Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo
1. Relatório
O A..., Lda. com sede na Rua ..., Carcavelos, interpôs o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO dos Despachos da Senhora MINISTRA DO PLANEAMENTO e do Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO DO EMPREGO E FORMAÇÃO, que lhe foram notificados pelo ofício 06451, de 30-3-2000, alegando em síntese:
a) o recorrente apresentou em 16 de Abril de 1998 uma candidatura ao RIME – Regime de Incentivos às Microempresas, ao abrigo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 154/96, de 17 de Setembro;
b) entregando o processo de candidatura à Associação Empresarial da Região de Lisboa (AERLIS);
c) em 6 de Setembro de 1999 foi-lhe comunicado, através do ofício 18535, que o direito de entrada no “franchising” constitui imobilizado corpóreo integrante do total do investimento em capital fixo do projecto, ascendendo o mesmo a 26.083.483$00, pelo que conclui que o tal do investimento em capital fixo da presente candidatura ultrapassa o limite de 20.000.000$00;
d) sobre este fundamento veio a requerente a apresentar em 17 de Setembro de 1999, esclarecimentos constantes do Doc. junto sob o n.º 4;
e) Posteriormente recebeu o despacho da Senhora Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional – doc. 5, sem data – em que a recorrente conheceu os termos da reprovação da sua candidatura;
f) aí se diz que a decisão de reprovação foi homologada em 31-12-1999, por Sua Excelência a Senhora Ministra do Planeamento e pelo Ex.mo Senhor Secretário de Estado do Emprego e Formação;
g) quando a recorrente entregou a sua candidatura em 1998, teve que verificar todas as condições a que tinha que subordinar o investimento para que a candidatura fosse elegível, mas a classificação do direito de entrada no “franhising” já tinha sido objecto de ponderação do recorrente e da AERILS. e da indicação que esta entidade obteve do Coordenador Regional do RIME e da CCRLVT, que estabeleceram que o direito de entrada não deveria ser incluído para efeitos de investimento;
h) esta decisão está devidamente confirmada no ofício de 5 de Março de 1999 – doc. 6º - onde expressamente se diz no 3º parágrafo: “A questão se o direitos de entrada deveriam ou não ser considerados no projecto de investimento foi levantada no início de Fevereiro de 1997, quando as entidades receptoras começaram a seleccionar candidatos RIME. Foi então estabelecido que os direitos de entrada não deveriam ser considerados para efeitos de investimento”.
Perante estes factos a recorrente imputa ao acto os seguintes vícios:
i) a notificação ao recorrente do doc. 1 e a indicação de que poderia reclamar para os membros do Governo que homologaram a decisão de reprovação da candidatura é prova de exercício de má – fé, contrariando o disposto no art. 266º da Constituição;
ii) o tratamento preferencial dado ao ... e ao ..., como consta do mapa resumo, junto sob o Doc. 12, mostra que foram desrespeitados os princípios de igualdade e imparcialidade, constantes do referido artigo da Constituição;
iii) a notificação constante do Doc. 1 não cumpre o disposto no art. 68º do Cód. Proc. Adm. ;
iv) o afastamento da AERLIS pela CCRLTV, nesta fase do processo contrariamente ao disposto na Resolução do Conselho de Ministros 154/96, de 17 de Setembro e protocolo outorgado entre a AERLIS e CCRLTV, demonstra ter havido usurpação de funções à AERLIS e, como tal, estar o acto ferido de violação de lei e desvio do poder;
v) o despacho da autoridade recorrida viola o disposto no Plano Oficial de Contabilidade aprovado pelo Dec. Lei 410/89, de 21 de Novembro e o disposto no Decreto Regulamentar 2/90, de 12 de Janeiro.
Termina pedindo a anulação do acto recorrido.
Respondeu a Senhora Ministra do Planeamento defendendo a legalidade do despacho impugnado, alegando em síntese:
a) a CRS entendeu que, em todas as candidaturas a partir do momento em que houve conhecimento da existência de contratos de franchising com um direito de entrada e montante e natureza idênticos, integrava investimento em capital fixo, e, por isso, os projectos deveriam ser reprovados;
b) assim sucedeu com os casos do ..., do .... Quanto a este último a decisão está a ser discutida no STA – proc. 4488/00 – 1ª Sec. – 1ª Sub -.;
c) a definição de imobilizado corpóreo usada no art. 17º do Dec. Reg. 2/90, de 12/1 harmoniza-se com a entendida para avaliar a candidatura no que toca aos 8.000 contos do direito de entrada.
Respondeu também o Senhor Secretário de Estado do Emprego e Formação defendendo que o despacho impugnado não sofre dos vícios que lhe são imputados.
Deu-se cumprimento ao disposto no art. 87º do Regulamento do STA, tendo sido mantidas as posições antes assumidas.
O M.P. junto deste Tribunal, emitindo parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso.
2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto
Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos:
a) o recorrente apresentou em 16 de Abril de 1998 uma candidatura ao RIME – Regime de Incentivos às Microempresas, ao abrigo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 154/96, de 17 de Setembro;
b) entregando o processo de candidatura à Associação Empresarial da Região de Lisboa (AERLIS);
c) em 6 de Setembro de 1999 foi-lhe comunicado, através do ofício 18535, que o direito de entrada no “franchising” constitui imobilizado corpóreo integrante do total do investimento em capital fixo do projecto, ascendendo o mesmo a 26.083.483$00, pelo que conclui que o total do investimento em capital fixo da presente candidatura ultrapassa o limite de 20.000.000$00;
d) sobre este fundamento veio a requerente a apresentar em 17 de Setembro de 1999, esclarecimentos constantes do Doc. junto sob o n.º 4;
e) Posteriormente recebeu o despacho da Senhora Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional – doc. 5, sem data – em que a recorrente conheceu os termos da reprovação da sua candidatura;
f) aí se diz que a decisão de reprovação foi homologada em 31-12-1999, por Sua Excelência a Senhora Ministra do Planeamento e pelo Ex.mo Senhor Secretário de Estado do Emprego e Formação (cfr. fls. 17), e diz-se também que “(...) dispõe de V.Exa. de 15 dias úteis contados a partir do dia útil seguinte ao da recepção desta notificação para, querendo, reclamar nos termos do n.º 1 do art. 18º da RCM n.º 154/96, de 17/09, do sentido da decisão de homologação” (fls. 17, parte final).
2. 2. Matéria de direito.
Nas suas alegações finais a recorrente sintetiza os vícios do acto: i) o fax recebido contendo o acto, alterou o objecto do recurso, ocorrendo assim o vício de erro nos pressupostos; ii) a notificação do acto indicando, erradamente, que dele cabia reclamação para o membro do Governo é prova do exercício de má-fé; iii) o tratamento preferencial dado ao ... e da ... viola o princípio da igualdade; iv) a notificação do acto não cumpre o disposto no art. 68º do CPA; v) o afastamento da AERLIS pela CCRLVT do procedimento contrariamente ao disposto na Resolução do Conselho de Ministros configura o vício de violação de lei e desvio do poder; vi) o acto recorrido viola o Plano oficial de Contabilidade e o Decreto Regulamentar 2/90.
Podemos agrupar os vícios arguidos em dois grupos. Num primeiro grupo os vícios procedimentais ou relativos à notificação do acto e no outro grupo os vícios relativos ao conteúdo do acto.
a) Vícios procedimentais ou relativos à notificação.
i) divergência do conteúdo do acto e erro nos pressupostos.
Parece-nos que este vício improcede de forma óbvia. O que o recorrente alega é que o acto impugnado que consta do fax junto aos autos é diferente do acto efectivamente existente. Mas tal não é verdade, e nunca houve nos autos qualquer dúvida sobre qual o sentido do acto e a sua fundamentação. O doc. 1 junto a fls. 14 a 17 explicita não só o sentido da decisão (reprovação do projecto de incentivos financeiros), como a sua fundamentação (o valor total do investimento ultrapassava os 20.000.000$00, limite máximo dos projectos a financiar. Tal valor superior a 20.000.000$00 decorria, por seu turno da classificação como investimento inerente à prossecução da actividade o montante de 8.000.000$00, relativo ao direito de entrada consagrado no contrato de “franchising celebrado com a ..., Lda”). O recorrente sempre teve clara noção quer do sentido do acto, quer da sua fundamentação, tanto mais que busca, no recurso contencioso rebater quer a argumentação, quer a própria ética processual da entidade recorrida.
Portanto, qualquer irregularidade que tenha havido, a mesma foi completamente irrelevante para os interesses do ora recorrente.
ii) indicação errada cabia recurso da decisão para o membro do Governo.
Neste aspecto, parece-nos óbvio que o recorrente não tem razão.
Em primeiro lugar porque impugnou contenciosamente e dentro do prazo o acto de homologação cuja notificação lhe foi feita. Portanto, em nada ficou prejudicada a sua posição processual, nem foi afectado o seu direito ao recurso contencioso. Finalmente tal menção decorre claramente da lei. O art. 18º, 1 da Resolução em causa diz expressamente que
“18. º
Reclamações e recursos
1- As decisões das comissões regionais de selecção são passíveis de reclamação para os Ministros do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território e para a Qualificação e o Emprego no prazo de 15 dias úteis a contar da notificação da respectiva homologação, de acordo com o n.º 7, alínea a), do artigo 17.º “.
Qualquer que seja o relevo jurídico desta disposição – incluindo até uma ilegalidade – o certo é que não poderia a Administração deixar de a cumprir.
iiii) a notificação do acto não cumpre o disposto no art. 68º do CPA.
Quanto a este vício também entendemos que, tendo havido recurso contencioso tempestivamente interposto, não é relevante qualquer irregularidade da notificação. O recorrente não explicita qual o vício da notificação, limitando-se a dizer que a mesma não cumpre o disposto no art. 68º do CPA e do art. 266 da CRP. A única alegação sobre o ponto é a do art. 16º da petição onde diz que antes de ter conhecimento do despacho da Senhora Ministra do Planeamento já tinha sido notificado do despacho da Senhora Secretária de Estado do Desenvolvimento Regional. Ora, este tipo de irregularidade, deixa de ter qualquer relevo quando o recorrente toma conhecimento do acto e do seu conteúdo e dele interpõe recurso contencioso tempestivamente.
b) vícios relativos ao conteúdo do acto
i) tratamento preferencial dado a outros candidatos
Ao aplicar o art. 5º, n.º 1 da Resolução do Conselho de Ministros 154/96, de 17/9 e reprovar um projecto com o fundamento de que este ultrapassava os 20.000.000$00, a Administração não exercitou qualquer poder discricionário, seguindo, pelo contrário os critérios vinculados estabelecidos naquele preceito legal – cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de 14-2-200, rec. 45755 – www.dgsi.pt/jsta. Não haveria assim, em princípio, a possibilidade da violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, dado que este vícios pressupõem uma acção voluntária típica do exercício de poderes discricionários.
Todavia que no caso dos autos a aplicação de um critério vinculado tem pressupostos indeterminados – o conceito de capital fixo -, que admitem, à partida várias soluções plausíveis, haveria violação dos princípios da igualdade e imparcialidade se a Administração usasse um conceito de capital fixo diferente, por forma a que projectos substancialmente idênticos tivessem tratamento diverso.
No caso dos autos, a questão é precisamente essa.
O recorrente diz que, no que respeita à questão fundamental que motivou a reprovação do seu projecto, houve candidatos com tratamento diferente. Para tanto mostra (doc. 12) que os projectos do ... e o ... foram apreciados sem que o valor dos direitos de entrada no contrato de “franchising” tivesse sido considerado como “parte integrante do total do investimento”.
A entidade recorrida reconhece esse facto, mas explica que só o fez por não ter atentado na existência de contratos de “franchising”. Logo que se apercebeu da existência de projectos com esse tipo de contrato, passou a considerar o direito de entrada com a mesma natureza (parte do investimento total) em todos os casos. Mesmo nos casos em que os contratos de investimento já estavam celebrados iniciou-se o procedimento com vista à sua rescisão. Dá como exemplo o caso do ... cuja decisão de rescisão está em litígio neste Supremo Tribunal (proc. 4488/00, 1ª Sec. – 1ª Sub. – ).
Do exposto resulta não estar provado qualquer tratamento discriminatório, quanto à classificação da entrada no contrato de “franchising”. A mudança de comportamento da Administração não decorre de uma mudança de critério, e muito menos, das características particulares do projecto da recorrente. A mudança de comportamento deveu-se apenas à consciência de que, determinados projectos, assentavam num contrato de “franchising”. Essa tomada de consciência levou a Administração a rever a posição tomada nos contratos já celebrados – como foi o caso citado na resposta, em litígio no STA (proc. 511/02-12 e não 4488, como refere).
Não existe, portanto, a apontada violação dos princípios da imparcialidade e da igualdade.
ii) o afastamento da AERLIS pela CCRLVT do procedimento contrariamente ao disposto na Resolução do Conselho de Ministros configura o vício de violação de lei e desvio do poder;
A recorrente configura este vício no facto de, a partir de determinada altura (1 de Junho de 1999) ter passado a receber directamente da CCRLTV, toda a correspondência e esclarecimentos referentes ao seu processo de candidatura. Ora, até aí, o processo fora conduzido pela Associação Empresarial da Região de Lisboa (AERLIS), onde o processo fora entregue, pelo que, o afastamento desta entidade do procedimento configura um triplo vício: usurpação de funções da AERLIS, violação de lei e desvio do poder.
É evidente que nem o desvio do poder, nem a usurpação de funções são vícios enquadráveis nos factos referidos. A Administração, no presente caso, usou apenas os poderes integrantes do seu leque de atribuições, sem qualquer desvio das finalidades em vista das quais tais atribuições lhe foram conferidas. Sempre esteve em causa a qualificação de um concreto custo, para efeitos da determinação do custo total do investimento. Foi neste âmbito e dentro desta finalidade que agiu a Administração, pelo que é manifesto que não usurpou funções de qualquer outro órgão, nem se desviou do fim que legalmente lhe demarca a prossecução da sua actividade.
Quanto ao vício de violação de lei, a recorrente não o concretiza. Diz apenas que a Resolução do Conselho de Ministros 154/96, de 17 de Setembro, não permitia que a AERLIS fosse afastada do procedimento, passando a Administração a corresponder-se directamente com o interessado. Não indica qual a norma que foi violada e, do texto da Resolução em causa, não vislumbramos qualquer disposição legal que proíba a Administração de se dirigir directamente aos interessados. O que resulta é precisamente o contrário, como se pode ver, por exemplo, no art. 13º, nº1, e) da Referida Resolução do Conselho de Ministros 154/96, de 17 de Setembro, que prevê expressamente a notificação dos “promotores das decisões das comissões regionais de selecção, entretanto homologadas de acordo com o estabelecido na alínea c) do n.º 1.1 do artigo 14.º, e preparar e enviar às CCR, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 anterior, os contratos de concessão de incentivos a conceder para a sua celebração com os promotores, procedendo de acordo com a alínea j) do n.º 2.1 do artigo 12.º para obter a assinatura destes”.
Como se vê, a lei permite clara e expressamente que a notificação dos momentos mais relevantes do procedimento seja entre o promotor do projecto e a Administração, pelo que não existe o apontado vício de violação de lei.
vi) o acto recorrido viola o Plano oficial de Contabilidade e o Decreto Regulamentar 2/90.
Esta é a questão fundamental deste processo, pois foi aqui que radicou o fundamento da reprovação do projecto.
A questão que se coloca é a de saber se o direito de entrada num contrato de franchising – no caso 8.000.000$00 – deve ou não ser considerada como capital fixo corpóreo e, nessa medida, fazer parte do montante total do investimento. A questão é decisiva, uma vez que, a lei estabelece um montante máximo do investimento, em 20.000.000$00 e tal montante será, ou não, ultrapassado em função da qualificação daquele “direito de entrada”.
A entidade recorrida reprovou o projecto por entender que
“constitui parte integrante e indissociável do total do investimento inerente à prossecução da actividade prevista no mesmo, o montante de 8.000.000$00 relativo ao direito de entrada consagrado no contrato de franchising celebrado com a ...., Lda. O total do investimento em capital fixo do projecto ascende assim a 26.083.483$00, pelo que ultrapassa o limite definido na condição de acesso ao programa disposta no n.º 1 do art. 5º da Resolução do Conselho de Ministros n.º 154/96, de 17/9” – cfr. fls. 15 dos autos.
A recorrente insurge-se contra este entendimento, por entender que:
“o referido direito de entrada consubstancia a transferência de Know – how, o direito de exploração da marca (...) bem como um conjunto de serviços que o franqueador (master franchising) cede ao franqueado, por um período de 20 anos. As elementares regras de contabilidade mandam que, através do princípio da especialização, que os proveitos e os custos são reconhecidos quando obtidos ou incorridos, independentemente do seu recebimento ou do seu pagamento. Pelo que o direito de entrada deve ser e tem sido contabilizado na conta Balanço 272 – custos diferidos – e transferida uma vigésima parte para uma conta Demonstração dos Resultados – Custos e perdas (conta 62 – fornecimentos e Serviços de Terceiros), neste caso concreto a conta 62224 – Royalties. Por outro lado as despesas que o direito de entrada se destina custear são para além da “marca” a preparação e treino do franqueado e seu pessoal, supervisão do franqueador, assistência de pré e pós lançamento, publicidade, comunicações, recrutamento e selecção de pessoal. Por isso quando a CRS refere que a única forma de contabilização do “direito de entrada” é em “imobilizado incorpóreo”, está a fazer incorrecta e ilegal interpretação do POC, ou então a considerar que o direito de entrada se destina “tout court” a pagar a marca, o que, como referimos, não acontece”.
A Ex.mo Procuradora Geral Adjunta, neste Supremo Tribunal, entende que o recorrente não tem razão. O referido direito de entrada constitui, em seu entender, imobilizado incorpóreo a incluir na conta 433 do POC, que inclui as patentes, marcas e alvarás; sendo igualmente qualificado com tal natureza pelo Dec. Reg. 2/90, de 12/1, no seu art. 17º, 2, al. c), onde se consideram elementos do activo imobilizado incorpóreo: “ elementos da propriedade industrial, tais como, patentes, marcas, alvarás, processos de fabrico, modelos ou outros assimilados, adquiridos a título oneroso e cuja utilização exclusiva seja reconhecida por um período limitado de tempo” – cfr. parecer de fls. 282.
Em nosso entender a questão deve ser resolvida a partir dos termos da Resolução do Conselho de Ministros que define “REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DO REGIME DE INCENTIVOS ÀS MICROEMPRESAS” (Resolução 154/96, de 17/9).
Ora, a este respeito o art. 5.º, n.º 1 tem a seguinte redacção:
“Tipo de projectos:
1- Projectos de investimento produtivo, em capital fixo, até ao montante de 20000 contos (...)”.
Importa ainda reter o disposto no art. 11º da mesma Resolução:
“art. 11.º
Despesas elegíveis
1- No âmbito do presente regime, e para efeitos de cálculo do incentivo a atribuir, poderá ser apoiado todo o investimento em capital fixo indispensável ao exercício da actividade, incluindo a adaptação e ampliação de edifícios e instalações e excluindo a aquisição de terrenos, a construção de edifícios ou a compra de imóveis, trespasses e ainda a aquisição de veículos automóveis, salvo se se demonstrar inequivocamente que consiste em meio de produção inerente ao desempenho da actividade prevista no projecto de investimento.
2- Consideram-se ainda elegíveis as despesas até 300 contos efectuadas com estudos directamente relacionados com elaboração dos projectos de investimento, à excepção dos que tenham sido concluídos há mais de um ano a contar da data de apresentação da candidatura.
3- Não podem ser apoiadas despesas com aquisição de equipamento em estado de uso, salvo em circunstâncias excepcionais, devidamente fundamentadas pelo promotor e autorizadas pelas comissões regionais de selecção, no âmbito das suas competências, nomeadamente as constantes da alínea a) do n.º 3.1 do artigo 13.º, sob proposta das entidades locais que prestam serviços de recepção de candidaturas, referidas no n.º 2 do artigo seguinte e nos termos da sua alínea f) do n.º 2.1. “.
Nada dizendo a Resolução sobre a noção de capital fixo que acolhe, a mesma deve ser o seu sentido geralmente usado, designadamente no Plano Oficial de Contabilidade (Dec. Lei 410/89, de 21 de Novembro).
Ora, no POC, nas suas notas explicativas, podemos ver que a Classe 4, dedicada às Imobilizações (capital fixo) inclui “os bens detidos com continuidade ou permanência e que não se destinem a ser vendidos no decurso normal das operações da empresa, quer sejam de sua propriedade, quer estejam em regime de locação financeira”. Nesta conta incluem-se: investimentos financeiros, imobilizações corpóreas e as imobilizações incorpóreas. A imobilização incorpórea (conta 43) integra: os imobilizados intangíveis, nomeadamente, direitos e despesas de constituição, arranque e expansão. Na conta 433 incluem-se “patentes, marcas alvarás, licenças, privilégios, concessões e direitos de autor, bem como outros direitos e contratos assimilados”.
Do exposto resulta que um contrato mediante o qual uma empresa adquire o direito à exploração de uma marca por um período pré-determinado, associada a transferência de um determinado know – how (no caso concreto o nome “...”, métodos pedagógicos, manuais, software, etc.) é um contrato assimilado aos referidos na conta 433 do POC. Essencialmente através do contrato de “franchising” a ora recorrente adquiriu uma série de direitos (propriedade industrial e direitos de autor, privilégios), pelo que considerar que tais direitos constituem capital imobilizado (ou fixo) incorpóreo não viola as regras classificativas do POC.
Não diz com clareza o recorrente em que termos o acto recorrido violou o disposto no Dec. Regulamentar 2/90, de 12 de Janeiro – diploma que regulamenta as reintegrações e amortizações -.
Este diploma vem estabelecer, logo no seu art. 1º, 2, al. b), a admissibilidade de reintegração e amortização do activo imobilizado corpóreo: “Podem ser objecto de reintegração e amortização os elementos do activo imobilizado sujeitos a deperecimento. b) Relativamente ao activo imobilizado incorpóreo, a partir da sua aquisição ou do início de actividade”.
Ora este regime permite a amortização do imobilizado incorpóreo, designadamente os elementos da propriedade industrial (art. 17º, 2, al. c) do Dec. Reg. 2/90, de 12/1), isto é permite considerar em cada exercício uma quota de amortização, e assim, inscrever como “custo” de cada exercício uma parcela do investimento inicialmente feito.
Este regime legal não é minimamente posto em causa com o facto da recorrida qualificar o “direito de entrada” como um elemento do capital fixo incorpóreo. Na verdade está expressamente prevista a amortização do imobilizado incorpóreo e nele se incluindo as “marcas e a propriedade industrial”, pelo que o entendimento da ora recorrida não afronta o regime geral, quer da escrituração, quer das reintegrações e amortizações.
O montante máximo do projecto (art. 5º, 1 da Resolução do CM154/96, de 17/1) é referido ao montante do capital fixo, sem prejuízo desse custo inicial poder ser amortizável ao longo dos anos. O programa de incentivos destinava-se a pequenas empresas e, por isso, o estabelecimento de um montante máximo é um claro desígnio de financiar pequenos projectos, e abranger um grande número de casos. Para que esse objectivo seja atingido compreende-se que o montante global se afira em função de todos os elementos do capital imobilizado que o integrem.
Deste modo, e sendo o “direito de entrada” em causa nestes autos, um elemento integrante da classe “imobilizado incorpóreo”, não se verifica o vício de violação de lei no acto recorrido, que fez tal qualificação.
Não se verifica, assim, qualquer dos vícios imputados ao acto.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente. Taxa de justiça 350 Euros. Procuradoria: 50%.
Lisboa, 22 de Outubro de 2003.
São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – Alberto Augusto Oliveira