01338/16 - Supremo Tribunal Administrativo

A questão respeitante à determinação dos limites funcionais dos poderes dos tribunais administrativos na tutela cautelar, perante a necessidade de conciliação entre as exigências de efectividade da tutela jurisdicional e de preservação dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa, é de importância jurídica fundamental, pelo que se justifica admitir a revista.

(Formação de Apreciação Preliminar) Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. O TAF do Funchal (em 9/5/2016) julgando procedente pedido cautelar formulado por A…………, Unipessoal Ldª, autorizou provisoriamente a transferência da “Farmácia ………” do local onde está instalada para outro, dentro do concelho de Santa Cruz, com sujeição às seguintes condições: manter aberto no local um posto de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica e assegurar a entrega ao domicílio por parte da farmácia transferida dos medicamentos que forem solicitados pelos utentes nesse local de venda ou mediante encomenda efectuada por qualquer meio, designadamente telefónico. Por acórdão de 22/9/2016 (P. 13567/16), o TCA Sul negou provimento a recurso interposto pela Secretaria Regional da Saúde, da Região Autónoma da Madeira. 2. A Secretaria Regional da Saúde pede revista deste acórdão, ao abrigo do art.º 150.º do CPTA, sustentando, em síntese: Que a providência cautelar antecipatória decretada é claramente violadora dos princípios da instrumentalidade da tutela cautelar e da separação de poderes, concedendo em providência cautelar algo que não pode atribuir na decisão final, por envolver valorações próprias do poder administrativo; Que as instâncias erraram na apreciação dos requisitos das providências cautelares antecipatórias, designadamente na ponderação de interesses, não podendo o legítimo interesse económico de uma sociedade que tem resultados muito positivos prevalecer sobre o interesse público caracterizado pela necessidade de salvaguardar o acesso de uma população carenciada e idosa aos serviços de uma farmácia. Para justificar a admissão da revista excepcional, a entidade recorrente, além da importância jurídica da questão dos limites da tutela cautelar antecipatória perante espaços de discricionariedade ou margem de apreciação administrativa, alega que da decisão cautelar em causa decorre a privação de acesso aos serviços de uma farmácia por parte de populações rurais e carenciadas bem como dos utentes de um Centro de Saúde. 3. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. O carácter excepcional deste recurso tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência da formação a que compete a apreciação preliminar dos seus pressupostos específicos, com especial destaque para os processos cautelares em que se tem afirmado a exigência de um rigor acrescido. Constitui jurisprudência repetida do Supremo Tribunal Administrativo que neste particular domínio do contencioso administrativo, salvo quando estiver em causa questões relativas a matérias específicas da tutela cautelar ou que nesse processo se esgotem, menos se justifica a intervenção do órgão de cúpula da jurisdição. Efectivamente, nas providências cautelares, segundo a estrutura e a funcionalidade própria do meio processual, o Supremo Tribunal Administrativo não emite uma pronúncia com vocação de constituir a última palavra sobre a questão jurídica quando esta se coloque, ou possa também ser colocada, na acção principal ( art.º 364.º , n.º4, do CPC ), pelo que, em princípio, não se justifica chamá-lo a intervir, sendo mais fortes as razões para que a discussão se quede pelos dois graus de jurisdição em que se desenrola normalmente o contencioso administrativo. Além disso, trata-se de processos em que a análise das questões decorre de um debate, em geral, encurtado e em sumaria cognitio , circunstâncias menos propensas ao cumprimento do papel esperado das decisões dos tribunais supremos. Sucede que uma das questões suscitadas no presente recurso respeita aos limites da tutela cautelar quando a providência pretendida se traduza na adopção de medidas positivas de natureza antecipatória (e não de mera paralisação do agir administrativo) e a satisfação da pretensão final, de que o processo cautelar é instrumental, dependa do exercício de poderes discricionários ou de espaços de conformação administrativa. Confrontado com a argumentação de que o regime legal de autorização de transferência de farmácias, nomeadamente o n.º 2 do art.º 26.º do Dec. Lei n.º 307/2007, de 31/8, na redacção da Lei n.º 26/2011 , de 16/6, confere poderes discricionários ou margem de apreciação à Administração que impediriam o juiz de antecipar, em tutela cautelar, o efeito que o recorrente visa, porque isso significaria intrusão nas valorações próprias da função administrativa, o acórdão recorrido afrontou expressamente a questão e afirmou que a característica de instrumentalidade da providência cautelar não é incompatível com conferir ao interessado, a título provisório, a possibilidade de exercer uma actividade, mesmo que o exercício dessa actividade suponha a titularidade de uma situação jurídica que, a título definitivo, só pode ser conferida pela Administração no exercício de poderes discricionários e, portanto, que no correspondente processo principal, o tribunal não possa condenar a Administração a atribuir ao interessado a referida situação jurídica, mas apenas a decidir sobre a sua pretensão no exercício desses poderes discricionários. Em consequência admitiu que o tribunal não estava impedido de autorizar provisoriamente a transferência das instalações da farmácia, regulação que apenas se destina a valer até ao momento em que a recorrente venha a produzir a regulação devida, no exercício dos seus poderes discricionários, em execução de sentença (favorável) a proferir na acção principal ou a caducar com o trânsito em julgado da decisão desfavorável que ponha termo ao processo principal. Estamos perante uma questão de importância jurídica fundamental, de determinação dos limites funcionais dos poderes dos tribunais administrativos na tutela cautelar, perante a necessidade de conciliação entre as exigências de efectividade da tutela jurisdicional e de preservação dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa. É questão de interesse geral que claramente transcende o caso sujeito e se não afigura, ao nível de apreciação sumária que compete nesta fase, meramente teórica ou impertinente face aos termos do recurso. Justifica-se, pois, a admissão da revista excepcional. Decisão Pelo exposto, decide-se admitir a revista Lisboa, 7 de Dezembro de 2014. – Vítor Gomes (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro .