00525/04.9BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O Despacho 867/03/MEF, ao estabelecer as condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da inexistência de prejuízo para o serviço a que se refere o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril (que nos termos do nº 1 do artº 3º deferiu ao departamento da Administração respectivo, com a concordância do Ministro competente, a competência para emitir informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço por parte do candidato à aposentação), e visando toda a Administração Pública, integra um conjunto de normas jurídicas de carácter geral e execução permanente, emitidas no desempenho do poder administrativo, revestindo natureza regulamentar.

II. Só que, como regulamento, não só o mesmo se não pautou no respeito pelos princípios da primaridade ou precedência, da preferência ou preeminência da lei (cf. art. 112º, nºs 6 e 8, da CRP), segundo os quais, respectivamente, devem ser indicadas expressamente a lei que visava regulamentar ou que defina a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e apenas podem conter normas secundum legem, como também deveria ter sido publicado como o determina o artº 119º, alínea h) da CRP.

III. Deve assim considerar-se legalmente inaceitável a conduta da Caixa Geral de Aposentações traduzida na devolução do processo de aposentação do interessado com vista a que fosse “informado” de acordo com aquele Despacho 867/03/MEF.

IV. Face ao teor da declaração sob compromisso de honra do A., inserta no procedimento administrativo, no sentido de que assegurava até final do ano lectivo o serviço que lhe tinha sido atribuído temos que se mostra assegurado o fim prosseguido pelo art. 121º, n.º 2 do ECD, inexistindo, assim, prejuízo para o serviço com o deferimento do pedido de aposentação.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra – 2º Juízo, datada de 30/06/2005, que julgou procedente a acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido contra a mesma deduzido por A…, devidamente identificado nos autos, e consequentemente a condenou “(…) a proceder de acordo com o disposto no DL n.º 116/85, de 19/04, concedendo ao autor a peticionada reforma antecipada, considerando que na data de 22 de Outubro de 2003 os requisitos de inexistência de prejuízo para o serviço e de 36 anos de serviço se encontram preenchidos, proferindo, no prazo de 30 dias a contar da notificação da presente decisão, o despacho a que se refere o n.º 7 do artigo 3º do DL 116/85, (…), com efeitos imediatos, e comunicando esse facto aos serviços de origem (…)”.

Formula, nas respectivas alegações (fls. 91 e segs.), conclusões nos termos seguintes:

“(…)

1.ª A competência da CGA para decidir da verificação dos pressupostos dos pedidos de aposentação e posterior resolução final está prevista nos artigos 86.º, 87.º e 97.º do Estatuto da Aposentação, que, em síntese, impõe à Caixa a verificação do preenchimento pelos subscritores das condições necessárias para a aposentação, e, concluída a instrução do processo, se julgar verificadas as condições necessárias, proferir resolução final.

2.ª O Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, previa um regime excepcional de aposentação antecipada que se inseria num quadro de medidas de descongestionamento selectivo do quadro da Administração Pública, permitindo-se que os funcionários se aposentassem com 36 anos de serviço completos, desde que não existisse prejuízo para o serviço – cfr. art. 1.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 116/85, de 19/04.

3.ª Exigia-se que os serviços dos interessados informassem da inexistência do prejuízo para o serviço, submetendo, de seguida essa informação a despacho do membro do Governo competente (ou de quem para tal tivesse competências delegadas), o qual, concordando, determinava o seu envio à CGA.

4.ª Tal informação correspondia à fundamentação da declaração ou despacho de inexistência de prejuízo para o serviço. Ou seja, a lei impunha à Administração que informasse a inexistência efectiva de prejuízo para o serviço – cfr. artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, e art. 3.º, n.º 2, do CPA.

5.ª O Despacho 867 não produziu qualquer alteração ou efectuou qualquer interpretação autêntica do regime de aposentação antecipada previsto no Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, antes se limitou a definir, dentro dos parâmetros legais previstos no n.º 1 do artigo 1.º daquele diploma, uma série de orientações genéricas conformadoras do conceito de “inexistência de prejuízo para o serviço”, que a CGA deverá verificar antes de proferir qualquer resolução final (cfr. n.º 6 do Despacho).

6.ª As directivas ou orientações genéricas nele contidas têm por fim apenas a exigência de uma avaliação criteriosa da existência ou não de prejuízo para o serviço, o que é imposto pelo princípio da prossecução do interesse público previsto no artigo 4.º do CPA.

7.ª Resulta da mera leitura do Despacho 867 que os seus efeitos se produzem apenas no âmbito das relações inter orgânicas da Administração Pública (directa e indirecta), ou seja, trata-se de um mero acto interno, admissível à luz do princípio genérico de admissibilidade de emissão de normas de auto-vinculação administrativa, isto é, a Administração no livre exercício de actuação administrativa tem a liberdade de se auto conformar com directivas e orientações destinadas a definir os critérios das resoluções a tomar – neste sentido vide a lição de Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Vol. I, págs. 441 e 442.

8.ª Consequentemente, não se tratando de acto normativo (até por não existir qualquer alteração ao regime de aposentação antecipada ou interpretação autêntica do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04), mas de mero acto interno não se lhe aplicam as normas de publicação obrigatória prescritas para os decretos regulamentares, nem existiu qualquer violação do princípio da hierarquia – cfr. art. 112.º e 119.º, n.º 3, da CRP.

9.ª A declaração de inexistência de prejuízo para o serviço emitida pela Coordenadora Adjunta da Área Educativa de Coimbra (ponto 7 da matéria de facto assente), não cumpre a formalidade exigida para a demonstração de inexistência de prejuízo para o serviço.

10.ª A informação do Director Regional Adjunto da DREC (superior hierárquico da entidade referida na conclusão 9.ª), afirma expressamente a impossibilidade de demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço em relação aos docentes, na medida em que nos anos de 2002 e 2003 existiram concursos externos a admitir professores, e se assim é também não é logicamente possível a aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, que a pressupõe.

11.ª Acresce que, nem a escola, nem a CAE de Coimbra poderiam ter declarado a inexistência de prejuízo para o serviço, na medida em que o A. não deu cumprimento ao estatuído no artigo 121.º do ECD, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28/04, na redacção do Decreto-Lei n.º 1/98, de 2 de Janeiro.

12.º Norma que é aplicável indistintamente a todos os educadores de infância e docentes do ensino básico e secundário que pretendam aposentar-se voluntariamente, por sua iniciativa.

13.º Pelo que, ao julgar procedente a acção e ao considerar justificada a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço constante no processo, violou a douta decisão recorrida os artigos 1.º, n.º 1, e 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, e o artigo 121.º do Estatuto da Carreira Docente. (…).”

Conclui no sentido do provimento do recurso jurisdicional e revogação da sentença recorrida com as legais consequências.

O aqui ora recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 106 e segs.), nas quais, em suma, pugna pela manutenção do julgado, apresentando as seguintes conclusões:

“(…)

A) O Autor, à data da formulação do pedido de aposentação antecipada, cumpria os requisitos legais exigidos pelo DL n.º 116/85 para efeitos do respectivo deferimento, pelo que a R. devia ter apreciado tal pedido, com a consequente prática dos despachos previstos nos n.ºs 3 e 4 do art. 3º daquele diploma.

B) A aplicação do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto, conforme entendido pelo douto Acórdão recorrido, viola o princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade dos actos legislativos consignado no art. 112º, n.ºs 1 e 6, da CRP. Assim sendo,

C) Tribunal a quo interpretou e aplicou correctamente o disposto nos artigos 1º, n.º 1, e 3º, n.ºs 2 e 3, do DL n.º 116/85, de 19 de Abril. (…).”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional (cfr. fls. 132 a 135).

Dispensados os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01º e 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao julgar procedente a acção administrativa especial para condenação à prática do acto devido fez errado julgamento do disposto nos arts. 01º, n.º 1 e 03º, n.º 2 do DL n.º 116/85, de 19/04 e 121º do Estatuto da Carreira Docente (vulgo ECD) [cfr. conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) O Autor é Professor do Quadro de Nomeação Definitiva (QND), da Escola Básica 2,3 com Secundário de José Falcão, em Miranda do Corvo;

II) Por ofício datado de 30 de Outubro de 2003, o Presidente da Comissão Executiva Instaladora remeteu à ré, CGA, “processo para pedido de aposentação” do autor, que havia requerido em 22 de Outubro de 2003 a sua aposentação ao abrigo do DL n.º 116/85, de 19-04 – cfr. documento n.º 2 e fls. 31 do processo administrativo (PA);

III) Consta do processo referido na alínea anterior uma declaração subscrita pelo autor em 22 de Outubro de 2003 (cfr. documento nº 2), onde este vem declarar que «asseguro o serviço lectivo que me foi distribuído até ao final do ano escolar em curso, caso a Caixa Geral de Aposentações deferir o meu requerimento para a aposentação, antes do final do ano lectivo, requerido em 22 de Outubro de 2003»;

IV) Por ofício datado de 24 de Novembro de 2003, a CGA procedeu à devolução do mencionado pedido de aposentação do autor, com base no facto da inexistência de prejuízo para o serviço não estar fundamentada nos termos do Despacho n.° 867/03/MEF, de 5/8/03, e «a fim de o deferimento do pedido ser fundamentado nos termos do referido Despacho Ministerial» - cfr. documento n.º 3, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

V) Dando cumprimento ao solicitado pela CGA, veio o Senhor Presidente do Comissão Executiva Instaladora da Escola Básica 2,3 c/Secundário de José Falcão juntar, por ofício datado de 22 de Dezembro de 2003, as declarações que constam de documento n.º 4 e fls. 40 e seguintes do PA, que aqui se dão por reproduzidas, nelas se incluindo a declaração datada de 18 de Dezembro de 2003, subscrita pelo mesmo, e de cujo teor se extrai o seguinte:

«Para efeitos de instrução do pedido de aposentação de A…, Professor do Quadro de Nomeação Definitiva, do Grupo de Trabalhos Manuais (07), em exercício de funções nestes serviços, que nos dois últimos anos não se verificou qualquer aumento de pessoal na sua área Funcional (Trabalhos Manuais — Masculinos), nomeadamente professores contratados»;

VI) E a declaração datada de 18 de Dezembro de 2003, por ele subscrita, e de cujo teor se extrai o seguinte: «Tendo em vista a instrução do processo do pedido de aposentação do Professor do Quadro de Nomeação Definitiva, A…, que o mesmo solicitou em 30 de Outubro de 2003, nos termos do Decreto-lei n.° 116/85, de 19 de Abril e considerando o disposto no n.° 1 do Despacho n.º 867/MEF, de 5 de Agosto de 2003, declaro que:

3- O Docente encontra-se no último escalão (9º) da sua carreira há mais de 3 anos, não tendo feito cursos de formação há mais de 4 anos. Nestes termos não houve custos de formação.

4- Pelo atrás exposto conclui-se que, com a aposentação do referido docente não resulta qualquer prejuízo para o serviço no presente ano lectivo».

VII) E ainda o ofício da coordenadora adjunta da Área Educativa de Coimbra, de 29 de Dezembro de 2003, de cujo teor se extrai o seguinte: «informo que por meu despacho desta data, no uso da competência delegada pelo Despacho n.° 15594/2003 (2ª Série) de 21 de Julho publicado no Diário da República n.° 182, de 8 de Agosto de 2003 da Senhora Directora Regional de Educação do Centro, manifestei concordância com o parecer de V. Exa. nomeadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço pela aposentação do professor do quadro de nomeação definitiva, A…»;

VIII) Por oficio datado de 29 de Janeiro de 2004, a CGA solicitou àquela Escola informação sobre se o autor tinha dado cumprimento ao disposto no ponto 2 do artigo 121° do DL n.° 01/98, de 2 de Janeiro – cfr. documento n.º 5;

IX) Em resposta, o Presidente da Comissão Executiva Instaladora da referida escola remeteu à ré o ofício que consta de documento n.º 6, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

X) De novo veio a CGA a proceder à devolução do processo do autor, nos termos e com os fundamentos constantes do documento n.º 7, que aqui se dá aqui por reproduzido, tendo o órgão de gestão da mencionada escola respondido nos termos que constam do documento n.º 8, que aqui se dá aqui por reproduzido, e de cujo teor se destaca o seguinte: «Nos últimos anos lectivos de 2001/2002, 2002/2003 e 2003/2004, não houve atribuição de quotas de descongelamento de vagas ou recrutamento externo, nem admissões para tarefas e avenças, na carreira do requerente (Grupo de Trabalhos Manuais Masculinos -07).

Informo também que a Senhora Coordenadora do Centro de Arca Educativa do Centro, concordou e despachou em 29.12.2003 as declarações referentes ao Despacho nº 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, anexadas ao referido processo de aposentação»;

XI) Por ofício datado 1 de Julho de 2004, a ré informa o Autor que seu pedido de aposentação formulado «irá ser, em princípio, indeferido, com base nos seguintes fundamentos:

. Por não estar demonstrada a inexistência de prejuízo para o serviço, de harmonia com o n.º 3 do Despacho n.° 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, proferido por Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças»,

concedendo-lhe um prazo de 10 dias para exercer o seu direito de audiência prévia (cfr. o documento n.º 9, que se dá aqui por reproduzido), e tendo o autor apresentado em 9 de Julho de 2004 a “reclamação” que consta de documento n.º 10, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

XII) Por ofício datado 30 de Julho de 2004, a ré informou a escola do autor do seguinte:

«ASSUNTO: Aposentação (…) A…

Com referência ao requerimento apresentado em 2003/12/29, informo V. Exa. que o mesmo foi indeferido, por despacho de 2004/07/26 da Direcção da CGA (…), com base nos seguintes fundamentos:

Por não estar demonstrada a inexistência de prejuízo para o serviço, de harmonia com o nº 3 do Despacho n° 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, proferido por Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças» - cfr. o documento n.º 1, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e fls. 90 do PA.;

XIII) Pelo despacho n.º 867/03/MEF, de 05/08/2003, que consta de fls. 49 a 51 do PA e aqui se dá por reproduzido, a então Ministra de Estado e das Finanças determinou o seguinte:

«A Lei n.º 30 – B/2002, de 30 de Dezembro determinou no n.º 4 do artigo 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços.

A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio a traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Depósitos, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados como a saúde, a educação e a justiça.

Não só se procedia sistematicamente à substituição dos que viam aceite ‘sem prejuízo para o serviço’ a sua saída antecipada, como se permitiu o desperdício de capacidades técnicas, muitas vezes em áreas de grande especialização, com o respectivo investimento em formação.

Dirigentes, quadros técnicos, médicos, juízes e funcionários integrados em muitos outros cargos e carreiras em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se, com pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional.

A total subversão do regime de aposentação antecipada com graves prejuízos para o interesse público determinou a revogação do DL 116/85.

Em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade formal da norma revogatória por falta de audição prévia das organizações sindicais, de que resultou a repristinação do regime revogado.

Mantendo-se todos os pressupostos que determinaram a medida, há que garantir desde já que não haverá a pura e simples retoma das práticas anteriores, disciplinando com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor.

Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino:

1- A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:

a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.

b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos.

c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitam assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.

d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão.

e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, curso de formação efectuados em serviço e respectivos custos.

f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.

2- A situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem se consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço de origem.

3- A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo.

4- As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL 116/85 serão congeladas no orçamento do serviço.

5- Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna.

6- Para efeitos do disposto nos números anteriores, a Caixa Geral de Aposentações comunicará mensalmente ao Ministério das Finanças todos os casos que lhe forem remetidos devidamente informados, devendo devolver os que revelem deficiente fundamentação».

XIV) Nos termos constantes do Mapa de Contagem de Tempo a fls. 54 e seguintes dos autos, elaborado em 11/01/2005 pelos serviços da ré, em 3 de Dezembro de 2004 o autor contava 37 anos, 6 meses e 22 dias de tempo de serviço.

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas pela recorrente para se concluir pela sua procedência ou improcedência.

A recorrente argumenta em defesa da sua tese que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento porquanto ao julgar procedente a presente acção administrativa especial fez errada interpretação do disposto nos arts. 01º, n.º 1 e 03º, n.º 2 ambos do DL n.º 116/85, de 19/04 e 121º do ECD.

Analisemos.

Preceitua-se no art. 01º do aludido DL, que:

“1- Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.

2- O disposto no número anterior é aplicável aos pedidos de aposentação que, enquadrando-se naquelas condições e tendo sido requeridos pelos interessados, se encontrem à data da entrada em vigor do presente decreto-lei pendentes de conclusão na Caixa Geral de Aposentações.”

Por sua vez prescreve-se no art. 03º do mesmo diploma que:

“1- Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1º devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado.

2- No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

(…).”

Decorre, por fim, do art. 121º do ECD [entretanto objecto de revogação pelo art. 05º, n.º 1, al. a) do DL n.º 121/05, de 26/07] que:

“1- Aos docentes que se aposentem por limite de idade durante o ano escolar não serão distribuídas actividades lectivas.

2- Os docentes que pretendam aposentar-se por sua iniciativa deverão informar a escola, antes do início do ano escolar em que pretendem exercer tal direito, por forma a não lhes serem distribuídas actividades lectivas.

3- O não cumprimento do disposto no número anterior prejudica o exercício do direito à aposentação voluntária do docente no referido ano escolar.”

A questão nuclear em discussão nestes autos já foi objecto de apreciação jurisprudencial por este Tribunal nos seus acórdãos de 03/11/2005 (Proc. n.º 01554/04.8BEPRT) e de 10/11/2005 (Proc. n.º 888/04.6BEVIS) (ambos ainda inédito), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01º e 03º do DL n.º 116/85, de 19/04.

Com efeito, pode ler-se na fundamentação do último acórdão, a cuja jurisprudência, revendo nosso entendimento, ora igualmente se adere e que se passa a sufragar, acompanhando-se, assim, também decidido nos citados acórdãos deste TCA Norte, o seguinte:

“(…)

É, pois, e antes do mais, a legalidade da não apreciação pela CGA do pedido de aposentação apresentado pelo A por não ter sido fundamentada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos enunciados naquele Despacho nº 860/03/MEF que está essencialmente em causa.

Vejamos qual é o quadro legal convocável.

A Lei n.º 30 - B/2002, de 30 de Dezembro, determinara, através do n.° 4 do seu art. 9º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada por parte dos funcionários públicos prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril.

No entanto em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a sua inconstitucionalidade por falta de audição prévia das organizações sindicais, do que resultou a repristinação do regime revogado.

A Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, alterando disposições respeitantes ao Estatuto da Aposentação (com incidência nomeadamente no cálculo da pensão), e tendo operado a revogação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, através do n.º 6 do seu art. 1º ressalvou que o ali disposto “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”.

Ora, justamente o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril, depois de ponderar no seu preâmbulo que “a Lei do Orçamento do Estado para 1985 consagrou como medida de descongestionamento da Administração Pública a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade”, nomeadamente “por razões de rejuvenescimento” (…).

Isto é, a um subscritor da Caixa Geral de Aposentações cujo processo de aposentação haja sido enviado a essa Caixa, pelos respectivos serviços, até à data de entrada em vigor daquela Lei 1/2004, era conferida a possibilidade de aposentação voluntária, independentemente da respectiva idade, se possuísse 36 anos de serviço e desde que se não verificasse prejuízo para o serviço.

Porém, o legislador do citado Decreto-Lei n.º 116/85 não estabeleceu em que moldes aquela não verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada pelo serviço respectivo, tendo apenas estatuído no seu artigo 3.º a tramitação dos requerimentos solicitando a aposentação nos termos daquele n.º 1 do artigo 1.º, referindo concretamente que, os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

Mas, assim sendo, a conformação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi deferida ao respectivo departamento da Administração, e apenas sujeita a concordância do membro do Governo competente. Não entendeu assim o legislador estabelecer quaisquer balizas que pré-determinassem o conteúdo daquela declaração, conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria, um poder discricionário em suma, como tal apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido (…), e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade.

Ainda que porventura se considerasse haver no caso um problema de aplicação de conceitos indeterminados, apenas em situações de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a respectiva conduta da Administração poderia ser sindicada.

Ora, o Despacho 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros muito precisos que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço. Isto é, onde o legislador mais não fez que deferir ao departamento da Administração respectivo a emissão de uma informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço dentro da aludida margem de livre actuação, aquele Despacho estatuiu que aquela informação deveria obedecer a parâmetros e condições que enunciou, definindo assim ele mesmo o conteúdo daquela informação. Em síntese, aquele Despacho inovou relativamente ao que era prescrito na lei, fazendo com que afinal o departamento da Administração respectivo deixasse de gozar em cada situação concreta da faculdade de informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.

Só que tal conduta suscita relevantes questões que afectam a sua legalidade.

Na verdade, atentando no seu aludido conteúdo vê-se que o mesmo integra não um conjunto de meras instruções internas genéricas dirigidas aos serviços hierarquicamente dependentes do membro do Governo seu autor, mas antes, e tendo como destinatários todos os serviços da Administração Pública, lato sensu, uma efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação [o que nos coloca perante normas jurídicas de carácter geral e execução permanente produtoras de efeitos externos], exercida no desempenho do poder administrativo, revestindo assim natureza regulamentar, apresentando-se assim materialmente como despacho normativo embora se lhe não confira formalmente uma tal designação (…).

Ou seja, estamos perante um corpo de prescrições que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que, da sua aplicação através de actos administrativos acabam por se operar efeitos em situações individuais e concretas exteriores à Administração, repercutindo-se concretamente na esfera jurídica dos interessados na aposentação, assim modelando a atribuição do respectivo estatuto.

Mas, assim sendo, importará então desde logo observar não se ter o mesmo Despacho pautado no respeito pelo princípio da primaridade ou precedência da lei [como o determina o preceituado no art. 112º, n.º 8, da CRP e n.º 6 do art. 9º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro, quando ali se refere que, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão], no sentido de que são “ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento” (in Constituição Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação à norma em apreço, na redacção então vigente – art. 115º), pois que uma tal indicação se não vislumbra no Despacho em causa.

Por outro lado, de harmonia com o princípio da preferência ou preeminência (cf. art. 112º, n.º 6, da CRP), os regulamentos apenas podem conter normas secundum legem, não sendo admissível “uma área normativa preenchida apenas por via regulamentar sem qualquer lei prévia” (…), como afinal se fez através do Despacho em causa.

Por último, não consta ter sido o mesmo objecto de publicação como o determina o art. 119º, alínea h) da CRP, o que, não afectando embora a validade do acto em causa gera no entanto a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade (…).

Aqui chegados pode e deve concluir-se que o Despacho em causa corporiza um regulamento que se não ateve ao respeito pela lei, nos enunciados termos, e bem assim que a CGA, com a conduta descrita na Mª de Fº (cf. pontos 4, 10, 12 e 13), traduzida em sucessivas devoluções (…) do processo de aposentação do A com vista a que fosse “informado” de acordo com o Despacho 867/03/MEF, é legalmente inaceitável.

(…) Tendo em conta o exposto, e independentemente da indagação de outras questões (…), que não interessa dilucidar, afigura-se-nos que estamos em condições de concluir que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, a ser aplicado, levaria a que o departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço. (…)”.

Considerado e seguindo o atrás exposto, perante a factualidade descrita nos autos, entende-se que a sentença em crise, ao considerar que a actuação da autoridade recorrida infringiu os comandos legais em referência e, nessa medida, condenou a R. nos termos em que o fez, não enferma dos vícios que lhe são assacados no recurso jurisdicional “sub judice”, não se mostrando procedente a argumentação desenvolvida nos autos pela R., aqui ora recorrente, sendo certo que este entendimento em nada invalida o que resulta do disposto nos arts. 86º, 87º e 97º do EA [cfr. conclusões 01ª) a 08ª) e 13ª)].

Como bem se sustentou na decisão judicial recorrida “(…) da interpretação das normas e do preâmbulo (…) do DL n.º 116/85 (…) resulta evidente que foi intenção do legislador criar condições para o rejuvenescimento do pessoal da Administração pública, criando um regime excepcional que permitisse aos funcionários e agentes subscritores da Caixa Geral de Aposentações aceder ao estatuto de aposentação antecipada apenas por efeito da contagem de 36 anos completos de serviço e de declaração de inexistência de prejuízo para o serviço.

Para preenchimento da condição «inexistência de prejuízo para o serviço» resultante da aposentação do funcionário, a lei apenas exigia uma declaração dos serviços de origem onde o funcionário prestava serviço, e ainda despacho de concordância do membro do Governo competente (que detivesse poder hierárquico sobre tal serviço), ou por quem tivesse poderes delegados para o efeito, entidade essa que, concordando com a declaração do serviço de origem, procederia ao envio do processo para a CGA para apreciação e fixação da pensão provisória e definitiva.

No caso presente, como aliás refere a CGA, o «órgão máximo com competência delegada para proferir o despacho de inexistência prejuízo para o serviço é a Coordenadora de Área Educativa de Coimbra, nos termos do n.º 2.24 do Despacho n.º 15.594/2003 (2ª Série)», que concordou com a informação e declaração de inexistência de prejuízo para o serviço elaborada pelo Conselho Executivo da escola onde o autor exerce funções.

(…) não era exigível outra pronúncia daquela entidade para além da que foi proferida nos termos constantes do ofício referido no ponto 7. do probatório. (…).” (vide Ac. do TCA Norte de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT).

Note-se que a referência feita pela R., ora recorrente, à informação do Sr. Director Regional Adjunto da DREC não releva nesta sede visto não ser decisão de quem detinha competência para efeitos do disposto nos arts. 01º e 03º, n.º 2 do DL n.º 116/85 e, além disso, pese embora tenha referido a impossibilidade de demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço em relação aos docentes, na medida em que nos anos de 2002 e 2003 existiram concursos externos a admitir professores, também informou que “Nos casos concretos, a inexistência de abertura de vagas naqueles grupos, parece ser a fundamentação solicitada, ou seja, não se verificaram entradas de pessoal, parecendo, por isso, de considerar os pedidos. (…)”, ou seja, que no caso do aqui A. a inexistência de abertura de vagas no seu grupo de docência geraria a fundamentação da inexistência de prejuízo para o serviço tal como havia, aliás, sido declarado pelo serviço de origem.

Improcedem, pois, as conclusões 09ª), 10ª) e 13ª).

Por outro lado, também não se afiguram procedentes as demais conclusões [11ª) a 13ª)] já que no caso não se vislumbra que o escopo normativo decorrente do art. 121º do ECD tenha “in casu” sido desvirtuado.

Com efeito, pese embora não se nos afigure procedente a interpretação efectuada na decisão judicial recorrida, ou seja, de que o referido normativo apenas seria aplicável ao regime de aposentação especial definido no art. 120º do ECD e não para efeitos de concessão da aposentação antecipada requerida nos termos do DL n.º 116/85, temos, todavia, que resulta da análise dos autos e documentos juntos nestes e no processo administrativo apenso que o A., não obstante não haver feito a comunicação decorrente do n.º 2 do art. 121º do ECD, o mesmo efectuou declaração sob compromisso de honra que assegurava até final do ano lectivo o serviço que lhe tinha sido atribuído (cfr. fls. 13 dos autos e fls. 53 do PA apenso), pelo que o fim prosseguido pelo legislador com a definição daquela regra satisfez-se ou mostra-se assegurado (evitar que os alunos fiquem sem professor no decurso do ano lectivo), sem que se possa, desta forma, afirmar existir prejuízo para o serviço com o deferimento do pedido de aposentação formulado pelo A. junto da CGA, tanto mais que, talvez reconhecendo isso, a CGA nem fundou o indeferimento do pedido de aposentação na ora alegada omissão daquele comando legal.

Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem todas as conclusões da alegação da recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida embora nos termos e com a fundamentação atrás explanados.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, a sentença recorrida com a fundamentação antecedente.

Custas a cargo da R. aqui ora recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E al. a), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].

Notifique-se. DN.

Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Porto, 2005/12/07