75/14.5TYLSB-E.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário - Elaborado pela Relatora nos termos do art.º 663º, n.º 7, do Código de Processo Civil.

1- Embora o despacho que declara aberto o incidente de qualificação da insolvência seja irrecorrível, nos termos do art.º 188º, n.º 5, do CIRE, o mesmo pode ser “questionado” por falta de pressupostos legais, mas através da arguição de nulidade desse despacho, nos termos do art.º 195º, do CPC, aplicável por via do art.º 17º, n.º 1, do CIRE, e no prazo de 10 dias a partir do conhecimento do ato.

2- Não apontando a fundamentação constante da sentença num sentido contraditório à decisão, quebrando o silogismo judiciário, não se verifica a nulidade da sentença prevista no art.º 615º, n.º 1, al. c), do CPC.

3- O contrato de trespasse de estabelecimento comercial deverá ser formalizado por escrito, considerando o disposto no art.º 1112º, n.º 1, al. a), e 3, do C.C.

4- Assim sendo, a lei exige, como forma da declaração negocial, um documento não podendo pois, face ao previsto no art.º 364º, n.º 1, do C.C., aquele ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento, que não seja de força probatória superior.

5- Importa dar como não provado um facto respeitante ao alegado trespasse de um estabelecimento comercial de uma sociedade para outra quando o referido documento escrito que titulou esse trespasse não foi junto aos autos.

6- O art.º 186º, n.º 2, do CIRE, estabelece presunções legais que não admitem prova em contrário de culpa e de causalidade.

7- A alínea d), do n.º 2, do art.º 186º, do CIRE, exige, para que seja preenchida, não só a disposição dos bens do devedor, mas também que o proveito pessoal ou de terceiros tenha ocorrido com a referida disposição, ainda que o proveito de terceiros possa ocorrer por forma indireta.

Acordam os Juízes da Secção de Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa.

1. Relatório

Vidreira do Rato - De AA, Lda., com sede na Rua ..., Bairro de ..., Camarate, foi declarada insolvente por sentença datada de 18.02.2014, transitada em julgado.

A petição inicial, requerendo a declaração de insolvência, deu entrada em 16.01.2011.

Na sentença que decretou a insolvência não foi aberto o incidente de qualificação da insolvência e não foi designada data para assembleia de apreciação do relatório.

Foi fixado na sentença o prazo de 30 dias para a apresentação das reclamações de créditos.

Ficou igualmente a constar na sentença proferida que:

“Todos os prazos previstos no CIRE que têm como referência a data da realização da assembleia de apreciação do relatório são, nestes autos e caso não venha a ser requerida que seja designada data para a sua realização (n.º 3 do artigo 36.º do CIRE), serão contados com referência ao 45º dia subsequente à prolação desta sentença (n.º 4 do mesmo artigo).

Não sendo o caso da verificação desta ocorrência, deverá o Sr. Administrador apresentar o seu Relatório nos autos, no prazo entre 45 a 60 dias, contados desde a data da presente decisão.”

Em 22.04.2014 foi junto relatório pelo Administrador da Insolvência nomeado nos autos nos termos do art.º 155º, do CIRE.

Em 24.11.2014 Herança Indivisa de BB, Herança Indivisa de CC e DD, por um lado, e EE, FF, GG, HH e II, por outro, apresentaram requerimentos pugnando pela qualificação da insolvência como culposa, invocando para tanto a apropriação a favor dos gerentes da sociedade JJ e KK e de terceiros do património social, designadamente, o direito ao trespasse e arrendamento relativo à loja sita na Rua xxx, em Lisboa, bem como todos os bens móveis e equipamentos ali existentes e que integravam o estabelecimento da sociedade insolvente.

Pediram ainda os mesmos a designação de data para a realização de assembleia de credores.

EE, FF, GG, HH e II, invocando a qualidade de credores reclamantes, vieram, em 25.11.2014, subscrever o requerimento apresentado em 24.11.2014.

Também Vidrofornense – Comércio e Indústria de Vidros e Espelhos, SA, em 27.11.2014, requereu a abertura do incidente de qualificação da insolvência com afetação de JJ, LL, MM e KK e a convocação da assembleia de apreciação de relatório.

Por decisão judicial de 04.12.2014 foi declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência com caráter pleno, tendo sido fixado ao Administrador de Insolvência nomeado nos autos prazo para emissão de parecer nos termos do art.º 188º, do CIRE.

Foi igualmente convocada assembleia de credores para o dia 08.01.2015.

Foi realizada assembleia de credores em 08.01.2015.

Em 10.02.2020 foi publicado, no Portal Citius, o despacho que declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência.

Em 21.02.2020 veio o Administrador da Insolvência apresentar parecer concluindo nos seguintes termos: “Pelo exposto, o Administrador Judicial, nos termos das alíneas a), b), f), e h), do n.º 2 e das alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 186º e n.º 2 do art.º 188º, ambos do C.I.R.E., por considerar que existe um nexo causal entre a conduta dos gerentes e a sua declaração de insolvência, qualifica a insolvência como culposa, devendo ser afetados por esta qualificação os seus gerentes de facto e de Direito, a saber NN, JJ e KK.

Refere nomeadamente no parecer apresentado que:

“12- Mais informa o ora signatário que a sociedade insolvente cedeu à sociedade Admirávelescolha, Lda. – cuja gerência à data da sua constituição era exercida pela Sr.ª JJ (Doc. 2) – todos os bens e equipamentos que integravam a exploração do estabelecimento em outubro de 2013, na sequência de um contrato de trespasse, tendo esta, posteriormente, em março de 2014, trespassado para a sociedade Objetivexemplar – Unipessoal Lda., preenchendo, desta forma, o estatuído nas als. a), b) e f) do n.º 2 do art.º 186º do CIRE, tendo sido estes contratos resolvidos em benefício da massa insolvente.”

Em 26.02.2020, o Ministério Público emitiu parecer concluindo que deverá a insolvência ser qualificada como culposa por estarem preenchidas quer a clausula geral do nº 1, do art.º 186º, quer as alíneas a), b), parte final, d), f), parte final, e i), do nº 2, e alíneas a) e b), do nº 3, do CIRE, devendo ser afetados pela qualificação os três responsáveis da insolvente identificados pelo AI no seu parecer.

Foi ordenado, por despacho datado de 03.06.2020, a notificação da insolvente e a citação dos propostos afetados para se oporem, querendo, no prazo de 15 dias.

Em 31.03.2022 foi proferida decisão dando sem efeito a defesa entretanto apresentada nos autos por NN.

KK foi citado editalmente nos autos, tendo o anúncio respeitante à referida citação edital sido publicado em 15.06.2022.

Em 24.06.2022, o proposto afetado KK veio apresentar oposição ao incidente de qualificação da insolvência, concluindo que não deve ser declarada a culpa do oponente na insolvência.

Diz, nomeadamente, na oposição apresentada, que:

“O presente incidente movido pelo A.I. é extemporâneo, uma vez que teve início para além do prazo perentório previsto no nº 1 do art.º 188º do CIRE (1º).

Não se verificam as excepções previstas nos nºs 2; e 4, do art.º 188º.

O AI limita-se com a junção do incidente, a requerer que se “releve o tempo decorrido até à elaboração do parecer”.

Não existe requerimento fundamentado, tempestivamente interposto, a requerer a prorrogação do prazo, nem despacho a conceder tal prorrogação (2º).

(…)

O incidente, assim, não só reúne os pressupostos legais…” (6º).

Em 16.08.2023, a proposta afetada JJ veio apresentar oposição ao incidente de qualificação da insolvência concluindo que não deve ser declarada a culpa da oponente na insolvência.

Em 02.02.2024, foi proferido despacho saneador e despachos de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova. Foram ainda apreciados os requerimentos probatórios e designada data para audiência final.

Em 17.04.2024, realizou-se a audiência final.

Em 17.06.2024, foi proferida sentença nos autos, com o seguinte dispositivo:

“Decisão

Pelo exposto, nos termos do disposto nos arts. 191º nº1, al. c) e 189º nºs 1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o tribunal qualifica como culposa a insolvência da sociedade Vidreira do Rato-De AA, Lda., pessoa colectiva n.º 502... e, em consequência:

a) Declara afectados pela qualificação JJ e KK;

b) Declara JJ inibida, pelo período de 3 (três) anos, para a administração de património de terceiros;

c) Declara KK inibido, pelo período de 2 (dois) anos, para a administração de património de terceiros;

d) Declara JJ inibida, pelo período de 3 (três) anos, para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

e) Declara KK inibido, pelo período de 2 (dois) anos, para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

f) Determina a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por JJ e por KK;

g) Condena JJ a indemnizar os credores conhecidos da sociedade insolvente Vidreira do Rato-De AA, Lda., no montante €60.915,95 (sessenta mil, novecentos e quinze euros e noventa e cinco cêntimos), até às forças do respectivo património;

h) Condena KK a indemnizar os credores conhecidos da sociedade insolvente Vidreira do Rato-De AA, Lda., no montante de €36.549,57 (trinta e seis mil, quinhentos e quarenta e nove euros e cinquenta e sete cêntimos), até às forças do respectivo património.

Custas do incidente pelos afectados pela qualificação – art.º 303º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Registe e notifique.”

Inconformados com a decisão proferida, vieram JJ e KK apresentar, em 01.07.2024, a presente apelação, pedindo que seja dado provimento ao recurso.

Apresentaram os recorrentes as seguintes conclusões:

“1- O prazo para o AI, ou qualquer interessado, alegar o que tivesse por bem para efeitos de qualificação da insolvência como culposa era de 45 dias, contados da data da sentença de declaração de insolvência – art.º 191º, n.º 1, alínea a) do CIRE (18/2/2014) – ou de 15 dias após a junção aos autos do relatório a que se refere o art.º 155º do CIRE (22/4/2014).

Este prazo é perentório – art.º 188º, n.º 1 CIRE

Os requerimentos dos interessados, na sequência dos quais foi proferido o despacho de 4/12/2014 a declarar aberto o incidente, deram entrada nos autos muito para além dos prazos acima referidos (24/11/2024).

A abertura do incidente não foi requerida pelo AI, nem foi pedida, nem deferida qualquer prorrogação de prazo.

O despacho de 4/12/2014, que declarou aberto o incidente, é ilegal porque contrário às normas vertidas nos art.º 188º, n.º 1 e 191º, n.º 1, alínea a) do CIRE. O prazo para abertura do incidente estava esgotado nessa data.

Este despacho é irrecorrível – n.º 5 do art.º 188º - pelo que só por via de excepção pode ser invocada a extemporaneidade do incidente de qualificação. A decisão recorrida na parte em que julgou improcedente a excepção, viola as normas decorrentes dos art.º 39º, n.º 1 e 2; 36º, n.º 3; 188, n.º 1 e 191º, n.º 1, alínea a) do CIRE;

2- A norma vertida na alínea d), do nº 2, do art.º 186º do CIRE, usada como fundamento jurídico da decisão de qualificação da insolvência, deveria ter sido interpretada e aplicada no sentido de que é necessária prova, cumulativa ou por disposição patrimonial e do conceito indeterminado, nela contido, de “proveito” pessoal ou de terceiro.

O conceito de “proveito” tem o sentido de um benefício, um lucro ou uma vantagem que, em condições normais não existira e com tradução económica tendo, esse “proveito”, essa vantagem económica, de ser recebida pelo gerente ou por terceiro;

3- Dos factos assentes nada se retira que possa concretizar o “proveito”.

Encontra-se assente, apenas, que o preço convencionado foi de 15.000€ e que, tal preço, foi recebido por transferência na conta bancária da sociedade;

4- Da fundamentação não se extrai qualquer apreciação, ou análise crítica, quando ao preço em causa, nomeadamente por comparação com os documentos existentes nos autos, referentes á venda pelo AI, dos mesmos bens por 1.450€.

Saber se o preço pago correspondia ao valor de mercado parece importante com vista ao juízo a fazer sobre o preenchimento, ou não, do conceito indeterminado de “proveito”.

Não se extrai, igualmente, qualquer juízo de censura quanto á existência de um proveito ilícito, com tradução económica a favor dos gerentes ou de terceiros.

A mera referência à transmissão a favor de sociedade relacionada com a gerente é inóqua em face da redação da norma.

O ponto essencial é o “proveito”, não o destinatário do bem.

Se assim não fosse o legislador teria escrito “disposto dos bens do devedor a favor de pessoa ou empresa consigo relacionada ou em proveito pessoal ou de terceiro”. Não o tendo dito, a previsão da norma não abarca o destinatário do bem, antes o “proveito”, independentemente do destinatário.

5- Não estão reunidos, de facto e de direito, os pressupostos de aplicação da norma vertida na alínea d), do n.º 2, do art.º 186º do CPC. Tendo esta sido a única norma usada como fundamento jurídico da decisão de qualificação, não deve esta decisão manter-se;

6- A imposição automática da norma decorrente da alínea b), do n.º 2, do art.º 189º do CIRE, foi declarada inconstitucional pelo Ac. do TC, n.º 173/2009, de 4/5/2009.

Por isso terá a sentença, de facto e de direito, de revelar a justificação e a necessidade de inibição dos afetados da capacidade de administrar patrimónios de terceiros.

No dispositivo, alíneas b) e c), a sentença declara os Recorrentes inibidos para a administração de patrimónios de terceiros, mas sem qualquer fundamentação ou justificação, quer de facto quer de direito.

Termos em esta parte da decisão deve ser revogada;

7- O trespasse é um negócio formal só celebrável por escrito – art.º 1112º, n.º 3, do C.C.

A prova judicial da existência de contrato formal, quer quanto às partes outorgantes, quer quanto à identificação de quem o subscreveu, em representação das partes, não pode ser substituída por qualquer meio de prova que não seja o respetivo instrumento ou a confissão escrita.

O juiz a quo reconhece que não tem o contrato de trespasse nos autos, pelo que, na ausência de confissão do Recorrente KK afetado pela qualificação de insolvência porque, sendo gerente de direito, “é legítimo assumir” que outorgou um contrato de trespasse “pois só assim a sociedade poderia ficar vinculada”.

Não havendo instrumento contratual, nem confissão do próprio, não se pode assumir, nem presumir, a sua outorga, o seu conhecimento, a sua concordância. Nem a sua ratificação.

Não se pode presumir a outorga pelo lado da vinculação, uma vez que as sociedades podem vincular-se sem assinatura do gerente, nomeadamente por procurador ou mandatário.

A decisão que afecta o recorrente KK, por assunção de que este terá outorgado um ato de disposição patrimonial de cariz formal, sem que o instrumento conste no elenco dos meios de prova, viola as normas decorrentes dos art.º 364º e 376º do C.C.;

8- Dos factos assentes não se extrai a explicação da contribuição causal do Recorrente KK para a ocorrência do dano, nem a medida da sua participação efetiva.

Pelo contrário, o que se extrai é a sua não imputação em sede de decisão do ato de disposição patrimonial, tomando como causa da qualificação, bem como a total falta de demonstração do nexo causal entre qualquer conduta lhe seja imputada e a declaração de insolvência.

Verifica-se uma insuficiência de factos que permitam a fixação do seu grau de culpa, bem como da gravidade e ilicitude de conduta que lhe possa ser imputada, o que seria necessário para a sua afetação, pelos efeitos decorrentes da norma prevista na alínea d), do nº 2, do art.º 186º do CIRE.

9- Esta ausência factual tem, igualmente, reflexo na aplicação da norma da alínea e), do n.º 2, do art.º 189º do CIRE, a qual está relacionada com a responsabilidade civil. A fixação da indemnização depende de culpa. Neste caso grave ou dolosa.

De facto, resulta a ausência de imputação que possa preencher, na esfera jurídica do Recorrente KK, a sua culpa, enquanto causalidade geradora de responsabilidade.

De direito, falta a formulação de um juízo de culpa que seja percetível (que dependeria da prova prévia dos factos). Ao invés, o juiz a quo até parece desculpar o Recorrente (“não se apurou que tenha decidido”; “não se determinou que o trespasse tenha como consequência a insolvência”) o que, só por si, é incompatível com um juízo de culpa grave ou dolosa.

Sem culpa fixada nem ilicitude demonstrada, independentemente da qualificação não estão reunidos os pressupostos da responsabilidade civil, pelo que a parte da decisão que condena o Recorrente KK em indemnização viola as normas decorrentes do art.º 376º; 364º e 483º do CC e alínea c), do n.º 2, do art.º 189º do CIRE;

10- Esta fundamentação, segundo a qual se diz não se ter apurado intervenção e participação do Recorrente KK, no ato de disposição patrimonial, bem como nexo de causalidade entre o trespasse e a insolvência, é contraditória com a decisão de o condenar pelos efeitos da afetação, principalmente de o condenar em indemnização.

Esta contradição constitui, por si, um vício autónomo da sentença, o qual consiste numa contradição entre os fundamentos da decisão e a própria decisão;

11- A inexistência nos autos do instrumento do trespasse e a inexistência de confissão escrita, nos termos do disposto no art.º 1112º, n.º 3; 364º e 367ª do C.C. e 607º, nº 4 e 5 do CPC, implicariam que o ponto 30 dos factos assentes, devesse ser tido por não provado;

12- Nos termos disposto no art.º 5º, n.º 2 al. c), do CPC, as alíneas i) e m) dos factos não provados não deveria ter sido dadas como provadas.

Trata-se de facto que não é irrelevante na formulação de culpa à luz do disposto na alínea e), do n.º 2, do art.º 189º do CIRE;

13- De facto, existe uma clara insuficiência para, no respeitante à atuação da Recorrente JJ, formular, de acordo com a business judgment rule, uma avaliação à luz de critérios de razoabilidade da tomada de decisão de facto respeitante ao ponto de facto 31. Nomeadamente, nada resulta dos factos provados que possa infirmar que o ato de disposição, pelo preço convencionado, não foi feito pelo valor de mercado e constitui “proveito”, indevido ou ilícito, a favor da própria ou de terceiro;

14- De facto, também não resulta a fixação de elementos que revelem a culpa grave ou dolosa da Recorrente JJ, designadamente a contribuição do seu comportamento para a criação ou agravamento da insolvência;

15- De direito o juiz a quo não formula um juízo de fixação da culpa da Recorrente JJ. Ao invés, depois de reconhecer que não se provaram factos nos quais se pudesse assentar a culpa, refere a Recorrente na sua atuação como gerente, adiantava dinheiro seu para pagar responsabilidades da sociedade. Esta conclusão é incompatível com um juízo de culpa grave ou dolosa;

16- Não havendo factos assentes, de onde emerja a culpa da Recorrente JJ, nem juízo de fixação de culpa (em qualquer grau) formulado na fundamentação, nem juízo sobre a ilicitude de comportamentos factualmente assentes, não estão reunidos os pressupostos da responsabilidade civil.

O juízo de culpa, não sendo necessário para a qualificação, é essencial para a condenação em indemnização.

A decisão recorrida, na parte em que condena a Recorrente em indemnização viola as normas decorrentes do art.º 483º do CC e alínea e), do n.º 2, do art.º 189º do CIRE.”

Foram apresentadas contra alegações pelo Ministério Público, em 12.07.2024, pedindo a final que a decisão seja mantida nos seus exatos termos, negando-se provimento ao recurso.

Apresentou conclusões nos seguintes termos:

“1º Não foi violada qualquer disposição legal, sendo que a decisão não padece de qualquer nulidade, vicissitude ou irregularidade.

2º Inexiste qualquer motivo para ser concedida razão aos recorrentes, pelo que

deve a douta decisão recorrida ser mantida, negando-se provimento ao recurso.

Em 15.12.2024, foi proferido, despacho de admissão do presente recurso, de apelação, com efeito devolutivo, ordenando a sua subida imediata nos próprios autos.

Foram colhidos os vistos.

Cumpre apreciar.

2. Objeto do recurso

Analisado o disposto nos artºs 608º, n.º 2, aplicável por via do art.º 663º, n.º 2, 635º, nºs 3 e 4, 639º, nºs 1 a 3 e 641º, n.º 2, al. b), todos do Código de Processo Civil (CPC), sem prejuízo das questões que o tribunal deve conhecer oficiosamente e daquelas cuja solução fique prejudicada pela solução a outras, este Tribunal apenas poderá conhecer das questões que constem das conclusões do recurso, que definem e delimitam o objeto do mesmo. Não está ainda o Tribunal obrigado, face ao disposto no art.º 5º, n.º 3, do citado diploma, a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar essas conclusões, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito.

Considerando o acima referido são as seguintes as questões a decidir no presente recurso:

- Efeito a atribuir ao recurso.

- Saber se o despacho que declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência é intempestivo.

Caso não fique prejudicado:

- nulidade da decisão por contradição entre os fundamentos e decisão:

Caso não fique prejudicado:

- Saber se deve ser alterada a matéria de facto nos termos pretendidos pelos recorrentes.

- Saber se estão verificados os pressupostos da qualificação da insolvência da sociedade Vidreira do Rato-De AA, Lda. como culposa e, em caso afirmativo, se deverão ser afetados pela mesma os recorrentes JJ e KK.

I. Efeito a atribuir ao recurso

Requereram os recorrentes que fosse conferido efeito suspensivo ao presente recurso.

Nada mais acrescentaram sobre a questão nas alegações ou conclusões apresentadas.

O Tribunal a quo admitiu o recurso com efeito devolutivo.

Importa assim verificar se deve ou não ser corrigido o efeito atribuído ao recurso pelo tribunal de primeira instância (art.º 652º, n.º 1 al. a) do CPC, aplicável por via do art.º 17º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - CIRE).

Dispõe o art.º 17º, n.º 1, do CIRE, que os processos regulados neste código regem-se pelo CPC, “… em tudo em que não contrarie as disposições do presente Código”, ou seja, ao processo de insolvência aplicam-se as regras próprias do CIRE e subsidiariamente o Código de Processo Civil.

No que respeita à matéria dos recursos temos, no CIRE, uma norma geral, o art.º 14º do referido código, e algumas normas específicas. No entanto, nem umas nem outras, regulam, de forma completa, as regras relativas à admissibilidade e regime dos recursos no processo de insolvência e seus apensos, impondo-se, pois, quando necessário, o recurso ao Código de Processo Civil, com as limitações já referidas no citado art.º 17º, nº 1, do CIRE.

Na espécie, no entanto, temos uma regra própria no CIRE, que nos responde à questão em apreço nos autos.

Nos termos do art.º 14º, nº 5, do CIRE, no processo de insolvência e nos seus apensos os recursos sobem com efeito devolutivo.

Assim sendo, importa concluir que não se vislumbra assim nenhuma razão para alterar o efeito atribuído ao recurso pela primeira instância, que assim se mantém.

3. Fundamentos de facto

Os constantes do Relatório, que se dão por integralmente reproduzidos e ainda

os dados como provados na decisão proferida pelo tribunal a quo, nos seguintes termos (sem prejuízo, no que respeita a estes últimos, da apreciação posterior que se fará dos mesmos, com referência aos factos dados como provados e não provados na sentença proferida pelo tribunal a quo):

1) Vidreira do Rato-De AA, Lda., pessoa colectiva n.º 502..., com sede na Rua ..., Bairro de ..., Camarate, foi declarada insolvente por sentença de 18.2.2014, transitada em julgado, com fundamento na falta de pagamento à requerente da insolvência do total de € 44.031,02, na perda do estabelecimento aberto ao público e ausência de actividade.

2) A insolvência foi requerida por Vidrofornense – Comércio e Indústria de Vidros e Espelhos, S.A., em 16.1.2014, com fundamento num crédito para com a requerida de €44.031,02 decorrente da falta de pagamento de bens fornecidos e facturados no ano de 2013, no fecho do estabelecimento que tinha aberto ao público e sequente ausência de qualquer actividade.

3) No ponto 2) do decisório da sentença que decretou a insolvência foram considerados administradores da insolvente: NN; OO; PP; QQ; RR; SS; TT; UU e VV.

4) Os administradores da insolvente indicados em 3) foram notificados em 24.3.2014 da prolação da sentença, da pessoa e morada do Administrador de Insolvência nomeado, de que o domicílio fixado era o constante da sentença e ainda “para os efeitos da declaração de insolvência, nomeadamente os previstos nos artigos:

81º Efeitos sobre o devedor e outras pessoas;

82º Efeitos sobre os administradores e outras pessoas e

83º Dever de apresentação e de colaboração, todos do CIRE.”

5) Não foram colocados à disposição do Administrador de Insolvência os documentos previstos no art.24º n.º 1 al. f) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, não tendo aquele contactado os administradores da insolvente solicitando a sua entrega.

6) No dia 8.1.2015 realizou-se assembleia de apreciação de relatório no processo de insolvência na qual, além do mais, foi deliberado por unanimidade dos credores presentes o encerramento da actividade do estabelecimento da insolvente.

7) Nos meses seguintes à declaração de insolvência a insolvente ainda se manteve actividade.

8) O Sr. Administrador de Insolvência resolveu o trespasse em benefício da massa insolvente, tendo sido apreendidos os bens móveis que integravam os dois estabelecimentos da devedora, vindo a ser vendidos no âmbito dos presentes autos.

9) Foram apreendidos nos autos os bens móveis descritos no auto de apreensão de fls. 3 a 6 e 8 do apenso C, avaliados em €9.300,00 e €720,00.

10) Foram reconhecidos e verificados créditos sobre a insolvente no valor total de €195.217,68, graduados nos seguintes termos:

1- Em primeiro lugar, rateadamente:

EE- €21 877,55 (crédito privilegiado-laboral)

FF- €24 652,55 (crédito privilegiado-laboral)

HH- €18 202,55 (crédito privilegiado-laboral)

WW- €17 821,77 (crédito privilegiado-laboral)

GG- €25 327,55 (crédito privilegiado-laboral)

II- €10 352,55 (crédito privilegiado-laboral)

Fundo de Garantia Salarial - €54 180,02

2- Em segundo lugar, rateadamente:

Estado / Fazenda Nacional - €1 838,52 (crédito privilegiado)

Instituto da Segurança Social, I.P. - €3 940,80 (crédito privilegiado)

3- Em terceiro lugar:

Vidrofornense - Comércio e Indústria de Vidros e Espelhos, S.A. - €11.007,75 (crédito privilegiado, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 98º do CIRE).

4- Em quarto lugar, rateadamente:

Estado / Fazenda Nacional - €39,88 (crédito comum)

Herança Indivisa de BB / Herança Indivisa de CC / DD - €26 130,00 (crédito comum)

Obrividro - Comércio de Vidro, Lda. - €333,67 (crédito comum)

PT Comunicações, S.A. - €669,27 (crédito comum)

Vidrofornense - Comércio e Indústria de Vidros e Espelhos, S.A. - €33.023,26 (crédito comum)

11) A insolvente foi constituída por contrato de sociedade registado em 15.5.1980.

12) A sociedade insolvente tinha como objecto social importação, comércio e indústria de vidros e seus derivados.

13) A sociedade insolvente foi constituída com o capital social de €59.855,75, dividido em 5 quotas de €11.971,15 cada uma, pertencentes a LL, JJ, BB, CC e MM.

14) A sociedade vinculava-se com a assinatura de dois gerentes.

15) Por AP.131 de 24.7.2007, mostra-se registada a nomeação de JJ como gerente da sociedade insolvente, por deliberação de 23.7.2007.

16) Por AP.82 de 17.12.2013, mostra-se registada a cessação de funções de JJ, como gerente da sociedade insolvente, por renúncia, datada de 16.12.2013.

17) Por AP.121 de 23.4.2009, mostra-se registada a nomeação de SS como gerente da sociedade insolvente, por deliberação de 25.2.2009.

18) Por AP.1 de 18.9.2012, mostra-se registada a cessação de funções de SS, como gerente da sociedade insolvente, por renúncia, datada de 30.7.2012.

19) Por AP.74 de 14.11.2012, mostra-se registada a nomeação de KK como gerente da sociedade insolvente, por deliberação de 25.10.2012.

20) Por AP.58 de 10.1.2014, mostra-se registada a cessação de funções de KK

Cardoso Farinha, como gerente da sociedade insolvente, por renúncia, datada de 14.1.2014.

21) Por AP.40 de 14.1.2014, mostra-se registada a nomeação de NN como gerente da sociedade insolvente, por deliberação de 13.1.2014.

22) Com data de 23.4.2009, mostra-se registada a transmissão da quota pertencente a BB, em comum e sem determinação de parte ou direito a favor de RR; SS; TT; UU e VV.

23) Com data de 17.12.2013, mostra-se registada a cessão das quotas no valor de €11.971,15 tituladas por LL, JJ, BB e MM a favor de NN.

24) Com data de 31.12.2013, mostra-se registada a transmissão da quota pertencente a CC, em comum e sem determinação de parte ou direito a favor de OO; PP e QQ.

25) Na data da apresentação à insolvência, mostrava-se apenas registada a prestação de contas até ao exercício de 2012.

26) Por AP.31 de 17.9.2013, mostra-se registada a constituição da sociedade com a denominação Admirávelescolha, Lda., pessoa colectiva n.º 501..., com sede na Rua xxx, em Lisboa e com o objecto social de fabrico e comércio a retalho de molduras, vidros e espelhos.

27) A sociedade Admirávelescolha, Lda. tinha o capital social de €6.000,00, divido em 3 quotas de igual valor pertencentes a JJ, LL e MM constituíram.

28) Esta sociedade obrigava-se com a assinatura de um gerente, tendo sido designada para o cargo JJ, por deliberação de 17.9.2013.

29) A sociedade insolvente explorava dois estabelecimentos: uma loja de venda a retalho de molduras, sito na Rua xxx e um armazém e comércio por grosso de vidros e espelhos, sito em Camarate.

30) Em Outubro de 2013, a sociedade insolvente trespassou à sociedade Admirávelescolha, Lda. o estabelecimento comercial situado na Rua xxx (loja), incluindo o arrendamento do imóvel, o espaço, os equipamentos, os trabalhadores, o material e ainda um veiculo de marca Toyota, sendo o valor estabelecido de €15.000,00.

31) Em momento anterior à cessão de quotas referida em 23), foi decidido por JJ e pelos seus irmãos MM e LL, o trespasse do estabelecimento comercial que estava situado na Rua xxx (loja) para a sociedade Admirável Escolha.

32) Os equipamentos, mercadorias e trabalhadores do estabelecimento de Camarate, mantiveram-se na sociedade após a cessão das quotas a NN.

33) Pelo trespasse referido em 30), a sociedade Admiravelescolha, Lda. pagou à insolvente €15.000,00 por transferência bancária.

34) Depois de reformada, a Oponente JJ passou a colaborar na sociedade a pedido do irmão BB.

35) JJ pagou €3.873,39 de taxa social única e €1.819,67, a fornecedor, através de cheque sacado sobre a sua conta bancária.

36) O gerente nomeado – NN – deixou de frequentar as instalações da sociedade cerca de um mês após ter assumido funções.

37) A Liquidação dos bens apreendidos para a massa insolvente rendeu o total de €19.173,31.

Foram dados como não provados os seguintes factos:

a) Cada estabelecimento explorado pela insolvente tinha, de forma independente, o seu objecto; as suas mercadorias; os seus fornecedores; os seus equipamentos e a sua clientela, sob gerência única.

b) O principal activo, o essencial da actividade da sociedade insolvente consistia no comércio por grosso de vidros desenvolvido em Camarate.

c) Em 1 de Outubro de 2013, a Vidreira do Rato vendeu à sociedade Admirávelescolha, Lda. a viatura de transporte de vidros de que a sociedade era proprietária, matrícula ..-..-EE, marca Toyota Dyna 250, pelo preço de €200,00, emitindo nota de débito.

d) O referido veículo era o único meio de que esta dispunha para transportar vidros e mercadoria.

e) Na data de 1 de Outubro de 2013, a Vidreira do Rato vendeu/trespassou à sociedade Admirávelescolha, Lda. vários equipamentos administrativos, incluindo um computador que estava no Armazém de Camarate, pelo preço ali declarado de €500,00, emitindo nota de débito.

f) Em Janeiro de 2014, compareceu nas instalações da sociedade “A Vidreira do Rato, Lda.”, em Camarate, um indivíduo de nome, XX, NIF 194..., o qual referiu ter comprado o veículo automóvel matrícula ..-..-EE, marca Toyota Dyna 250 À sociedade Admirávelescolha Lda., pretendendo levantar o veículo.

g) Os gerentes JJ e KK fizeram desaparecer a contabilidade e os restantes documentos societários da sociedade insolvente de forma a evitar que os outros sócios os analisassem.

h) À data da saída cessação de funções de JJ como gerente da sociedade insolvente, esta tinha a sua contabilidade organizada, bem como técnico de contas responsável pela mesma.

i) JJ tinha à data da apresentação da oposição, 79 anos.

j) JJ seguia, numa primeira fase, as instruções dos irmãos e, depois da nomeação como co-gerente do seu sobrinho SS, por este ser mais novo e pessoa que sempre considerou perspicaz e desenvolto, passou a apoiar-se nele que, o essencial, a aconselhava em todas as decisões a tomar.

k) Depois da saída do gerente SS (que em muitos casos, durante o período da sua gerência, serviu como elemento mediador, por ser aceite por todas as partes) e, principalmente, a partir de finais de 2012 a vida da sociedade passou a ser perturbada pelas divergências entre os sócios (de um lado os tios, JJ, LL e MM e do outro lado os sobrinhos).

l) Em meados de 2013 JJ estava esgotada, quer física e emocionalmente, quer financeiramente.

m) Em meados de 2013 a Oponente JJ tinha 68 anos, a sua irmã LL tinha 78 anos e o seu irmão MM tinha 65 anos.

n) Não podendo contar com qualquer ajuda ou outra solução por parte dos restantes sócios mais novos, decidiram colocar o negócio à venda.

o) Após um período de procura de interessados, e de negociação com alguns que se apresentaram concluíram, com um deles (os restantes só manifestavam interesse em comprar alguns equipamentos. e a muito baixo custo) um acordo nos seguintes termos: o cessionário apenas tinha interesse no estabelecimento de comércio de vidros por grosso, estando disposto, nessa condição, a adquirir as quotas da sociedade.

p) Foi, também, condição do negócio, a liquidação das responsabilidades vencidas, até à data da cessão, com salários; impostos; encargos com a segurança social e títulos de crédito aceites.

q) Para possibilitar este negócio, o estabelecimento da xxx foi

r) Após o trespasse da loja sita na xxx, os créditos sobre clientes mantiveram-se na sociedade.

s) Entre finais de 2012 e Dezembro de 2013, foi JJ, à custa do seu património pessoal quem, sempre que necessário, assegurou a gestão de tesouraria da sociedade.

t) Cada vez que a sociedade não tinha dinheiro, porque os clientes estavam atrasado ou simplesmente não pagavam, a Requerida JJ pagava, com dinheiro seu, despesas da sociedade.

u) KK, filho do sócio MM, era funcionário da sociedade.

v) KK trabalhava na oficina do estabelecimento sito na xxx, aí se mantendo nas mesmas funções apesar na nomeação como gerente.

w) KK assumiu a função de gerente a pedido do pai, por serem necessárias duas assinaturas para obrigar a sociedade.

x) A pedido do seu pai, MM, sócio da sociedade, o Oponente KK aceitou figurar como gerente apenas para que a sociedade pudesse continuar a laborar, com a condição de tal nomeação, ser transitória.

y) KK nunca participou em quaisquer tomadas de decisão sobre

quaisquer assuntos respeitantes à sociedade.

z) Quando era necessária a sua assinatura nos documentos eram-lhe trazidos pelo seu pai que lhe indicava o local onde devia assinar.

aa) KK, porque confiava, e confia, no seu pai e nos seus tios assim procedia.

ab) O que sabia sobre os assuntos da sociedade era o que lhe era transmitido. Não tinha qualquer influência, nem nunca sequer a tentou exercer, na tomada das decisões.

ac) KK não dava ordens aos funcionários, não recebia clientes nem fornecedores; não fazia recebimentos nem pagamentos.

ad) Assinou cheques, conforme lhe foi pedido, quando eram necessários.

4. Apreciação do mérito do recurso

a. Intempestividade do despacho que declarou aberto o incidente de qualificação de insolvência.

Defendem os alegantes nos autos que o despacho que declarou a abertura do incidente é ilegal porque contrário às normas vertidas nos arts. 188º, n.º 1 e 191º, n.º 1, al. a), do CIRE, sendo o prazo previsto no art.º 188º, n.º 1, perentório.

Importa antes de mais ter em consideração que estamos perante um despacho proferido em 2014, importando atentar na redação do preceito em crise à data.

Dispunha o art.º 188º, n.ºs 1 e 2, do CIRE, à data em que foi declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência que:

“1- Até 15 dias após a realização da assembleia de apreciação do relatório, o administrador de insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes.

2- O despacho que declara aberto o incidente de qualificação da insolvência é irrecorrível, sendo de imediato publicado no portal Citius.”

Face a esta redação do normativo legal a questão que se coloca desde logo é se este despacho que declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência pode ser impugnado como os recorrentes ora pretendem neste recurso.

Debruça-se sobre esta questão o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.09.2024, dizendo que “Acrescente-se obter dictum que sendo o despacho do juiz que ordena a abertura do incidente de qualificação da insolvência irrecorrível nos termos do artigo 188º, nº 5, do CIRE, o seu questionamento passaria pela eventual arguição de nulidade do despacho que ordenou a abertura do incidente de qualificação da insolvência, por não verificação dos seus pressupostos legais - mormente a alegada ausência de requerimento apresentado dentro do prazo consignado no artigo 188º, nº 1, do CIRE -, a qual se encontra sujeita ao regime de arguição previsto nos artigos 195º e 149º do Código de Processo Civil, ou seja, é invocável no prazo de dez dias a contar do conhecimento do acto.”1

É, pois, admissível, de acordo com esta posição do Supremo Tribunal de Justiça, com a qual concordamos, que seja “questionada” a decisão judicial que ordenou a abertura do incidente de qualificação da insolvência, por falta de pressupostos legais, mas através da arguição de nulidade do despacho que ordenou essa abertura, nos termos do art.º 195º, do CPC, aplicável por via do art.º 17º, n.º 1, do CIRE, e portanto no prazo de 10 dias a partir do conhecimento do ato.

No caso, esta questão foi suscitada no requerimento de oposição apresentado por KK ainda que não sobre a forma de arguição de nulidade.

KK foi citado editalmente nos autos, tendo o anúncio respeitante à citação edital daquele sido publicado em 15.06.2022.

O mesmo veio apresentar a referida oposição em 24.06.2022.

Nesta oposição afirma, quanto a esta questão, que:

“O presente incidente movido pelo A.I. é extemporâneo, uma vez que teve início para além do prazo perentório previsto no nº 1 do art.º 188º do CIRE (1º).

Não se verificam as excepções previstas nos nºs 2; e 4, do art.º 188º.

O AI limita-se com a junção do incidente, a requerer que se “releve o tempo decorrido até à elaboração do parecer”.

Não existe requerimento fundamentado, tempestivamente interposto, a requerer a prorrogação do prazo, nem despacho a conceder tal prorrogação (2º).”

Mais à frente diz ainda que: “O incidente, assim, não só reúne os pressupostos legais… (6º)”.

A final, e quanto ao pedido, o oponente limita-se a dizer que: “Termos em que não deve ser declarada a culpa do oponente na insolvência.”

Assim sendo, e face ao referido, não pode este tribunal entender que foi arguida a nulidade do despacho que declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência, desde logo porque não é formulado qualquer pedido a final na oposição apresentada, pedindo essa declaração de nulidade ou arguindo a verificação da mesma.

Dizem os recorrentes, agora em alegações, que sendo o despacho irrecorrível foi alegada a exceção de extemporaneidade do incidente de qualificação da insolvência.

No entanto esta menção por parte dos recorrentes não é correta, uma vez que, como vimos, não foi formulado qualquer pedido a final, na oposição apresentada, que permita considerar que os recorrentes ou o recorrente em particular, arguiram alguma exceção ou nulidade quanto a esta matéria, na oposição apresentada.

As nulidades previstas no art.º 195º, do CPC, não são de conhecimento oficioso, estando dependentes de arguição (art.º 196º, do CIRE), assim, não pode o tribunal conhecer oficiosamente das matérias respeitantes às mesmas, no caso a alegada prática de um ato que a lei temporalmente já não admitia.

Assim sendo, importa concluir que não tendo o opoente arguido a nulidade do despacho que declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência, utilizando o meio próprio para impugnar o despacho em crise, improcede a pretensão do recorrente de declaração de extemporaneidade do incidente de qualificação da insolvência.

Mas mesmo que assim não se entenda, cumpre considerar que, em 10.02.2020, foi publicado, no Portal Citius, o despacho que declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência. Resulta, pois, que essa abertura do incidente através de despacho judicial estava publicitada em data muito anterior à data em que o oponente veio suscitar a questão da intempestividade suprarreferida, verificando-se, igualmente, a acrescer ao referido anteriormente, que há muito tinha decorrido o prazo para arguição, por parte do recorrente, da putativa nulidade, improcedendo também, por esta via, a pretensão do recorrente.

b) nulidade da sentença por contradição entre a decisão e os fundamentos da decisão.

Dispõe o art.º 615º, n.º 1, al. c), do CPC que: “É nula a sentença quando (…) os fundamentos estejam em oposição com a decisão…”.

Dizem Abrantes Geraldes, YY e Pires de Sousa, a propósito desta nulidade, que: “A nulidade a que se reporta a 1ª parte da alínea c) ocorre quando existe incompatibilidade entre os fundamentos de direito e a decisão, ou seja, em que a fundamentação aponta num sentido que contradiz os resultados. Situação que, sendo violadora do chamado silogismo judiciário em que as premissas devem condizer com a conclusão, também não se confunde com um eventual erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide contrariamente aos factos apurados ou contra norma jurídica que impõe uma solução jurídica diferente.”2

Na espécie, vêm os recorrentes invocar a existência de contradição entre a decisão e o fundamento da mesma, devendo entender-se esta invocação como a arguição de uma nulidade da decisão nos termos do normativo legal referido.

Embora o tribunal a quo não se tenha pronunciado sobre a matéria referida entende-se não ser indispensável que o processo baixe à primeira instância para ser proferida decisão sobre esta matéria (art.º 617º, n.º 5, do CPC).

Assentam os argumentos dos recorrentes nos factos de na fundamentação da decisão o juiz ter considerado que não se apurou que o requerido KK tenha decidido o trespasse, ou tenha tido intervenção nessa decisão e na decisão condena o mesmo.

Vejamos:

Refere-se na decisão proferida, designadamente que: “Pela conjugação destes factos, e apesar de não termos o texto do contrato de trespasse, é legítimo assumir que ambos os gerentes nele outorgaram, pois apenas assim a sociedade poderia ficar vinculada.”

Mais à frente refere-se na mesma decisão que: “… a circunstância de não se ter apurado que o Requerido KK tenha decidido o trespasse…”.

Posteriormente é referido que: … releva considerar que os Requeridos eram os únicos com poderes de gerência da sociedade insolvente e se é certo que JJ decidiu e concretizou o facto relevante, o mesmo não se pode dizer de KK, relativamente ao qual não se apurou qualquer intervenção nessa decisão.”

Analisados estes “argumentos” da decisão não podemos concluir como fizeram os recorrentes que os mesmos sejam contraditórios com a decisão tomada a final. Uma questão é a intervenção numa decisão outra bem diferente é a concretização de uma decisão. O que na sentença se “argumenta” é que o referido requerido não teve intervenção na decisão sobre o aludido trespasse, mas teve intervenção na concretização do mesmo, uma vez que sendo gerente teria outorgado o contrato de trespasse.

Concorde-se ou não com esta argumentação, a mesma não é contraditória, ou seja, tal como se refere supra a fundamentação não aponta num sentido contraditório à decisão quebrando o silogismo judiciário. Questão diferente será apurar da eventual existência de um erro de julgamento, questão que analisaremos mais à frente.

Não se verifica assim a invocada nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão proferida.

c) impugnação da matéria de facto.

Dizem os recorrentes, nas alegações apresentadas, que o ponto 30 dos factos assentes deveria ter sido dado como não provado e que as alíneas i) e m) dos factos não provados deveriam ter sido dadas como provadas.

Relativamente ao primeiro ponto dizem que não foi junto o documento “contrato de trespasse” não podendo o tribunal extrair factos instrumentais de um meio de prova inexistente e que a testemunha não pode atestar factos só por documento demonstráveis.

No que respeita aos factos não provados dizem que o juiz tem que considerar, para efeitos de decisão, os factos de que tome conhecimento no exercício da sua função, sendo que a recorrente foi questionada, antes de iniciar o depoimento sobre a sua idade e data de nascimento, não sendo aceitável que na parte respeitante à idade da recorrente se venha dizer que “não foi apresentada qualquer prova sobre esse facto”.

Dispõe o art.º 640º, n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC) que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a. Os concretos pontos de facto incorretamente julgados;

b. Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnadas diversa da recorrida;

c. A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Importa antes de mais enquadrar o normativo em análise, a fim de que conhecer da impugnação sobre a matéria de facto em apreço.

Refere Abrantes Geraldes, na análise que faz deste artigo, que: “… podemos sintetizar da seguinte forma o sistema que vigora sempre que o recurso de apelação envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto:

a. Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar os concretos pontos de facto” que considera incorretamente julgados com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.

b. O recorrente deve especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo (…) que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.

(…)

c. O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente.”3

Da análise das conclusões do recurso interposto pelos recorrentes, resulta que os mesmos cumpriram os pressupostos para que seja analisada nesta sede a impugnação da matéria de facto relativamente aos factos provado e não provados enunciados.

Vejamos, em primeiro lugar relativamente ao mencionado facto 30º.

Foi dado como provado que:

“30) Em Outubro de 2013, a sociedade insolvente trespassou à sociedade Admirávelescolha, Lda. o estabelecimento comercial situado na xxx (loja), incluindo o arrendamento do imóvel, o espaço, os equipamentos, os trabalhadores, o material e ainda um veículo de marca Toyota, sendo o valor estabelecido de €15.000,00.”

Para fundamentar a prova do referido facto enunciou o tribunal que:

“O vertido no facto 30) foi declarado pela Requerida JJ, bem como pela testemunha ZZ, ambos confirmando o trespasse e o valor envolvido.

De resto, a Requerida JJ assume a sua intervenção directa no negócio de trespasse na oposição deduzida.

Também o Sr. Administrador de Insolvência referiu o trespasse, quer no seu parecer quer quando foi ouvido em declarações, indicando quando ocorreu, facto que não foi contrariado pelos Requeridos.

Ademais o documento com cópia a fls.31v - extracto de conta da insolvente 12/2013 - demonstra uma transferência de €15.000,00, realizada em Dezembro de 2013.”

Não põem em causa os recorrentes que a requerida, a testemunha enunciada e o Administrador da Insolvência tenham afirmado nos termos em que consta da fundamentação. Ou mesmo que o documento mencionado demonstre o referido na fundamentação. O que os recorrentes alegam é que o facto só poderia ser provado com a junção do contrato de trespasse.

Vejamos se assiste razão aos recorrentes.

A lei não nos fornece uma definição de trespasse.

Podemos definir o trespasse como “uma transmissão definitiva, por acto entre vivos, onerosa ou gratuita, de um estabelecimento comercial.”4

Nos termos do art.º 1112º, nºs 1, al. a) e 3 do Código Civil (C.C.), no que ora nos interessa, é permitida a transmissão por ato entre vivos da posição do arrendatário, no caso de trespasse de estabelecimento comercial, devendo a transmissão ser celebrada por escrito e comunicada ao senhorio.

Face ao disposto neste normativo legal, e nomeadamente ao disposto no seu nº 3, 1ª parte, devemos, como refere AAA: “sustentar a forma escrita como forma legal do trespasse de estabelecimento.”5

De acordo com o enunciado no art.º 607º, n.º 5, do CPC, o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua convicção acerca de cada facto, sendo que essa livre apreciação não abrange, nomeadamente, os factos que só possam ser provados por documentos.

No caso defendem os recorrentes, como vimos, que o contrato de trespasse só pode ser provado por documento.

Na espécie, está em causa a exigência de forma escrita relativamente ao contrato de trespasse, forma escrita que, de acordo com a lei, é a de um documento particular.

Nos termos do art.º 364º, nºs 1 e 2, do C.C.:

“1- Quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado por particular, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior.

2- Se, porém resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração, pode ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório.”

Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, a propósito deste artigo: “A regra é a de que os documentos escritos, autênticos, autenticados ou particulares, são exigidos como formalidades ad substantiam. Dai o princípio da nulidade consagrado no artigo 220º. Só quando a lei se refira pois claramente à prova do negócio, é que é aplicável o regime do n.º 2 deste artigo.”6

Quanto ao princípio ou não da livre apreciação da prova que é o aqui em discussão nos autos, a propósito do alegado contrato de trespasse, diz Lebre de Freitas que: “Outro tipo de excepção ao princípio da livre apreciação da prova é constituído pela imposição legal, directa ou indirecta, de que a prova de determinado facto se faça por certo meio probatório, normalmente documental.

A imposição (…) É indirecta quando a lei exige um documento, autêntico ou particular, como forma de declaração negocial (art.º 364-1 C.C.), o que implica o ónus de conservação do documento e a sua apresentação para prova dessa declaração, com o consequente afastamento de outros meios de prova (cf. arts. 351 C.C., 354-aC.C.), 393º C.C., 394 C.C., 485-d e 490-2).7

Ora é precisamente este o caso dos autos uma vez que, como vimos, a lei exige, como forma de declaração negocial, um documento particular.

Dispõe o art.º 354º, al. a), no que ora nos interessa, que: “A confissão não faz prova contra o confitente: a) Se for declarada insuficiente por lei…”.

De acordo com o disposto no art.º 393º, n.º 2, do C.C. se a declaração negocial por disposição da lei houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal.

Face a todo o referido, afastada que está a livre apreciação da prova relativamente a este facto em concreto, existência de contrato de trespasse de um estabelecimento comercial, importa concluir que o mesmo não poderia ter sido dado como provado nos termos em que o foi inexistindo prova por documento.8

De facto, inexistindo esse documento nos autos, não é possível fazer prova da existência do referido trespasse de estabelecimento comercial através de prova testemunhal, confissão ou documento de valor probatório igual ou inferior, como foi considerado nos autos.

A propósito da questão das exigências legais de forma escreve, com pertinência, Carlos Alberto de Mota Pinto que: “Sem dúvida que a aplicação das regras de forma pode conduzir a uma ou outra solução de menos equidade, não podendo, todavia, afastar-se a sua aplicação nesses casos, pois trata-se de um preço conscientemente pago para fruir o rendimento social correspondente às vantagens do formalismo negocial. (…) Entre estas vantagens está a criação e tutela do valor de segurança jurídica, que só pode ser plenamente realizado, sacrificando o critério de «justiça de cada caso»”.9

Assim, e face ao supra referido, importa alterar a decisão sobre a matéria de facto no que respeita a este facto 30º, considerando, pois, o facto n.º 30º não provado.

Importa ainda, face à modificação operada relativamente ao facto 30º e ao abrigo do disposto no art.º 662º, n.º 1, do CPC, alterar a primeira parte do facto nº 33º dos factos provados, considerando não escrita a primeira parte deste facto, passando o mencionado facto 33º a ter a seguinte redação:

“A sociedade Admiravelescolha, Lda. pagou à insolvente €15.000,00 por transferência bancária.”

Igualmente importa alterar a redação do facto 8º dos factos dados como provados, passando o mesmo a ter a seguinte redação:

“O Sr. Administrador da Insolvência resolveu um negócio em benefício da massa insolvente, tendo sido apreendidos os bens móveis que integravam os dois estabelecimentos da devedora, vindo a ser vendidos no âmbito dos presentes autos.”

Vejamos agora quanto às alíneas i) e m) dos factos não provados.

Foi dado como não provado que:

i) JJ tinha à data da apresentação da oposição, 79 anos.

m) Em meados de 2013 a Oponente JJ tinha 68 anos, a sua irmã LL tinha 78 anos e o seu irmão MM tinha 65 anos.

Na fundamentação da matéria de facto é referido que:

i. Não foi apresentada qualquer prova deste facto;

m) Factos não atestados por qualquer prova.

Referem os recorrentes que a testemunha se identificou pessoalmente em juízo e exibiu o seu documento de identificação, impondo-se que o juiz considere, para efeitos de decisão, os factos de que tome conhecimento no exercício das suas funções.

Independentemente de assistir ou não razão aos recorrentes relativamente às premissas invocadas para as suas conclusões, resulta que, consultada a ata de julgamento e ouvida a gravação respeitante ao depoimento de parte da mencionada recorrente, não resulta da ata lavrada, nem dos elementos disponíveis na gravação, que a referida recorrente tenha apresentado documento de identificação perante o juiz do tribunal a quo ou que a mesma tenha sido questionada sobre a sua idade ou data de nascimento.

Não podemos pois dar razão aos recorrentes neste parte, devendo a decisão recorrida manter-se intocada nesta parte em que considerou não provada a matéria dos factos i) e m).

d) Declaração da insolvência como culposa, com afetação dos recorrentes.

Resolvidas estas questão, apreciemos agora quanto à declaração da insolvência como culposa, com afetação dos recorrentes.

Nos termos do art.º 185º, 1ª parte, do CIRE, a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita.

Dispõe, por sua vez, o art.º 186º, nºs 1 e 2, al. d), que:

“1- A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.

2- Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando não seja uma pessoa singular quando os seus administradores de direito ou de facto, tenham:

(…)

d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros.

Tal como refere Alexandre de Soveral Martins a propósito destes nºs 1 e 2 deste preceito legal:

“… a lei exige que esteja em causa um comportamento de certos sujeitos (o devedor, ou os seus administradores, de direito ou de facto), a existência de dolo ou culpa grave, uma relação causal entre aquele comportamento e a criação ou agravamento da situação de insolvência e, por fim, que o comportamento tenha lugar dentro de um certo lapso de tempo.

(…)

Para auxiliar a tarefa probatória, o CIRE contém o que se pode chamar de duplo sistema de presunções legais. (…) o nº 2 do art.º 186º contém algumas presunções legais de culpa e de causalidade (quanto à criação ou agravamento da situação de insolvência) que não admitem prova em contrário («sempre culposa»).”10

Importa, pois, concluir, em primeiro lugar, face ao disposto no n.º 1, do artigo 186º, do CIRE, que são requisitos para que a insolvência seja qualificada como culposa que:

- a existência de facto ou factos reportados à atuação ou omissão, pelo devedor ou pelos seus administradores11, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência;

- a culpa qualificada destes, consubstanciada em dolo ou culpa grave;

- a existência de nexo causal entre as referidas atuações e a criação ou agravamento da situação de insolvência.

Quanto ao n.º 2 estabelece o mesmo, como vimos, presunções legais que não admitem prova em contrário de culpa e de causalidade.

Vejamos em particular a presunção estabelecida na alínea d).

Menciona-se a propósito desta alínea no Acórdão desta mesma Secção, de 04.06.2024, que:

“Para o efeito da alínea d) do nº 2 deste preceito legal, tem-se entendido que os comportamentos ali previstos tanto são aqueles que têm por efeito a saída dos bens do património do devedor – por exemplo venda ou a doação dos bens -, como os que, embora não implicando necessariamente a saída dos bens do património do devedor, retiram-lhe, no entanto, a disponibilidade, colocando-os na disponibilidade de outrem.

Exige ainda o legislador que o acto de disposição seja feito em proveito pessoal “dos administradores ou de terceiros”.12

Também citado neste Acórdão, em complemento, as palavras do Acórdão também desta Secção especializada, de 02.10.2023:

“No contexto destes princípios e finalidade, a qualificativa prevista pela al. d), tal como as previstas pelas als. e), f) e g), assumem uma função de pré-proteção dos credores do devedor em situação de insolvência atual ou iminente, sancionando condutas suscetíveis de em abstrato lesar o património e prejudicar a solvabilidade do devedor, independentemente da verificação do perigo concreto de conduzirem a essa situação. Exige ‘apenas’ que de qualquer um dos atos ali previstos resulte benefício para o administrador que o praticou ou para terceiro especialmente relacionado com o devedor nos termos taxativamente previstos pelo art.º 49º, enquanto manifestação sintomática da violação do específico dever de fidelidade a que o administrador está vinculado na gestão do património que lhe está confiado e, assim, daquele perigo (abstrato) de lesão do património e da solvabilidade do respetivo titular. É por referência a estes princípios – da garantia patrimonial e de tratamento igualitário dos credores sociais - que se impõe entender o alcance dos elementos normativos ‘disposto de bens’ e ‘proveito pessoal ou de terceiros’ que integram o facto qualificador da insolvência previsto pela al. d)”13

Vejamos, pois, o caso em concreto, tendo-se desde logo como pressuposto que o período relevante em análise para os efeitos do nº 1, do art.º 186º, do CIRE, é o decorrido entre 16.01.2011 e 16.01.2014.

Importa apurar pois, tendo em atenção o supra referido, antes de mais se se verifica, por parte da devedora, ou dos seus administradores, a disposição de bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros.

Na sentença proferida pelo tribunal a quo o preenchimento desta alínea é feito por referência ao aludido trespasse do estabelecimento comercial da insolvente que foi dado como provado. No entanto, como vimos supra, este tribunal alterou a matéria de facto, concluindo pela inexistência de prova relativamente ao facto n.º 30º, sendo que, recorda-se, neste facto nº 30 era dado como provado que: “Em 2013, a sociedade insolvente trespassou à sociedade Admirávelescolha, Lda o estabelecimento comercial situado na xxx (loja) incluindo o arrendamento do imóvel, o espaço, os equipamentos os trabalhadores, o material e ainda um veículo da marca Toyota, sendo o valor estabelecido de €15.000,00.”

Ora assim sendo, e não se tendo considerado existir qualquer outro ato de disposição relevante para este efeito, cumpre concluir que a presunção estabelecida na alínea d) não se verifica, inexistindo assim prova da disposição de bens enunciada.

Mas mesmo que se assim não se entenda, vejamos ainda a questão do “proveito” mencionada pelos recorrentes na ação.

Refere a citada alínea d) nos termos supra mencionados “o proveito pessoal ou de terceiros”.

Citemos o referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15.02.2018, a propósito desta questão:

“… proveito do terceiro exigido na alínea d) do nº 2 do art.º 186º do CIRE é compaginável com todas as situações em que os bens do insolvente são afetados (disponibilizados) ao terceiro, ou seja, a previsão legal é preenchida não apenas quando por negócio jurídico a titularidade do direito sobre os bens do insolvente é transferida para o terceiro, mas também quando, independentemente disso, é consentido a este que use, goze e frua os bens, que deles retire as respetivas utilidades em benefício próprio.

(…)

É certo, entretanto, que para os fins em presença só há que falar em proveito quando o ato de disposição se traduz na outorga de um benefício sem uma justa ou legítima correspondência prestacional (se existe correspondência prestacional do terceiro, não há proveito deste, mas sim o recebimento do que lhe compete, justa e legitimamente, receber).”14

Na espécie é dito na sentença que ocorreu a primeira situação, face ao contrato de trespasse que foi dado como provado. No entanto, não podemos concluir que, mesmo a dar-se como provada a existência do referido contrato de trespasse, não teria havido uma contrapartida na sequência do aludido trespasse. Teria sido pago um valor de 15.000,00 €, que foi recebido pela sociedade, valor relativamente ao qual não temos elementos que nos permitam concluir que não seria o valor que lhe competia justa e legitimamente receber nas palavras do Acórdão citado.

Vejamos agora a situação do proveito de terceiros, considerando desde logo jurisprudência que enuncia como preenchendo este artigo: “a situação em que devedor aliena o seu património e/ou estabelecimento e utiliza a liquidez obtida para pagar a alguns credores em detrimento de outros.”15

Está aqui em causa uma violação do princípio da igualdade, sendo que os proveitos não resultam dos próprios atos de disposição, mas sim da afetação do respetivo produto, que se dá num segundo momento, por via indireta.16

Analisados os factos dados como provados nos autos, não temos prova de que no caso essa situação de proveito de terceiros se tenha verificado, nomeadamente na vertente referida.

Importa assim concluir assim que assiste razão aos recorrentes e que o recurso deverá proceder, revogando-se a decisão recorrida e qualificando-se a insolvência como fortuita.

As custas serão suportadas pela massa insolvente (arts. 303º e 304º, do CIRE).

5. Decisão

Pelo exposto, julga-se procedente o recurso interposto e consequentemente

revoga-se a decisão recorrida, qualificando-se a insolvência como fortuita.

Custas pela massa insolvente.

Notifique e registe.

Lisboa, 14.01.2025

Elisabete Assunção

Susana Santos Silva

Nuno Teixeira

1. Processo n.º 6215/22.3T8VNF-G.G1.S1, Relator Luís Espírito Santo, disponível em www.dgsi.pt

2. António Santos Abrantes Geraldes, YY e Luís Filipe Pires de Sousa, em Código de Processo Civil anotado, Vol. I, 3ª edição, Almedina, pág. 794.

3. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7ª edição, Almedina, págs. 198 e 199.

4. Neste sentido: Gravato de Morais, Novo Regime do Arrendamento Comercial, 3.ª Edição, Almedina, 2011, p. 48.

5. AAA, O Novo Regime do Arrendamento Urbano e os Negócios sobre a Empresa, pág. 9, disponível em ricardo-costa.com, explicitando o autor neste artigo, com desenvolvimento, os argumentos para assim concluir.

6. Código Civil anotado, Volume I, 4ª edição revista e atualizada, Coimbra Editora, Limitada, pág. 322.

7. José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil anotado, Volume 2º, Coimbra Editora, pág. 636.

8. Ainda que considerando a existência de uma confissão relativamente à outorga do referido contrato, essa confissão não pode suprir a falta do documento, uma vez que a exigência do documento não é feita apenas para prova da declaração (trata-se de uma formalidade ad substantiam).

9. Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição actualizada, Coimbra Editora, pág. 438.

10. Um Curso de Direito da Insolvência, Volume I, 4ª edição revista e atualizada, Almedina, págs. 548 e 549.

11. Importando atender aqui ao disposto no art.º 6º, do CIRE.

12. Proc. n.º 1207/2020.0T8SNT-A.L1, Relatora Manuela Espadaneira Lopes, disponível em www.dgsi.pt

13. Proc. nº 1941-13.0TYLSB-A.L1, Relatora, Amélia Sofia Rebelo

14. Proc. n.º 7353/15.4T8VNG-A.P1.S1, Relator José Rainho, disponível em www.dgsi.pt

15. Citação do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26.11.2024, Proc. n.º 2860/21.2T8VFX-C.L1-1, disponível em www.dgsi.pt, importando cf. a jurisprudência no mesmo citada a propósito deste entendimento.

16. Cf. nesse sentido o Acórdão citado em 15.