20390/19.0T8PRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O critério da preferência maternal não pode ser hoje, por si só, o critério determinante para fixar a residência do menor, nos casos de tenra idade. Este elemento tem que ser conjugado com todos os outros elementos disponíveis a fim de se apurar da capacidade de cada um dos progenitores para ter o filho a viver consigo.

II- Todavia, se os factos apurados revelarem que a progenitora constitui a figura primária de referência do menor de 4 anos de idade e com quem este sempre viveu, se não existirem factos objectivos que revelem não ser do interesse do menor continuar a viver com a progenitora, o tribunal deve fixar um regime das responsabilidades parentais que favoreça a manutenção da atribuição da guarda do menor à progenitora por forma a não ocorrer uma rutura, ou suspensão, da relação emocional e afetiva do menor com a progenitora cujas consequências seriam nefastas para um bom desenvolvimento do menor.

Processo nº. 20390/19.0T8PRT-A.P1

Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO.

1. O A., Ministério Público, em representação do menor, AA, nascido a .../.../2017, nos termos dos arts. 17º e 42º R.G.P.T.C., apresentou providência tutelar cível de alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais contra os progenitores, BB e CC.

Alegou, em síntese, que o exercício das responsabilidades parentais fixado, em 15/06/2018, por decisão proferida na Conservatório de Registo Civil do Porto, na vertente convívios/visitas em regime livre entre o menor e o progenitor não está a funcionar, sendo causador de constantes desentendimentos entre os progenitores.

Pediu, a final, que se concretize o aludido regime. Juntou com interesse para tal decisão vários documentos.

2. Citados, nos termos do art. 42, nº 3, R.G.P.T.C., os progenitores alegaram:

- a progenitora, a fls. 17/18, concordou com a especificação do regime de visitas/convívios;

- o progenitor, a fls. 22 ss., imputou negligência à progenitora, a qual, no seu entendimento, não tem com o filho os cuidados necessários a um saudável desenvolvimento, pedindo a guarda do menor em exclusivo para si, com um regime de convívios entre aquela e o filho.

3. Realizou-se a Conferência, a que alude o art. 35 “ex vi” art. 42, nº 5, RGPTC, onde, por falta de acordo quanto à residência da criança, as partes foram remetidas para audição técnica especializada, pelo período de 2 meses.

4. A fls. 87 ss., foi junto o relatório de ATE.

5. Considerando que do relatório ATE resulta que os pais continuam sem acordar quanto à residência do AA, foram estes notificadas para alegaram, o que fizeram:

- o progenitor, a fls. 110 vº ss., no sentido de que a progenitora trata o filho de forma manifestamente descuidada a nível de saúde e de higiene e que não partilha consigo as decisões relativas ao filho, tais como a escolha do infantário.

Concluiu no sentido de que se deve fixar a residência do menor junto de si, assim podendo o AA crescer ao ar livre, de forma saudável, em contacto com a natureza.

- a progenitora, 124 ss., aludiu que, desde que nasceu, o filho está feliz, bem integrado, a viver consigo e com a irmã de 8 anos de idade, situação que se deve manter, dada a impossibilidade de uma guarda partilhada, pois reside no Porto e o progenitor na Guarda.

Invocou que o menor foi observado por um dentista, que lhe diagnosticou uma malformação no esmalte.

6. Foram juntos diversos requerimentos e documentos.

7. Procedeu-se a julgamento, com observância do formalismo legal (cfr. atas de fls. 143 ss., datada de 28/10/2021e de fls.168 ss., datada 18/11/2021).

8. No decurso do julgamento, solicitou-se relatório social sobre as condições habitacionais, de higiene e de segurança da mãe, o qual foi junto a fls. 162 ss. 12.11.2021 e a final foi proferida sentença cujo dipositivo se reproduz:

“VI. Decisão.

Por todo o exposto, decido alterar o exercício das responsabilidades parentais, na vertente convívios da seguinte forma:

a) O menor passará os três primeiros fins de semana com o progenitor, desde o final do período escolar de sexta feira até ao domingo, ficando progenitor responsável pelas conduções, devendo entregá-lo ao fim do dia.

b) - As férias de Natal serão divididas, alternando a véspera e o dia de Natal com cada um dos pais, assim como a

véspera e dia de Ano Novo;

- O domingo de Páscoa e o Carnaval serão gozados anualmente com cada um dos pais;

- O dia de aniversário de AA deverá ser repartido entre os pais, passando alternadamente uma das principais refeições com cada um;

- AA passará o aniversário dos pais junto do respetivo aniversariante, bem como dos familiares mais próximos;

- As férias de Verão poderão ser repartidas em períodos de 15 dias com cada um dos pais, fazendo corresponder com os períodos de férias laborais dos mesmos;

- Propõem que na ausência de acordo entre os pais quanto à definição das férias, em anos ímpares decidirá a mãe e em anos pares decidirá o pai (ou vice-versa).

No demais, mantém-se a decisão já fixada na C.R.Civil.”

Inconformado, o progenitor interpôs recurso de apelação e formulou as seguintes Conclusões:

1ª O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Mmo. Tribunal a quo no proc. nº 20390/19.0T8PRT-A, que correu termos no Juízo de Família e Menores do Porto – Juiz 5, Tribunal Judicial da Comarca do Porto, que determinou:

- “… conclui-se pois que não se vislumbra fundamento para que se altere a vida do AA, retirando-o do seu meio, do seu ambiente, da companhia da mãe e da irmã, com quem está feliz e bem tratado.

O Tribunal entende que o AA deverá continuar a viver com a progenitora e com a irmã, não devendo ser deslocalizado para a Guarda, situação seguramente desestabilizadora e causadora de sofrimento.

“In casu”, como a mãe mora no Porto e o pai na Guarda, nem tão pouco é possível equacionar a residência alternada.

Assim, em nome do superior interesse da criança, nada se impõe alterar a este nível.”.

2ª O Recorrente requereu a atribuição da guarda do AA, por entender que consigo o menor teria melhores cuidados de higiene, alimentares e de saúde.

3ª Os factos provados 15 e 16 devem ser apreciados tendo em conta as declarações do Recorrente prestadas na sessão de 28.10.2021, de 00:24:37 a 00:28:31, nas quais este pronuncia-se acerca da questão dos piolhos, de forma pormenorizada e com rigor.

4ª Os factos provados 15 e 16 devem ser alterados, passando a ter a seguinte redacção:

15. O AA tem piolhos desde tenra idade, quer no período de aulas, quer nas férias escolares, incluindo enquanto estava na ama.

16. O Pai não consegue eliminar os piolhos da cabeça do AA, em virtude da Mãe recusar-se a colocar produtos próprios na cabeça do menor.

5ª O facto provado 26 deve ser apreciado tendo em conta as declarações do Recorrente prestadas na sessão de 28.10.2021, de 00:22:03 a 00:23:17, de 00:40:12 a 00:41:17 e de 00:48:06 a 00:51:09.

6ª O facto provado 26 deve ser alterado, passando a ter a seguinte redacção: 26. Em 20.01.2021, o menor foi observado em consulta de Medicina Dentária, tendo sido diagnosticadas sete cáries na sua dentição de leite e não tendo sido detetados sinais de amelogénese imperfeita (deficiência de esmalte), aconselhando-se o reforço da higiene oral.

7ª Tendo em consideração as declarações prestadas pelo Recorrente na sessão de 28.10.2021, de 00:06:45 a 00:09:50, deve ser aditado um facto novo ao conjunto dos factos provados, com a seguinte redacção:28. O AA ainda não tinha um ano, quando esteve internado durante 3 noites no hospital, na sequência de uma ida às urgências, em que lhe foi diagnosticada uma gastroenterite.

8ª Tendo em conta as declarações prestadas pelo Recorrente na sessão de 28.10.2021, de 00:11:11 a 00:11:40, deve ser aditado um facto novo ao conjunto dos factos provados, com a seguinte redacção:

29. Na casa do Pai da BB, havia excrementos de animais espalhados pelo chão da casa e restos de materiais usados pelo Pai da BB, que colocavam em perigo o AA, que podia meter à boca, quer uns, quer outros, ou magoar-se ao gatinhar.

9ª Tendo em consideração as declarações prestadas pelo Recorrente na sessão de 28.10.2021, de 00:12:28 a 00:15:25, deve ser aditado um facto novo ao conjunto dos factos provados, com a seguinte redacção:

30. O Pai detetou três golpes no couro cabeludo do AA em cicatrização, que a Mãe desconhecia.

10ª Tendo em consideração as declarações prestadas pelo Recorrente na sessão de 28.10.2021, de 00:15:40 a 00:17:46, deve ser aditado um facto novo ao conjunto dos factos provados, com a seguinte redacção:31. A Mãe começou por desconhecer a causa da fratura no braço do menor e, mais tarde, atribuiu a responsabilidade à ama com uma explicação incongruente, na medida em que o movimento invocado (“avião”) não é compatível com fraturas no cotovelo, como foi o caso.

11ª Tendo em consideração as declarações prestadas pelo Recorrente na sessão de 28.10.2021, de 00:19:48 a 00:20:41, deve ser aditado um facto novo ao conjunto dos factos provados, com a seguinte redacção:32. Registou-se a existência de baratas espalhadas pela casa, quer mortas no chão, quer vivas a circular nos alimentos, na louça, nos electrodomésticos (fogão, frigorífico, etc).

12ª Tendo em consideração as declarações prestadas pelo Recorrente na sessão de 28.10.2021, de 00:33:34 a 00:39:49 e de 01:02:16 a 01:03:32, bem como das testemunhas DD e de EE, ambas prestadas na sessão de 28.10.2021, de 00:03:35 a 00:07:20 e de 00:06:38 a 00:14:09, respectivamente, devem ser aditados quatro factos novos ao conjunto dos factos provados, com as seguintes redacções:33. O AA sofreu um desmaio na escolinha em Março de 2020, na sequência de uma otite mal curada, tendo sido infrutíferas as tentativas de contacto telefónico com a Mãe.34. O Pai foi contactado pelo infantário e deslocou-se, de imediato, de Portalegre, onde trabalhava, para o Porto e levou o AA para a Guarda, onde o levou ao hospital.35. Embora o AA ainda se encontrasse em recuperação deste evento, a Mãe levou-o da Guarda para o Porto, à noite (cerca das 22h30) e com frio intenso.36. A pandemia COVID-19 tinha sido decretada pela OMS dias antes e o Porto, à data, era dos locais mais fustigados, a nível nacional (com maior taxa de incidência e mais óbitos).

13ª Apelar ao facto de ter vivido num bairro social para justificar a existência de percevejos, ter um colchão usado para justificar a existência de baratas, parece-nos indicador de uma falta de cuidado que se confunde com a total negligência.

14ª É inaceitável que o AA tenha golpes no couro cabeludo (devidamente atestados por fotografias e nunca negados pela Mãe) e fratura no braço e não haja qualquer explicação plausível, nem seja evidenciada qualquer preocupação.

15ª Não pode ser considerado normal que uma criança tenha cáries (sete!) na sua dentição de leite, que frature um braço no cotovelo, que tenha constantemente piolhos - o conjunto e o contexto destas situações em correlação com as restantes situações são elucidativas da urgência de uma intervenção que altere o curso destes registos, em nosso entendimento, nada normais.

16ª Em face do exposto em tendo em conta o teor do presente recurso, quer quanto à apreciação da matéria de facto provada, quer quanto à apreciação da matéria de facto não provada, é manifesto que a guarda do pequeno AA deve ser atribuída ao Pai, com quem o menor deve passar a residir na Guarda, fixando-se um regime de visitas à Mãe, que deverá passar pelo seguinte:- gozo de fins de semana alternados desde o termo das actividades escolares de sexta-feira até ao final do dia de domingo;- férias de Natal divididas entre os progenitores, com gozo alternado das vésperas e dos dias de Natal e de Ano Novo;- gozo alternado do domingo de Páscoa e do Carnaval;- aniversário do AA e dos progenitores, bem como gozo das férias de Verão, nos termos propugnados pela decisão em crise;- conduções a cargo do progenitor, ora Recorrente.

Termos em que e sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, a guarda atribuída ao Recorrente, com quem passará a residir, fixando-se um regime de visitas à Mãe, nos termos definidos.

A progenitora respondeu.

O Ministério Público respondeu.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.

As questões colocadas pelo recurso traduzem-se nas seguintes:

.Apreciar e decidir da impugnação da decisão da matéria de fato julgada provada e não provada;

.Do Mérito da sentença recorrida.

III. FUNDAMENTAÇÃO.

3.1. Reproduz-se aqui o enunciado fático considerado provado e não provado na sentença recorrida:

1. O menor, AA, nasceu a .../.../2017, é filho de CC e de BB (cfr. assento de nascimento junto a fls. 4 vº, aqui dado por inteiramente reproduzido).

2. O exercício das responsabilidades parentais respeitantes ao AA foi fixado, em 15/06/2018, por decisão homologatória proferida na Conservatória de Registo Civil do Porto, proferida no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais por mútuo acordo nº ..., da 4º Conservatória do Registo Civil do Porto, do modo seguinte:

- O menor fica confiado à mãe e a viver com esta, sendo as responsabilidades parentais exercidas por ambos os pais, nos termos do artigo 1909nrº2, do código civil.

- O pai do menor pagará, a título de alimentos, a quantia mensal de 100 euros) quantia que enviará à mãe até ao dia 5 do mês a que respeita, podendo fazê-lo por cheque, vale correio ou depósito bancário na conta da mãe nrº ..., do Banco 1....(…)

O pai privará com o menor sempre que quiser com aviso de 24 horas de antecedência (cfr. doc. junto a fls. 5 e 6, aqui dado por inteiramente reproduzido).

3. O AA, desde que nasceu, sempre residiu com a mãe, integrado em agregado composto pela irmã mais velha (8 anos), pelo avô paterno e dois tios (18 e 23 anos, em habitação social (Bairro ...) (cfr. relatório de ATE).

4. Desde junho de 2021, o AA vive com a progenitora, a irmã e o namorado da mãe na Rua ..., no Porto, encontrando-se plenamente integrado e estabilizado na família, existindo um bom relacionamento e uma relação de proximidade entre todos.

5. Tal habitação tem boas condições de habitabilidade, apresentando condições ao nível da higiene, salubridade, organização e de espaço adequado ao número de elementos do agregado familiar.

6. O quarto do AA e da irmã (uterina) está decorado e adaptado às respetivas faixas etárias das crianças (cfr. relatório da Segurança Social de fls. 163 ss., datado de 12/11/2021, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).

7. Foi a progenitora, figura securizante para o AA, quem sempre cuidou diariamente do menor, quem lhe planeia e prepara as refeições, quem lhe presta os cuidados de higiene, quem lhe compra e cuida da roupa, quem diligencia pelos cuidados médicos de que carencia e quem lhe transmite as necessárias orientações educativas.

8. É a Requerida quem acompanha o menor tanto em qualquer assunto relacionado com o pré-escolar bem como nas atividades de socialização com a demais família e com os amigos.

9. Manifestando um grande amor pelo menor transmitindo-lhe confiança, tranquilidade e estabilidade emocional.

10. O menor frequenta o jardim de infância da Escola ... e sendo, neste contexto pré-escolar, uma criança afetiva, espontânea e interessada. 11. A educadora considera que o AA é uma criança que tem um desenvolvimento global acima da média.

12. Em 25/01/2021, o menor foi observado em consulta por uma médica estomatologista e que lhe diagnosticou uma malformação congénita do esmalte em alguns dentes mas que, simultaneamente, eram visíveis hábitos de higiene oral bem como uma boa saúde oral para a idade (cfr. doc. de fls. 127, aqui dado por inteiramente reproduzido).

13. Na residência supra referida em 3, por vezes, apareciam baratas e outros insetos, o que sucedia em geral nas outras casas, do bairro social onde residiam, sendo que o pai da progenitora tentava controlar tal problema (cfr. relatório de ATE. Junto aos autos a fls. 88 ss.).

14. Igualmente, ali apareceram percevejos, devido ao facto de ter sido comprada uma cama usada, mas já está debelado o problema com a sua substituição.

15 Por vezes, o menor tem piolhos, transmitidos na escola. 16. A progenitora trata o filho, tentando eliminá-los.

17. O menor partiu um braço, em circunstâncias, não concretamente apuradas, nem conhecidas da progenitora.

18. A mãe, encontra-se a frequentar um curso de formação profissional para técnico de vendas, com o nível IV de qualificação e que é equivalente ao 12º ano de escolaridade (cfr,. dcs. E relatório junto pela SS.

19. Aufere as quantias mencionadas do relatório de fls. 162 ss., apresentando as demais condições constantes do aludido relatório.

20. O pai é militar da GNR, encontrando-se colocado na Guarda.

21. Vive em casa dos progenitores, situada a 2 Km da cidade da Guarda, numa pequena quinta, com boas condições e com amplos espaços verdes e com vários animais, contando com o seu apoio para cuidar do AA.

22. Os avós paternos do AA são enfermeiros.

23. O AA quando está com o pai encontra-se feliz, existindo um bom relacionamento, de proximidade, entre ambos.

24. O progenitor cuida do AA, tratando da sua higiene, alimentação, brincando com ele.

25. A progenitora inscreveu o AA no infantário anterior, bem no que frequenta atualmente, sem ter pedido opinião ao progenitor.

26. AA tinha várias cáries, sendo que o pai o levou ao dentista.

27. Dou por inteiramente reproduzido os emails trocados entre os progenitores e os demais documentos juntos aos autos.

B) Factos não provados

Com interesse para a decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos que vão para além dos dados como provados

3.2. Da impugnação da decisão da matéria de fato julgada provada e não provada.

Não se conformando com a decisão exarada pela Mma. Juíz a quo no âmbito do presente apenso de alteração da regulação das responsabilidades parentais do menor AA, veio o Requerido e ora Recorrente CC dela interpôr recurso.

Sendo que, em função daquilo que se encontra expendido nas conclusões dessas suas alegações de recurso, no pessoal entendimento do Recorrente CC a guarda do menor dever-lhe-á ser atribuída a ele, progenitor, e com quem o menor deverá passar a residir na cidade da Guarda.

Para tanto, convocando as suas próprias declarações prestadas em julgamento pretende que sejam julgados provados os seguintes fatos:

.que o menor tem piolhos desde tenra idade, quer no período de aulas quer nas férias escolares;

. que, em Janeiro de 2021, foram diagnosticadas ao menor sete cáries;

. que, quando o menor ainda não tinha um ano, lhe foi diagnosticada uma gastroenterite na sequência de uma ida às urgências;

. que, na residência do pai da progenitora do menor, havia excrementos espalhados pelo chão; .que o progenitor do menor detectou três golpes no couro cabeludo deste e o que a progenitora desconhecia;

. que a progenitora começou por desconhecer a causa da fractura do braço do menor e mais tarde atribuiu a responsabilidade à ama com uma explicação incongruente; que se registou a existência de baratas espalhadas pela casa quer mortas no chão quer vivas a circular.

. Bem como, atento o teor das declarações dele, Recorrente, e das declarações de duas testemunhas (DD e EE), que deve ser dado como provado:

. que o menor sofreu um desmaio na escolinha em Março de 2020, na sequência de uma otite mal curada, tendo sido infrutíferas as tentativas de contacto telefónico com a progenitora;

. que o progenitor foi contactado e de imediato se deslocou de Portalegre para o Porto e levou o menor para a Guarda, onde o levou ao hospital;

.que, embora o menor ainda se encontrasse em recuperação do evento, a progenitora levou-o da Guarda para o Porto, à noite e com frio intenso;

. que a pandemia COVID 19 tinha sido decretada dias antes e, à data, o Porto era dos locais mais fustigados a nível nacional.

Porque a impugnação da decisão de fato satisfaz minimamente os requisitos legais previstos no art 640º do CPC admitimos essa impugnação.

Apreciando e decidindo:

Reapreciamos a totalidade das declarações prestadas pelo recorrente-progenitor, bem como, os depoimentos das testemunhas por ele convocadas, DD e EE.

Quanto ao progenitor revelou estar muito empenhado em ter a guarda exclusiva do menor, o que, influenciou as suas declarações. Assim, verificamos que este progenitor focou as suas declarações em fatos ocorridos no passado recente e que foram objecto de avaliação no processo de promoção e proteção de menor apenso, ao qual adiante nos iremos referir.

Assim, declarou que mora na Guarda com os seu pais, que são enfermeiros, na casa deles, referiu –se à sua profissão e rendimentos. Imputou à progenitora falta de higiene, condições que se verificaram quando ela vivia com o pai e os irmãos. Descreveu episódios em que levou o filho ao médico.Afirmou que sempre que está com o filho, ele tem piolhos e que lhos tira. Relatou a situação em que verificou que o filho tinha cortes na cabeça e um braço partido e a progenitora não lhe explicou como sucedeu, disse-lhe que foi na ama.

Referiu que o filho chora quando vem da mãe e quando vai da Guarda para a mãe. Relatou que o menor AA gosta da irmã, mas também de brincar no Parque com um sobrinho do progenitor, gosta dos animais, da vida ao ar livre. Pediu a inscrição do filho no seu sub sistema dessaúde, mas necessita de uma declaração da S.S. de que não beneficia outro sub sistema e a progenitor não lha facultou.

Referiu estar preocupado, pois não conhece a atual casa da progenitora, nem as condições atuais de habitação.

Posto isto, reapreciadas estas declarações, em conjugação com toda a restante prova produzida, sobretudo o relatório elaborado no Processo Judicial de Promoção e Protecção das Crianças e Jovens em Perigo, instaurado a 11.10.2019 pelo MP em relação e a favor do(a/s) menor(es): - AA, Nascido a 12/10/201; - FF, nascida a .../.../2012; GG, nascido a .../.../2002, apenso a estes autos, verificamos que este processo judicial de promoção foi instaurado na sequência de sinalização das crianças efetuada pelo pai do AA dando notícia que as crianças encontram-se inseridas numa habitação sem as condições mínimas de higiene, salubridade e habitabilidade, com uma atmosfera doentia, onde igualmente inexiste qualquer arejamento, ficamos convictos que efectivamente , no passado muito recente o menor AA esteve integrado num agregado familiar, complexo, onde existiam más condições de habitabilidade e de higiene, conforme retrata o relatório ali elaborado

Todavia, como adiante iremos ver, essa situação presentemente está ultrapassada, estando a progenitora e o menor e a outra filha menor a residirem numa outra habitação, na qual, já não existem os problemas relacionados com falta de higienização.

Mais constatamos que o progenitor, consciente ou inconscientemente, não relevou a mudança que entretanto ocorreu ao nível das condições da habitação, de higiene em que vive agora o menor, revelando que as declarações do progenitor, em aspetos relevantes foram “apaixonadas”, um pouco exageradas, focado em retirar o filho à progenitora e levá-lo a viver consigo na Guarda, designadamente quando refere que todas as vezes que está com o filho este tem piolhos, demasiado focado na questão das cáries, não aceitando a explicação da progenitora, sem prejuízo de ser natural a emoção evidenciado no relato feito pelo progenitor.

Porém, com apelo às regras da experiência comum, resulta que é normal que, por vezes, se verificam surtos de piolhos nas escolas, que se transmitem às crianças, de umas para as outras.

Também as cáries são normais, até pela falta de habilidade das crianças com tenra idade para lavar os dente.

A testemunha DD, enfermeira e amiga dos avós paternos, no essencial, no essencial, relatou os fatos que estão descritos na motivação da decisão de facto.

Assim, relatou, entre outros factos, que o AA e o progenitor têm uma boa relação, muito próxima, ele está feliz e integrado quando se encontra na Guarda com o pai. É um pai muito presente e atento cuida do AA, da alimentação, da higiene. No inicio da Pandemia, o progenitor foi buscar o AA, que estava com uma Otite e tratou-o. Depois, a mãe foi buscá-lo para o levar para o Porto, havendo restrições na transição de concelhos, devida à Pandemia. Referiu que o AA tem cáries, devido à má nutrição e falta de higiene.

A testemunha EE, que é marido da testemunha anterior e amigo dos avós do AA, no essencial, corroborou o depoimento da testemunha anterior, afirmar existir uma boa relação entre o AA e o progenitor, que pai tem boas condições para cuidar do AA e se ele for para a Guarda vai ser bem cuidado e ter uma boa formação.

Por outro lado, a testemunha HH, que é a melhor amiga da Requerida e madrinha do AA, referiu estar com a BB e o AA uma a duas vezes por semana, relatou que a relação entre ele e a progenitora é muito boa, nunca lhe levantou a mão é uma mãe muito carinhosa, estão sempre felizes, referiu-se à nova habitação da progenitora como tendo todas as condições, relatou que nessa habitação mora lá a BB, o namorado da BB, o AA e a irmã deste, BB. Afirmou existir uma boa entre os irmãos. Quanto ao episódio da fratura do braço do AA, afirmou ter tido conhecimento e não ter conhecimento das circunstâncias em que foi fracturado o braço.

A testemunha II, que é assistente técnica de educação, no Jardim de Infância que o AA frequenta, revelou relacionar-se com ambos os progenitores no contexto escolar. E no essencial referiu que o AA está na sala dos 3 anos de idade, sendo o segundo ano de frequência da escolinha, que acompanhou a irmã do AA. Referiu-se a estes menores como sendo assíduos, estarem bem cuidados e estarem felizes, afirmando que se lhe afigura ser estável a relação dos menores com a mãe, que é uma figura securizante para o AA. Mais referiu que o AA está sempre bem vestido, apresenta uma boa higiene, feliz, muito autónomo, falou muito cedo, interage bem com os colegas, entra a sorrir e assim passa o dia todo. Esclareceu que o piolho é “o aluno mais assíduo”, pois começa em setembro e acaba em julho. Quando aparecem os piolhos avisam todos os pais, até fornecem champô para tratar, por vezes aparecem surtos. Relativamente ao AA, referiu que nunca reparou em nada que não fosse normal para uma criança da idade do menor.

E porque tais meios de prova não foram os únicos que foram convocados pelo tribunal para sustentar a sua convicção reapreciamos também o relatório de ATE junto aos autos a fls 87 e ss, e ainda o relatório solicitado no decurso do julgamento sobre as condições habitacionais, de higiene e de segurança da mãe, o qual foi junto a fls. 162 ss.

Mais reapreciamos o já referido relatório elaborado no âmbito do processo de promoção e protecção de menor apenso instaurado pelo Ministério Público contra os progenitores e os menores AA e BB na sequência de participação feita pelo progenitor, no qual, se refere que o progenitor corroborou as preocupações manifestadas anteriormente junto da CPCJ, relacionadas, entre outros, com a negligência ao nível dos cuidados de saúde, cuidados pessoais e da habitação, e potenciais riscos associados para a saúde dos menores; com modelos educativos permissivos e desadequados (referência a palavrões constantes), etc. Que o progenitor reitera a sua convicção de que o agregado que AA integra não lhe proporcionará estabilidade nem vivências estruturadas e estruturantes ao seu bom desenvolvimento, pelo que crê que o melhor será o AA, e também a FF, passarem a ficar aos cuidados dos seus pais (residentes na Guarda), até regularização da situação laboral do próprio, que prevê transferência para a Guarda durante o próximo ano. Reafirma, ainda, que, embora a FF não tenha laços familiares aos seus pais, tem afinidade e laços afetivos, o que os levará a ponderar a possibilidade de a assumirem aos seus cuidados, à semelhança da pretensão que terão em relação ao neto.

Nesses autos visou-se averiguar, apreciar e decidir sobre as medidas de proteção a aplicar relativamente aos menores atrás identificados, onde se insere o AA.

E neste último relatório, datado de 5.12.2019 o relatório procedeu à caracterização do agregado familiar com quem acriança/jovem na ocasião residia, concluindo-se então:

“constatámos que, pese embora as preocupações manifestadas pelo progenitor, que devem ser relevadas, o agregado materno parece estar a implementar esforços para melhorar algumas questões, nomeadamente ao nível da higiene e de acompanhamento educativo, sendo exemplo disso a integração do AA em jardim de infância.

À parte do compromisso assumido pela progenitora e pelo pai desta em continuar a providenciar pelo bem-estar e satisfação das necessidades básicas e afetivas dos menores, as fontes oficiais auscultadas (creche, escolas e centro de saúde) transmitiram-nos informações que nos permitem concluir pelo mesmo.

Nesta conformidade, e embora se admitam fragilidades no agregado, parece-nos, salvo opinião contrária de V. Exa., que este processo assenta sobretudo nas divergências e conflitualidade parental, matéria do âmbito da Regulação das Responsabilidades Parentais (com necessidade, por exemplo, de definição do regime de convívios, gestão das consultas, entre outros), pelo que deixamos à consideração desse Tribunal o arquivamento dos presentes autos.”

Mais.

Reapreciamos o relatório social junto aos presentes autos a fls 162 e ss, no qual, foi feita a apreciação das condições em que vivia o agregado familiar onde se integrava o menor AA e ainda a situação do agregado familiar onde se insere o menor desde Junho de 2021, (agregado onde já não se integra o avô e dois irmãos progenitora) do qual resulta que entretanto a situação habitacional da progenitora e dos menores AA e FF melhorou significativamente, tendo sido ultrapassadas as debilidades que anteriormente existiam a nível de higiene da habitação anterior e ao nível do acompanhamento educativo, sendo exemplo disso a integração do AA em jardim de infância.

No mais, a equipa da Segurança Social concluiu “e embora se admitam fragilidades no agregado, parece-nos, salvo opinião contrária de V. Exa., que este processo assenta sobretudo as divergências e conflitualidade parental, matéria do âmbito da Regulação das Responsabilidades Parentais.”

.Feitas estas considerações e reportando-nos agora às alterações à factualidade apurada que são pretendidas pelo recorrente progenitor, cumpre-nos afirmar o seguinte:

Relativamente às requeridas alterações à matéria de facto, as quais, foram por nós referidas, urge referir que esses fatos, pese embora o recorrente não localize no tempo esses factos que pretende aditar, certo é, que da reapreciação da prova, resulta que são factos ocorridos no passado e que actualmente não se estão a repetir.

Assim, à exceção do fato relativo à deslocação do menor a uma outra consulta médica dentária, na qual, foi feito diagnóstico distinto quanto às causas das caries do menor, afigura-se-nos que essas alterações-aditamentos, por si e desacompanhados de outros fatos que revelem negligência censurável por parte da progenitora nos cuidados e acompanhamento dispensados ao menor AA, não relevam para a decisão.

E como resulta dos relatórios sociais a que nos referimos esses factos ocorridos no passado não se podem dissociar das condições de pobreza e miséria social em que vivia o agregado familiar onde se inseria o menor, bem como, do baixo nível de literacia desse agregado.

Ignorar essa realidade é negar uma evidência.

Como refere Rute Alexandra Bento da Silva[1],: citando Armando Leandro (in Faria, 2013):

“não é pelo facto de as pessoas se encontrarem numa situação de vulnerabilidade económica que se coloca em perigo as crianças, porém as situações de negligência e de risco podem daí decorrer, isto é, a privação material pode alterar o ambiente familiar e potenciar casos de negligência.

Torna-se redutor a análise por si só das práticas educativas dos cuidadores das crianças sem uma análise das condições materiais de vida do agregado familiar, pois as primeiras são originadas pelas segundas. Queremos com isto dizer que a privação material dificulta o acesso a bens e serviços mas também a disponibilidade emocional dos pais para educar. “

“Por outro lado, é necessário ter também em consideração que os cuidadores da criança/jovem são vítimas de exclusão pela impossibilidade de acesso às políticas sociais efetivas, sendo negligenciados pelo Estado pela falta de políticas públicas adequadas (Cavalcante e Goldson, 2009, Slack et al., 2004, in Pasian, 2012; (Fuziwara, 2004, in Volic e Baptista, 2005; Fávaro, 2000, in Volic e Baptista, 2005).”

Ora, à luz do que se preconiza, fácil é concluir que a matéria de facto impugnada pelo recorrente e aqueles fatos que este pretende aditar, mostram-se irrelevantes para a decisão da causa.

Efectivamente, alguns desses factos repetem factos já vertidos na decisão de facto, outros, não revelam capacidade de alcançarem a pretensão jurídica por ele almejada.

Assim sendo, a apreciação dos meios de prova convocados por este tribunal redundaria numa actividade judicial despicienda e de todo irrelevante.

O princípio da limitação de actos, consagrado no artigo 130º do Código de Processo Civil para os actos processuais em geral, proíbe a sua prática no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – desde que não se revelem úteis para este alcançar o seu termo.

Trata-se de uma das manifestações do princípio da economia processual, também aflorado, entre outros, no artigo 611º, que consagra a atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, e no artigo 608º n.º 2, quando prescreve que, embora deva resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, o juiz não apreciará aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Nada impede que também no âmbito do conhecimento da impugnação da decisão fáctica seja observado tal princípio, se a análise da situação concreta em apreciação evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual, cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir.

Ora, em obediência ao princípio da limitação dos actos, e porque não é lícito realizarem-se no processo actos inúteis (artº 130º do CPC), também em sede de impugnação da decisão da matéria de facto, hão-de os concretos pontos de facto impugnados poderem - segundo as diversas soluções plausíveis das várias questões de direito suscitadas - contribuir para a boa decisão da causa, maxime a solicitada modificação há-de minimamente relevar para a pretendida alteração do julgado.

Não se antevendo tal alteração, não haverá necessidade de proceder a uma actividade desnecessária, e, consequentemente, apreciar a matéria de facto impugnada - mesmo que ao tribunal de recurso incumba também apreciar todas as questões que lhe sejam colocadas pelos recorrentes (artº 608º,nº2 e 663º,nº2, ambos do CPC).

Em suma, as questões fáticas suscitadas devem estar numa relação directa com aquilo que se pretende obter com o provimento do recurso; tudo o que seja espúrio e desnecessário ao efeito pretendido não pode, nem deve, ser apreciado».

Assim, no caso em análise porque não resulta dos autos que os factos ocorridos com o menor relativos a piolhos, acidentes, otites, gastroenterite, sejam imputáveis a omissão, privação ou inadequação da prestação de cuidados por parte da progenitora, porque a situação socio-económica (pobreza) do agregado familiar onde se inseria a progenitora é certamente um fator de risco que implica um perigo potencial para a concretização dos direitos da criança, seria redutora uma reapreciação dos factos que afirmasse uma nexo de causalidade entre esses factos e uma afirmada negligência da progenitora no exercício das responsabilidades parentais, sem prejuízo naturalmente de aqui se enaltecer a actuação do progenitor-recorrente que revela um comportamento activo no exercício das suas responsabilidades parentais, revelado pela sinalização que fez às autoridades das más condições em que vivia o menor e pela preocupação com a saúde e bem estar do menor AA.

Todavia, resulta destes autos e dos autos apensos resulta que entretanto foi melhorada (com ajuda externa) a situação habitacional do agregado familiar onde se insere o menor, não existindo problemas a nível da higienização da casa, dos cuidados a ter com o menor, a nível das rotinas diárias, incluindo refeições, deslocações de ida e regresso da escola, acompanhamento médico, piolhos, etc, revelando os factos que existe uma boa relação e comunicação entre os diversos membros que compõem o agregado familiar.

A revelar que independentemente da adesão à realidade dos fatos que o recorrente pretende aditar, tais factos, por si, desacompanhados de outros que revelem uma atuação e ou omissão por parte da progenitora ao nível das responsabilidades parentais, não são suscetíveis de alterar o sentido decisório da decisão, e, por isso, não relevam para o provimento do recurso.

Assim, porque a reapreciação da matéria de facto, e o seu eventual provimento, não permite ao recorrente alcançar o desiderato do recorrente no sentido de lhe ser atribuída a guarda do menor, ou mesmo a residência alternativa, em princípio não existiria razão para apreciar a impugnação da matéria de facto.

Todavia, porque, é compreensível o esforço do recorrente em lutar pela exclusiva atribuição a si da guarda do menor, considerando a preocupação que este revela pelo bem estar do menor, iremos apreciar cada uma das concretas pretensões do recorrente no tocante ao enunciado fatico vertido na sentença recorrida.

Assim:

.Quanto às requeridas alterações aos fados provados vertidos nos itens 15 e 16 improcede essa alteração porquanto, a redacção do fato 15º é suficientemente abrangente e relata o que de essencial resulta dos meios de prova produzidos. E quanto ao item 16 não ficamos convencidos da alegada recusa da progenitora em tratar do menor. Assim, nesta parte improcede a impugnação.

.Quanto ao item 26 dos fatos provados indeferimos a requerida alteração .

Efectivamente, resulta dos autos que no dia 12.11.2021 foi proferido despacho que indeferiu a junção aos autos de documentos apresentados pelo recorrente, entre os quais, se insere aquele documento com base no qual também o recorrente funda a sua pretensão.

Assim, porque a requerida alteração, tem por base no essencial aquele documento, indefere-se a requerida alteração ao item 26.

.No que se refere aos requeridos aditamentos de fatos aos fatos apurados urge assinalar que o recorrente nesta parte convoca genericamente os documentos dos autos, sem fazer a necessária e exigida discriminação e referência aos factos que pretende aditar, conforme artigo 640º, nº1, a. b) do CPC, pelo que, nesta parte apenas relevam as declarações do recorrente por ele convocadas.

Todavia, independentemente da adesão à realidade dos fatos cujo aditamento é pretendido, certo é que a gastroenterite diagnosticada ao menor não é de todo imputável a qualquer conduta negligente da progenitora na prestação de cuidados parentais o que nos permite afirmar que o item 28 cujo aditamento é requerido é irrelevante para a decisão da causa, improcedendo nesta parte a pretensão do recorrente.

Quanto aos itens 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 e 36 cujo aditamento aos fatos provados é pretendido cabe afirmar o seguinte.

Independentemente da adesão à realidade desses factos, certo é, que dos itens 29 a 34 não resulta que seja imputável à recorrida-progenitora conduta e /ou omissão negligente no exercício das responsabilidades parentais relativamente ao menor AA.

Trata-se de episódios vivenciados pelo menor, relativos a uma otite, em que o recorrente, no exercício das suas responsabilidades parentais, tratou diligentemente de deslocar o menor a um hospital. Todavia, não se compreende a opção do recorrente em deslocar-se à Guarda com o menor em vez de se dirigir ao Hospital de serviço nesta cidade do Porto, tanto mais, que é por demais adquirido, a excelente qualidade dos serviços hospitalares desta cidade do Porto onde vive o menor.

Quanto aos itens 35 e 36 cujo aditamento é pretendido, tais fatos, a serem reais, não são suscetíveis de revelarem uma recorrida-progenitora conduta e /ou omissão negligente da progenitora no exercício das responsabilidades parentais relativamente ao menor AA.

Tanto mais, que se nos afigura temerário, deslocar um menor que se encontra doente e que se encontra no Porto para o hospital da Guarda, em vez de optar pelo hospital de serviço na cidade do Porto, ou nas proximidades, sendo esta última opção mais racional e mais prudente, considerando que na idade do menor é imprevisível a evolução da doença.

Destarte, por não revelarem para a discussão da causa, não merecem provimento os requeridos aditamentos à decisão de fato.

Não merece, assim, qualquer provimento a impugnação da decisão sobre factualidade provada e não provada.

3.3. DO MÉRITO DA SENTENÇA RECORRIDA.

Conforme resulta do exposto a factualidade provada no tribunal de comarca não foi alterada,

E como resulta das alegações e conclusões recursórias a pretensão recursória do recorrente estava totalmente dependente das requeridas alterações ao enunciado fáctico fixado na sentença recorrida, o que, não ocorreu.

Assim, porque não estão provados factos que revelem negligência no exercício das responsabilidades parentais por parte da progenitora relativamente ao menor AA que sempre viveu com a mãe desde que nasceu, porque o recorrente não esgrimiu argumentos jurídicos contra o enquadramento jurídico feito na sentença recorrida tendo em conta o enunciado fatico aí fixado, não existem questões jurídicas colocadas para serem apreciadas por este Tribunal da Relação.

Todavia, sempre diremos que o enquadramento jurídico das questões colocadas nestes autos foram apreciadas e decididas na sentença recorrida de acordo com os critérios legais, e, por isso, não merecem qualquer censura.

Como é consabido, o poder paternal - designado, desde a Lei n.º 61/2008 de 3.10., que acolheu o trabalho realizado pela Comissão de Direito da Família Europeu cujo objectivo foi o de harmonizar o Direito da Família na Europa, responsabilidades parentais - é um poder/dever, um poder funcional.

O qual encerra um conjunto de faculdades a exercer não egoísticamente, mas antes com sentido altruísta, e, em certa medida, de forma vinculada, na parte necessária à promoção e proteção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral e harmonioso.

O conteúdo do exercício das responsabilidades parentais e as traves mestras da sua regulação, aparecem-nos esparsadamente plasmados em várias disposições.

Assim:

Artº 69º nº1 da Constituição: «As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.»

Artº 36º nº5 da Constituição: «Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.»

Artº 1878º nº1 do CC: «Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens».

Artº 1885º nº1 do CC: «Cabe aos pais, de acordo com as suas possibilidades, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos».

Artigo 40.º do Regime Jurídico do Processo Tutelar Civel

1- Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela.

Artigo 1906.º - (Exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento)

1. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.

2. Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.

3. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.

4. O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.

5. O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

6. Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.

7. O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.

.Posto isto, o objetivo primeiro e último da decisão a proferir relativamente ao processo destinado a fixar o exercício das responsabilidades parentais é definir um quadro vivencial que para o menor se tenha como o mais adequado e, assim, concretize a defesa, o mais abrangente possível, dos seus direitos e interesses.

E sendo o «interesse do menor» uma asserção ou conceito vago e indeterminado, urge concretizá-lo/densificá-lo.

Perante os preceitos supra citados tem-se como pertinente e adequado o entendimento nuclear vertido em doutrina e jurisprudência avalizadas, no sentido de que «os interesses do menor estarão defendidos quando se lhe proporcionarem as condições necessárias «ao integral desenvolvimento físico, intelectual e moral… ao respeito pelas suas ligações psicológicas profundas e pela continuidade das suas relações afectivas».

Nesta conformidade:

«A escolha do progenitor a quem o menor deve ser confiado deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afectivo, moral e social, bem uma correcta estruturação da personalidade» - Ac. da RC de 02.06.2009, p. 810/08.0TBCTB.C1 in dgsi.pt.

Ou, noutra nuance, mas no mesmo sentido:

«No que respeita à guarda, as crianças devem ser confiadas ao progenitor que demonstre ter mais condições para garantir o seu desenvolvimento harmonioso, numa atmosfera de afecto e segurança moral e material» – Ac. da RL 09.06.2009, p. 321/05.6TMFUN-C.L1-7

E não constitui critério o nível sócio-económico de um dos progenitores.

Por outro lado, como é pacífico na jurisprudência,[2] urge atentar que, presentemente, a diretriz instituída no Princípio VI da Declaração Universal dos Direitos da Criança na parte em que rege: «salvo circunstâncias excecionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe», bem como as teses jurisprudenciais e doutrinais afins, estão, na nossa ordem jurídica e noutras ordens jurídicas europeias, derrogadas pela nova lei, a qual é emanação das hodiernas circunstâncias ético sociais.

Tal dimana do disposto no artº 1906º, rectius dos seus nºs 1 e 2, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 61/2008 de 31.10, do qual se extrai que «A abstrata igualdade parental afastou definitivamente a regra da primazia da mãe quando se trata de definir a residência do filho» - Ac. da RL 24-10-2013, p. 5358/11.3TBSXL-8.

«O critério da preferência maternal não pode ser hoje, por si só, o critério determinante para fixar a residência do menor, nos casos de tenra idade. Este elemento tem que ser conjugado com todos os outros elementos disponíveis a fim de se apurar da capacidade de cada um dos progenitores para ter o filho a viver consigo.» - Ac. da RP 13.05.2014, p. 5253/12.9TBVFR-A.P1.

Como refere o acórdão convocado na nota 2:

“Na verdade, este critério da preferência maternal encontra-se hoje, tendencialmente, subsituido por um critério neutro em relação ao sexo do progenitor, qual seja o da presunção a favor do progenitor que desempenhou o papel de referencia afetiva para o menor, do designado, em inglês, «Primary Caretaker».

Efetivamente: «hoje, tanto nos EUA, como na Europa, faz-se apelo ao instinto parental, não em função do sexo, mas do mundo afetivo de cada um, tendo…em conta a evolução dos costumes no sentido de uma partilha de tarefas entre o homem e a mulher, causada pela entrada das mulheres no mundo do trabalho e por uma maior participação dos homens na vida familiar…O fundamento desta presunção consiste na ideia de que a continuidade da primeira relação da criança é um elemento essencial para o seu bem estar.”

Não obstante, como é salientado na doutrina,[3], a aplicação deste critério não facilitará a actividade dos juízes nos casos em que ambos os pais participaram na educação da criança» .

Este entendimento tem vindo a ser sufragado na jurisprudência.

Assim: «modernamente, tem-se entendido que o factor relevante para determinar esse interesse é constituído pela regra da figura primária de referência, segundo a qual a criança deve ser confiada é pessoa que cuida dela no dia-a-dia.» - Ac. do STJ de 04.02.2010, p. 1110/05.3TBSCD.C2.S1

Ou, noutra perspetiva: «O objectivo das normas sobre a regulação do poder paternal não é promover a igualdade entre os pais ou a alteração das funções de género, mas sim garantir à criança a continuidade da relação afectiva com a pessoa de referência» - Ac. da RC de 01.11.2011, p. 90/08.8TBCNT-D.C1.

.No caso vertente a Mma Juíza fundamentou a sua decisão, na parte da definição da guarda e residência do menor, nos seguintes termos:

“In casu”, considerando os factos provados, tem-se por certo que ambos os progenitores desejam e são capazes de proporcionar bem estar e os cuidados necessários ao filho, assegurando as suas rotinas, permitindo-lhe crescer num ambiente de afeto e de segurança.

Não obstante terem perspetivas e modos de estar diferentes na vida: a mãe mais descontraída e o pai um pouco mais rigoroso, os dois progenitores têm fatores protetores e de vinculação com o AA e motivação para dele cuidarem e o AA mantem padrões de vinculação segura com ambos.

Assim, afirme-se que, de acordo com os elementos constantes dos autos, designadamente relatórios, o tribunal acredita que a criança beneficiará das diferenças dos progenitores.

Contudo, para que o AA desenvolva ao máximo as suas capacidades e para que o seu projeto de vida não seja afetado seria desejável que os progenitores conseguissem conversar, o que na prática não ocorre muito bem.

Posto isto, partindo da premissa que ambos desejam a estabilidade emocional e afetiva que o AA necessita, há que ponderar a situação particular do menor.

Resulta adquirido que o AA sempre viveu com a mãe e com a irmã, no Porto, com quem tem um bom relacionamento.

Encontra-se sempre feliz na escola, apresenta-se na escola bem tratado, bem vestido e bem cuidado. Frequenta a mesma escola da irmã.

Tem um bom relacionamento com o pai.

Posto isto, o pai alegou falta de cuidados, mas não conseguiu demonstrar que eles resultaram de conduta negligente da mãe.

Revelou-se muito preocupado com a questão dos piolhos, mas, como referiu, em especial, a última testemunha supra enunciada, em sede de motivação, em jeito de brincadeira, o piolho é o aluno mais assíduo.

O que resulta das regras da experiência comum, pois é normal nas escolas as crianças “apanharem” piolhos, transmitindo-se de umas para as outras.

Razão pela qual os pais são avisados para vigiarem a cabeça dos filhos.

A questão dos mosquitos e/ou baratas, foi explicada, pela localização da habitação, num bairro social, sendo que o avó do AA fazia um esforço para os controlar/debelar.

A questão dos percevejos ocorreu devido à compra de uma cama usada, entretanto substituída.

Porém, tais questões estão ultrapassadas, na medida em que a progenitora deixou de habitar com o seu progenitor, morando com os filhos e o namorado numa casa situada no Centro do Porto, a qual, segundo o relatório da Segurança Social, tem boas condições de habitabilidade, apresentando condições ao nível de salubridade e de higiene, bem organizada, com um espaço adequado ao número do agregado familiar.

Tendo o AA uma relação de proximidade com o namorado da mãe.

No que concerne ao facto do AA ter partido um braço e uns cortes na cabeça (arranhões), a verdade é que não se demonstrou que tal tivesse resultado de algum comportamento negligente da progenitora, sendo frequente suceder com as crianças, até em brincadeiras com outras.

Igualmente, não resultou adquirido que as cáries que o AA apresenta se deveram à falta de cuidados da mãe, falta de higiene ou má nutrição.

Acresce que o AA se encontra bem na escolinha, sendo um criança com um desenvolvimento acima da média, sempre feliz e bem cuidado, aliás tal como sucede com a sua irmã.

A irmã tem sentimentos de proteção para com o irmão, como resultou do depoimento da última testemunha inquirida.

Finalmente, a escolha do infantário pelo progenitor com quem a criança reside é um ato da vida corrente, não carecendo da autorização do outro.

Diferente seria se fosse a mudança de uma escolinha pública para uma provada.

Ante o enunciado, conclui-se pois que não se vislumbra fundamento para que se altere a vida do AA, retirando-o do seu meio, do seu ambiente, da companhia da mãe e da irmã, com quem está feliz e bem tratado.

O tribunal entende que o AA deverá continuar a viver com progenitora e com a irmã, não devendo ser deslocalizado para a Guarda, situação seguramente desestabilizadora e causadora de sofrimento.

“In casu”, como a mãe mora no Porto e o pai na Guarda, nem tão pouco é possível equacionar a residência alternada.

Assim, em nome do superior interesse da criança, nada se impõe alterar a este nível.”

.Acolhemos estas observações, excepto no que se refere à afirmação de que a escolha do infantário pelo progenitor com quem a criança reside é um ato da vida corrente, não carecendo da autorização do outro.

Efectivamente, a escolha do infantário deve ser feita preferencialmente com a anuência do progenitor com quem o menor não está a residir, que, deve ser previamente informada da escolha projetada pelo progenitor com quem reside o menor.

Trata-se de uma escolha que contende com o projeto educativo do menor e, nessa medida, não pode ser uma escolha feita apenas por um dos progenitores, sem prejuízo, naturalmente, do outro progenitor com quem o menor não reside dever ser sensível às circunstâncias económicas e sociais e possibilidades de deslocação do progenitor com quem o menor vive.

Cumpre ainda a propósito sublinhar o teor do relatório social dos autos elaborado a 12.11.2021, no qual as técnicas da equipa do Instituto da Segurança Social designadamente consideraram que a habitação onde atualmente reside o agregado familiar materno apresenta boas condições de habitabilidade e boas condições aos nível da higiene, da salubridade, da organização e do espaço adequado ao número de elementos do agregado e ainda que o quarto do menor e da irmã (uterina) se encontra decorado e adaptado às respectivas faixas etárias das crianças.

Assim, no caso em apreço, considerando os factos provados, no seguimento do já supra expendido, não é demais reiterar que constitui jurisprudência uniforme, na sequência de estudos científicos nesse sentido, que:

«Em caso de separação de facto do casal, o interesse dos filhos a que alude o n.º 7 do artigo 1906.º do Código Civil e o n.º 1 do artigo 180.º da Lei Tutelar de Menores, aponta no sentido da decisão judicial sobre a guarda dos filhos coincidir com aquela que promova uma relação que construa, preserve e fortaleça os vínculos afectivos positivos existentes entre ambos os pais e os filhos e afaste uns e outros de um ambiente destrutivo de tais vínculos.» - Ac. da RP de 09.07.2014, p. 1020/12.8TBVRL.P1.

No caso, há que convir que, face aos dados factuais e objetivos apurados nos autos, que a pretensão do progenitor, depende do auxílio dos seus pais, com quem aquele reside, enquanto a progenitora revelou, apesar de todas as circunstâncias e dificuldades apuradas, uma determinação louvável em continuar com a guarda do menor AA, apesar dessas dificuldades.

De resto, não podemos equiparar os avós aos pais para efeito de atribuição da guarda dos filhos. A confiança da guarda do menor a terceiros, mormente aos avós, nos termos do art.º 1918.º do Código Civil só é admissível quando os pais, pela sua actuação, coloquem em perigo a segurança, saúde, formação moral ou educação dos filho[4]

É certo que o dinheiro não abunda do lado da progenitora, recorrida, mas isso não é critério.

É certo também que não ignoramos que a progenitora tem atualmente 29 anos, que à data da elaboração do relatório de fls 162 e ss (10.2021) ainda se encontrava a frequentar um curso de formação profissional, auferindo bolsa de estudos e Rendimento de Reinserção Social, que auferia os seguintes rendimentos: 200,00 euros de apoios da Segurança Social, 300,00 euros de bolsa de estudos para formação, 100,euros de pensão de alimentos do AA, 118,00 euros de abono de família para os menores FF e AA.E que apresentava despesas de valor superior: 930,00 euros.

Também reparamos que a progenitora atualmente namora com a pessoa identificada no relatório social, militar do exército a exercer funções no regimento de ..., que, aos fins de semana regressa ao Porto e fica alojado em casa da progenitora, não revelando o relatório sobre se este contribui para as despesas daquele agregado familiar, sendo que no que releva, o relatório, apenas refere que observaram relação de proximidade entre o AA e o namorado da progenitora.

Mas, apesar das referidas condições económicas da progenitora atrás referidas não temos razões para duvidar que ela se preocupa com o bem-estar do menor, revelando ser o progenitor que neste momento oferece estabilidade afectiva e emocional ao menor AA, sendo a figura primária de referência para o menor AA, na medida em que este desde que nasceu foi confiado à mãe que tem cuidado dele no dia-a-dia

Na verdade, a mãe assume-se como uma progenitora interessada e, na medida do possível, presente, para o filho, mantendo com ele uma forte vinculação, representando para o menor uma referência afetiva securizante, e apresentando-se atenta e preocupada.

De qualquer forma, o regime de convivência entre o recorrente -progenitor não guardião e o menor exercerá um papel muito enriquecedor para todos, sobretudo para o menor, bem assim a qualidade e intensidade do relacionamento com o progenitor não guardião e respetiva família alargada.

Não sendo ainda de descurar que a atribuição da guarda do menor exclusivamente ao recorrente implicaria uma rutura, ou suspensão, da relação emocional e afetiva do menor com a progenitora e irmã, que nesta fase, seria suscetível de causar danos irreversíveis no desenvolvimento psico-emocional do menor.

Por outro lado, urge ter sempre presente que, por via de regra – de que o presente caso não constitui exceção - na regulação do exercício do poder paternal, o progenitor não guardião não fica despojado do poder paternal, do qual continua a ser titular, mas apenas se lhe tolhe o exercício dos poderes deveres atinentes aos aspetos mais comezinhos da sua vida corrente.

E o progenitor não guardião conserva ainda faculdades relevantes e eminentes, que efectivamente pode e deve exercitar, quais sejam o direito de participar nas decisões respeitantes às magnas questões da vida do filho, e o direito de informação, de contacto, de visita e de vigilância, tudo conforme o estatuido no artº 1906º do CC, o que, no caso, será permitido pelo regime já fixado na sentença recorrida que permitirá que o progenitor -recorrente possa continuar a exercer cabal e proficuamente, os seus poderes/deveres relativamente ao filho .[5]

De resto, como é consabido e deve estar sempre interiorizado, em sede de regulação e exercício das responsabilidades parentais, o sentenciado ou anteriormente anuído, pode a todo o tempo, ser alterado, quer por acordo os progenitores, quer jurisdicionalmente, se circunstancias supervenientes tal justificarem.[6]

E essa alteração é admissível/aceitavel/exigível, porque assenta na presunção de que os pais, porque supostamente presentes e acompanhantes do quotidiano dos filhos, conhecem as suas necessidades e anseios acima de qualquer pessoa ou entidade, querem o melhor para eles, e, assim, sendo de presumir que as alterações operadas são, em função das novas circunstancias, benéficas para o menor.

Em suma, no caso em apreço, importa manter a decisão, já que nenhuma disposição legal foi violada, nem violado foi qualquer princípio enformador do direito tutelar ou o referido n.º 1 do art.º 69.º da CRP que, tutelando a proteção infantil, no caso não foi postergado.

Feitas estas considerações aos factos apurados, afigura-se-nos assim que a sentença recorrida não merece reparo, improcedendo o recurso interposto.

Sumário.

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IV. DELIBERAÇÃO.

Face a todo o exposto, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto, julgam improcedente a apelação e confirmam a sentença recorrida.

Custas pelo apelante.

Porto, 8.06.2022

Francisca Mota Vieira

Paulo Dias da Silva

Isabel Silva

[1] In “O processo de avaliação diagnóstica de situações de perigo em crianças e jovens: reflexão decorrente de uma experiência de estágio numa CPCJ”, Relatório de Mestrado a apresentar ao Instituto Superior de Serviço Social do Porto para cumprimento dos requisitos necessários à obtenção do Grau de Mestre em Intervenção Social na Infância e Juventude em Risco de Exclusão Social, realizada sob a orientação da Doutora Elsa Montenegro Moreira Marques, Janeiro, 2016, Disponível em https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/13313/1/Rute%20Alexandra%20Bento%20da%20Silva.pdf

[2] Ac Relação de Coimbra de 06.10.2015, entre outros, que vimos seguindo.

[3] Maria Clara Sottomayor, in Exercício do Poder Paternal Relativamente à Pessoa do Filho Após o Divórcio ou a Separação…, Ed. da Universidade Católica, Porto, 1995, p.91.

[4] Cfr, Ac. TRCoimbra de 06.10.2019,disponível em:

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/0/a814165499b112ad8025765e003cbf9f?OpenDocument

[5] cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 13.03.2007, in p.9678/2006-1 in dgsi.pt

[6] Ac Relação de Coimbra de 06.10.2015, já referido na nota 2.