destinatário normal colocado na situação concreta do recorrente sobre quais foram os motivos da decisão.

A circunstância de, no referido relatório, se mencionar que “o júri solicitou o apoio da PWC” não significa que esta empresa tenha elaborado qualquer documento onde haja procedido à análise da capacidade financeira da recorrente. Mas, mesmo que esse documento tivesse sido elaborado, a sua não notificação não inquinava o acto de qualquer invalidade, pois, como vimos, a ilegalidade da notificação de acto administrativo nunca envolve a ilegalidade do acto notificado.

Quanto ao facto de o recorrente ter impugnado o acto, é evidente que não obsta à verificação do vício de falta de fundamentação, sob pena de este apenas se verificar quando o acto não tivesse sido impugnado.

O que a sentença pretendeu afirmar foi que o teor da impugnação permite inferir que a recorrente compreendeu os motivos da decisão. E, atento ao valor essencialmente instrumental da fundamentação, nada obsta a que, na análise desta, se tome em consideração as razões invocadas pelo recorrente na impugnação do acto para concluír que este compreendeu os motivos da decisão, não tendo, por isso, sido afectadas as suas garantias.

Assim sendo, entendemos que a sentença recorrida, ao julgar improcedente o vício de forma por falta de fundamentação, não merece a censura que lhe é dirigida pelo recorrente.

No que concerne ao vício de violação de lei julgado improcedente pela sentença, o recorrente, nas conclusões 21ª. a 40ª. da sua alegação, sustenta que a sua capacidade financeira tinha de ser analisada com base nos documentos que, a solicitação do júri, juntara após a entrega da propostas.

Vejamos se lhe assiste razão.

Conforme resulta da matéria fáctica provada, após a admissão da proposta do recorrente, o júri solicitou-lhe esclarecimentos sobre determinados aspectos da sua proposta que suscitavam dúvidas, a que este deu resposta juntando vários documentos. Porém, invocando o princípio da estabilidade, o júri apenas atendeu aos documentos que o recorrente juntara com a sua proposta e, com base nestes, entendeu que não estava demonstrada a sua capacidade financeira.

No acto público do concurso, o júri analisa os documentos juntos com a proposta, deliberando sobre a admissão e exclusão dos concorrentes e, posteriormente, sobre a admissão e exclusão das propostas (cfr. arts. 101º. e 104º., ambos do D.L. nº. 197/99, de 8/6).

Essa análise dos documentos onde se incluem os destinados à comprovação da habilitação profissional e capacidade técnica e financeira dos concorrentes (cfr. art. 96º, nº 1, al c), do D.L. nº 197/99 traduz-se apenas na verificação da sua existência formal e das menções obrigatórias e não na sua valorização (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, 1998, págs. 483 e 484).

Na fase de apreciação dos concorrentes e das propostas, cabe ao júri, primariamente, apreciar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira daqueles, propondo a sua exclusão quando estas não estejam devidamente comprovadas (cfr. art. 105º. do D.L. nº. 197/99).

Nesta fase, nada obsta a que o júri, no estrito respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade, e ao abrigo do nº 3 do art. 92º. do D.L. nº 197/99, solicite esclarecimentos aos concorrentes se tiver dúvidas sobre a sua situação económica ou financeira.

No caso em apreço, consta do relatório de avaliação das propostas que o júri, ao abrigo do citado art. 92º nº 3, solicitou ao recorrente esclarecimento sobre a “indicação dos valores relativos ao Capital Próprio (Capital and Reserves) e Activo Líquido (Net Assets) da empresa para os anos de 2003, 2004 e 2005 e respectivo comprovativo, ou a indicação onde os mesmos poderão ser encontrados na documentação apresentada”.

Porém, não atendeu aos documentos que a recorrente juntou em resposta a esse pedido de esclarecimento, avaliando a sua capacidade económicofinanceira, nos termos estabelecidos no nº 12.2 do Programa de Concurso, considerando apenas a documentação junta com a proposta (cfr. anexo 5 ao relatório de avaliação das propostas).

Resulta do exposto, que a decisão tomada pelo júri quando propôs a exclusão do recorrente foi aquela a que alude o art. 105º. do D.L. nº. 197/99 no âmbito da apreciação dos concorrentes

Pressuposto dessa decisão é que os concorrentes tenham sido admitidos no acto público do concurso, pelo que esta admissão não pode obstar a uma decisão negativa no âmbito da apreciação dos concorrentes.

Ao contrário do que parece pressupor o recorrente, não se está perante uma decisão de não admissão do concorrente por não ter junto algum documento a que estava obrigado, mas em face de um juízo negativo sobre a sua capacidade financeira

Foi, pois, uma decisão de mérito e não de forma como a que tem lugar no acto público do concurso quando o júri analisa os documentos.

E afigura-se-nos indubitável que a consideração dos documentos juntos pelo recorrente em resposta ao pedido de esclarecimentos formulado pelo júri consubstanciaria uma violação do princípio da estabilidade das regras concursais, por os documentos destinados à comprovação da capacidade financeira dos concorrentes devem acompanhar as propostas (cfr. art. 96º, nº 1, al c), do D.L. nº. 197/99, art. 22º., das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos e nos 5.1, 10 e 13, do Programa de Concurso).

Finalmente, também não assiste razão ao recorrente quando invoca a violação dos arts. 92º, nº 3 e 101º, nº 4, als. a) e b) e dos princípios da boafé e da transparência.

Efectivamente, os preceitos referidos não são aplicáveis, por neles não estar prevista a junção de documentos na fase da apreciação dos concorrentes e das propostas (o art. 92º., nº 3, não prevê a junção de quaisquer documentos e o art. 101º. restringe-se à fase do acto público do concurso) e os princípios mencionados não podem obrigar a uma actuação ilegal

Assim, improcedem também as aludidas conclusões da alegação do recorrente.

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2.2.4. Nas conclusões 41ª. a 47ª. da sua alegação, o recorrente insurge-se contra a não condenação da recorrida como litigante de má fé, invocando que este não procedeu à junção do contrato que entretanto fora celebrado, infringindo, assim, o dever de cooperação estabelecido pelo art. 8º. do C.P.T.A.

Vejamos se lhe assiste razão.

É verdade que, na pendência da acção, foi celebrado o contrato de fornecimento aludido na al. n) dos factos provados e que a cópia deste só foi junta pela recorrida em 9/10/2008, por determinação da Srª. juíza, na sequência da informação que prestara, nas suas alegações (apresentadas em 18/9/2008), de que aquele já fora assinado.

É certo também que, nos termos do art. 8º., nos 3 e 4 al. b), do CPTA, a recorrida tinha o dever de comunicar ao Tribunal a celebração do contrato.

Assim, porque a comunicação só ocorreu depois de decorridos mais de 5 meses desde a celebração do contrato afigura-se-nos que a recorrida violou o dever de cooperação estabelecido pelo art. 8º., nos 3 e 4 al. b) do CPTA.

Mas justificará essa violação a sua condenação como litigante de má fé, ao abrigo das als. b) e c) do nº 2 do art. 456º. do C.P. Civil, conforme pretende o recorrente?

Parece-nos que não.

Não se justifica a condenação ao abrigo da al. b) do citado art. 456º. porque, em rigor, não existiu uma omissão de factos relevantes, mas apenas um atraso na sua comunicação.

E não se justifica a condenação nos termos da al c) do mesmo art. 456º. por a situação em apreço não configurar uma omissão grave do dever de cooperação praticada com dolo ou negligência grave.

Efectivamente, esta sanção deve ser reservada a omissões de especial gravidade apurada em função do grau de culpa revelado pela parte ou das consequências emergentes da falta de colaboração prestada, sendo suficiente e eficaz para as situações de menor gravidade a aplicação da multa resultante do art. 519º. do C.P. Civil (cfr. António Abrantes Geraldes in “Temas Judiciários”, I Vol., 1998, pág. 328).

Assim, considerando a ainda relativamente curta vigência do CPTA (que torna, de alguma forma, desculpável o desconhecimento de algumas práticas que passaram a ser impostas), o facto de se estar perante um mero atraso do cumprimento do dever de comunicação, cujo conhecimento resultou de uma actuação espontânea da recorrida que, logo que foi notificada para o efeito, veio juntar a cópia do contrato e ainda a circunstância de não ter originado consequências danosas para os interesses do recorrente (note-se que este poderia ter intentado, antes ou simultaneamente à acção, providência cautelar a pedir a suspensão de eficácia do acto de adjudicação e do contrato que fosse entretanto celebrado), entendemos não ser de condenar a recorrida.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente

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Lisboa, 24 de Setembro de 2009

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

Maria Cristina Gallego dos Santos